rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 631/20
KIO 631/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG
Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG
Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno
orzeka:
1.1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit.
a) -
zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości
nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego
niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie
oświetleniowej wynikającej z projektu”;
1.2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów:
zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji
oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA
Oświetlenie;
załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części
staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej
(wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków);
wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert
na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw
oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta
Chełmno oraz przy/na zabytkach.
i nakazuje Gminie Miastu
Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez:
załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na
terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub
potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne;
załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części
staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej
(wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków);
wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert
na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw
oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta
Chełmno oraz przy/na zabytkach.
1.3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie
2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące
dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 631/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Chełmno – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia
ulicznego i
parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a)
brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia;
b)
wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji
prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego;
c)
posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które
oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już
normach dotyczących oświetlenia ulicznego;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
oraz 484
§ 2
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez
z
amawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie
umieszczenie przepis
ów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku
prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez
sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak
również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej:
a)
zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”,
przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego
niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej
klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”;
b)
ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co
stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej
się na ogłoszenie o zamówieniu;
c)
ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest
niezgodne z wymaganiami z
amawiającego wynikającymi z całości
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
d)
ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1%
wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary
umownej;
e)
bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez:
1)
jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót
budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na
budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez);
2) wskazanie
podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego
dysponowania
modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i
zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia
3)
załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ
m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak
również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150
lm/W;
4)
załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na
terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie;
5)
załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części
staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej
(wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych
zgód właścicieli posesji i obiektów;
6)
uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek
sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów
technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-
fazo
we itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu
urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących;
7)
wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert
na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw
oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta
Chełmno oraz przy/na zabytkach;
8)
usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i
błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym
zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS.
W zakresie projektu umowy o
dwołujący wniósł o:
1)
wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy;
2) ustalenie kar umownych w
wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi
odzwierciedlenie praktyki w tego typu umow
ach i powiązanie ich ze zwłoką
wykonawcy, a nie z
opóźnieniem;
3)
wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej.
Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania,
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również
zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie.
„Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2
strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie
urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone
jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np.
strona 44
SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez
Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia
uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze
zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do
realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego
dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu
energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich
własność / będącym pod ich zarządem.
Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie
wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w
projekc
ie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości
zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono
szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem.
Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji
mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej
inwentaryzacji tych skrzynek (m.in.
ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych
(m.in. mocy zainstalowanej, sposobu mon
tażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto
Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być
zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają
Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem
stosownych urządzeń.
Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie
zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie
sterownik
a systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez
sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon
komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją
wprowadzenie oprawy n
a mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego
podwyższania kosztów.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się
sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na
dzienni
k budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do
intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na
budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby
takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia
publicznego.
Nie
sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez
Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w
wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych
przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych
wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego
kary umow
ne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą
prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z
powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i
powinien mieć realny wpływ.
Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii
Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym
bardziej bezzasadne.
W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ
nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego,
wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i
konieczne.
”
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30%
wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7
w brzmieniu:
„Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw
oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu
wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i
współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej
redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w
wymienionych czynnościach”
z
astępuje następującym:
„Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw
oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu
wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i
współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla
maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej – początkowej.
Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czyn
nościach. ”
W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez
zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu
odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego
stronie
zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp
. Polemika, którą próbował
podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być
skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał
bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z
dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15,
aby sentencja
wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro
przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego
zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach
jedynie w uzasadni
eniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia
rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje
wyłącznie sentencja orzeczenia.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie
może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika,
że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada
definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i
prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z
przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej
konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym
obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie
może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu
Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z
jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane
ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia.
Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu
twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi
skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie
swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp
powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość
przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu
przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady
sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń.
W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na
nim obowiązku.
Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ
pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie
opis
przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji
projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia
dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu
jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty.
Wykonanie całego opisanego przedmiotu
zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią
obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art.
6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w
przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został
uchylony. Zar
zut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy.
Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania
podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania
modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego
na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby
wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty.
Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność
wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym
nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na
rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która
nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej
stosowania.
Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie
wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej
0,8,
jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150
lm/W
. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29
ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości
parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty
(wymagania minimalne), zgodnie z tym d
obrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość
wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć
również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni
równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie
zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca.
Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez
siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba
uznała zarzut za niepotwierdzony.
Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze
sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego
wymagan
ia nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium.
Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż
premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do
oświetlenia.
Zastosowanie
innego
rozwiązania
oznaczać
będzie
konieczność
czasochłonnego – jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”.
Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za
niepotwierdzony.
Nie podzielono
również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu
operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja
p
ostępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w
okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi
profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede
wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i
doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne,
skoro
– podobnie jak przepisy prawa – są publicznie dostępne i podmiot działający z
należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią.
Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z
przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała
za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji
operatora sieci elektrycznej, natomiast ustaleni
e kompensacji mocy biernej zależne są od
tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien
dokonać stosownych ustaleń.
W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak,
że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i
ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z
zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest
nieaktualne. Zam
awiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu
energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu
orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom
zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania
zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe
dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na
modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności.
Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień.
Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie
mieć dopiero dokonana zmiana.
Pod
obnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co
do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany
oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie
op
isał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą
prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek
złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień,
akcept
acji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych
zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na
zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający
winien tak o
pisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do
jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy
opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro
zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów
administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie
wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego
traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod
uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków,
jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W
razie jej braku, w
ykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie
oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o
udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może
bow
iem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie
zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie
oferty.
Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z
najistotniejszych elem
entów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i
wymagania, tak aby
umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich
treści.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do
dokumen
tacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą
właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora
zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą
składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków
opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta
Chełmno oraz przy/na zabytkach.
W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie.
U
stalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika
budowy oraz
w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w
ocenie Izby o
nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu.
Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia,
który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy
prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót
polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy
pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający
zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę
posiadania dokumentu
urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała
za uzasadnioną.
Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w
wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco
wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie.
Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było
arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę
umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący
oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia
są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz
konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie
rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za
uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania,
że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub
niezgodna
z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił,
że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest
niesprawiedliwe,
a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania
nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy
narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie
przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego
odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany
postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy.
Niezasa
dnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w
zawartej w
§ 16 ust. 3.
Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 353
k.c
. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa
zd
efiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego
powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. K
lauzula powinna zostać dostosowana do
zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie
przyjmuje się definicję wypracowaną
przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie
charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego
przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom.
Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania.
W
§ 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe,
nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości
lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać
przy za
chowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły
wyższej są:
1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały;
2)
działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne.
W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest
enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja
zawarta w
§ 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10
Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał
S
ąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część
uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części
zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych
(vide
przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn.
akt XXIII Ga 1992/15,
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn.
akt X Ga 286/13,
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 880/16,
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16,
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18).
W badanej
sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności
spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób
ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo
skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne
ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi
zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co
najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego
uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz
ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla
uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony
postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy
przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy
większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiad
ał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł
(18.600
– 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego
odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600
zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1.1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit.
a) -
zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości
nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego
niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie
oświetleniowej wynikającej z projektu”;
1.2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów:
zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji
oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA
Oświetlenie;
załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części
staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej
(wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków);
wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert
na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw
oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta
Chełmno oraz przy/na zabytkach.
i nakazuje Gminie Miastu
Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez:
załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na
terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub
potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne;
załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części
staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej
(wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków);
wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert
na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw
oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta
Chełmno oraz przy/na zabytkach.
1.3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie
2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące
dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 631/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Chełmno – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia
ulicznego i
parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a)
brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia;
b)
wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji
prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego;
c)
posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które
oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już
normach dotyczących oświetlenia ulicznego;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
oraz 484
§ 2
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez
z
amawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie
umieszczenie przepis
ów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku
prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez
sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak
również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej:
a)
zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”,
przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego
niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej
klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”;
b)
ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co
stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej
się na ogłoszenie o zamówieniu;
c)
ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest
niezgodne z wymaganiami z
amawiającego wynikającymi z całości
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
d)
ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1%
wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary
umownej;
e)
bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez:
1)
jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót
budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na
budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez);
2) wskazanie
podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego
dysponowania
modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i
zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia
3)
załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ
m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak
również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150
lm/W;
4)
załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na
terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie;
5)
załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części
staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej
(wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych
zgód właścicieli posesji i obiektów;
6)
uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek
sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów
technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-
fazo
we itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu
urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących;
7)
wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert
na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw
oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta
Chełmno oraz przy/na zabytkach;
8)
usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i
błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym
zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS.
W zakresie projektu umowy o
dwołujący wniósł o:
1)
wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy;
2) ustalenie kar umownych w
wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi
odzwierciedlenie praktyki w tego typu umow
ach i powiązanie ich ze zwłoką
wykonawcy, a nie z
opóźnieniem;
3)
wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej.
Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania,
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również
zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie.
„Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2
strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie
urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone
jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np.
strona 44
SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez
Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia
uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze
zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do
realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego
dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu
energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich
własność / będącym pod ich zarządem.
Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie
wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w
projekc
ie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości
zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono
szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem.
Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji
mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej
inwentaryzacji tych skrzynek (m.in.
ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych
(m.in. mocy zainstalowanej, sposobu mon
tażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto
Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być
zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają
Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem
stosownych urządzeń.
Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie
zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie
sterownik
a systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez
sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon
komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją
wprowadzenie oprawy n
a mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego
podwyższania kosztów.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się
sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na
dzienni
k budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do
intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na
budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby
takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia
publicznego.
Nie
sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez
Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w
wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych
przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych
wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego
kary umow
ne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą
prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z
powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i
powinien mieć realny wpływ.
Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii
Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym
bardziej bezzasadne.
W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ
nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego,
wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i
konieczne.
”
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30%
wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7
w brzmieniu:
„Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw
oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu
wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i
współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej
redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w
wymienionych czynnościach”
z
astępuje następującym:
„Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw
oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu
wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i
współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla
maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej – początkowej.
Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czyn
nościach. ”
W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez
zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu
odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego
stronie
zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp
. Polemika, którą próbował
podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być
skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał
bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z
dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15,
aby sentencja
wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro
przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego
zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach
jedynie w uzasadni
eniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia
rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje
wyłącznie sentencja orzeczenia.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie
może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika,
że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada
definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i
prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z
przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej
konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym
obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie
może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu
Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z
jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane
ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia.
Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu
twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi
skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie
swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp
powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość
przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu
przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady
sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń.
W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na
nim obowiązku.
Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ
pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie
opis
przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji
projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia
dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu
jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty.
Wykonanie całego opisanego przedmiotu
zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią
obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art.
6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w
przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został
uchylony. Zar
zut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy.
Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania
podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania
modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego
na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby
wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty.
Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność
wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym
nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na
rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która
nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej
stosowania.
Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie
wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej
0,8,
jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150
lm/W
. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29
ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości
parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty
(wymagania minimalne), zgodnie z tym d
obrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość
wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć
również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni
równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie
zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca.
Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez
siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba
uznała zarzut za niepotwierdzony.
Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze
sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego
wymagan
ia nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium.
Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż
premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do
oświetlenia.
Zastosowanie
innego
rozwiązania
oznaczać
będzie
konieczność
czasochłonnego – jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”.
Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za
niepotwierdzony.
Nie podzielono
również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu
operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja
p
ostępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w
okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi
profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede
wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i
doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne,
skoro
– podobnie jak przepisy prawa – są publicznie dostępne i podmiot działający z
należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią.
Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z
przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała
za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji
operatora sieci elektrycznej, natomiast ustaleni
e kompensacji mocy biernej zależne są od
tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien
dokonać stosownych ustaleń.
W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak,
że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i
ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z
zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest
nieaktualne. Zam
awiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu
energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu
orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom
zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania
zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe
dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na
modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności.
Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień.
Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie
mieć dopiero dokonana zmiana.
Pod
obnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co
do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany
oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie
op
isał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą
prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek
złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień,
akcept
acji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych
zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na
zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający
winien tak o
pisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do
jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy
opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro
zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów
administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie
wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego
traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod
uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków,
jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W
razie jej braku, w
ykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie
oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o
udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może
bow
iem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie
zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie
oferty.
Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z
najistotniejszych elem
entów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i
wymagania, tak aby
umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich
treści.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do
dokumen
tacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą
właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora
zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą
składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków
opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta
Chełmno oraz przy/na zabytkach.
W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie.
U
stalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika
budowy oraz
w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w
ocenie Izby o
nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu.
Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia,
który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy
prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót
polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy
pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający
zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę
posiadania dokumentu
urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała
za uzasadnioną.
Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w
wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco
wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie.
Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było
arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę
umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący
oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia
są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz
konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie
rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za
uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania,
że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub
niezgodna
z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił,
że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest
niesprawiedliwe,
a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania
nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy
narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie
przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego
odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany
postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy.
Niezasa
dnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w
zawartej w
§ 16 ust. 3.
Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 353
k.c
. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa
zd
efiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego
powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. K
lauzula powinna zostać dostosowana do
zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie
przyjmuje się definicję wypracowaną
przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie
charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego
przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom.
Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania.
W
§ 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe,
nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości
lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać
przy za
chowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły
wyższej są:
1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały;
2)
działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne.
W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest
enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja
zawarta w
§ 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10
Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał
S
ąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część
uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części
zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych
(vide
przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn.
akt XXIII Ga 1992/15,
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn.
akt X Ga 286/13,
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 880/16,
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16,
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18).
W badanej
sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności
spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób
ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo
skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne
ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi
zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co
najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego
uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz
ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla
uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony
postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy
przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy
większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiad
ał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł
(18.600
– 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego
odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600
zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 621/20 z dnia 2020-06-22
