rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 645/20
KIO 645/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w dniu 25 marca 2020 r. przez
wykonawcę Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jelcz-Laskowice
przy udziale wykonawcy AWM Budownictwo S.A.
z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 645/20
po stronie Zamawiającego
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w dniu 25 marca 2020 r. przez
wykonawcę Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jelcz-Laskowice
przy udziale wykonawcy AWM Budownictwo S.A.
z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 645/20
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Jelcz-Laskowice i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Techniczno-Budowlany POLBA
U Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Gminy Jelcz-Laskowice na rzecz wykonawcy Zakład Techniczno-
Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jeg
o doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 645/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Jelcz-Laskowice wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego „Budowa żłobka
i przedszkola w Jelczu-Laskowicach jako demonstracyjne
go budynku użyteczności
publicznej w formule zaprojektuj i wybuduj”, które to zamówienie zostało ogłoszone o
zamówieniu opublikowane zostało w BZP pod numerem 511795-N-2020 z dnia 2020-02-13.
W dniu 20 marca 2020r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy AWM Budownictwo S.A.
z siedzibą we Wrocławiu.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Zakład
Techniczno-
Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w dniu 25 marca 2020 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu:
a) Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej
ustawą Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofe
rty zawierającej rażąco niską cenę,
b)
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór
wykonawcy AWM Budownictwo S.A., którego oferta powinna podlegać odrzuceniu oraz
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z
zaniechaniem
odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia
c)
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez AWM Budownictwo S.A pomimo, że wykonawca nie wyjaśnił w sposób
rzeczowy i uzasadniony, że cena z jego oferty nie jest rażąco zaniżona, poza gołosłownymi
twierdzeniami, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń a także nie
obalił domniemania, że cena z jego oferty jest rażąco zaniżona
d)
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzuc
enia przez Zamawiającego oferty AWM Budownictwo S.A. z tej
przyczyny, że AWM Budownictwo S.A nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
e)
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie
wykluczenie AWM Budownictwo S
.A. pomimo że w wyniku niedbalstwa lub zamierzonego
działania wprowadził w błąd zamawiającego składając oświadczenie, że zrealizuje
zamówienie samodzielnie, jednocześnie składając załącznik nr 2 do oferty, z którego wynika,
że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ
będzie polegał na zasobach spółki Mosty Łódź S.A. w zakresie wiedzy i doświadczenia, a
zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub d
oświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
naka
zanie Zamawiającemu:
a)
Unieważnienie czynności wyboru AWM Budownictwo S.A.
b)
Wykluczenia wykonawcy AWM Budownictwo S.A. z postępowania
c)
Odrzucenie oferty AWM Budownictwo S.A.
d)
Dokonanie przez Zamawiającego czynności ponownego badania i oceny
złożonych ofert w postępowaniu
e)
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie wnosił o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, a
jego oferta winna zostać odrzucona.
Według Odwołującego - cena oferowana przez Wykonawcę AWM Budownictwo S.A
jest ceną niewiarygodną, odbiegającymi od cen ofertowanych przez innych wykonawców i
stanowi podstawę do stwierdzenia, że realizacja przedmiotowego zamówienia, będzie
odbywała się poniżej kosztów wytworzenia, że są cenami nierzetelnie skalkulowanymi, co
nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Powyższe – zdaniem Odwołującego - stanowi to niezaprzeczalną podstawę do
stwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 marca 2020r. do
złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie,
Wykonawca lakoniczni
e w sposób tendencyjny oświadczył skąd wynika zaproponowana
cena, nie
przedkładając żadnych dowodów, które mają stanowić poparcie dla
przedstawionych argumentów, przede wszystkim co do uzyskanych upustów cenowych, z
uwagi na długoletnią współpracę Wykonawcy z jego kontrahentami.
Podważał twierdzenia Wykonawcy konkurencyjnego deklarującego wykonanie robót
ziemnych przy
wykorzystaniu własnego potencjału ludzkiego i sprzętowego, który nie
wykazał o jakim zasięgu są to zasoby, a także Odwołujący zwrócił uwagę, że nie podał on
jakichkolwiek wyliczeń określających wysokość kosztów pracy, w tym kosztów
wynagrodzenia dla pr
acowników, którzy będą pracować podczas realizacji niniejszego
zamówienia, ile osób będzie pracowało podczas realizacji zamówienia oraz jak będzie
wypłacane wynagrodzenie, a także wysokość wynagrodzenia pracowników pracujących przy
realizacji zamówienia.
Zakwestionował również twierdzenia konkurenta, że korzystanie z własnych zasobów
mogło wygenerować oszczędności rzędu 30 %. Potencjalny zysk wygenerowany z
korzystania z własnego sprzętu nie przekracza 10% i to tylko pod warunkiem, że w tym
czasie nie ulegnie awarii.
Zauważył, że AWM Budownictwo S.A, także w tym punkcie wyjaśnień tylko
oświadczyło o korzystaniu z własnego sprzętu, nie udowadniając jaki to sprzęt, w jakim
stanie, jaka ilość.
Podkreślił, że poza tymi słowami, Wykonawca nie przedłożył nawet pozornej
kalkulacji oszczędności i kosztów prac własnym sprzętem czy własnymi pracownikami.
Jako analogiczną sytuację wskazał kreowanie w wyjaśnianiach AWM Budownictwo
S.A istnienia
rabatów i upustów cenowych uzyskanych od producenta ślusarki aluminiowej,
dźwigów osobowych i instalacji sanitarnych, oraz podczas zakupów materiałów murowych.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca złożył wyłączenie ogólne twierdzenia, że uzyskał
r
abat w wysokości 20 % czy 15 % i nie przedstawił żadnej oferty cenowej ani nawet nazwy
wieloletnich kontrahentów oferujących tak znaczne upusty.
W ocenie Odwołującego - Wykonawca, chcąc uzasadnić korzystność ceny
przysługującymi mu zniżkami, powinien zawrzeć w wyjaśnieniach dowody co do wysokości
oraz zakresu rabatów przyjętych przez niego do kalkulacji ceny oferty. Taki podmiot powinien
przedstawić w wyjaśnieniach okoliczności i dowody na sprzyjające i dostępne jedynie jemu
warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym
wykonawcom działającym na tym samym rynku.
O
dwołujący wyjaśnił, że na potrzeby tego odwołania, posługując się wyłącznie
procentowymi danymi z wyjaśnień Wykonawcy, obliczył różnicę w cenie Wykonawcy z ofertą
Odwołującego, stosując upusty wskazane wyjaśnieniach i tylko w niewielkim zakresie
dotycz
ącym robót ziemnych, ślusarki aluminiowej, instalacji sanitarnych, dźwigu osobowego,
w stosunku do wartości, które zostały skalkulowane przez Odwołującego w oparciu o
program do kosztorysowania NORM z uwzględnieniem cen materiałów i sprzętu na I kwartał
2020r.
W związku z tym wyliczeniem stwierdził, że osiągnięta różnica w cenie tylko w tych
ww. pozycjach wynosi aż 238 211,06 zł brutto.
Z analizy podanych wartości oraz parametrów wynika że, ceny jakie zaoferował
Wykonawca są rażąco niskie i nie są wystarczające do wykonania zakresu prac nawet przy
założeniu zerowego zysku i braku konieczności ponoszenia jakichkolwiek kosztów, co
o
znacza to, iż zaoferował zrealizowanie zamówienia poniżej cen jego wykonania (ze stratą).
Wskazał, że działanie takie jest niezgodne z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przedmiotowym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ceny oferty Wykonawcy w
całości, jak i jej pojedyncze elementy zostały określone poniżej rynkowych kosztów ich
wykonania.
Argumentował, że przy najbardziej korzystnych cenach na rynku i najlepszych
umowach z dostawcami, wykonawca nie jest
w stanie wykonać tych robót, przy użyciu
wymaganyc
h towarów na takim poziomie cen, co oznacza, że kwestionowana oferta zawiera
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia.
W tym kontekście stanął na stanowisku że Wykonawca nie daje gwarancji
należytego, rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienie zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, a zatem stanowi to ewidentne zagrożenia dla prawidłowej realizacji
zamówienia publicznego.
Ponadto,
podkreślił, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zgodnie z
art.
190 ust. 1a ustawy stanowi, że Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Nie budzi
ło żadnych wątpliwości Odwołującego, że wyjaśnienia AWM Budownictwo
S.A nie obaliły wynikającego wprost z ustawy domniemania wadliwości złożonej oferty, ale
wręcz przeciwnie, potwierdziły te okoliczności. Jeżeli wyjaśnienia pozostawiają istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający powinien taką ofertę odrzucić.
W zakresie zarzutu
podania przez wykonawcę konkurencyjnego nieprawdziwych
info
rmacji zauważył, że ten w złożonej ofercie w pozycji D „Oświadczenia” pkt 9, oświadczył,
że „zamówienie zrealizuje samodzielnie”.
Jednocześnie, w tej samej ofercie - w wypełnionym załączniku nr 2 i załączniku nr 3
do SIWZ Wykonawca oświadczył, że będzie korzystał z zasobów innych podmiotów - w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
Dalej, podniósł, że zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane czyli zrealizują roboty lub usługi,
do których wykonania te zdolności są potrzebne.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że Wykonawca poprzez swoje rażące
zaniedbanie lub celowe działanie wprowadził Zamawiającego w błąd naruszając tym samym
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez jego niezastosowanie i nie wykluczenie AWM
Budownictwo S.A.
Z
aznaczył, że Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dwa sprzeczne oświadczenia,
które mają dwa odrębne skutki prawne, bowiem Wykonawca oświadczył, że zamierza
wykonać zamówienie samodzielnie.
Według Odwołującego - złożona przez Wykonawcę oferta nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu, a Wykonawca nie dysponuje wiedzą i
doświadczeniem, o których mowa w pkt V ust. 1 SIWZ tj. Wykonawca spełni warunek jeżeli
wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) roboty
budowlane o łącznej wartości min. 6 000 000 zł brutto, z których co najmniej 1 robota
wykonana była za kwotę nie mniejszą niż 3 000 000 zł brutto ( w formule zaprojektuj i
wybuduj), polegające na wykonaniu obiektów kubaturowych o kubaturze nie mniejszej niż 5
000 m
3
(np. wykonanie budynku z przeznaczeniem na pobyt ludzi wraz z przyłączem
sanitarnym i elektrycznym).
Wobec powyższego – wyraził przekonanie, że Zamawiający w rzeczonym przypadku
nie
może zastosować art. 87 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W tym stanie faktycznym i pr
awny biorąc pod uwagę wskazane naruszenia
przepisów, odwołanie powinno – zdaniem Odwołującego - zostać uwzględnione w całości o
czynności Zamawiającego powtórzone.
Pismem z dnia 27 marca 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca AWM Budownictwo S.A. z siedzibą
we Wrocławiu, zwany dalej Przystępującym, a piśmie z dnia 9 czerwca 2020r. przedstawił do
niego uzasadnienie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 27 kwietnia 2020 r. Zamaw
iający udzielił odpowiedzi na przedmiotowe
odwołanie zarzucając działaniom Odwołującego:
a.
bezprzedmiotowość i bezzasadność, z uwagi na wykazany w dalszej części
niniejszego wystąpienia, brak naruszeń wskazanych przez Odwołującego przepisów;
b.
dokonanie przez
Odwołującego na własne potrzeby subiektywnej oceny stanu
faktycznego, poprzez pryzmat dążenia do uzyskania zamówienia publicznego.
Jednocześnie wnosił o:
a.
Oddalenie odwołania w całości.
b.
Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
zas
tępstwa prawnego, wg. norm przepisanych.
Zamawiający po dokonaniu analizy odwołania zauważył, że jego meritum sprowadza
się do dwóch elementów:
1 Zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
2.Nie wykluczenia Wykonawcy AWM Budownictwo na podstawie art.24 ust.1 pkt 16 i
17.
Na wstępie Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
nakazuje Zamawiającemu wdrożenie wobec konkretnej oferty procedury wyjaśniającej w
zakresie weryfikacji realności ceny w przypadku, gdy oferta taka zawiera cenę niższą o co
najmniej 30 % od ubrutt
owionej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Przyznał, że w takiej sytuacji Zamawiający zobligowany jest wystąpić do Wykonawcy,
który taką ofertę złożył, o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp (tzn. nie posiada wówczas możliwości samodzielnego zdecydowania o
wdrożeniu takiej procedury wyjaśniającej), chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistyc
h, które nie wymagają wyjaśnienia (przy czym znaczenia tego sformułowania
ustawa PZP nie precyzuje, przez co jest ono wysoce problematyczne w kontekście
praktycznego zastosowania tej części przepisu).
Powyższe oznacza dla Zamawiającego, iż ustanawiane faktem wdrożenia procedury
wyjaśniającej w zakresie realności ceny statuowanej art. 90 ustawy PZP domniemanie
istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie podlegającej takiemu badaniu (które w kontekście
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy PZP winno zostać obalone przez Wykonawcę, który ma
wykazać poprzez składane wyjaśnienia, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny) jest
de facto w sytuacji określonej w art. 90 ust. 1a ustawy PZP narzucane automatycznie ex lege
-
jako że Zamawiający nie ma wówczas zasadniczo możliwości samodzielnego
zdecydowania, czy w takiej sytuacji faktycznie cena wydaje się rażąco niska i budzi jego
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami, ale te wątpliwości (będące fundamentem wykreowania podstawy prawnej dla
wdrożenia postępowania wyjaśniającego z art. 90 ustawy PZP, a tym samym dla zaistnienia
wspomnianego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny) w świetle brzmienia art. 90 ust.
1a ustawy PZP Zamawiający z mocy prawa musi wówczas mieć, a tym samym musi
wystąpić do Wykonawcy o złożenie stosowanych wyjaśnień (nie ma w tym kontekście
znaczenia wola, wiedza, czy świadomość Zamawiającego, który faktycznie tych wątpliwości
może nie mieć).
Wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu zaistniała właśnie opisana wyżej sytuacja -
procedura wyjaśniająca z art. 90 ustawy PZP została wdrożona wobec oferty
Przystępującego nie tyle dlatego, że u Zamawiającego rzeczywiście pojawiła się wątpliwość
do realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego, ale dlatego: iż cena ta formalnie
wypełniała określone w art. 90 ust. 1a ustawy PZP parametry odniesienia determinującego
konieczność wdrożenia takiej procedury - cena ta była niższa tylko o 3,7 % ubruttowionej
wartość zamówienia, natomiast od średniej arytmetycznej cen wszystkich siedmiu złożonych
w postępowaniu ofert dokładnie o 34,73 %, co wskazane zostało w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień skierowanym do Przystępującego (pismo z dnia 04 marca 2020 r.).
Abstrahując zatem od brzmienia przywołanych przepisów, które nakazują
Zamawiającemu posiadanie tych wątpliwości (czyli irrelewantnym jest, czy istnienie tych
wątpliwości wynika z faktycznej analizy ceny oferty przez Zamawiającego, ale ich istnienie
jest narzucone poprzez przyjęte w ustawie PZP odgórnie i generalnie określone założenie
konstrukcyjne) - w ocenie
Zamawiającego - cena ta nie budziła wątpliwości w zakresie jej
realności przy uwzględnieniu przyjętego systemu realizacji zamówienia (zaprojektuj i
wybuduj), a przez to określonej ogólności przedmiotu zamówienia w związku z niemożnością
przesądzenia na tym etapie poszczególnych rozwiązań szczegółowych i elementów robót (w
tym ich kosztów) oraz faktu ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego w ramach tego
zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że w kontekście pozyskanych od Przystępującego w ramach
procedury
wyjaśniającej z art. 90 ustawy PZP informacji (złożonych pismem z dnia 10 marca
2020 r, wyjaśnień) oraz własnej wiedzy i przekonania (Zamawiający od początku nie
posiadał wątpliwości co do realności ceny tej oferty) dokonał całościowej oceny ceny
zawartej w ofercie Przystępującego uznając ją za ofertę prawidłową w świetle ustawy PZP,
ważną, niepodlegającą odrzuceniu i niezawierającą rażąco niskiej ceny, ale cenę realną,
umożliwiającą należyte wykonanie zamówienia zgodnie z określonymi w SIWZ
wymaganiami.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że cena w ofercie
Przystępującego miała nie pokrywać kosztów należytego wykonania zamówienia — w
ocenie
Zamawiającego brak jest podstaw do przyjęcia takiego stanowiska, a argumentacja
podana przez Odwołującego o tym w żaden sposób nie świadczy.
W ocenie Zamawiającego - brak było podstaw, aby ofertę Przystępującego uznać za
ofertę zawierającą rażąco niską cenę (w ocenie Zamawiającego, popartej przekazanymi
wyjaśnieniami, oferta ta zawiera cenę realną w kontekście przedmiotu zamówienia, a nie
cenę zaniżoną niezgodnie z prawem), stąd została ona zgodnie z prawem i zasadnie uznana
za ofertę najkorzystniejszą.
W zakresie drugiego zarzutu Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z przepisami
art. 22a ust. 1 ustawy z 29.012004 r. -
Prawo zamówień publicznych wykonawca może w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach
oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Następnie, zauważył w oparciu o powyższy przepis wykonawca, polegający na tych
zdolnościach musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów. Temu może służyć zobowiązanie
tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. Zaznaczył, że Przystępujący w załącznikach nr 1 i nr 2 do ofert
oświadczył, że będzie korzystał z zasobów innych podmiotów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że na jego wezwanie Przystępujący uzupełnił
dokumenty o oświadczenie podmiotu trzeciego biorącego udział w realizacji zamówienia.
Zamawiający stanął na stanowisku z faktu posługiwania się zasobem podmiotu
trzeciego i konieczność wykonywania przez ten podmiot robót budowlanych, lub usług do
realizacji których zdolności tego podmiotu są wymagane, nie wynika automatycznie, że
podmiot udostępniający zasoby musi być podwykonawcą.
Wobec tego stwierdził, że dla posłużenia się zasobem podmiotu trzeciego
podwykonawstwo nie jest bezwzględnie wymagane i wykonawca może w ofercie
oświadczyć, że nie będzie wykonywał zamówienia przy udziale podwykonawcy, jednakże
obligatoryjnie podmiot, który udostępnia zasoby musi wykonywać w trakcie realizacji
zamówienia (samodzielnie lub wspólnie z wykonawcą) roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający oświadczył, że dysponując
wszystkimi d
okumentami nie miał wątpliwości spełniania przez Wykonawcę warunku
d
otyczącego wiedzy i doświadczenia.
Podsumowując powyższe, Zamawiający jednoznacznie wyraził przekonanie, iż
złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden ze sformułowanych
przez Odwołującego zarzutów rzekomego naruszenia przez Zamawiającego w
prowadzonym po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymienionych w
odwołaniu przepisów ustawy PZP nie znajduje potwierdzenia w dokonanych przez
Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania czynnościach w świetle
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawnych, zapisów SIWZ oraz poglądów
prezentowanych przez doktrynę i orzecznictwo, jak i innych okoliczności wskazanych w
niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
wezwania Zamawiającego z dnia 4 marca 2020 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
sto
sunku do Przystępującego, złożonej przez tego wykonawcę informacji z dnia 9 marca
2020 r. na to wezwanie
Zamawiającego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 20 marca 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2020
r., Uzasadnienia
Przystępującego przystąpienia do odwołania po stronie Zamawiającego z
dnia 9 czerwca 2020 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uis
zczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba uznała, wbrew twierdzeniom Przystępującego, że
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem okoliczność złożenia przez niego
oferty z ceną przekraczającą kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na otwarciu
ofert nie przesądza o możliwości zmiany przez Zamawiającego tej kwoty, co w konsekwencji
może wiązać się z potencjalną możliwością uzyskania tego zamówienia przez
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.2 i 3, art.91
ust.1 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.24
ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy p
rawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę.
W z
akresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że wartość przedmiotu
zamówienia została określona na kwotę brutto 8 303 057,69 zł.
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
przedstawiała się następująco:
1. Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto :
12 958 856,88 zł,
2.Przedsiębiorstwo REM-BUD K. K.-G. z siedzibą w Zgłobienu z ceną brutto : 13
340
017,00 zł,
3.OZ-
BUD Przedsiębiorstwo Budowlano-Uslugowe Sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną
brutto : 14 063 902,47 zł,
4.Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu z ceną
brutto : 9 764 722,34zł,
5.Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto : 11 661
224,28zł,
6.AWM BUDOWNICTWO S.A
. z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto : 7995
990,00zł,
7.K.
Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO,WOD-KAN i GAZ Usługi Ogólnobudowlane
Z. K.
z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto: 15 968 000, 00zł.
Powyższe zestawienie cenowe wskazuje, że cena oferty Przystępującego była o
3,7% niższa od wartości przedmiotu zamówienia i o 34,73% niższa od średniej
arytmetycznej podanych wyżej cen złożonych ofert.
Opierając się o powyższy materiał dowodowy zebrany w sprawie Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania w
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Przystępującego, co uczynił
w piśmie z dnia 4 marca 2020 r.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
c
ena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynika
jącymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinow
ej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Dalej, Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 marca 2020 r. Przystępujący skierował do
Zamawiającego informację dotyczącą wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny nie
załączając do niej żadnych dowodów na potwierdzenie zawartych tam informacji.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia w
yjaśnień w ogóle nie zaistniała,
jednak treść tych wyjaśnień Przystępującego jest ogólna, lakoniczna i powierzchowna oraz
nie poparta jakimikolwiek dowodami.
Przystępujący powołał się w cyt. piśmie na znaczny spadek cen w ciągu ostatnich 12
miesięcy, jednak nie przedstawił w tej mierze żadnej publikacji dla potwierdzenia tej
informacji, a złożone w tym przetargu ceny w pozostałych ofertach zaprzeczają tym
twierdzeniom.
Dodatkowo, Przystępujący podniósł w omawianej informacji, że jest w doskonałej
sytuacji finansowej, która umożliwia skrócenie terminów płatności dla dostawców i
kooperantów do 7 dni , co umożliwia mu uzyskanie ponadnormatywnych upustów.
Powyższe stwierdzenie zupełnie nie wyjaśnia na czym ów dobrobyt Przystępującego
polega w przeliczeniu na konkretne wartości, a także jakie są rzeczywiste upusty i od jakich
podmiotów pochodzą.
Komentując dalej przedmiotowe wyjaśnienia Przystępujący zamiast podać konkretne
koszty pracownicze powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 kwietnia 2008
r., C-
346/06, co w żaden sposób nie odzwierciedla obrazu tych wartości i ich wpływu na
cenę.
Zdaniem Izby -
informacja o braku partycypacji w pomocy publicznej również nie
wyjaśnia wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Przystępującego.
Izba również uznała, że ogólne stwierdzenia o wypracowaniu przez Przystępującego
modelu biznesowego
czy posiadaniu przez niego własnego potencjału projektowego, a także
posiadania przez niego własnych pracowników produkcyjnych, którzy mieszkają w rejonie
planowanej inwestycji, nie stanowią żadnego waloru dowodowego, bez wskazania
szczegółowej struktury tego modelu, bez wskazania konkretnego projektanta dedykowanego
do wykonania zadania wraz z jego kosztami,
a także bez wyjaśnienia jaki wpływ na cenę ma
wykonywanie danej pracy przez pracowników lokalnych.
Wymaga zauważenia, że większość z wykonawców ma siedzibę tak jak
Przystępujący we Wrocławiu, co oznacza, że ich rynek lokalny robót budowlanych ogniskuje
się w rejonie tego miasta.
Nie są dla Izby przekonywujące ogólne wyjaśnienia Przystępującego, że roboty
ziemne będą realizowane przy zaangażowaniu własnego potencjału ludzkiego i
sprzętowego, co pozwala na poczynienie oszczędności około 30 % w stosunku do
podmiotów, które roboty ziemne wykonywałby z zaangażowaniem podwykonawcy.
Jednak wobec zadekla
rowania przez Przystępującego udziału osoby trzeciej przy
realizacji zamówienia, w okolicznościach oświadczenia o niekorzystaniu z podwykonawstwa,
nie sposób nie dostrzec, że będzie on zobowiązany do rozliczenia się z tym podmiotem z
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wobec tego informację tę – Izba uznała – za całkowicie niewiarygodną i nie popartą
dowodami.
Jeżeli chodzi o deklarację Przystępującego odnoszącą się do obniżonych kosztów za
ślusarkę aluminiową i materiały budowlane o 20 % od wartości rynkowych, a także kosztów
dźwigów osobowych i instalacji sanitarnych o 15% od tej wartości, to – w ocenie Izby – jest
ona gołosłowna.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawar
tych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, co skutkuje koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Przystępujący nie
przeprowadził skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Przystępującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez
dowodów złożonych przez Przystępującego nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższe zapatrywanie Izby zostało oparte na jednolitej linii orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej ( vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Wobec powyższego, Izba uznała za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy nowe dowody
złożone przez Przystępującego przy piśmie z dnia 9
czerwca 2020 r.
, które nie zostały przedłożone w ramach postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Za bezprzedmiotowe Izba uznała również oświadczenie Przystępującego zawarte w
wyjaśnieniach z dnia 9 marca 2020 r., że owe wyjaśnienia są poparte stosowną
dokumentacją dowodową, skoro jej w ogóle nie przedstawił przy tym piśmie.
Dodatkowo wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Od
woławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
s
kierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnion
ych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
W związku z tym, Izba podziela również zapatrywania innych składów orzekających
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14 oraz
wyrok z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17) przyjmujących, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Powyższa teza ma szczególne znaczenie w związku z niezakwestionowaniem przez
Przystępującego treści samego wezwania Zamawiającego, co oznacza, że był on
zobowiązany do kompleksowego udowodnienia braku istnienia rażąco niskiej ceny.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia
oferty
Przystępującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten
nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności, Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut podania przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Izby
– Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i
pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wydaje się, że kolizja wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu oświadczeń
Przystępującego była wynikiem określonej interpretacji przez tego drugiego pojęcia realizacji
zamówienia jako dopuszczalnego również poprzez konsultacje i doradztwo, bez
podwykonawstwa.
Z powyższych względów z całą pewnością nie można przypisać Przystępującemu
winy w zamiarze czy rażącego niedbalstwa.
Natomiast, W przekonaniu Izby - przedmiotowe, podane informacje w warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego, bowiem ten miał pełne informacje odnośnie polegania
Przystępującego na zasobie osoby trzeciej, a stosownie do
przepisu art.22a ust.4 ustawy
Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Inną zatem kwestią pozostającą poza zarzutami odwołania jest sprawa wykazania
przez Przystępującego skuteczności przekazania zasobu podmiotu trzeciego i realności
udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Jelcz-Laskowice i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Techniczno-Budowlany POLBA
U Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Gminy Jelcz-Laskowice na rzecz wykonawcy Zakład Techniczno-
Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jeg
o doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 645/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Jelcz-Laskowice wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego „Budowa żłobka
i przedszkola w Jelczu-Laskowicach jako demonstracyjne
go budynku użyteczności
publicznej w formule zaprojektuj i wybuduj”, które to zamówienie zostało ogłoszone o
zamówieniu opublikowane zostało w BZP pod numerem 511795-N-2020 z dnia 2020-02-13.
W dniu 20 marca 2020r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy AWM Budownictwo S.A.
z siedzibą we Wrocławiu.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Zakład
Techniczno-
Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w dniu 25 marca 2020 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu:
a) Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej
ustawą Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofe
rty zawierającej rażąco niską cenę,
b)
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór
wykonawcy AWM Budownictwo S.A., którego oferta powinna podlegać odrzuceniu oraz
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z
zaniechaniem
odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia
c)
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez AWM Budownictwo S.A pomimo, że wykonawca nie wyjaśnił w sposób
rzeczowy i uzasadniony, że cena z jego oferty nie jest rażąco zaniżona, poza gołosłownymi
twierdzeniami, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń a także nie
obalił domniemania, że cena z jego oferty jest rażąco zaniżona
d)
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzuc
enia przez Zamawiającego oferty AWM Budownictwo S.A. z tej
przyczyny, że AWM Budownictwo S.A nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
e)
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie
wykluczenie AWM Budownictwo S
.A. pomimo że w wyniku niedbalstwa lub zamierzonego
działania wprowadził w błąd zamawiającego składając oświadczenie, że zrealizuje
zamówienie samodzielnie, jednocześnie składając załącznik nr 2 do oferty, z którego wynika,
że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ
będzie polegał na zasobach spółki Mosty Łódź S.A. w zakresie wiedzy i doświadczenia, a
zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub d
oświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
naka
zanie Zamawiającemu:
a)
Unieważnienie czynności wyboru AWM Budownictwo S.A.
b)
Wykluczenia wykonawcy AWM Budownictwo S.A. z postępowania
c)
Odrzucenie oferty AWM Budownictwo S.A.
d)
Dokonanie przez Zamawiającego czynności ponownego badania i oceny
złożonych ofert w postępowaniu
e)
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie wnosił o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, a
jego oferta winna zostać odrzucona.
Według Odwołującego - cena oferowana przez Wykonawcę AWM Budownictwo S.A
jest ceną niewiarygodną, odbiegającymi od cen ofertowanych przez innych wykonawców i
stanowi podstawę do stwierdzenia, że realizacja przedmiotowego zamówienia, będzie
odbywała się poniżej kosztów wytworzenia, że są cenami nierzetelnie skalkulowanymi, co
nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Powyższe – zdaniem Odwołującego - stanowi to niezaprzeczalną podstawę do
stwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 marca 2020r. do
złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie,
Wykonawca lakoniczni
e w sposób tendencyjny oświadczył skąd wynika zaproponowana
cena, nie
przedkładając żadnych dowodów, które mają stanowić poparcie dla
przedstawionych argumentów, przede wszystkim co do uzyskanych upustów cenowych, z
uwagi na długoletnią współpracę Wykonawcy z jego kontrahentami.
Podważał twierdzenia Wykonawcy konkurencyjnego deklarującego wykonanie robót
ziemnych przy
wykorzystaniu własnego potencjału ludzkiego i sprzętowego, który nie
wykazał o jakim zasięgu są to zasoby, a także Odwołujący zwrócił uwagę, że nie podał on
jakichkolwiek wyliczeń określających wysokość kosztów pracy, w tym kosztów
wynagrodzenia dla pr
acowników, którzy będą pracować podczas realizacji niniejszego
zamówienia, ile osób będzie pracowało podczas realizacji zamówienia oraz jak będzie
wypłacane wynagrodzenie, a także wysokość wynagrodzenia pracowników pracujących przy
realizacji zamówienia.
Zakwestionował również twierdzenia konkurenta, że korzystanie z własnych zasobów
mogło wygenerować oszczędności rzędu 30 %. Potencjalny zysk wygenerowany z
korzystania z własnego sprzętu nie przekracza 10% i to tylko pod warunkiem, że w tym
czasie nie ulegnie awarii.
Zauważył, że AWM Budownictwo S.A, także w tym punkcie wyjaśnień tylko
oświadczyło o korzystaniu z własnego sprzętu, nie udowadniając jaki to sprzęt, w jakim
stanie, jaka ilość.
Podkreślił, że poza tymi słowami, Wykonawca nie przedłożył nawet pozornej
kalkulacji oszczędności i kosztów prac własnym sprzętem czy własnymi pracownikami.
Jako analogiczną sytuację wskazał kreowanie w wyjaśnianiach AWM Budownictwo
S.A istnienia
rabatów i upustów cenowych uzyskanych od producenta ślusarki aluminiowej,
dźwigów osobowych i instalacji sanitarnych, oraz podczas zakupów materiałów murowych.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca złożył wyłączenie ogólne twierdzenia, że uzyskał
r
abat w wysokości 20 % czy 15 % i nie przedstawił żadnej oferty cenowej ani nawet nazwy
wieloletnich kontrahentów oferujących tak znaczne upusty.
W ocenie Odwołującego - Wykonawca, chcąc uzasadnić korzystność ceny
przysługującymi mu zniżkami, powinien zawrzeć w wyjaśnieniach dowody co do wysokości
oraz zakresu rabatów przyjętych przez niego do kalkulacji ceny oferty. Taki podmiot powinien
przedstawić w wyjaśnieniach okoliczności i dowody na sprzyjające i dostępne jedynie jemu
warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym
wykonawcom działającym na tym samym rynku.
O
dwołujący wyjaśnił, że na potrzeby tego odwołania, posługując się wyłącznie
procentowymi danymi z wyjaśnień Wykonawcy, obliczył różnicę w cenie Wykonawcy z ofertą
Odwołującego, stosując upusty wskazane wyjaśnieniach i tylko w niewielkim zakresie
dotycz
ącym robót ziemnych, ślusarki aluminiowej, instalacji sanitarnych, dźwigu osobowego,
w stosunku do wartości, które zostały skalkulowane przez Odwołującego w oparciu o
program do kosztorysowania NORM z uwzględnieniem cen materiałów i sprzętu na I kwartał
2020r.
W związku z tym wyliczeniem stwierdził, że osiągnięta różnica w cenie tylko w tych
ww. pozycjach wynosi aż 238 211,06 zł brutto.
Z analizy podanych wartości oraz parametrów wynika że, ceny jakie zaoferował
Wykonawca są rażąco niskie i nie są wystarczające do wykonania zakresu prac nawet przy
założeniu zerowego zysku i braku konieczności ponoszenia jakichkolwiek kosztów, co
o
znacza to, iż zaoferował zrealizowanie zamówienia poniżej cen jego wykonania (ze stratą).
Wskazał, że działanie takie jest niezgodne z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przedmiotowym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ceny oferty Wykonawcy w
całości, jak i jej pojedyncze elementy zostały określone poniżej rynkowych kosztów ich
wykonania.
Argumentował, że przy najbardziej korzystnych cenach na rynku i najlepszych
umowach z dostawcami, wykonawca nie jest
w stanie wykonać tych robót, przy użyciu
wymaganyc
h towarów na takim poziomie cen, co oznacza, że kwestionowana oferta zawiera
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia.
W tym kontekście stanął na stanowisku że Wykonawca nie daje gwarancji
należytego, rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienie zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, a zatem stanowi to ewidentne zagrożenia dla prawidłowej realizacji
zamówienia publicznego.
Ponadto,
podkreślił, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zgodnie z
art.
190 ust. 1a ustawy stanowi, że Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Nie budzi
ło żadnych wątpliwości Odwołującego, że wyjaśnienia AWM Budownictwo
S.A nie obaliły wynikającego wprost z ustawy domniemania wadliwości złożonej oferty, ale
wręcz przeciwnie, potwierdziły te okoliczności. Jeżeli wyjaśnienia pozostawiają istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający powinien taką ofertę odrzucić.
W zakresie zarzutu
podania przez wykonawcę konkurencyjnego nieprawdziwych
info
rmacji zauważył, że ten w złożonej ofercie w pozycji D „Oświadczenia” pkt 9, oświadczył,
że „zamówienie zrealizuje samodzielnie”.
Jednocześnie, w tej samej ofercie - w wypełnionym załączniku nr 2 i załączniku nr 3
do SIWZ Wykonawca oświadczył, że będzie korzystał z zasobów innych podmiotów - w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
Dalej, podniósł, że zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane czyli zrealizują roboty lub usługi,
do których wykonania te zdolności są potrzebne.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że Wykonawca poprzez swoje rażące
zaniedbanie lub celowe działanie wprowadził Zamawiającego w błąd naruszając tym samym
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez jego niezastosowanie i nie wykluczenie AWM
Budownictwo S.A.
Z
aznaczył, że Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dwa sprzeczne oświadczenia,
które mają dwa odrębne skutki prawne, bowiem Wykonawca oświadczył, że zamierza
wykonać zamówienie samodzielnie.
Według Odwołującego - złożona przez Wykonawcę oferta nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu, a Wykonawca nie dysponuje wiedzą i
doświadczeniem, o których mowa w pkt V ust. 1 SIWZ tj. Wykonawca spełni warunek jeżeli
wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) roboty
budowlane o łącznej wartości min. 6 000 000 zł brutto, z których co najmniej 1 robota
wykonana była za kwotę nie mniejszą niż 3 000 000 zł brutto ( w formule zaprojektuj i
wybuduj), polegające na wykonaniu obiektów kubaturowych o kubaturze nie mniejszej niż 5
000 m
3
(np. wykonanie budynku z przeznaczeniem na pobyt ludzi wraz z przyłączem
sanitarnym i elektrycznym).
Wobec powyższego – wyraził przekonanie, że Zamawiający w rzeczonym przypadku
nie
może zastosować art. 87 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W tym stanie faktycznym i pr
awny biorąc pod uwagę wskazane naruszenia
przepisów, odwołanie powinno – zdaniem Odwołującego - zostać uwzględnione w całości o
czynności Zamawiającego powtórzone.
Pismem z dnia 27 marca 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca AWM Budownictwo S.A. z siedzibą
we Wrocławiu, zwany dalej Przystępującym, a piśmie z dnia 9 czerwca 2020r. przedstawił do
niego uzasadnienie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 27 kwietnia 2020 r. Zamaw
iający udzielił odpowiedzi na przedmiotowe
odwołanie zarzucając działaniom Odwołującego:
a.
bezprzedmiotowość i bezzasadność, z uwagi na wykazany w dalszej części
niniejszego wystąpienia, brak naruszeń wskazanych przez Odwołującego przepisów;
b.
dokonanie przez
Odwołującego na własne potrzeby subiektywnej oceny stanu
faktycznego, poprzez pryzmat dążenia do uzyskania zamówienia publicznego.
Jednocześnie wnosił o:
a.
Oddalenie odwołania w całości.
b.
Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
zas
tępstwa prawnego, wg. norm przepisanych.
Zamawiający po dokonaniu analizy odwołania zauważył, że jego meritum sprowadza
się do dwóch elementów:
1 Zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
2.Nie wykluczenia Wykonawcy AWM Budownictwo na podstawie art.24 ust.1 pkt 16 i
17.
Na wstępie Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
nakazuje Zamawiającemu wdrożenie wobec konkretnej oferty procedury wyjaśniającej w
zakresie weryfikacji realności ceny w przypadku, gdy oferta taka zawiera cenę niższą o co
najmniej 30 % od ubrutt
owionej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Przyznał, że w takiej sytuacji Zamawiający zobligowany jest wystąpić do Wykonawcy,
który taką ofertę złożył, o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp (tzn. nie posiada wówczas możliwości samodzielnego zdecydowania o
wdrożeniu takiej procedury wyjaśniającej), chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistyc
h, które nie wymagają wyjaśnienia (przy czym znaczenia tego sformułowania
ustawa PZP nie precyzuje, przez co jest ono wysoce problematyczne w kontekście
praktycznego zastosowania tej części przepisu).
Powyższe oznacza dla Zamawiającego, iż ustanawiane faktem wdrożenia procedury
wyjaśniającej w zakresie realności ceny statuowanej art. 90 ustawy PZP domniemanie
istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie podlegającej takiemu badaniu (które w kontekście
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy PZP winno zostać obalone przez Wykonawcę, który ma
wykazać poprzez składane wyjaśnienia, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny) jest
de facto w sytuacji określonej w art. 90 ust. 1a ustawy PZP narzucane automatycznie ex lege
-
jako że Zamawiający nie ma wówczas zasadniczo możliwości samodzielnego
zdecydowania, czy w takiej sytuacji faktycznie cena wydaje się rażąco niska i budzi jego
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami, ale te wątpliwości (będące fundamentem wykreowania podstawy prawnej dla
wdrożenia postępowania wyjaśniającego z art. 90 ustawy PZP, a tym samym dla zaistnienia
wspomnianego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny) w świetle brzmienia art. 90 ust.
1a ustawy PZP Zamawiający z mocy prawa musi wówczas mieć, a tym samym musi
wystąpić do Wykonawcy o złożenie stosowanych wyjaśnień (nie ma w tym kontekście
znaczenia wola, wiedza, czy świadomość Zamawiającego, który faktycznie tych wątpliwości
może nie mieć).
Wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu zaistniała właśnie opisana wyżej sytuacja -
procedura wyjaśniająca z art. 90 ustawy PZP została wdrożona wobec oferty
Przystępującego nie tyle dlatego, że u Zamawiającego rzeczywiście pojawiła się wątpliwość
do realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego, ale dlatego: iż cena ta formalnie
wypełniała określone w art. 90 ust. 1a ustawy PZP parametry odniesienia determinującego
konieczność wdrożenia takiej procedury - cena ta była niższa tylko o 3,7 % ubruttowionej
wartość zamówienia, natomiast od średniej arytmetycznej cen wszystkich siedmiu złożonych
w postępowaniu ofert dokładnie o 34,73 %, co wskazane zostało w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień skierowanym do Przystępującego (pismo z dnia 04 marca 2020 r.).
Abstrahując zatem od brzmienia przywołanych przepisów, które nakazują
Zamawiającemu posiadanie tych wątpliwości (czyli irrelewantnym jest, czy istnienie tych
wątpliwości wynika z faktycznej analizy ceny oferty przez Zamawiającego, ale ich istnienie
jest narzucone poprzez przyjęte w ustawie PZP odgórnie i generalnie określone założenie
konstrukcyjne) - w ocenie
Zamawiającego - cena ta nie budziła wątpliwości w zakresie jej
realności przy uwzględnieniu przyjętego systemu realizacji zamówienia (zaprojektuj i
wybuduj), a przez to określonej ogólności przedmiotu zamówienia w związku z niemożnością
przesądzenia na tym etapie poszczególnych rozwiązań szczegółowych i elementów robót (w
tym ich kosztów) oraz faktu ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego w ramach tego
zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że w kontekście pozyskanych od Przystępującego w ramach
procedury
wyjaśniającej z art. 90 ustawy PZP informacji (złożonych pismem z dnia 10 marca
2020 r, wyjaśnień) oraz własnej wiedzy i przekonania (Zamawiający od początku nie
posiadał wątpliwości co do realności ceny tej oferty) dokonał całościowej oceny ceny
zawartej w ofercie Przystępującego uznając ją za ofertę prawidłową w świetle ustawy PZP,
ważną, niepodlegającą odrzuceniu i niezawierającą rażąco niskiej ceny, ale cenę realną,
umożliwiającą należyte wykonanie zamówienia zgodnie z określonymi w SIWZ
wymaganiami.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że cena w ofercie
Przystępującego miała nie pokrywać kosztów należytego wykonania zamówienia — w
ocenie
Zamawiającego brak jest podstaw do przyjęcia takiego stanowiska, a argumentacja
podana przez Odwołującego o tym w żaden sposób nie świadczy.
W ocenie Zamawiającego - brak było podstaw, aby ofertę Przystępującego uznać za
ofertę zawierającą rażąco niską cenę (w ocenie Zamawiającego, popartej przekazanymi
wyjaśnieniami, oferta ta zawiera cenę realną w kontekście przedmiotu zamówienia, a nie
cenę zaniżoną niezgodnie z prawem), stąd została ona zgodnie z prawem i zasadnie uznana
za ofertę najkorzystniejszą.
W zakresie drugiego zarzutu Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z przepisami
art. 22a ust. 1 ustawy z 29.012004 r. -
Prawo zamówień publicznych wykonawca może w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach
oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Następnie, zauważył w oparciu o powyższy przepis wykonawca, polegający na tych
zdolnościach musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów. Temu może służyć zobowiązanie
tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. Zaznaczył, że Przystępujący w załącznikach nr 1 i nr 2 do ofert
oświadczył, że będzie korzystał z zasobów innych podmiotów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że na jego wezwanie Przystępujący uzupełnił
dokumenty o oświadczenie podmiotu trzeciego biorącego udział w realizacji zamówienia.
Zamawiający stanął na stanowisku z faktu posługiwania się zasobem podmiotu
trzeciego i konieczność wykonywania przez ten podmiot robót budowlanych, lub usług do
realizacji których zdolności tego podmiotu są wymagane, nie wynika automatycznie, że
podmiot udostępniający zasoby musi być podwykonawcą.
Wobec tego stwierdził, że dla posłużenia się zasobem podmiotu trzeciego
podwykonawstwo nie jest bezwzględnie wymagane i wykonawca może w ofercie
oświadczyć, że nie będzie wykonywał zamówienia przy udziale podwykonawcy, jednakże
obligatoryjnie podmiot, który udostępnia zasoby musi wykonywać w trakcie realizacji
zamówienia (samodzielnie lub wspólnie z wykonawcą) roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający oświadczył, że dysponując
wszystkimi d
okumentami nie miał wątpliwości spełniania przez Wykonawcę warunku
d
otyczącego wiedzy i doświadczenia.
Podsumowując powyższe, Zamawiający jednoznacznie wyraził przekonanie, iż
złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden ze sformułowanych
przez Odwołującego zarzutów rzekomego naruszenia przez Zamawiającego w
prowadzonym po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymienionych w
odwołaniu przepisów ustawy PZP nie znajduje potwierdzenia w dokonanych przez
Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania czynnościach w świetle
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawnych, zapisów SIWZ oraz poglądów
prezentowanych przez doktrynę i orzecznictwo, jak i innych okoliczności wskazanych w
niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
wezwania Zamawiającego z dnia 4 marca 2020 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
sto
sunku do Przystępującego, złożonej przez tego wykonawcę informacji z dnia 9 marca
2020 r. na to wezwanie
Zamawiającego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 20 marca 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2020
r., Uzasadnienia
Przystępującego przystąpienia do odwołania po stronie Zamawiającego z
dnia 9 czerwca 2020 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uis
zczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba uznała, wbrew twierdzeniom Przystępującego, że
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem okoliczność złożenia przez niego
oferty z ceną przekraczającą kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na otwarciu
ofert nie przesądza o możliwości zmiany przez Zamawiającego tej kwoty, co w konsekwencji
może wiązać się z potencjalną możliwością uzyskania tego zamówienia przez
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.2 i 3, art.91
ust.1 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.24
ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy p
rawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę.
W z
akresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że wartość przedmiotu
zamówienia została określona na kwotę brutto 8 303 057,69 zł.
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
przedstawiała się następująco:
1. Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto :
12 958 856,88 zł,
2.Przedsiębiorstwo REM-BUD K. K.-G. z siedzibą w Zgłobienu z ceną brutto : 13
340
017,00 zł,
3.OZ-
BUD Przedsiębiorstwo Budowlano-Uslugowe Sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną
brutto : 14 063 902,47 zł,
4.Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu z ceną
brutto : 9 764 722,34zł,
5.Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto : 11 661
224,28zł,
6.AWM BUDOWNICTWO S.A
. z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto : 7995
990,00zł,
7.K.
Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO,WOD-KAN i GAZ Usługi Ogólnobudowlane
Z. K.
z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto: 15 968 000, 00zł.
Powyższe zestawienie cenowe wskazuje, że cena oferty Przystępującego była o
3,7% niższa od wartości przedmiotu zamówienia i o 34,73% niższa od średniej
arytmetycznej podanych wyżej cen złożonych ofert.
Opierając się o powyższy materiał dowodowy zebrany w sprawie Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania w
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Przystępującego, co uczynił
w piśmie z dnia 4 marca 2020 r.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
c
ena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynika
jącymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinow
ej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Dalej, Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 marca 2020 r. Przystępujący skierował do
Zamawiającego informację dotyczącą wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny nie
załączając do niej żadnych dowodów na potwierdzenie zawartych tam informacji.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia w
yjaśnień w ogóle nie zaistniała,
jednak treść tych wyjaśnień Przystępującego jest ogólna, lakoniczna i powierzchowna oraz
nie poparta jakimikolwiek dowodami.
Przystępujący powołał się w cyt. piśmie na znaczny spadek cen w ciągu ostatnich 12
miesięcy, jednak nie przedstawił w tej mierze żadnej publikacji dla potwierdzenia tej
informacji, a złożone w tym przetargu ceny w pozostałych ofertach zaprzeczają tym
twierdzeniom.
Dodatkowo, Przystępujący podniósł w omawianej informacji, że jest w doskonałej
sytuacji finansowej, która umożliwia skrócenie terminów płatności dla dostawców i
kooperantów do 7 dni , co umożliwia mu uzyskanie ponadnormatywnych upustów.
Powyższe stwierdzenie zupełnie nie wyjaśnia na czym ów dobrobyt Przystępującego
polega w przeliczeniu na konkretne wartości, a także jakie są rzeczywiste upusty i od jakich
podmiotów pochodzą.
Komentując dalej przedmiotowe wyjaśnienia Przystępujący zamiast podać konkretne
koszty pracownicze powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 kwietnia 2008
r., C-
346/06, co w żaden sposób nie odzwierciedla obrazu tych wartości i ich wpływu na
cenę.
Zdaniem Izby -
informacja o braku partycypacji w pomocy publicznej również nie
wyjaśnia wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Przystępującego.
Izba również uznała, że ogólne stwierdzenia o wypracowaniu przez Przystępującego
modelu biznesowego
czy posiadaniu przez niego własnego potencjału projektowego, a także
posiadania przez niego własnych pracowników produkcyjnych, którzy mieszkają w rejonie
planowanej inwestycji, nie stanowią żadnego waloru dowodowego, bez wskazania
szczegółowej struktury tego modelu, bez wskazania konkretnego projektanta dedykowanego
do wykonania zadania wraz z jego kosztami,
a także bez wyjaśnienia jaki wpływ na cenę ma
wykonywanie danej pracy przez pracowników lokalnych.
Wymaga zauważenia, że większość z wykonawców ma siedzibę tak jak
Przystępujący we Wrocławiu, co oznacza, że ich rynek lokalny robót budowlanych ogniskuje
się w rejonie tego miasta.
Nie są dla Izby przekonywujące ogólne wyjaśnienia Przystępującego, że roboty
ziemne będą realizowane przy zaangażowaniu własnego potencjału ludzkiego i
sprzętowego, co pozwala na poczynienie oszczędności około 30 % w stosunku do
podmiotów, które roboty ziemne wykonywałby z zaangażowaniem podwykonawcy.
Jednak wobec zadekla
rowania przez Przystępującego udziału osoby trzeciej przy
realizacji zamówienia, w okolicznościach oświadczenia o niekorzystaniu z podwykonawstwa,
nie sposób nie dostrzec, że będzie on zobowiązany do rozliczenia się z tym podmiotem z
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wobec tego informację tę – Izba uznała – za całkowicie niewiarygodną i nie popartą
dowodami.
Jeżeli chodzi o deklarację Przystępującego odnoszącą się do obniżonych kosztów za
ślusarkę aluminiową i materiały budowlane o 20 % od wartości rynkowych, a także kosztów
dźwigów osobowych i instalacji sanitarnych o 15% od tej wartości, to – w ocenie Izby – jest
ona gołosłowna.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawar
tych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, co skutkuje koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Przystępujący nie
przeprowadził skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Przystępującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez
dowodów złożonych przez Przystępującego nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższe zapatrywanie Izby zostało oparte na jednolitej linii orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej ( vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Wobec powyższego, Izba uznała za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy nowe dowody
złożone przez Przystępującego przy piśmie z dnia 9
czerwca 2020 r.
, które nie zostały przedłożone w ramach postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Za bezprzedmiotowe Izba uznała również oświadczenie Przystępującego zawarte w
wyjaśnieniach z dnia 9 marca 2020 r., że owe wyjaśnienia są poparte stosowną
dokumentacją dowodową, skoro jej w ogóle nie przedstawił przy tym piśmie.
Dodatkowo wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Od
woławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
s
kierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnion
ych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
W związku z tym, Izba podziela również zapatrywania innych składów orzekających
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14 oraz
wyrok z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17) przyjmujących, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Powyższa teza ma szczególne znaczenie w związku z niezakwestionowaniem przez
Przystępującego treści samego wezwania Zamawiającego, co oznacza, że był on
zobowiązany do kompleksowego udowodnienia braku istnienia rażąco niskiej ceny.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia
oferty
Przystępującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten
nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności, Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut podania przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Izby
– Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i
pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wydaje się, że kolizja wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu oświadczeń
Przystępującego była wynikiem określonej interpretacji przez tego drugiego pojęcia realizacji
zamówienia jako dopuszczalnego również poprzez konsultacje i doradztwo, bez
podwykonawstwa.
Z powyższych względów z całą pewnością nie można przypisać Przystępującemu
winy w zamiarze czy rażącego niedbalstwa.
Natomiast, W przekonaniu Izby - przedmiotowe, podane informacje w warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego, bowiem ten miał pełne informacje odnośnie polegania
Przystępującego na zasobie osoby trzeciej, a stosownie do
przepisu art.22a ust.4 ustawy
Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Inną zatem kwestią pozostającą poza zarzutami odwołania jest sprawa wykazania
przez Przystępującego skuteczności przekazania zasobu podmiotu trzeciego i realności
udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 636/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 633/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
