rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 648/20
KIO 648/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2020 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2020 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Eneria Sp. z o.o. oraz Elektrometal S.A., Izabelin-
Dziekanówek, ul. Modlińska 11,
05-
092 Łomianki w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.,
ul. Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KWE AB Energy Polska Sp. z o. o., AB Impianti s.r.l., ul. Miedziana 38,
43-300 Bielsko-
Biała, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2020 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Eneria Sp. z o.o. oraz Elektrometal S.A., Izabelin-
Dziekanówek, ul. Modlińska 11,
05-
092 Łomianki w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.,
ul. Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KWE AB Energy Polska Sp. z o. o., AB Impianti s.r.l., ul. Miedziana 38,
43-300 Bielsko-
Biała, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz odrzucenia oferty odwołującego, a także ponowienie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1,
44-
330 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Eneria Sp. z o.o. oraz
Elektrometal S.A., Izabelin-
Dziekanówek, ul. Modlińska 11, 05-092 Łomianki tytułem
wpisu od odwołania,
KIO 648/20
2.2.
zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Eneria Sp. z o.o. oraz Elektrometal S.A., Izabelin-
Dziekanówek, ul. Modlińska 11,
05-
092 Łomianki kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 648/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
w JSW S.A. KWK Budryk dwóch układów kogeneracyjnych z generatorami zasilanych gazem
z odmetanowania kopalni wraz z przeglądami i obsługą serwisową w okresie gwarancyjnym
przez
Jastrzębską Spółkę Węglowa S.A., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1 (dalej
„zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Eneria Sp. z o.o. oraz Elektrometal S.A., Izabelin
– Dziekanówek, 05-092 Łomianki,
ul. Modlińska 11 (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie w części 1 i 2 zarzucając
za
mawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”], poprzez przedstawienie
o
dwołującemu lakonicznej, nieprecyzyjnej, niejasnej i pozbawionej uzasadnienia
prawnego i faktycznego
informacji o odrzuceniu jego oferty, w której dodatkowo
wskazana podstawa
prawna nie znajduje zastosowania do okoliczności faktycznych
przytoczonych jako podstawa odrzucenia oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo, że nie
jest ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny
oferty o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że postawił zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
ponieważ przepis powyższy wymaga od zamawiających przedstawienia wykonawcy spójnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty lub wykluczenia
wykonawcy z postępowania, uzupełniając że informacja powinna precyzyjnie określać
powody, dla których zamawiający podjął odnośną decyzję, a powody te winny być zestawione
z prawidłowymi przepisami prawnymi, dającymi legalną podstawę działania zamawiającego.
Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
wyrok o sygn. akt KIO 589/19 z 18.04.2019 r., zgodnie z którym: „Wynikający z art. 92
ust. 1 ustawy Pzp obowiązek zamawiającego polegający na konieczności
uzasadnienia dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zważyć bowiem należy, iż to na
podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
KIO 648/20
wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej
decyzji o potrzebie wniesienia odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy
sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania winno w sposób szeroki, wyczerpujący
prezentować jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego, po to aby
wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł
ustosunkować się do zarzutów zamawiającego.”,
wyrok o sygn. akt KIO 1640/18 z 03.09.2018 r, zgodnie z którym: „Zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawi
ający ma bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis,
stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom
pełnych podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie z przekazaniem informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po s
tronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia.
Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie
przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca miał
możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień.”
Odwołujący stanął na stanowisku, że okoliczności faktyczne przedstawione mu
w informacji o odrzuceniu jego oferty nie korespondują z przedostatnim akapitem informacji.
Wskazał, że w zasadniczej części informacji o odrzuceniu zamawiający odnosi się do
kwestii: a) uzupełnienia przez odwołującego kosztorysów stanowiących załączniki do
formularza ofertowego o dodatkowe pozycje; b) braku wyp
ełnienia wszystkich pozycji
kosztorysu B (punkty: 2, 2.1, 4, 4.1, 6, 6.1, 8, 8.1, 10, 10.1); c) odmiennego wypełnienia
kosztorysu B dla zadania 1 w stosunku do zadania 2, po czym
zamawiający podał, że „Wobec
powyższego oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ponieważ wykonawcy w sposób świadomy dokonali zmiany treści kosztorysu, która to zmiana
jest spr
zeczna z wymogiem zamawiającego zawartym w punkcie IV.15 Specyfikacji
technicznej w postępowaniu nr 051/P/19.”
W ocenie o
dwołującego sformułowana w ten sposób informacja nie jest jasna;
z
amawiający nie poinformował go w sposób precyzyjny, niebudzący wątpliwości o podstawie
faktycznej odrzucenia jego oferty wobec czego
zmuszony jest prowadzić zabiegi
KIO 648/20
interpretacyjne, a także formułować podstawę faktyczną zarzutów wobec czynności
z
amawiającego z zachowaniem zasady ostrożności procesowej, nie będąc do końca pewnym,
o co z
amawiającemu chodziło.
Uznał, że nie jest to prawidłowy sposób zakomunikowania odwołującemu powodów
decyzji o odrzuceniu jego oferty.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący
oświadczył, iż zakłada, że podstawowym powodem, dla którego jego oferta została odrzucona
jest jej rzekoma niezgodność z postanowieniem punktu IV.15 Specyfikacji technicznej
stanowiącej część SIWZ.
Podał, że zgodnie z punktem IV. 15 Specyfikacji technicznej, który dla obu zadań brzmi
identycznie: „Harmonogram przeglądów zgodnie z DTR producenta silników gazowych
powinien zapewnić, że podstawowe przeglądy przeprowadzane będą z częstotliwością nie
częściej niż 2000 motogodzin, a remont kapitalny agregatów przeprowadzony będzie po min
60 000 motogodzinach. Powyższe wymagania powinny zostać potwierdzone przez
producenta jednostki kogeneracyjnej.
”
Uznał, że w ocenie zamawiającego, dopisanie przez odwołującego w załączniku nr 3
i 4 do formularza ofertowego, w części „Kosztorys B”, pozycji 1 oraz 1.1 odnoszącej się do
regulacji układu kogeneracyjnego, stanowi naruszenie wskazanego punktu Specyfikacji
technicznej.
Podniósł, że takie podejście zamawiającego narusza wskazane postanowienie
Specyfikacji technicznej, które wyraźnie dotyczy podstawowych przeglądów jakie mają być
przeprowadzane dla układu kogeneracyjnego. Podał, że zgodnie ze słownikiem języka
polskiego PWN (
https://sjp.pwn.pl
)
„podstawowy” oznacza „główny”, „zasadniczy”, wobec
czego
pojęciem podstawowy nie można obejmować pozastandardowych, jednorazowych
regulacji układu, które są wymagane dokumentacją techniczno-ruchową.
Wskazał także, że zgodnie z treścią kosztorysów złożonych przez odwołującego
podstawowe przeglądy dla zadania 1 mają być wykonywane co 2000 motogodzin, a dla
zadania 2 mają być wykonywane co 4000 motogodzin – w obu przypadkach oferta jest zgodna
z wymogiem, by podstawowe przeglądy były wykonywane nie częściej niż co
2000 motogodzin.
Uzupełnił, że wstępny, jednorazowy przegląd regulacyjny, mający na celu
zweryfikowanie, czy po wystartowaniu układu działa on w sposób prawidłowy i nie występują
żadne usterki, nie może być traktowany jako przegląd podstawowy – zdaniem odwołującego
z treści złożonych kosztorysów wyraźnie wynika, że przegląd ten ma inny charakter niż kolejne
przeglądy, albowiem czas jego wykonania (po 300h) zdecydowanie różni się od czasu
wykonywania pozostałych przeglądów, które mają być wykonywane w stałych odstępach,
odpowiednio co 2000 i co 4000 motogodzin.
KIO 648/20
W odniesieniu do
niezgodności zmiany kosztorysów z SIWZ z ostrożności (z uwagi na
brak precyzji z
amawiającego w sformułowaniu podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty)
stwierdził, że nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty z powodu dokonanych przez
o
dwołującego uzupełnień w kosztorysach.
Oświadczył, że zamawiający wymagał co prawda wypełnienia sporządzonych przez
siebie kosztorysów lub sporządzenia ich według przygotowanych przez siebie wzorów, ale –
w
ocenie odwołującego – nie jest to równoznaczne z zakazem ich uzupełnienia, jeśli
podyktowane to jest szczególnymi cechami oferowanego przedmiotu zamówienia. Stwierdził
także, że zamawiający przygotowuje formularze według pewnych, standardowych założeń
i jest oczywiste, że nie mogą one być odpowiednie dla wszystkich możliwych do zaoferowania
urządzeń.
Stanął na stanowisku, że z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp istotne jest
jedynie to, by ewentualne wprowadzane przez wykonawców modyfikacje nie prowadziły do
niezgodności oferowanego urządzenia z wymaganiami SIWZ.
W ocenie odwołującego w przypadku jego oferty nie ma się do czynienia z takim
przypadkiem
, ponieważ wprowadzenie dodatkowej pozycji do części B kosztorysu dla zadania
1 i 2 wynikało z wymogów producenta w zakresie przeprowadzenia regulacji układu po
pierwszych 300 godzinach jego pracy;
uzupełnienie nie stanowi nawet niezgodności formalnej
z SIWZ, nie mówiąc już o niezgodności merytorycznej.
W ocenie o
dwołującego jest oczywiste, że odmienne wypełnienie części B kosztorysu
dla zadania 1 i 2 również nie może stanowić o niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ
o
dmienność ta jest ściśle związana z zaoferowaniem innego rozwiązania dla zadania 1 niż
w przypadku zadania 2, przy czym każde z tych rozwiązań jest zgodne z wymaganiami
z
amawiającego dla danej części.
Wskazał, że wyjaśnił zamawiającemu w piśmie z 25.02.2020 r., że kosztorys B dla
zadania 2 został przygotowany dla konfiguracji dwóch agregatów CG260-16 o mocy 4MW
każdy; agregaty te zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową producenta mają
wykonywane przeglądy serwisowe co 4000mth pracy, w związku z tym zostały uzupełnione
tylko wiel
okrotności tej wartości do końca obsługi serwisowej wymaganej zapisami SIWZ, zaś
w przypadku zadania 1 chodzi o
układ o mocy 10MW składający się z dwóch agregatów
CG260-
16 o mocy 4MW każdy oraz jednego agregatu CG 170-20 o mocy 2MW. Uzupełnił, że
agregat CG170-
20 zgodnie z dokumentacją techniczno- ruchową producenta ma wykonywane
przeglądy co 2000mth pracy i w związku z tym kosztorys B został uzupełniony w odmienny
sposób.
KIO 648/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) 19 maja 2020 roku – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
„Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia 2 czerwca 2020 roku, Przystąpienia
do postępowania odwoławczego – pismo przystępującego z dnia 30 marca 2020 roku, a także
oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
przedstawienia odwołującemu lakonicznej, nieprecyzyjnej, niejasnej
i pozbawionej uzasadnienia prawnego i faktycznego informacji o odrzuceniu jego oferty
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego – w piśmie z dnia
16 marca 2020 r.
zawarł 7 akapitów (siódmy to informacja o osobach prowadzących sprawę).
Akapit pierwszy to wskazanie, iż zamawiający realizuje obowiązek informacyjny na
podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp oraz, że odrzucił ofertę odwołującego z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Akapit drugi brzmi:
„W pkt 8.1 SIWZ wskazano, iż ofertę należy przygotować
wypełniając Formularz ofertowy (załącznik nr 2 do SIWZ) lub sporządzić ją według wzoru
przedstawionego w Formularzu ofertowym. Wykonawca w
ypełnia pozycję Formularza
oferto
wego dla części zamówienia (zadanie 1, zadanie 2), w której składa ofertę. Jednocześnie
wykonawca wy
pełnia Kosztorys A i B przygotowany w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel
właściwy dla części zamówienia (zadania), w której składa on ofertę (załącznik nr 3 i 4 do
Formularza ofertowego), względnie sporządza go według wzorów przedstawionych
w załącznikach do Formularza ofertowego. Ponadto zgodnie z treścią pkt 14.1 wykonawca
wypełniając: Kosztorys B podaje jednostkową cenę netto każdej pozycji kosztorysu B oraz
ilość cenę jednostkową netto i cenę netto każdej pozycji kosztorysu B oraz całkowitą cenę
KIO 648/20
kosztorysu B. Ponadto wykonawca podaj
e cenę netto za wykonanie całego zadania będącą
sumą wartości netto Kosztorysu A I B.”
Akapit trzeci brzmi:
„Zamawiający stwierdził, iż wykonawca wypełniając Kosztorys B,
s
tanowiący załącznik nr 3 do Formularza ofertowego (dla zadania 1) wprowadził do
Kosztorysu B dwie dodatkowe pozycje (punkty: 1 i 1.1.). Ponadto w Kosztorysie B,
stanowiącym załącznik nr 4 do Formularza ofertowego (dla zadania 2) wykonawca również
wprowadził dwie dodatkowe pozycje (punkty: 1 1.1.) oraz nie wypełnił wszystkich pozycji
Kosztorysu B (punkty: 2., 2.1., 4., 4.1 e, 6., 6.1., 8., 8.1., 10., 10.1 podcza
s gdy w tożsamych
pozycjach w zadaniu 1 wykonawca podał ceny wszystkich pozycji kosztorysu.
Akapit czwarty brzmi: „Z uwagi na powyższe, Zamawiający na podstawie art 87 ust. 1
PZP wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i wskazania powodów, dla których przedmiotowe
kosztorysy uzupełnione o dodatkowe pozycje, a w Kosztorysie B dla zadania 2 nie zostały
podane wszystkie wymagane przez zamawiającego ceny.
Akapit piąty brzmi: „Ze złożonych przez wykonawcę w dniu 26.02.2020 r. wyjaśnień
wynika, iż wykonawca wypełniając kosztorys B dla zadania 1 załącznik nr 3 do Formularza
ofertowego) oraz kosztorys B dla zadania 2 nr 4 do Formularza ofertowego), zgodnie z pkt 8.1
SIWZ
przygotowa
ł je według wzorów przedstawionych przez zamawiającego
z uwzględnieniem modyfikacji polegającej na uwzględnieniu w Kosztorysie regulacji układu
kogeneracyjnego, która zgodnie z zaleceniami producenta powinna zostać wykonana później
niż po 300 godzinach pracy od uruchomienia zespołu kogeneracyjnego. Ponadto wykonawca
poinformował, że Kosztorys B dla zadania 2 został przygotowany dla konfiguracji dwóch
agregatów CG260-16 0 4MW każdy. Agregaty te zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową
producenta mają wykonywane przeglądy serwisowe co 4000 mth pracy, w związku z tym
zostały uzupełnione tylko wielokrotności tej wartości do obsługi serwisowej wymaganej
zapisami SIWZ. W przypadku zadania 1, wykonawca wyjaśnił, Iż mamy do czynienia
z układem o mocy 10 MW składającym się z dwóch agregatów CG2BO-16 0 mocy 4 MW
każdy oraz jednego agregatu CG170-20 o 2 MW. Agregat CG170-20 zgodnie z dokumentacją
techniczno-
ruchową producenta ma wykonywane przeglądy co 2000 mth pracy w związku
z tym
kosztorys B uzupełniony w odmienny sposób.”
Akapit szósty brzmi: „Wobec powyższego oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z uwagi na fakt, iż jej teść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, ponieważ wykonawcy w sposób świadomy dokonali zmiany
tr
eści kosztorysu, która to zmiana jest sprzeczna z wymogiem zamawiającego zawartym
w punkcie IV.15 Specyfikacji technicznej w
postępowaniu nr 051/P/19”.
KIO 648/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 92 ust. 1 pkt 2) i 3) brzmi: „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o (…) 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa
w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących
wydajności lub funkcjonalności, (…)”.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odw
ołującego jako podstawę prawną swojej
decyzji
zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zgodnie, z którym: „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
W
odniesieniu do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skład orzekający Izby zauważa, że
w przedmiotowej sprawie ani zamawiający nie dokonał jakichkolwiek poprawek omyłek
w ofercie odwołującego, ani odwołujący nie zarzucał zamawiającemu zaniechania
w tym zakresie.
Oceniając „zawartość” uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, skład orzekający
Izby
doszedł do przekonania, iż nie można przypisać mu cech jasności i precyzji, wskazując
co następuje.
Akapit drugi to
wskazanie przez zamawiającego i przywołanie treści postanowień SIWZ
(pkt 8.1., 14.1).
Akapit trzeci to wskazanie ustaleń zamawiającego co do „zawartości” kosztorysów
ofertowych odwołującego (wprowadzenie dwóch dodatkowych pozycji, pozostawienie bez
wypełnienia niektórych pozycji).
Akapit czwarty to odwołanie się do akapitu drugiego i trzeciego jako – co należy
zaakcentować „jedynie” – przyczyn skierowania do odwołującego wezwania do wyjaśnień.
Akapit piąty to w istocie przytoczenie treści wyjaśnień odwołującego.
Akapit szósty to – wydawać by się mogło – podsumowanie, wniosek końcowy oparty
na informacjach ujętych w akapitach wcześniejszych [co sugeruje użycie „Wobec powyższego
(…)”], o czym poniżej. Uzupełniająco zaznaczyć należy, że podstawa prawna odrzucenia
i odpowiadająca jej treść przepisu zostały w tymże akapicie powtórzone (tak jak w akapicie
pierwszym wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ)
– w tej części zatem akapit ten nie niesie nowych informacji.
Kluczowe dla poznania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, a tym samym dla
oceny wywiązania się przez zamawiającego z obowiązku informacyjnego, o którym mowa
w art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp jest zdanie
: „wykonawcy w sposób świadomy dokonali
zmiany treści kosztorysu, która to zmiana jest sprzeczna z wymogiem zawartym w punkcie
IV.15 Specyfikacji technicznej
”.
KIO 648/20
Odnosząc się do kwestii świadomego działania wykonawcy (tak w zawiadomieniu
o od
rzuceniu oferty odwołującego, w Odpowiedzi na odwołania, jak i na rozprawie
zamawiający akcentował kwestię świadomego działania odwołującego) przypomnienia
wymaga, że dla zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp kwestia świadomego
(albo nie)
działania wykonawcy pozostaje bez znaczenia; brzmienie wskazanego przepisu nie
pozostawia co do tego wątpliwości. Ocena zamawiającego w tym zakresie jest zatem bez
znaczenia.
Dostrzec
w dalszej kolejności należy, że w żadnym z akapitów zamawiający nie
prz
ywołał treści pkt. IV.15, choć właśnie wymóg tam zawarty zamawiający wskazał jako ten,
z którym oferta odwołującego pozostaje w sprzeczności (zamawiający przywołał jedynie
pkt 8.1. i 14.1. SIWZ, a i
to w kontekście wezwania wykonawcy do wyjaśnień – zamawiający
powiązał akapit drugi i trzeci jedynie z akapitem czwartym, nie zaś w kontekście powodów
odrzucenia oferty odwołującego).
Co więcej i co istotniejsze zamawiający nie „zderzył” treści pkt. IV.15 z treścią oferty
odwołującego, co ujawniłoby jednoznacznie powody zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp.
Z
amawiający nie odniósł się (adekwatnie do treści pkt IV.15) ani do treści oferty
odwołującego w zakresie przeglądów podstawowych i ich częstotliwości, ani do złożonych
przez odwołującego wyjaśnień (akapit piąty). W istocie akapity: drugi, trzeci, czwarty i piąty to
„przypomnienie” przebiegu postępowania, „rys historyczny”, którego „wykorzystanie” dla
uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego bezwzględnie wymagało „komentarza”
zamawiającego.
Zamawiający zdaje się przyjmować założenie (błędne założenie), że przywołanie
samych faktów/historii samo przez się uzasadnia daną decyzję zamawiającego i czyni ją
oczywistą.
W przedmiotowej sprawie jest to tym bardziej
złudne ze względu na brak klarownego
powiązania pomiędzy wskazanymi postanowieniami SIWZ (8.1., 14.1. z akapitu drugiego),
wezwaniem i odpowiedzią (z akapitu trzeciego, czwartego i piątego) a podstawą faktyczną
odrzucenia
– pkt. IV.15.
Brak jest także, co nie mniej ważne, jakiegokolwiek uzasadniania dla przyjęcia, że
zmiana treści kosztorysu jest tożsama z wystąpieniem sprzeczności z pkt. IV.15 SIWZ
(Specyfikacji technicznych).
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, że prawidłowe odczytanie przez
odwołującego intencji zamawiającego co do powodów odrzucenia jego oferty (abstrahując od
oceny, czy w tym przypadku rzeczywiście tak było), jak twierdził zamawiający na rozprawie,
KIO 648/20
samo w sobie nie dowodzi pr
awdziwości twierdzenia o prawidłowym wywiązaniu się przez
zamawiającego z obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp
– każdy, w szczególności wykonawca, który uzyskałby taką informację powinien
z łatwością poznać klarowane, nie budzące wątpliwości powody eliminacji oferty bez
konieczności prowadzenia różnych i daleko idących zabiegów interpretacyjnych.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył
przepis art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.
Na marginesie dostrzec należy, że wskazanie przez odwołującego przepisu art. 92
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp (jako tego, który został przez zamawiającego naruszony) było błędne
z tego względu, iż kwestionowane zawiadomienie w żadnej mierze (tak od strony prawnej, jak
i faktycznej)
nie dotyczyło wykluczenia odwołującego z postępowanie, a to właśnie obowiązku
informacyjnego z powodu wykluczenia dotyczy tenże przepis.
Zarzut odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że nie jest ona niezgodna z treścią
SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pkt 8.1. SIWZ brzmi:
„Ofertę należy przygotować wypełniając Formularz ofertowy
(załącznik nr 2 do SIWZ) lub sporządzić ją według wzoru przedstawionego w Formularzu
ofertowym. Wykonawca wypełnia pozycję Formularza właściwą dla części zamówienia
(zadanie 1, zadanie 2), w której składa ofertę. Jednocześnie wykonawca wypełnia Kosztorys
A i B przygotowany w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel właściwy dla części
zamówienia (zadania), w której składa on ofertę (załącznik nr 3 i 4 do Formularza ofertowego),
względnie sporządza go według wzorów przedstawionych w załącznikach do Formularza
ofertowego
”
Pkt 14.1. SIWZ brzmi:
„Z zastrzeżeniem punktu 14.2. SIWZ wykonawca zobowiązany
jest wypełnić Formularz ofertowy dla części zamówienia (zadanie 1, zadanie 2), w której składa
on ofertę, podając cenę netto za wykonanie całego zadania, procentową stawkę podatku od
towarów i usług i cenę brutto za wykonanie całego zadania. Ponadto Wykonawca zobowiązany
jest wypełnić Kosztorys A i B w formie arkusza kalkulacyjnego MS Exel, stanowiące załącznik
nr 3,4 do Formularza ofert
owego dla części zamówienia (zadania 1 lub 2) w której składa
ofertę, zamieszczony na stronie internetowej zamawiającego o adresie (…). Wypełniając
- Kosztorys A wykonawca podaje
jednostkową cenę netto każdej pozycji Kosztorysu A, cenę
n
etto każdej pozycji kosztorysu oraz całkowitą cenę netto Kosztorysu B, wykonawca podaje
również okres realizacji przedmiotu zamówienia w miesiącach, - Kosztorys B wykonawca
podaje jednostkową cenę netto każdej pozycji kosztorysu B oraz ilość, cenę jednostkową netto
KIO 648/20
i cenę netto każdej pozycji kosztorysu B oraz całkowitą cenę netto kosztorysu B. Ponadto
wykonawca podaje cenę netto za wykonanie całego zadania będącą sumą wartości netto
Kosztorysu A I B
”.
Zgodnie z pkt. IV.15. Specyfikacji technicznej
dla części 1 i 2 zamówienia:
„Harmonogram przeglądów zgodnie z DTR producenta silników gazowych powinien zapewnić,
że podstawowe przeglądy przeprowadzane będą z częstotliwością nie częściej niż 2000
motogodzin, a remont kapitalny agregatów przeprowadzony będzie po min 60 000
motogodzin. Powyższe wymagania powinny zostać potwierdzone przez producenta jednostki
kogeneracyjnej
.”
W Kosztorysie, stanowiącym załącznik nr 3 do Formularza ofertowego w części B
odwołujący wpisał dwie dodatkowe, w stosunku do formularza opracowanego przez
zamawiającego, pozycje: 1. „Przegląd po 300h – robocizna” z ceną 16 361,32 zł oraz
1.1. „Materiały do przeglądu po 300h pracy” z ceną 16 809,50 zł.
W Kosztorysie, stanowiącym załącznik nr 4 do Formularza ofertowego w części B
odwołujący nie wypełnił pozycji: 2., 2.1., 4., 4.1., 6., 6.1.,8.8.1., 10., 10.1.
Pismem z dnia 21 lutego 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się
na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „do złożenia wyjaśnień i wskazania powodów, dla których
przedmiotowe kosztorysy zostały uzupełnione o dodatkowe pozycje, a w Kosztorysie B dla
zadania 2 nie zostały podane wszystkie wymagane przez zamawiającego ceny”
Odwołujący, pismem z dnia 25 lutego 2020 r., udzielił zamawiającemu następującej
odpowiedzi: „Wykonawca informuje, że wypełniając Kosztorys B dla zadania 1 stanowiący
załącznik nr 3 do Formularza ofertowego oraz Kosztorys B dla zadania 2 stanowiący załącznik
nr 4 do Formularza ofertowego, zgodnie z pkt. 8.1 SIWZ przygotował je według wzorów
przedstawionych przez Zamawiającego z uwzględnieniem modyfikacji polegającej na
uwzględnieniu w Kosztorysie regulacji układu kogeneracyjnego, która zgodnie z zaleceniami
producenta powinna zostać wykonana nie później niż 300h pracy od uruchomienia zespołu
kogeneracyjnego.
Ponadto informujemy, że Kosztorys B dla zadania 2 został przygotowany dla
konfiguracji dwóch agregatów CG260-16 o mocy 4MW każdy. Agregaty te zgodnie
z dokumentacją techniczno-ruchową producenta mają wykonywane przeglądy serwisowe co
4000mth pracy, w związku z tym zostały uzupełnione tylko wielokrotności tej wartości do końca
obsługi serwisowej wymaganej zapisami SIWZ. W przypadku zadania 1, mamy do czynienia
z układem o mocy 10MW składającym się z dwóch agregatów CG260-16 o mocy 4MW każdy
KIO 648/20
oraz jednego agregaty CG170-20 o mocy 2MW. Agregat CG170-
20 zgodnie z dokumentacją
techniczno-
ruchową producenta ma wykonywane przeglądy co 2000mth pracy i w związku
z tym Kosztorys B zosta
ł uzupełniony w odmienny sposób.”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący w SIWZ nie wskazał definicji pojęć, jakich użył w SIWZ w tym
w Specyfikacjach technicznych
, wobec czego należy się odwołać do sposobu ich rozumienia
– danego pojęcia (wyrazu) na gruncie języka polskiego.
Istotne dla rozpoznania odwołania jest ustalenie rozumienia następujących wyrazów:
1.
„według”,
2.
„wzór”,
3.
„podstawowy”,
4.
„przegląd”.
W języku polskim wyraz „według” to przyimek łączący się z rzeczownikami (lub z innymi
wyrazami o ich funkcji) w dopełniaczu, oznaczający „stosownie, odpowiednio do czegoś,
zależnie od czegoś, zgodnie z czymś, opierając się na czymś, wzorując się na czymś, kierując
się czymś, w odniesieniu do czegoś, na podstawie czegoś, czyimś zdaniem”.
W języku polskim wyraz „wzór” rozumiany jest jako „rysunek, motyw odbity,
wyhaftowany itp. w celach ornamentacyjnych itp. lub sporządzony w celu odtworzenia go
w odbitce, hafcie itp.; deseń”.
W języku polskim wyraz „podstawowy” rozumiany jest jako „taki, który stanowi
podstawę czegoś, na którym coś się opiera; będący zasadniczym elementem czegoś,
punktem wyjścia; główny, najważniejszy zasadniczy”.
W języku polskim wyraz „przegląd” rozumiany jest jako „przeglądanie, przejrzenie
czegoś w celu oceny, kontroli itp.; lustracja”.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał pkt 8.1.,
14.1. części zasadniczej SIWZ oraz pkt IV.15 Specyfikacji technicznej dla zadania 1 i 2.
W odni
esieniu do pkt. 8.1. stwierdzić należy, że w zakresie dotyczącym kosztorysów
zamawiający użył wyrazów „według” oraz „wzorów” w sformułowaniu „(…) wykonawca (…)
sporządza go według wzorów przedstawionych w załącznikach do Formularza ofertowego”,
co
– odwołując się do ich rozumienia w języku polskim oznacza, że obowiązkiem wykonawcy
wynikającym z tegoż postanowienia SIWZ, było złożenie kosztorysów oddających,
odtwarzających (1:1) opracowany przez zamawiającego wzór („sporządzony w celu
odtworzenia”). Takie też rozumienie sformułowania „według wzoru” powszechnie przyjmuje
się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; często zamawiający posługują
się także sformułowaniem „ściśle według wzoru” dla dodatkowego podkreślenia obowiązku
KIO 648/20
sporządzenia dokumentu oddającego w 100% oczekiwania zamawiającego.
W odniesieniu do pkt 14.1. stwierdzić należy, że w zakresie dotyczącym kosztorysów
zamawiający użył sformułowania „Wypełniając: - Kosztorys A wykonawca podaje (…), -
Kosztorys B wykonawca podaje (…)”, który koreluje z pkt 8.1. w tej części, w której mowa
o sposobie przygotowania oferty, poprzez wypełnienie Kosztorysu A i B w formie arkusza
kalkulacyjnego MS Exel. Pkt. 14.1. nie dotyczy natomiast przygotowania oferty, poprzez
sporządzenie kosztorysów według wzorów (mowa jedynie o przypadku, gdy wykonawca
wypełnia arkusz kalkulacyjny).
Abstrahując od przyczyn podania sposobu obliczenia ceny w pkt. 14.1. jedynie dla
przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, poprzez wypełnienia arkusza kalkulacyjnego, skład
orzekający Izby stanął na stanowisku, że pkt 14.1. nie jest adekwatny do oceny kosztorysów
złożonych przez odwołującego, ponieważ ten sporządził je w inny sposób (nie wypełnił arkuszy
kalkulacyjnych).
Przywołanie zatem w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego tego
punktu przez zamawiającego należy uznać za bezprzedmiotowe.
W odniesieniu do pkt IV.15 stwierdzić należy, że zamawiający ujął w nim – w zakresie
dotyczącym przeglądów, wymóg, aby ich częstotliwość nie była większa niż co 2000
motogodzin, przy czym
– co kluczowe – wymóg ten tyczy się li tylko przeglądów
podstawowych, czyli (rozumienie w języku polskim jak wyżej) głównych, zasadniczych, ale już
nie innych.
Postanowienia SIWZ nie dają odpowiedzi na pytanie co to są inne niż podstawowe
przeglądy oraz jaka jest ich relacja do „innych prac eksploatacyjnych”, które zamawiający ujął
we wzorach kosztorysów w pkt. 11.
Przyjmując, że wymogiem, któremu oferta odwołującego nie odpowiada jest pkt IV.5.
– zamawiający dopatrzył się w ofercie odwołującego niezgodności z SIWZ, polegającej na tym,
że odwołujący zaoferował silniki gazowe wymagające przeglądów podstawowych częściej niż
co 2000 motogodzin, a dostrzegł to na podstawie zmian opracowanych przez zamawiającego
wzo
rów kosztorysów, polegających na ujęciu w każdym z kosztorysów dwóch nowych pozycji,
tj. „Przegląd po 300 h – robocizna” oraz „Materiały do przeglądu po 300 h pracy” skład
orzekający Izby uznał, że stanowisko zamawiającego jest niezasadne, ponieważ treść SIWZ
(Specyfikacje techniczne pkt IV.15.) odnosiła się wyłącznie do przeglądów podstawowych
toteż można co najwyżej uznać, że z nimi korespondują wzory kosztorysów opracowane przez
zamawiającego (przewidujące wielokrotności przeglądów co 2000 motogodzin), nie
wykluczając jednocześnie innych przeglądów i nie stawiając wymogu co do ich częstotliwości.
Nie sposób stwierdzić, wobec podnoszonego powyżej braku definicji przeglądów
KIO 648/20
innych niż podstawowe w SIWZ, a jednocześnie wobec sposobu rozumienia wyrazu „przegląd”
jako taki w języku polskim, że ujęty przez odwołującego w obu kosztorysach przegląd po
300 g (robocizna i materiały) nie jest takim właśnie przeglądem.
Z
amawiający ujął w obu wzorach kosztorysów pozycje 11 „Inne prace eksploatacyjne”,
w których – jak stwierdził na rozprawie – odwołujący winien ująć robociznę i materiały
przeglądu po 300 h. Nic takiego nie wynika jednak z treści SIWZ. Podnieść należy, o czym
była już mowa powyżej, że zamawiający ani nie zdefiniował przeglądów innych niż
podstawowe, ani „Innych prac eksploatacyjnych”, ani nie wskazał/opisał relacji pomiędzy nimi.
Prowadzi to do wniosku, że kwalifikacje w tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcom
i ich wiedzy na temat oferowanego przedmiotu.
Z uprze
dnio wskazanych przyczyn (rozumienie wyrazów „wzór” i „według” w języku
polskim) s
kład orzekający Izby uznał, że obowiązkiem wykonawców, wynikającym z pkt. 8.1.
SIWZ było sporządzenie kosztorysów oddających, odtwarzających (1:1) opracowane przez
zamawiającego wzory. Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że opracowane
przez zamawiającego kosztorysy nie korelują z wynikającą z SIWZ (pkt IV.5)
dopuszczalnością zaoferowania silników gazowych wymagających przeglądów innych niż
podstawowe
– nie uwzględniają takiej możliwości (nie ma przy tym – w świetle SIWZ –
podstaw, aby przegląd inny niż podstawowy utożsamiać z innymi pracami eksploatacyjnymi
ujętymi w pkt. 11 wzorów). W tym zakresie postanowienia SIWZ pozostają wewnętrznie
niespójne, niezgodne, co – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
– nie może obarczać wykonawcy. To zamawiający odpowiada za opracowanie SIWZ wobec
czego
jego uchybienia czy błędy w tym zakresie nie mogą prowadzić do negatywnych dla
wykonawców konsekwencji.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że nawet gdyby postanowienia SIWZ
przewidywały obowiązek ujęcia innych niż podstawowe przeglądów w pkt. „Inne prace
eksploatacyjne
” to ich ujęcie w ofercie – w kosztorysie, w odrębnej pozycji należałoby ocenić
jako niezgodność z SIWZ jedynie natury formalnej, nie zaś merytorycznej, uzasadniającej
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawi art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Nie umknęła składowi orzekającemu Izby labilność stanowiska zamawiającego
z rozprawy w kreowaniu obowiązku odwołującego co do „miejsca” ujęcia kosztów przeglądu
po 300 h
– zamawiający wskazywał a to „Inne prace eksploatacyjne ”, a to dostawę urządzenia.
Także to składnia do wniosku o braku innego niż formalnego znaczenia w ujęciu
kwestionowanego przez zamawiającego przeglądu po 300 h w kosztorysie.
Nadto nie sposób dopatrzyć się znaczenia co do miejsca ujęcia w kosztorysie B
kosztów przeglądu po 300 h (ich dopisania) z perspektywy przewidzianego we wzorze umowy
w § 10 ust. 1 sposobu rozliczania między stronami skoro – w odniesieniu do wynagrodzenia
KIO 648/20
za „przeglądy, usługi serwisowe i eksploatacyjne wraz z materiałami” mowa jedynie o ich
uiszczaniu „w oparciu o ceny określone w kosztorysie B”. To ostatnie postanowienie
(uiszczanie wynagrodzenia
„w oparciu o ceny określone w kosztorysie B” przeczy natomiast
zasadności stanowisko zamawiającego z rozprawy co do możliwości ujęcia kosztów za
przegląd po 300 h w dostawie, ponieważ ta ujęta została we wzorach kosztorysów w części A.
Odnosząc się na koniec do eksponowanej przez przystępującego tak w pisemnym
stanowisku, jak i na rozprawie kwestii, kiedy wykonawca zwraca się do zamawiającego
o udzielnie wyjaśnień treści SIWZ, skład orzekający Izby wskazuje, co następuje.
Po pierwsze, jest to „jedynie” prawo wykonawcy (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze brzmi: „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia.”).
P
o wtóre, nie sposób oceniać istnienia wątpliwości u danego wykonawcy w rozumieniu
treści SIWZ z perspektywy innego wykonawcy. Nawet błędne rozumienie treści SIWZ przez
wykonawcę nie oznacza, że wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości, jak postanowienia
SIWZ rozumieć.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził –
zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego.
Ponieważ potwierdziły się podnoszone w odwołaniu zarzuty, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji.
KIO 648/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz odrzucenia oferty odwołującego, a także ponowienie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1,
44-
330 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Eneria Sp. z o.o. oraz
Elektrometal S.A., Izabelin-
Dziekanówek, ul. Modlińska 11, 05-092 Łomianki tytułem
wpisu od odwołania,
KIO 648/20
2.2.
zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Eneria Sp. z o.o. oraz Elektrometal S.A., Izabelin-
Dziekanówek, ul. Modlińska 11,
05-
092 Łomianki kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 648/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
w JSW S.A. KWK Budryk dwóch układów kogeneracyjnych z generatorami zasilanych gazem
z odmetanowania kopalni wraz z przeglądami i obsługą serwisową w okresie gwarancyjnym
przez
Jastrzębską Spółkę Węglowa S.A., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1 (dalej
„zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Eneria Sp. z o.o. oraz Elektrometal S.A., Izabelin
– Dziekanówek, 05-092 Łomianki,
ul. Modlińska 11 (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie w części 1 i 2 zarzucając
za
mawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”], poprzez przedstawienie
o
dwołującemu lakonicznej, nieprecyzyjnej, niejasnej i pozbawionej uzasadnienia
prawnego i faktycznego
informacji o odrzuceniu jego oferty, w której dodatkowo
wskazana podstawa
prawna nie znajduje zastosowania do okoliczności faktycznych
przytoczonych jako podstawa odrzucenia oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo, że nie
jest ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny
oferty o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że postawił zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
ponieważ przepis powyższy wymaga od zamawiających przedstawienia wykonawcy spójnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty lub wykluczenia
wykonawcy z postępowania, uzupełniając że informacja powinna precyzyjnie określać
powody, dla których zamawiający podjął odnośną decyzję, a powody te winny być zestawione
z prawidłowymi przepisami prawnymi, dającymi legalną podstawę działania zamawiającego.
Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
wyrok o sygn. akt KIO 589/19 z 18.04.2019 r., zgodnie z którym: „Wynikający z art. 92
ust. 1 ustawy Pzp obowiązek zamawiającego polegający na konieczności
uzasadnienia dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zważyć bowiem należy, iż to na
podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
KIO 648/20
wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej
decyzji o potrzebie wniesienia odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy
sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania winno w sposób szeroki, wyczerpujący
prezentować jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego, po to aby
wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł
ustosunkować się do zarzutów zamawiającego.”,
wyrok o sygn. akt KIO 1640/18 z 03.09.2018 r, zgodnie z którym: „Zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawi
ający ma bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis,
stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom
pełnych podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie z przekazaniem informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po s
tronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia.
Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie
przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca miał
możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień.”
Odwołujący stanął na stanowisku, że okoliczności faktyczne przedstawione mu
w informacji o odrzuceniu jego oferty nie korespondują z przedostatnim akapitem informacji.
Wskazał, że w zasadniczej części informacji o odrzuceniu zamawiający odnosi się do
kwestii: a) uzupełnienia przez odwołującego kosztorysów stanowiących załączniki do
formularza ofertowego o dodatkowe pozycje; b) braku wyp
ełnienia wszystkich pozycji
kosztorysu B (punkty: 2, 2.1, 4, 4.1, 6, 6.1, 8, 8.1, 10, 10.1); c) odmiennego wypełnienia
kosztorysu B dla zadania 1 w stosunku do zadania 2, po czym
zamawiający podał, że „Wobec
powyższego oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ponieważ wykonawcy w sposób świadomy dokonali zmiany treści kosztorysu, która to zmiana
jest spr
zeczna z wymogiem zamawiającego zawartym w punkcie IV.15 Specyfikacji
technicznej w postępowaniu nr 051/P/19.”
W ocenie o
dwołującego sformułowana w ten sposób informacja nie jest jasna;
z
amawiający nie poinformował go w sposób precyzyjny, niebudzący wątpliwości o podstawie
faktycznej odrzucenia jego oferty wobec czego
zmuszony jest prowadzić zabiegi
KIO 648/20
interpretacyjne, a także formułować podstawę faktyczną zarzutów wobec czynności
z
amawiającego z zachowaniem zasady ostrożności procesowej, nie będąc do końca pewnym,
o co z
amawiającemu chodziło.
Uznał, że nie jest to prawidłowy sposób zakomunikowania odwołującemu powodów
decyzji o odrzuceniu jego oferty.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący
oświadczył, iż zakłada, że podstawowym powodem, dla którego jego oferta została odrzucona
jest jej rzekoma niezgodność z postanowieniem punktu IV.15 Specyfikacji technicznej
stanowiącej część SIWZ.
Podał, że zgodnie z punktem IV. 15 Specyfikacji technicznej, który dla obu zadań brzmi
identycznie: „Harmonogram przeglądów zgodnie z DTR producenta silników gazowych
powinien zapewnić, że podstawowe przeglądy przeprowadzane będą z częstotliwością nie
częściej niż 2000 motogodzin, a remont kapitalny agregatów przeprowadzony będzie po min
60 000 motogodzinach. Powyższe wymagania powinny zostać potwierdzone przez
producenta jednostki kogeneracyjnej.
”
Uznał, że w ocenie zamawiającego, dopisanie przez odwołującego w załączniku nr 3
i 4 do formularza ofertowego, w części „Kosztorys B”, pozycji 1 oraz 1.1 odnoszącej się do
regulacji układu kogeneracyjnego, stanowi naruszenie wskazanego punktu Specyfikacji
technicznej.
Podniósł, że takie podejście zamawiającego narusza wskazane postanowienie
Specyfikacji technicznej, które wyraźnie dotyczy podstawowych przeglądów jakie mają być
przeprowadzane dla układu kogeneracyjnego. Podał, że zgodnie ze słownikiem języka
polskiego PWN (
https://sjp.pwn.pl
)
„podstawowy” oznacza „główny”, „zasadniczy”, wobec
czego
pojęciem podstawowy nie można obejmować pozastandardowych, jednorazowych
regulacji układu, które są wymagane dokumentacją techniczno-ruchową.
Wskazał także, że zgodnie z treścią kosztorysów złożonych przez odwołującego
podstawowe przeglądy dla zadania 1 mają być wykonywane co 2000 motogodzin, a dla
zadania 2 mają być wykonywane co 4000 motogodzin – w obu przypadkach oferta jest zgodna
z wymogiem, by podstawowe przeglądy były wykonywane nie częściej niż co
2000 motogodzin.
Uzupełnił, że wstępny, jednorazowy przegląd regulacyjny, mający na celu
zweryfikowanie, czy po wystartowaniu układu działa on w sposób prawidłowy i nie występują
żadne usterki, nie może być traktowany jako przegląd podstawowy – zdaniem odwołującego
z treści złożonych kosztorysów wyraźnie wynika, że przegląd ten ma inny charakter niż kolejne
przeglądy, albowiem czas jego wykonania (po 300h) zdecydowanie różni się od czasu
wykonywania pozostałych przeglądów, które mają być wykonywane w stałych odstępach,
odpowiednio co 2000 i co 4000 motogodzin.
KIO 648/20
W odniesieniu do
niezgodności zmiany kosztorysów z SIWZ z ostrożności (z uwagi na
brak precyzji z
amawiającego w sformułowaniu podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty)
stwierdził, że nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty z powodu dokonanych przez
o
dwołującego uzupełnień w kosztorysach.
Oświadczył, że zamawiający wymagał co prawda wypełnienia sporządzonych przez
siebie kosztorysów lub sporządzenia ich według przygotowanych przez siebie wzorów, ale –
w
ocenie odwołującego – nie jest to równoznaczne z zakazem ich uzupełnienia, jeśli
podyktowane to jest szczególnymi cechami oferowanego przedmiotu zamówienia. Stwierdził
także, że zamawiający przygotowuje formularze według pewnych, standardowych założeń
i jest oczywiste, że nie mogą one być odpowiednie dla wszystkich możliwych do zaoferowania
urządzeń.
Stanął na stanowisku, że z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp istotne jest
jedynie to, by ewentualne wprowadzane przez wykonawców modyfikacje nie prowadziły do
niezgodności oferowanego urządzenia z wymaganiami SIWZ.
W ocenie odwołującego w przypadku jego oferty nie ma się do czynienia z takim
przypadkiem
, ponieważ wprowadzenie dodatkowej pozycji do części B kosztorysu dla zadania
1 i 2 wynikało z wymogów producenta w zakresie przeprowadzenia regulacji układu po
pierwszych 300 godzinach jego pracy;
uzupełnienie nie stanowi nawet niezgodności formalnej
z SIWZ, nie mówiąc już o niezgodności merytorycznej.
W ocenie o
dwołującego jest oczywiste, że odmienne wypełnienie części B kosztorysu
dla zadania 1 i 2 również nie może stanowić o niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ
o
dmienność ta jest ściśle związana z zaoferowaniem innego rozwiązania dla zadania 1 niż
w przypadku zadania 2, przy czym każde z tych rozwiązań jest zgodne z wymaganiami
z
amawiającego dla danej części.
Wskazał, że wyjaśnił zamawiającemu w piśmie z 25.02.2020 r., że kosztorys B dla
zadania 2 został przygotowany dla konfiguracji dwóch agregatów CG260-16 o mocy 4MW
każdy; agregaty te zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową producenta mają
wykonywane przeglądy serwisowe co 4000mth pracy, w związku z tym zostały uzupełnione
tylko wiel
okrotności tej wartości do końca obsługi serwisowej wymaganej zapisami SIWZ, zaś
w przypadku zadania 1 chodzi o
układ o mocy 10MW składający się z dwóch agregatów
CG260-
16 o mocy 4MW każdy oraz jednego agregatu CG 170-20 o mocy 2MW. Uzupełnił, że
agregat CG170-
20 zgodnie z dokumentacją techniczno- ruchową producenta ma wykonywane
przeglądy co 2000mth pracy i w związku z tym kosztorys B został uzupełniony w odmienny
sposób.
KIO 648/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) 19 maja 2020 roku – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
„Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia 2 czerwca 2020 roku, Przystąpienia
do postępowania odwoławczego – pismo przystępującego z dnia 30 marca 2020 roku, a także
oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
przedstawienia odwołującemu lakonicznej, nieprecyzyjnej, niejasnej
i pozbawionej uzasadnienia prawnego i faktycznego informacji o odrzuceniu jego oferty
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego – w piśmie z dnia
16 marca 2020 r.
zawarł 7 akapitów (siódmy to informacja o osobach prowadzących sprawę).
Akapit pierwszy to wskazanie, iż zamawiający realizuje obowiązek informacyjny na
podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp oraz, że odrzucił ofertę odwołującego z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Akapit drugi brzmi:
„W pkt 8.1 SIWZ wskazano, iż ofertę należy przygotować
wypełniając Formularz ofertowy (załącznik nr 2 do SIWZ) lub sporządzić ją według wzoru
przedstawionego w Formularzu ofertowym. Wykonawca w
ypełnia pozycję Formularza
oferto
wego dla części zamówienia (zadanie 1, zadanie 2), w której składa ofertę. Jednocześnie
wykonawca wy
pełnia Kosztorys A i B przygotowany w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel
właściwy dla części zamówienia (zadania), w której składa on ofertę (załącznik nr 3 i 4 do
Formularza ofertowego), względnie sporządza go według wzorów przedstawionych
w załącznikach do Formularza ofertowego. Ponadto zgodnie z treścią pkt 14.1 wykonawca
wypełniając: Kosztorys B podaje jednostkową cenę netto każdej pozycji kosztorysu B oraz
ilość cenę jednostkową netto i cenę netto każdej pozycji kosztorysu B oraz całkowitą cenę
KIO 648/20
kosztorysu B. Ponadto wykonawca podaj
e cenę netto za wykonanie całego zadania będącą
sumą wartości netto Kosztorysu A I B.”
Akapit trzeci brzmi:
„Zamawiający stwierdził, iż wykonawca wypełniając Kosztorys B,
s
tanowiący załącznik nr 3 do Formularza ofertowego (dla zadania 1) wprowadził do
Kosztorysu B dwie dodatkowe pozycje (punkty: 1 i 1.1.). Ponadto w Kosztorysie B,
stanowiącym załącznik nr 4 do Formularza ofertowego (dla zadania 2) wykonawca również
wprowadził dwie dodatkowe pozycje (punkty: 1 1.1.) oraz nie wypełnił wszystkich pozycji
Kosztorysu B (punkty: 2., 2.1., 4., 4.1 e, 6., 6.1., 8., 8.1., 10., 10.1 podcza
s gdy w tożsamych
pozycjach w zadaniu 1 wykonawca podał ceny wszystkich pozycji kosztorysu.
Akapit czwarty brzmi: „Z uwagi na powyższe, Zamawiający na podstawie art 87 ust. 1
PZP wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i wskazania powodów, dla których przedmiotowe
kosztorysy uzupełnione o dodatkowe pozycje, a w Kosztorysie B dla zadania 2 nie zostały
podane wszystkie wymagane przez zamawiającego ceny.
Akapit piąty brzmi: „Ze złożonych przez wykonawcę w dniu 26.02.2020 r. wyjaśnień
wynika, iż wykonawca wypełniając kosztorys B dla zadania 1 załącznik nr 3 do Formularza
ofertowego) oraz kosztorys B dla zadania 2 nr 4 do Formularza ofertowego), zgodnie z pkt 8.1
SIWZ
przygotowa
ł je według wzorów przedstawionych przez zamawiającego
z uwzględnieniem modyfikacji polegającej na uwzględnieniu w Kosztorysie regulacji układu
kogeneracyjnego, która zgodnie z zaleceniami producenta powinna zostać wykonana później
niż po 300 godzinach pracy od uruchomienia zespołu kogeneracyjnego. Ponadto wykonawca
poinformował, że Kosztorys B dla zadania 2 został przygotowany dla konfiguracji dwóch
agregatów CG260-16 0 4MW każdy. Agregaty te zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową
producenta mają wykonywane przeglądy serwisowe co 4000 mth pracy, w związku z tym
zostały uzupełnione tylko wielokrotności tej wartości do obsługi serwisowej wymaganej
zapisami SIWZ. W przypadku zadania 1, wykonawca wyjaśnił, Iż mamy do czynienia
z układem o mocy 10 MW składającym się z dwóch agregatów CG2BO-16 0 mocy 4 MW
każdy oraz jednego agregatu CG170-20 o 2 MW. Agregat CG170-20 zgodnie z dokumentacją
techniczno-
ruchową producenta ma wykonywane przeglądy co 2000 mth pracy w związku
z tym
kosztorys B uzupełniony w odmienny sposób.”
Akapit szósty brzmi: „Wobec powyższego oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z uwagi na fakt, iż jej teść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, ponieważ wykonawcy w sposób świadomy dokonali zmiany
tr
eści kosztorysu, która to zmiana jest sprzeczna z wymogiem zamawiającego zawartym
w punkcie IV.15 Specyfikacji technicznej w
postępowaniu nr 051/P/19”.
KIO 648/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 92 ust. 1 pkt 2) i 3) brzmi: „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o (…) 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa
w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących
wydajności lub funkcjonalności, (…)”.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odw
ołującego jako podstawę prawną swojej
decyzji
zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zgodnie, z którym: „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
W
odniesieniu do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skład orzekający Izby zauważa, że
w przedmiotowej sprawie ani zamawiający nie dokonał jakichkolwiek poprawek omyłek
w ofercie odwołującego, ani odwołujący nie zarzucał zamawiającemu zaniechania
w tym zakresie.
Oceniając „zawartość” uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, skład orzekający
Izby
doszedł do przekonania, iż nie można przypisać mu cech jasności i precyzji, wskazując
co następuje.
Akapit drugi to
wskazanie przez zamawiającego i przywołanie treści postanowień SIWZ
(pkt 8.1., 14.1).
Akapit trzeci to wskazanie ustaleń zamawiającego co do „zawartości” kosztorysów
ofertowych odwołującego (wprowadzenie dwóch dodatkowych pozycji, pozostawienie bez
wypełnienia niektórych pozycji).
Akapit czwarty to odwołanie się do akapitu drugiego i trzeciego jako – co należy
zaakcentować „jedynie” – przyczyn skierowania do odwołującego wezwania do wyjaśnień.
Akapit piąty to w istocie przytoczenie treści wyjaśnień odwołującego.
Akapit szósty to – wydawać by się mogło – podsumowanie, wniosek końcowy oparty
na informacjach ujętych w akapitach wcześniejszych [co sugeruje użycie „Wobec powyższego
(…)”], o czym poniżej. Uzupełniająco zaznaczyć należy, że podstawa prawna odrzucenia
i odpowiadająca jej treść przepisu zostały w tymże akapicie powtórzone (tak jak w akapicie
pierwszym wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ)
– w tej części zatem akapit ten nie niesie nowych informacji.
Kluczowe dla poznania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, a tym samym dla
oceny wywiązania się przez zamawiającego z obowiązku informacyjnego, o którym mowa
w art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp jest zdanie
: „wykonawcy w sposób świadomy dokonali
zmiany treści kosztorysu, która to zmiana jest sprzeczna z wymogiem zawartym w punkcie
IV.15 Specyfikacji technicznej
”.
KIO 648/20
Odnosząc się do kwestii świadomego działania wykonawcy (tak w zawiadomieniu
o od
rzuceniu oferty odwołującego, w Odpowiedzi na odwołania, jak i na rozprawie
zamawiający akcentował kwestię świadomego działania odwołującego) przypomnienia
wymaga, że dla zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp kwestia świadomego
(albo nie)
działania wykonawcy pozostaje bez znaczenia; brzmienie wskazanego przepisu nie
pozostawia co do tego wątpliwości. Ocena zamawiającego w tym zakresie jest zatem bez
znaczenia.
Dostrzec
w dalszej kolejności należy, że w żadnym z akapitów zamawiający nie
prz
ywołał treści pkt. IV.15, choć właśnie wymóg tam zawarty zamawiający wskazał jako ten,
z którym oferta odwołującego pozostaje w sprzeczności (zamawiający przywołał jedynie
pkt 8.1. i 14.1. SIWZ, a i
to w kontekście wezwania wykonawcy do wyjaśnień – zamawiający
powiązał akapit drugi i trzeci jedynie z akapitem czwartym, nie zaś w kontekście powodów
odrzucenia oferty odwołującego).
Co więcej i co istotniejsze zamawiający nie „zderzył” treści pkt. IV.15 z treścią oferty
odwołującego, co ujawniłoby jednoznacznie powody zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp.
Z
amawiający nie odniósł się (adekwatnie do treści pkt IV.15) ani do treści oferty
odwołującego w zakresie przeglądów podstawowych i ich częstotliwości, ani do złożonych
przez odwołującego wyjaśnień (akapit piąty). W istocie akapity: drugi, trzeci, czwarty i piąty to
„przypomnienie” przebiegu postępowania, „rys historyczny”, którego „wykorzystanie” dla
uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego bezwzględnie wymagało „komentarza”
zamawiającego.
Zamawiający zdaje się przyjmować założenie (błędne założenie), że przywołanie
samych faktów/historii samo przez się uzasadnia daną decyzję zamawiającego i czyni ją
oczywistą.
W przedmiotowej sprawie jest to tym bardziej
złudne ze względu na brak klarownego
powiązania pomiędzy wskazanymi postanowieniami SIWZ (8.1., 14.1. z akapitu drugiego),
wezwaniem i odpowiedzią (z akapitu trzeciego, czwartego i piątego) a podstawą faktyczną
odrzucenia
– pkt. IV.15.
Brak jest także, co nie mniej ważne, jakiegokolwiek uzasadniania dla przyjęcia, że
zmiana treści kosztorysu jest tożsama z wystąpieniem sprzeczności z pkt. IV.15 SIWZ
(Specyfikacji technicznych).
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, że prawidłowe odczytanie przez
odwołującego intencji zamawiającego co do powodów odrzucenia jego oferty (abstrahując od
oceny, czy w tym przypadku rzeczywiście tak było), jak twierdził zamawiający na rozprawie,
KIO 648/20
samo w sobie nie dowodzi pr
awdziwości twierdzenia o prawidłowym wywiązaniu się przez
zamawiającego z obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp
– każdy, w szczególności wykonawca, który uzyskałby taką informację powinien
z łatwością poznać klarowane, nie budzące wątpliwości powody eliminacji oferty bez
konieczności prowadzenia różnych i daleko idących zabiegów interpretacyjnych.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył
przepis art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.
Na marginesie dostrzec należy, że wskazanie przez odwołującego przepisu art. 92
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp (jako tego, który został przez zamawiającego naruszony) było błędne
z tego względu, iż kwestionowane zawiadomienie w żadnej mierze (tak od strony prawnej, jak
i faktycznej)
nie dotyczyło wykluczenia odwołującego z postępowanie, a to właśnie obowiązku
informacyjnego z powodu wykluczenia dotyczy tenże przepis.
Zarzut odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że nie jest ona niezgodna z treścią
SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pkt 8.1. SIWZ brzmi:
„Ofertę należy przygotować wypełniając Formularz ofertowy
(załącznik nr 2 do SIWZ) lub sporządzić ją według wzoru przedstawionego w Formularzu
ofertowym. Wykonawca wypełnia pozycję Formularza właściwą dla części zamówienia
(zadanie 1, zadanie 2), w której składa ofertę. Jednocześnie wykonawca wypełnia Kosztorys
A i B przygotowany w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel właściwy dla części
zamówienia (zadania), w której składa on ofertę (załącznik nr 3 i 4 do Formularza ofertowego),
względnie sporządza go według wzorów przedstawionych w załącznikach do Formularza
ofertowego
”
Pkt 14.1. SIWZ brzmi:
„Z zastrzeżeniem punktu 14.2. SIWZ wykonawca zobowiązany
jest wypełnić Formularz ofertowy dla części zamówienia (zadanie 1, zadanie 2), w której składa
on ofertę, podając cenę netto za wykonanie całego zadania, procentową stawkę podatku od
towarów i usług i cenę brutto za wykonanie całego zadania. Ponadto Wykonawca zobowiązany
jest wypełnić Kosztorys A i B w formie arkusza kalkulacyjnego MS Exel, stanowiące załącznik
nr 3,4 do Formularza ofert
owego dla części zamówienia (zadania 1 lub 2) w której składa
ofertę, zamieszczony na stronie internetowej zamawiającego o adresie (…). Wypełniając
- Kosztorys A wykonawca podaje
jednostkową cenę netto każdej pozycji Kosztorysu A, cenę
n
etto każdej pozycji kosztorysu oraz całkowitą cenę netto Kosztorysu B, wykonawca podaje
również okres realizacji przedmiotu zamówienia w miesiącach, - Kosztorys B wykonawca
podaje jednostkową cenę netto każdej pozycji kosztorysu B oraz ilość, cenę jednostkową netto
KIO 648/20
i cenę netto każdej pozycji kosztorysu B oraz całkowitą cenę netto kosztorysu B. Ponadto
wykonawca podaje cenę netto za wykonanie całego zadania będącą sumą wartości netto
Kosztorysu A I B
”.
Zgodnie z pkt. IV.15. Specyfikacji technicznej
dla części 1 i 2 zamówienia:
„Harmonogram przeglądów zgodnie z DTR producenta silników gazowych powinien zapewnić,
że podstawowe przeglądy przeprowadzane będą z częstotliwością nie częściej niż 2000
motogodzin, a remont kapitalny agregatów przeprowadzony będzie po min 60 000
motogodzin. Powyższe wymagania powinny zostać potwierdzone przez producenta jednostki
kogeneracyjnej
.”
W Kosztorysie, stanowiącym załącznik nr 3 do Formularza ofertowego w części B
odwołujący wpisał dwie dodatkowe, w stosunku do formularza opracowanego przez
zamawiającego, pozycje: 1. „Przegląd po 300h – robocizna” z ceną 16 361,32 zł oraz
1.1. „Materiały do przeglądu po 300h pracy” z ceną 16 809,50 zł.
W Kosztorysie, stanowiącym załącznik nr 4 do Formularza ofertowego w części B
odwołujący nie wypełnił pozycji: 2., 2.1., 4., 4.1., 6., 6.1.,8.8.1., 10., 10.1.
Pismem z dnia 21 lutego 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się
na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „do złożenia wyjaśnień i wskazania powodów, dla których
przedmiotowe kosztorysy zostały uzupełnione o dodatkowe pozycje, a w Kosztorysie B dla
zadania 2 nie zostały podane wszystkie wymagane przez zamawiającego ceny”
Odwołujący, pismem z dnia 25 lutego 2020 r., udzielił zamawiającemu następującej
odpowiedzi: „Wykonawca informuje, że wypełniając Kosztorys B dla zadania 1 stanowiący
załącznik nr 3 do Formularza ofertowego oraz Kosztorys B dla zadania 2 stanowiący załącznik
nr 4 do Formularza ofertowego, zgodnie z pkt. 8.1 SIWZ przygotował je według wzorów
przedstawionych przez Zamawiającego z uwzględnieniem modyfikacji polegającej na
uwzględnieniu w Kosztorysie regulacji układu kogeneracyjnego, która zgodnie z zaleceniami
producenta powinna zostać wykonana nie później niż 300h pracy od uruchomienia zespołu
kogeneracyjnego.
Ponadto informujemy, że Kosztorys B dla zadania 2 został przygotowany dla
konfiguracji dwóch agregatów CG260-16 o mocy 4MW każdy. Agregaty te zgodnie
z dokumentacją techniczno-ruchową producenta mają wykonywane przeglądy serwisowe co
4000mth pracy, w związku z tym zostały uzupełnione tylko wielokrotności tej wartości do końca
obsługi serwisowej wymaganej zapisami SIWZ. W przypadku zadania 1, mamy do czynienia
z układem o mocy 10MW składającym się z dwóch agregatów CG260-16 o mocy 4MW każdy
KIO 648/20
oraz jednego agregaty CG170-20 o mocy 2MW. Agregat CG170-
20 zgodnie z dokumentacją
techniczno-
ruchową producenta ma wykonywane przeglądy co 2000mth pracy i w związku
z tym Kosztorys B zosta
ł uzupełniony w odmienny sposób.”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący w SIWZ nie wskazał definicji pojęć, jakich użył w SIWZ w tym
w Specyfikacjach technicznych
, wobec czego należy się odwołać do sposobu ich rozumienia
– danego pojęcia (wyrazu) na gruncie języka polskiego.
Istotne dla rozpoznania odwołania jest ustalenie rozumienia następujących wyrazów:
1.
„według”,
2.
„wzór”,
3.
„podstawowy”,
4.
„przegląd”.
W języku polskim wyraz „według” to przyimek łączący się z rzeczownikami (lub z innymi
wyrazami o ich funkcji) w dopełniaczu, oznaczający „stosownie, odpowiednio do czegoś,
zależnie od czegoś, zgodnie z czymś, opierając się na czymś, wzorując się na czymś, kierując
się czymś, w odniesieniu do czegoś, na podstawie czegoś, czyimś zdaniem”.
W języku polskim wyraz „wzór” rozumiany jest jako „rysunek, motyw odbity,
wyhaftowany itp. w celach ornamentacyjnych itp. lub sporządzony w celu odtworzenia go
w odbitce, hafcie itp.; deseń”.
W języku polskim wyraz „podstawowy” rozumiany jest jako „taki, który stanowi
podstawę czegoś, na którym coś się opiera; będący zasadniczym elementem czegoś,
punktem wyjścia; główny, najważniejszy zasadniczy”.
W języku polskim wyraz „przegląd” rozumiany jest jako „przeglądanie, przejrzenie
czegoś w celu oceny, kontroli itp.; lustracja”.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał pkt 8.1.,
14.1. części zasadniczej SIWZ oraz pkt IV.15 Specyfikacji technicznej dla zadania 1 i 2.
W odni
esieniu do pkt. 8.1. stwierdzić należy, że w zakresie dotyczącym kosztorysów
zamawiający użył wyrazów „według” oraz „wzorów” w sformułowaniu „(…) wykonawca (…)
sporządza go według wzorów przedstawionych w załącznikach do Formularza ofertowego”,
co
– odwołując się do ich rozumienia w języku polskim oznacza, że obowiązkiem wykonawcy
wynikającym z tegoż postanowienia SIWZ, było złożenie kosztorysów oddających,
odtwarzających (1:1) opracowany przez zamawiającego wzór („sporządzony w celu
odtworzenia”). Takie też rozumienie sformułowania „według wzoru” powszechnie przyjmuje
się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; często zamawiający posługują
się także sformułowaniem „ściśle według wzoru” dla dodatkowego podkreślenia obowiązku
KIO 648/20
sporządzenia dokumentu oddającego w 100% oczekiwania zamawiającego.
W odniesieniu do pkt 14.1. stwierdzić należy, że w zakresie dotyczącym kosztorysów
zamawiający użył sformułowania „Wypełniając: - Kosztorys A wykonawca podaje (…), -
Kosztorys B wykonawca podaje (…)”, który koreluje z pkt 8.1. w tej części, w której mowa
o sposobie przygotowania oferty, poprzez wypełnienie Kosztorysu A i B w formie arkusza
kalkulacyjnego MS Exel. Pkt. 14.1. nie dotyczy natomiast przygotowania oferty, poprzez
sporządzenie kosztorysów według wzorów (mowa jedynie o przypadku, gdy wykonawca
wypełnia arkusz kalkulacyjny).
Abstrahując od przyczyn podania sposobu obliczenia ceny w pkt. 14.1. jedynie dla
przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, poprzez wypełnienia arkusza kalkulacyjnego, skład
orzekający Izby stanął na stanowisku, że pkt 14.1. nie jest adekwatny do oceny kosztorysów
złożonych przez odwołującego, ponieważ ten sporządził je w inny sposób (nie wypełnił arkuszy
kalkulacyjnych).
Przywołanie zatem w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego tego
punktu przez zamawiającego należy uznać za bezprzedmiotowe.
W odniesieniu do pkt IV.15 stwierdzić należy, że zamawiający ujął w nim – w zakresie
dotyczącym przeglądów, wymóg, aby ich częstotliwość nie była większa niż co 2000
motogodzin, przy czym
– co kluczowe – wymóg ten tyczy się li tylko przeglądów
podstawowych, czyli (rozumienie w języku polskim jak wyżej) głównych, zasadniczych, ale już
nie innych.
Postanowienia SIWZ nie dają odpowiedzi na pytanie co to są inne niż podstawowe
przeglądy oraz jaka jest ich relacja do „innych prac eksploatacyjnych”, które zamawiający ujął
we wzorach kosztorysów w pkt. 11.
Przyjmując, że wymogiem, któremu oferta odwołującego nie odpowiada jest pkt IV.5.
– zamawiający dopatrzył się w ofercie odwołującego niezgodności z SIWZ, polegającej na tym,
że odwołujący zaoferował silniki gazowe wymagające przeglądów podstawowych częściej niż
co 2000 motogodzin, a dostrzegł to na podstawie zmian opracowanych przez zamawiającego
wzo
rów kosztorysów, polegających na ujęciu w każdym z kosztorysów dwóch nowych pozycji,
tj. „Przegląd po 300 h – robocizna” oraz „Materiały do przeglądu po 300 h pracy” skład
orzekający Izby uznał, że stanowisko zamawiającego jest niezasadne, ponieważ treść SIWZ
(Specyfikacje techniczne pkt IV.15.) odnosiła się wyłącznie do przeglądów podstawowych
toteż można co najwyżej uznać, że z nimi korespondują wzory kosztorysów opracowane przez
zamawiającego (przewidujące wielokrotności przeglądów co 2000 motogodzin), nie
wykluczając jednocześnie innych przeglądów i nie stawiając wymogu co do ich częstotliwości.
Nie sposób stwierdzić, wobec podnoszonego powyżej braku definicji przeglądów
KIO 648/20
innych niż podstawowe w SIWZ, a jednocześnie wobec sposobu rozumienia wyrazu „przegląd”
jako taki w języku polskim, że ujęty przez odwołującego w obu kosztorysach przegląd po
300 g (robocizna i materiały) nie jest takim właśnie przeglądem.
Z
amawiający ujął w obu wzorach kosztorysów pozycje 11 „Inne prace eksploatacyjne”,
w których – jak stwierdził na rozprawie – odwołujący winien ująć robociznę i materiały
przeglądu po 300 h. Nic takiego nie wynika jednak z treści SIWZ. Podnieść należy, o czym
była już mowa powyżej, że zamawiający ani nie zdefiniował przeglądów innych niż
podstawowe, ani „Innych prac eksploatacyjnych”, ani nie wskazał/opisał relacji pomiędzy nimi.
Prowadzi to do wniosku, że kwalifikacje w tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcom
i ich wiedzy na temat oferowanego przedmiotu.
Z uprze
dnio wskazanych przyczyn (rozumienie wyrazów „wzór” i „według” w języku
polskim) s
kład orzekający Izby uznał, że obowiązkiem wykonawców, wynikającym z pkt. 8.1.
SIWZ było sporządzenie kosztorysów oddających, odtwarzających (1:1) opracowane przez
zamawiającego wzory. Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że opracowane
przez zamawiającego kosztorysy nie korelują z wynikającą z SIWZ (pkt IV.5)
dopuszczalnością zaoferowania silników gazowych wymagających przeglądów innych niż
podstawowe
– nie uwzględniają takiej możliwości (nie ma przy tym – w świetle SIWZ –
podstaw, aby przegląd inny niż podstawowy utożsamiać z innymi pracami eksploatacyjnymi
ujętymi w pkt. 11 wzorów). W tym zakresie postanowienia SIWZ pozostają wewnętrznie
niespójne, niezgodne, co – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
– nie może obarczać wykonawcy. To zamawiający odpowiada za opracowanie SIWZ wobec
czego
jego uchybienia czy błędy w tym zakresie nie mogą prowadzić do negatywnych dla
wykonawców konsekwencji.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że nawet gdyby postanowienia SIWZ
przewidywały obowiązek ujęcia innych niż podstawowe przeglądów w pkt. „Inne prace
eksploatacyjne
” to ich ujęcie w ofercie – w kosztorysie, w odrębnej pozycji należałoby ocenić
jako niezgodność z SIWZ jedynie natury formalnej, nie zaś merytorycznej, uzasadniającej
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawi art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Nie umknęła składowi orzekającemu Izby labilność stanowiska zamawiającego
z rozprawy w kreowaniu obowiązku odwołującego co do „miejsca” ujęcia kosztów przeglądu
po 300 h
– zamawiający wskazywał a to „Inne prace eksploatacyjne ”, a to dostawę urządzenia.
Także to składnia do wniosku o braku innego niż formalnego znaczenia w ujęciu
kwestionowanego przez zamawiającego przeglądu po 300 h w kosztorysie.
Nadto nie sposób dopatrzyć się znaczenia co do miejsca ujęcia w kosztorysie B
kosztów przeglądu po 300 h (ich dopisania) z perspektywy przewidzianego we wzorze umowy
w § 10 ust. 1 sposobu rozliczania między stronami skoro – w odniesieniu do wynagrodzenia
KIO 648/20
za „przeglądy, usługi serwisowe i eksploatacyjne wraz z materiałami” mowa jedynie o ich
uiszczaniu „w oparciu o ceny określone w kosztorysie B”. To ostatnie postanowienie
(uiszczanie wynagrodzenia
„w oparciu o ceny określone w kosztorysie B” przeczy natomiast
zasadności stanowisko zamawiającego z rozprawy co do możliwości ujęcia kosztów za
przegląd po 300 h w dostawie, ponieważ ta ujęta została we wzorach kosztorysów w części A.
Odnosząc się na koniec do eksponowanej przez przystępującego tak w pisemnym
stanowisku, jak i na rozprawie kwestii, kiedy wykonawca zwraca się do zamawiającego
o udzielnie wyjaśnień treści SIWZ, skład orzekający Izby wskazuje, co następuje.
Po pierwsze, jest to „jedynie” prawo wykonawcy (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze brzmi: „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia.”).
P
o wtóre, nie sposób oceniać istnienia wątpliwości u danego wykonawcy w rozumieniu
treści SIWZ z perspektywy innego wykonawcy. Nawet błędne rozumienie treści SIWZ przez
wykonawcę nie oznacza, że wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości, jak postanowienia
SIWZ rozumieć.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził –
zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego.
Ponieważ potwierdziły się podnoszone w odwołaniu zarzuty, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji.
KIO 648/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 636/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 633/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
