rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 650/20
KIO 650/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2020 roku przez
wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A.
z siedzibą w Katowicach
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2020 roku przez
wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A.
z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a)
zmianę zapisów SIWZ oraz Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy” i innych załączników odpowiednio poprzez
wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT
Zamawiającemu dla wszystkich przedsiębiorców;
b)
wykreślenie z Załącznika nr 7 do SIWZ § 3 ust. 4;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A.
z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FAMUR
S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego: POLSKEJ GRUPY GÓRNICZEJ S.A. z siedzibą
w Katowicach na rzecz
Odwołującego - FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach -
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i
zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 650/20
UZASADNIENIE
W dniu 26 marca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1, art.182 ust.
2 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: „ustawa
PZP”) odwołanie złożył wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
(dalej „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jako postępowanie sektorowe
w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest: Dostawa układów
sterujących hydraulicznych dla Polskiej Grupy Górniczej S.A, Oddział Zakład Remontowo —
Produkcyjny
— nr grupy 295-27-17 prowadzi Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA
S.A. z siedzibą w Katowicach. Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, gdzie
zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu w dniu 17 marca 2020 roku: Dz.U./S S54 129403.
O
dwołanie złożono wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) w zakresie następujących postanowień SIWZ:
1)
Część XX Warunki płatności pkt 1, w zakresie w jakim wprowadza termin płatności
wynoszący 120 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury wystawionej na podstawie
dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego dla
Wykon
awcy nie spełniającego kryteriów do zakwalifikowania go do kategorii
mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem 1 do
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy z
a zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu,
oraz termin płatności wynoszący 60 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury
wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia dla Wykonawców,
którzy takie kryteria spełniają;
2)
§ 3 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” - wprowadzenie terminu płatności 120 dni od daty doręczenia
faktury Zamawiającemu dla wykonawcy nie spełniającego kryteriów do zakwalifikowania go
do
kategorii mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy zgodnie
z Załącznikiem I do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art.
107 i 108 Traktatu, oraz terminu
płatności 60 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury
wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia dla Wykonawców,
którzy takie kryteria spełniają;
3)
§ 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” — w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od Wykonawcy
złożenia oświadczenia, że termin 120 dniowy, został ustalony w dobrej wierze,
z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz
że termin uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym
w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia
zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę;
4)
Załącznik nr 1 do SWIZ pkt B ppkt 2 odnośnik 7) oraz Załącznik nr 10b do SIWZ -
w zakresie w jakim określa wymiary gabarytowe zaworu pojedynczego DN12 w sposób
rygorystyczny poprzez wskazanie na rysunku maksymalnych wymiarów gabarytowych
(długości, szerokości i wysokości zaworu).
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie
postępowania oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji
, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego
traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu
płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego
przez
niego
statusu
mikr
o, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy,
co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców
w postępowaniu oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
drobiazgowy (podanie konkretnych wymiarów), co znacząco ogranicza krąg Wykonawców
zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia a nie jest uzasadnione potrzebami
Zamawiającego;
2.
art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 PZP oraz z w. z art. 7 ust. 2 ustawy
z dnia 8 marca 2013 r. o przeci
wdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 3
ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku
prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie
w Istotnych postanowieniach umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być
wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody.
O
dwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ:
a.
w zakresie Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 3 Załącznika nr 7 do
SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez
wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT Zamawiającemu, bez
względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego
przedsiębiorcy.
b.
w zakresie § 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprow
adzone do umowy” poprzez jego usunięcie w całości,
c.
w zakresie Załącznika nr 10b do SIWZ poprzez wskazanie jako istotnego wymiaru
konstrukcyjnego,
jakim jest grubość zaworu DNI2 nie większej niż 38 mm z zachowaniem
współosiowości pomiędzy otworem Stecko w zaworze DN12 a otworem podłączeniowym
Stecko w stojaku, przy jednoczesnym nieograniczaniu pozostałych wymiarów gabarytowych,
tj. szerokości wskazanej przez Zamawiającego jako max. 88 mm i wysokość wskazanej
przez Zamawiającego jako max. 136 mm, jednakże wymiary te (szerokość oraz wysokość)
powinny umożliwiać bezpieczny i bezkolizyjny montaż zaworu DN12 do stojaka.
Odwo
łujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem jako
potencjalny wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu
naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez
Odwołującego korzystnej oferty ostatecznej w postępowaniu, która, uwzględniając kryteria
oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei może doprowadzić do
braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez Odwołującego, a zatem może
spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści
wynikających z realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy PZP kopi
a odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu Odw
ołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę
układów sterujących hydraulicznych dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział Zakład
Remontowo - Produkcyjny - nr grupy 295-27-17 numer sprawy 512000105. W dniu 17 marca
2020 r. na stronie internetowej Zamawiającego ukazała się SIWZ.
Zamawiający w Części XX pkt 1 Warunki płatności zamieścił postanowienie zgodnie,
z którym „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury
na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez
Zamawiającego a w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go
do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych
w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z tynkiem wewnętrznym w zastosowaniu
art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od
daty doręczenia Zamawiającemu faktury na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia.”
Podobnie w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 3 Zamawiający zawarł postanowienia: „Strony zgodnie
ustalają, że termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania Zamawiającego
wynikające z niniejszej Umowy wynosił będzie 120 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu. Ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku Wykonawcy
spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych
i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE)
nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne
z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87
z 26.06.2014 r.
), stosowany będzie termin płatności wynoszący 60 dni od daty doręczenia
fa
ktury Zamawiającemu wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia.”
Ponadto w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 4 Zamawiający zastrzegł „Strony zgodnie oświadczają,
że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej
wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami
handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia
właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny
Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem,
a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę”.
Wszystkie trzy regulacje zostały przez Zamawiającego wprowadzone do wzorów
SIWZ
, którymi posługuje się w ogłaszanych postępowaniach od dnia 1 stycznia 2020r.
Bez wątpienia ma to związek ze zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały
wprowadzone do ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych, w tym zwłaszcza do art. 7 oraz art. 11 a)
tej ustawy.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 - 3 przywołanej ustawy:
1.
W transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest
podmiot publiczny - wi
erzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za
opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres
od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1)
wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2)
wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
2.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to
nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a.
2a. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży
przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni
przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
3.
Jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a,
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
Na bazie tej regulacji Zamawiający w SIWZ w tym postępowaniu w odniesieniu do
terminu
płatności wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy, wprowadził dwa różne
terminy płatności w zależności od tego, jaki status posiada wykonawca składający ofertę
tj. c
zy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego
przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia
17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym
w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, ze zm.),
czy też kryteriów takich nie spełnia i w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą.
Dla pierwszej grupy wykonawców Zamawiający wprowadził termin płatności ceny
wynoszący 60 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. Z kolei dla grupy
wykonawców będących dużymi przedsiębiorcami Zamawiający wprowadził termin płatności
ceny wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu.
Takie różnicowanie wykonawców powoduje naruszenie zasady przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady
równego traktowania wykonawców. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Powyższe stanowisko Odwołującego KIO potwierdziła już w wyrokach z dnia 18
lutego 2020 r., sygn. akt KIO 208/20 oraz z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 465/20 .
KIO stwierdziła m.in. że postanowienia projektu umowy różnicujące termin płatności
w zależności od statusu wykonawcy, nie zapewniają zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art.7 ust. 1 PZP w zw. z art.29 ust.2 PZP.
Nie bez znaczenia pozostaje fa
kt, że termin płatności, którego dotyczą przytoczone
postanowienia SIWZ stanowi element cenotwórczy dla wykonawcy, który musi zostać
każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny oferowanej w danym postępowaniu przez
danego wykonawcę. Należy podkreślić, że zgodnie z postanowieniami Części XXIII SIWZ
„Kryteria oceny oferty” cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W
pływ terminu płatności jako elementu cenotwórczego na ostateczną oferowaną
w danym postępowaniu cenę, to można to zobrazować na wiele sposobów.
Najprostszym sposobem jest odniesienie się do wysokości odsetek za opóźnienie
w transakcjach handlowych, które należne są na mocy ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, a które zgodnie
z art.
7 ust. 1 przysługują wierzycielowi po spełnieniu dwóch przesłanek tj.:
1)
wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2)
wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
Zestawiając powyższe z terminami zapłaty zastrzeżonymi w SIWZ dla różnych
ka
tegorii wykonawców, wykonawca należący do kategorii mikro, małego, średniego
przedsiębiorcy otrzyma odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po
zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero
począwszy od 121 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego.
Ponadto zróżnicowanie terminów płatności przekłada się na kalkulację kosztu
pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej
w postępowaniu ceny. Dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza bowiem dla dużego
przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki
finansowej przy realizacji kontraktu. Odnosząc się do średniego kosztu finansowania
(marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. dla
przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, w tym
mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową,
w wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu nadzień
30.01.2020 r., koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki
finansowej w przepływach może wynieść 7,71 % rocznie (źródło danych:
https://www.arp.pl/uslugi-finansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branzStrategicznvch-
obarczonych-wysokim-ryzykiem
Odwołujący przedstawił przykład, że przy założeniu konieczności sfinansowania
kwoty należności 10.000.000 PLN, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz
120 dni), koszt kredytu udzielanego na okres o 60 dni
dłużej może być wyższy o 126.740,00
PLN, bowiem przy terminie płatności koszt finansowania 60 dni wynosił będzie 126 740 PLN,
natomiast przy 120 dniach koszt ten wyniesie 253479 PLN
, co daje różnicę w cenie 126 740
PLN.
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki
koszt, wyliczony od wartości danej faktury o 60 dni dłużej niż wykonawca posiadający status
mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. Dodatkowego finansowania wymagają także
kwoty podatku VAT, na zapłatę, którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy oczekują dwukrotnie dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VAT-u
wymaga sfinansowania przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VAT-u
z wystawionych (a nie zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego
miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.
Odwołujący zwrócił również uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla oferentów będących
przedsiębiorcami posiadającymi status mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa oraz
dużych, także stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców.
Przy zastosowaniu odmiennego terminu płatności, wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 60 dni ryzyko niewypłacalności
Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie dla postępowania, jeżeli nie przewiduje się w nim
żadnego zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania
zabezpieczenia w post
aci ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę
związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na
ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta zatem również ma bezpośredni wpływ na kalkulację
oferowanej w postępowaniu ceny.
Wykonawca na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia w pewnym zakresie
niewątpliwie będzie korzystał z elementów zakupywanych u dostawców zewnętrznych
posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji
wykonawca posiadający status dużego przedsiębiorcy zmuszony jest do dokonywania
zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury,
podczas gdy termi
n uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być
dłuższy o 60 dni i wynosić 120 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu faktury.
Zatem
różnicowanie terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie
może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu, tym bardziej takiego, w którym cena
stanowi najistotniejsze kryterium oceny ofert.
J
uż sama ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity
termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców, co Zamawiający
zdaje się całkowicie pomijać. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro,
małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego
terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden
wyjątek w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki;
1.
Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej,
2.
Ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
Nie zmienia to jednak faktu, że także w odniesieniu do przedsiębiorców dużych obowiązuje
maksymalnie 60-
dniowy termin płatności, a ustawa jedynie na zasadzie wyjątku dopuszcza
stosowanie 120-
dniowego terminu płatności. Warunki wprowadzenia tego wyjątku nie zostały
spełnione, dlatego też Zamawiający wprowadzając termin płatności 120 dni naruszył
postanowienia art.
7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca wprowadza
wyjątek od zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco,
a po drugie muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania.
W postępowaniu Zamawiający dla wykazania spełnienia przesłanek zamieścił we
wszystkich wzorach umów stałą, jednolitą i bardzo ogólną regułę, zawartą w postanowieniu
§ 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ. Reguła ta stanowi oświadczenie stron, że dłuższy 120-
dniowy termin został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności
i w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz, że uwzględnia on właściwości
przedmiotu świadczenia. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie konieczne jest uznanie, że
regulacja umowna
została wprowadzona z naruszeniem art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c.
i w zw. z art. 14 PZP i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7
ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty, gdyż oświadczenie to zostaje narzucone wykonawcom
w sposób niezgodny z prawdą i wbrew stanowisku Odwołującego. Wprowadzenie takiego
oświadczenia do umowy jest sprzeczne z ustawą tj. z art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach
zapłaty, gdyż postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 120-dniowego
terminu płatności powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze
negocjacji, a nie być narzucone przez jedną ze stron będąca autorem wzoru umownego,
na który to wzór druga strona nie ma absolutnie żadnego wpływu. Nie spełnia to wymogu
„ustalenia takiego postanowienia przez strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego
oświadczenia stron do wzoru przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, gdyż zobowiązuje wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako
najkorzystniejsza do złożenia oświadczenia, z którym się on nie zgadza i nie wyraża zgody
na jego zamieszczenie.
W świetle powyższego Odwołujący uważa, że nie zostały spełnione przesłanki do
wprowadzenia na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu płatności ceny, gdyż strony
w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter wyłącznie jednostronny, dokonany
przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden z potencjalnych wykonawców nie
miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu płatności. Z tego względu, na
zasadzie art. 353
1
Kc. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art.
14 PZP postanowienie Załącznika nr 7
§ 3 ust. 4, powinno zostać usunięte w całości, a postanowienie Załącznika nr 7 § 3 ust. 3
zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-
dniowego terminu płatności dla wszystkich
kategorii przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego, nie została także spełniona druga z przesłanek
wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana w art. 7 ust. 2 Ustawy
o terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie
terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym
przedsiębiorców świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej
w postępowaniu ceny. Ponadto, wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec
dużych przedsiębiorców nie znajduje obiektywnego uzasadnienia uwzględniając przedmiot
postępowania i charakter umowy (modernizacja kombajnu chodnikowego). Świadczą o tym
także ogólnikowe stwierdzenia użyte przez Zamawiającego w § 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do
SIWZ mające wykazać brak owej rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela, które mają
charakter ogólnej regułki stosowanej we wszystkich wzorach SIWZ, które ukazały się do tej
pory po 1 stycznia 2020 r.
Najistotniejszą kwestią jest to, że wprowadzenie w Ustawie o terminach zapłaty
teoretycznej możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy)
zastosowania
wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu płatności
dłuższego niż 60 dni, na gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych nie może odbywać się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej
właśnie ustawy. Ustawa o terminach zapłaty nie może być nadrzędną wobec ustawy Prawo
zamówień publicznych i wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii
przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem regulacji i podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych.
Zamawiający podejmując decyzję o wprowadzeniu w postępowaniach o udzielenie
zamówienia i w umowach, które mają być w tym trybie zawarte dwóch różnych terminów
płatności dla wykonawców składających oferty w takim postępowaniu w zależności od
posiadanego
przez nich statusu, nie mógł pominąć rozważenia, czy takie rozwiązanie jest
zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to zgodności z zasadą zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Uwzględniając cenotwórczy charakter
zastrzeżonego w umowie terminu płatności oraz treść art. 91 Pzp, każde różnicowanie
wykonawców w zakresie przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie
zasady uczciwe
j konkurencji i równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego
opis składa się także termin płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie
spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2 ustawy PZP. Wprowadzenie różnych terminów
płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się w prosty sposób na kalkulację
ceny oferowanej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana
przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana
przez mik
ro, małego lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei stanowi o naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada
z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto jednostronnego określenia
warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki
sposób, iż po pierwsze narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest zgodne
z prawdą, a po drugie wprowadza regulacje w sposób jawny traktujący wykonawców
w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Zgodnie z regułą wyrażoną w art.5 k.c.,
nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. W ocenie O
dwołującego, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu tę
regułę naruszył.
Innym przejawem naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców jest w ocenie Odwołującego wskazanie przez
Zamawiającego w załączniku nr 10b do SIWZ maksymalnych, jednoznacznie określonych
wymiarów zaworu pojedynczego DN12 długości/wysokości/szerokości (136/88/38), podczas
gdy parametr szer
okości czy też wysokości zaworu pojedynczego DN12 w żaden sposób nie
wpływa na jego funkcjonalność, poprawność montażu oraz działanie układu hydraulicznego,
a co za tym idzie na poprawność pracy samej obudowy ścianowej. W ocenie Odwołującego
takie określenie parametrów zaworu pojedynczego DN12 nie jest podyktowane
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a ma jedynie na celu ograniczenie konkurencji.
Jak wskazała KIO w uchwale z 15.06.2016 r., sygn. KIO/KD 42/16 naruszenie zasady
wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający
wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni
(jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na
jeden konkretny prod
ukt). Dodatkowo, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są
uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
W ocenie O
dwołującego do takiej sytuacji doszło w tej sprawie, bowiem Zamawiający
określając w sposób bardzo precyzyjny parametry wielkości zaworu pojedynczego DN12,
mimo iż nie ma to uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, doprowadził do sytuacji,
w której ten przedmiot zamówienia może zaoferować bardzo ograniczony krąg wykonawców,
a być może tylko jeden Wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego odwołanie jest uzasadnione
i wnos
ił On o jego uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiedziach
na pytania
, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie i pisemnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej określone w ustawie
Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ, czy wzoru umowy, przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca. S
posób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia
i ustalenie warunków przyszłej umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy
w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po
żadnej ze stron.
Na posiedzeniu z udziałem Stron przed izbą Odwołujący cofnął zarzut nr 4 dotyczący
załącznika nr 1 i Załącznika nr 10b do SIWZ. Wobec powyższego, Izba nie orzekała
w przedmiotowym zakresie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający podniósł, że postanowienia SIWZ zostały dostosowane do nowych
przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom
w transakcj
ach handlowych (dalej „Ustawa o PNOTH”), które weszły w życie z dniem
1 stycznia 2020 roku,
a w szczególności postanowieniami artykułu 7 tej ustawy.
Zgodnie z obecnie obowiązującymi zapisami:
W transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest
podmiot publiczny -
wierzycielowi, bez wezwania przysługują odsetki ustawowe za
opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres
od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1 ) wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to
nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a.
2a.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni liczonych od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży
przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni
przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
3. Jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
3a. Wierzyciel może odstąpić od umowy albo wypowiedzieć umowę, jeżeli termin
zapłaty określony w umowie przekracza 120 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, i został
ustalony z naruszeniem przepisu ust. 2.
3b. Jeżeli wierzyciel wypowiedział umowę na podstawie ust. 3a, świadczenia
pieniężne przysługujące mu od dłużnika z tytułu już dostarczonych towarów lub wykonanych
usług staną się wymagalne w terminie 7 dni od dnia wypowiedzenia umowy. Jeżeli wierzyciel
nie otrzyma
świadczenia pieniężnego w tym terminie, przysługują mu odsetki, o których
mowa w ust.1
4.
W przypadku gdy nie jest możliwe ustalenie dnia doręczenia faktury lub rachunku
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi albo gdy faktura lub rachunek
zostały doręczone przed dostawą towaru lub wykonaniem usługi, termin zapłaty, o którym
mowa w ust. 2, 2a lub 3a albo art. 13 ust. 2 pkt 1 lub 2, jest liczony od dnia otrzymania przez
dłużnika towaru lub usługi.
Z powyższych przepisów zdaniem Zamawiającego wynika, że bezwzględnie
najdłuższy dopuszczalny termin płatności obowiązujący w wypadku, gdy wierzycielem
zobowiązanym do świadczenia pieniężnego jest duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest
przedsiębiorca mały lub średni - jest termin 60 dni.
W wypadku gdy wierzycielem i dłużnikiem są podmioty zakwalifikowane do
przedsiębiorców dużych mogą oni ustalić dłuższy termin płatności. Granicą tego ustalenia
jest
„rażąca nieuczciwość” ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela.
Zamawiający jest dużym przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa.
W wypadku transakcji niesymetrycznych (czyli zawieranych prz
ez niego z MSP) zastosował
się wprost do postanowień ustawowych — wyznaczył dopuszczalny termin płatności dla
MSP. W wypadku zaś transakcji symetrycznych skorzystał z możliwości wyznaczenia
terminu dłuższego.
Działanie Zamawiającego jego zdaniem nie może być zakwalifikowane jako nierówne
traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania może być sformułowana w sposób
negatywny - jako zakaz dyskryminacji, przy czym dyskryminacja istnieje, kiedy podobne
sytuacje są traktowane w sposób odmienny, a różne sytuacje są traktowane w sposób
podobny.
W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać, że sporne postanowienia umowne
naruszają zasadę równości. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie
jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
w każdej czynności zamawiającego. Sytuacja dużego przedsiębiorcy jest inna od sytuacji
przedsiębiorcy z sektora MŚP. O naruszeniu zasady można by mówić, jeśli doszłoby do
różnego traktowania np. dwóch dużych przedsiębiorców albo dwóch przedsiębiorców małych
lub średnich. Zasada sprowadza się do jednakowego traktowania podmiotów znajdujących
się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów
z
najdujących się w odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest
dopuszczalne w obiektywnie uzasadnionych przypadkach,
W doktrynie prawa europejskiego wskazuje się, że zakazane jest różnicowanie
arbitralne, natomiast uprawnione jest różnicowanie obiektywne, uzasadnione czynnikami
merytoryczn
ymi. Dalej wskazuje się, że przez pojęcie arbitralnego różnicowania należy
rozumieć działania polegające na rozróżnieniu sytuacji podmiotów ze względu na
przynależność państwową (G. Mazurek, Zasada równego traktowania w prawie UE i jej
implementacja do p
rawa krajowego, LEX nr 297267). Podobnie zasadę równego traktowania
zdefiniowała Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt. KIO 1028/17).
Przytoczone regulacje ustawy o PNOTH wprost
różnicują pozycję wierzyciela
w zależności od tego, czy należy on do grypy MSP, czy nie.
W uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia
zatorów płatniczych (druk sejmowy 3475) projektodawca tłumaczył konieczność
wprowadzenia zmiany m.in. ze względu na różną sytuację rynkową, w jakiej znajdują się
MSP i
przedsiębiorstwa duże „(..) analiza struktury należności przeterminowanych ze
względu na wielkość przedsiębiorstwa wskazuje, że średni odsetek przeterminowanych
należności dużych przedsiębiorstwach jest znacznie mniejszy niż w mikro, małych i średnich
przedsiębiorstwach (dalej: „MŚP”) (duże — 15, mikro — 21,5%, małe -— 22,4%. średnie
— 24%). Wielkość kosztów wynikających z opóźnień w całkowitej strukturze kosztów jest
powiązana z wielkością przedsiębiorstwa - im mniejsze przedsiębiorstwo, tym większy udział
kosztów wynikających z opóźnień w płatnościach w kosztach całkowitych.”
W uzasadnieniu powołano się również na konsekwencje wydłużonych terminów
zapłaty, wskazując różnice w wypadku przedsiębiorstw dużych i MSP: „Konsekwencje
stosowania przez k
ontrahentów wydłużonych terminów zapłaty są szczególnie niekorzystne
dla mniejszych przedsiębiorców. Dane potwierdzają, że im mniejsze przedsiębiorstwo, tym
wyższy udział kosztów związanych z zatorami płatniczymi w kosztach działalności
(odpowiednio 8% d
la mikro i 3,3% dla dużych). Ponadto im mniejsze przedsiębiorstwo, tym
wpływ zatorów na ograniczenie inwestycji jest większy”.
Jak wynika z uzasadnienia,
zróżnicowanie terminu płatności w stosunku do MSP
i
przedsiębiorstw dużych jest stosowane w rozwiązaniach innych krajów członkowskich
(przykład Holandii), jak też w projektowanym ustawodawstwie unijnym - Komisja Europejska
przedstawiła propozycję dyrektywy sektorowej w przemyśle żywieniowym, którą zawiera
propozycję 30-dniowego terminu płatności pomiędzy MŚP a dużymi przedsiębiorcami.
Ustawodawca na poziomie UE oraz krajowym
zdecydował więc o zróżnicowaniu
pozycji
MSP i dużych przedsiębiorców. Skoro warunki ich rynkowego działania są różne,
to nie
można pominąć tychże warunków przy kształtowaniu warunków zamówienia
publicznego. Działanie takie jest dozwolone, gdyż mieści się w granicach zakazu
dyskryminacji wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji.
Wyróżnienie MSP przez ustawodawcę jest uzasadnione stanem faktycznym. Dostęp
do zewnętrznego finansowania MSP jest znacząco utrudniony przez brak zabezpieczeń
pożyczek lub kredytów, trudności w pokonaniu barier administracyjnych. Z Raportu NBP
„Dostępność finansowania przedsiębiorstw niefinansowych w Polsce” wynika, że luka
finansowa (rozumiana
jako różnica pomiędzy podażą środków finansowych, faktycznie
dostępnych dla realizacji określonego przedsięwzięcia/przedsięwzięć ekonomicznego/ych,
a popytem na takie środki, zgłaszanym przez podmiot podejmujący takie zadanie) dotyczy
w małym stopniu firm dużych, a podstawowym obszarem jej występowania jest sektor MSP.
Z badań własnych NBP przeprowadzonych w 2015 r. wynika, że luka nie dotyczy
przedsiębiorstw dużych a występuje jedynie dla przedsiębiorstw małych i średnich.
Ustawodawca dąży więc do zniwelowania konkurencyjnej firm dużych wprowadzając
preferencyjne rozwiązania dla MSP. W ramach pomocy publicznej istnieje szereg
programów, które kierowane są jedynie do MSP, co pozostaje w zgodzie z prawem
konkurencji.
W odwołaniu Odwołujący wskazuje na koszt finansowania wyższy ze względu na
dłuższy termin płatności ponoszony przez przedsiębiorcę dużego w porównaniu do
przedsiębiorcy małego lub średniego.
Stwierdzenie to jednakże nie ma znaczenia dla interesu Odwołującego. Odwołujący
w odwołaniu przywołuje przykład kalkulacji. Zdaniem Zamawiającego kalkulacja ta opiera się
na przyjętych dowolnie danych. Odwołujący nie wykazał, że faktycznie ponosi takie koszty,
nie wykazał przede wszystkim, że w ogóle korzysta z finansowania zewnętrznego.
Odwołanie nie może być złożone w celu ochrony interesów potencjalnych innych
przedsiębiorców, a powinno wykazywać uszczerbek związany z działaniem Zamawiającego
w
interesie Odwołującego. Odwołujący tego nie wykazał. Odwołujący jest spółką, która
wykazywała bardzo dobre wskaźniki finansowe w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. oraz
za 2019 r.
Z danych GUS wynika, że branża przetwórstwa przemysłowego w 2018 r.
odnotowała wskaźnik płynności ogólny na poziomie 1,49, wskaźnik płynności szybki na
poziomie
0,93, a wskaźnik rentowności netto w wysokości 4,63%. Więc, Odwołujący jest
w znacznie lepszej kondycji finansowej niż większość przedsiębiorców prowadzących
działalność produkcyjną. Należy do dobrze prosperujących przedsiębiorstw dużych i długiej
historii może w każdej chwili ubiegać się o zewnętrzne finansowanie przyznawane na bardzo
atrakcyjnych warunkach.
Odwołujący zarzuca, że postanowienie umowne o charakterze wyjątku, wydłużenia
terminu podstawowego 60 dni:
1
. zostało narzucone we wzorze umowy a więc nie mieści się w granicach „ustalenia
w
umowie”,
2. jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela – Odwołującego.
Odwołujący podnosi, że nie doszło „ustalenia” pomiędzy stronami terminu płatności,
gdyż te zostały przez Zamawiającego określone w treści SIWZ.
Twierdzenie t
o jest błędne, gdyż Odwołujący dokonuje niewłaściwej oceny zbiegu
norm. Z
jednej strony mamy do czynienia z przepisami PZP, które nakazują określić
precyzyjnie i jednoznacznie wszystkie warunki zamówienia (art. 29 ust. I PZP), z drugiej zaś
przepisy uPNOTH,
które posługują się pojęciem „ustalenia" dłuższego niż 60 dni terminu
płatności. Odwołujący przyjął, że „ustalenie” powinno polegać na negocjacji lub dyskusji
z
wykonawcami co do terminu zapłaty, uznał też, że określenie przez zamawiającego w
SIWZ
terminów płatności nie stanowi „ustalenia", a jedynie „jednostronne
zakomunikowanie”.
Stanowisko powyższe pomija, że kształtowanie warunków umownych nie jest
działaniem dowolnym zamawiającego, albowiem ich treść musi mieć zawsze swoje
uzasadnienie w istn
iejących potrzebach zamawiającego (tak wyrok SO we Wrocławiu
w sprawie X Ga 67/08). Na gruncie ustawy Pzp mamy do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie
w treści zawieranej umowy. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne
postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca zachowuje swobodę i może nie złożyć
oferty na takich warunkach. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez wykonawcę cenę.
Tym samym, wzajemne ustalenia stron umowy z art. 7 ust. 2 uPNOTH muszą
uwzględniać specyfikę zamówień publicznych, a w nich nie ma „wspólnych ustaleń stron
umowy” w sposób jakie zdaje się sugerować Odwołujący. Przepis art. 7 ust. 2 uPNOTH
w kontekście zamówień publicznych należy wykładać w taki sposób, że te ustalenia są
wtedy, gdy dany wykonawca składa ofertę w danym postępowaniu. Wtedy bowiem zarówno
zamawiający, jak i każdy wykonawca, który ofertę złożył, danymi postanowieniami są
związani. W ten sposób następuje w zamówieniach publicznych ustalenie w rozumieniu
art. 7 ust. 2 uPNOTH w przypadku przetargu nieograniczonego.
Ponadto sposób sugerowany przez Odwołującego „ustaleń” stron co do terminu
płatności z natury rzeczy prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców. Jeżeli
bowiem o udzielenie zamówienia ubiegaliby się wykonawcy należący do grupy dużych
przedsiębiorstw, to każdy z nich mógłby żądać ustalenia innego terminu płatności.
Tym samym nie byłoby możliwe złożenie ofert na jednolicie ustalonych warunkach
i zapewnienie uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Nie wiadomo też, na którym etapie
postępowania do takiego „ustalenia” powinno dojść, zgodnie bowiem z art. 87 ust 1 PZP
zabronione jest
negocjowanie treści oferty, zaś zgodnie z art. 140 ust 1 PZP zakres
świadczenia wykonawcy w umowie musi być tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie.
Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego zbliżone są w swym
charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów adhezyjnych), Dominująca pozycja
Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej
jednego z kontrahentów, a z odmiennego niż w przypadku obrotu prywatnego określenia ról
k
ontrahentów w PZP. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż najważniejsze ich
warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi warunkami
umów. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze zgodą kontrahenta na
zaw
arcie umowy według wzorca umownego (art. 384 k.c.). Zasada równości z art. 7 PZP
nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych zatem zupełnie innego znaczenia.
Nie sposób przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia powinno nastąpić
w drodze ind
ywidualnych ustaleń z wykonawcą, gdyż prowadziłoby to do powstania różnych
warunków dla wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej.
Reasumując - działanie Zamawiającego polegające na ustanowieniu warunków
płatności w istotnych postanowieniach urnowy nie wykracza poza dozwolony zakres
kształtowania przez niego przyszłego stosunku prawnego. W reżimie zamówień publicznych
normalną i dozwoloną praktyką jest określanie wymagań co do przyszłej umowy w SIWZ.
Przepisy
ustawy o uPNOTH nie stanowią wyjątku w tym zakresie.
Odwołujący podkreśla też w odwołaniu, że ustalenie innych terminów płatności dla
dużych przedsiębiorstw wywołuje skutek w postaci „rażącej nieuczciwości".
Pojęcie rażącej nieuczciwości zostało dla potrzeb zwalczania opóźnień
w płatnościach zdefiniowane w prawie europejskim tj. Dyrektywie Parlamentu Europejskiego
i rady
201 1/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach
w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 7 Dyrektywy przy rozpoznaniu czy warunek
umowy jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela bierze się pod uwagę wszystkie
okoliczności sprawy, w tym:
a)
wszelkie rażące odstępstwa od dobrej praktyki handlowej, naruszające zasadę
działania w dobrej wierze i rzetelność,
b)
charakter towaru lub usługi,
c)
cz
y dłużnik ma jakikolwiek obiektywny powód odstępstwa od ustawowych terminów
płatności.
W tej sprawie
zdaniem Zamawiającego trzeba wziąć pod uwagę szczególną sytuację
zamawiającego, sytuację w sektorze górnictwa węgla kamiennego, praktykę na tym
szczególnym rynku oraz charakter zobowiązania.
Szczególna sytuacja Zamawiającego
Zamawiający jest największym polskim przedsiębiorcą prowadzącym działalność
w sektorze wydobycia węgla kamiennego, który od lat znajduje się w trudnej sytuacji.
Jest faktem powszechnie
znanym, że w 2016 r. doszło do przekształcenia Kompanii
Węglowej SA w Polską Grupę Górniczą SA. co poprzedzone było działaniami mającymi na
celu doinwestowanie spółki. Nabycie przez PGG prawa do eksploatacji złóż węglowych,
a tym samym prowadzenie
działalności wydobywczej, możliwe było dzięki pozyskaniu
środków finansowych na:
a) pokrycie ceny nabycia
— drogą emisji obligacji na podstawie Umowy Programowej
emisji obligacji ,
b) realizację niezbędnych inwestycji - dzięki zawartej w dniu 28 kwietnia 2016r.
Umowie Inwestycyjnej
(z późniejszymi zmianami).
Oba dokumenty nakładają na PGG szereg zobowiązań informacyjnych i ograniczeń
prowadzonej działalności, a ponadto zawierają katalog kowenantów finansowych, opartych
między innymi o salda dostępnych środków pieniężnych.
Do końca 2019 roku, z zastrzeżeniem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa.
w zamówieniach i postępowaniach ogłaszanych przez PGG wskazywano, jako oczekiwany,
termin płatności wynoszący maksymalnie 120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego.
Warunki płatności, co do zasady akceptowane przez dostawców, zapewniały utrzymanie
wskaźników finansowych na poziomie wymaganym wskazanymi wyżej umowami.
PGG współpracuje z liczną grupą dostawców, a średnioroczne zakupy realizowane
przez Sp
ółkę sięgają 4,5 mld PLN. Analizy wewnętrzne pozwalają stwierdzić, że co najmniej
50%
tego obrotu generowane jest we współpracy z podmiotami należącymi do kategorii
„dużych przedsiębiorstw". W tej sytuacji skrócenie terminu płatności ze 120 dni do 60 dni
w relacjach
z wszystkimi dostawcami skutkowałoby zwiększeniem zaangażowanych
środków pieniężnych na poziomie 400 mln zł w roku, co z kolei stanowi ryzyko naruszenia
warunków Umowy Inwestycyjnej i Umowy Programowej emisji obligacji.
W wyniku zmniejsze
nia salda środków pieniężnych zgodnie z zapisami Umowy
programowej dotyczącej emisji obligacji, może zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności
Zamawiającego, przykładowo – brak lub utrudniona możliwość terminowej spłaty
zobowiązań z tytułu obligacji. Spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na
wysokość Wskaźnika Dług Netto/(EBITDA - Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne),
podstawowego wskaźnika testowanego zgodnie z warunkami emisji obligacji w cyklach
kwartalnych, poprzez wzrost Długu Netto. Przekroczenie wartości granicznej Wskaźnika
stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(i) warunków emisji obligacji
i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Spadek salda dostępnych
środków pieniężnych wpłynie na wysokość testowanego kwartalnie Wskaźnika DSCR,
określającego zdolność emitenta do obsługi zadłużenia, Kalkulacja Wskaźnika DSCR bazuje
na wysokości środków pieniężnych dostępnych do obsługi zadłużenia, stąd obniżenie salda
środków na rachunkach wpłynie bezpośrednio na spadek jego wartości. Przekroczenie
wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(ii)
warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji.
Zdarzenie, które w uzasadnionej opinii obligatariusza może mieć istotny negatywny
skutek dla sytuacji majątkowej, finansowej oraz gospodarczej Spółki bądź jej zdolności do
wykonywania zobowiązań pieniężnych wynikających z tytułu wyemitowanych obligacji,
stanowi Przypadek Naruszeni
a, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji
obligacji, uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem
może być pogorszenie płynności finansowej PGG.
Zamawiający jest spółką w szczególnej sytuacji finansowej oraz prawnej wynikającej
z zaciągniętych zobowiązań w zakresie emisji obligacji oraz wobec inwestorów. Stanowi
to o obiektywnej przyczynie wprowadzenia kwestionowanych postanowień SIWZ.
Ponadto w
zakresie płynności finansowej Zamawiający jest w znacząco gorszej
sytuacji
niż Odwołujący. Zgodnie z danymi finansowymi zawartymi w sprawozdaniu
finansowym Zamawiającego. W 2019 r. w stosunku do roku 2018 nastąpiło pogorszenie
wskaźników Zamawiającego, które wyznaczają kondycję spółki PGG co do płynności.
Wskaźniki płynności polegające na zestawieniu aktywów spółki w stosunku do jej
zobowiązań krótkoterminowych znacząco się pogorszyły. Wskaźnik płynności szybkiej
(wskaźnik płynności II) wskazuje na możliwość pokrycia z bieżących środków jedynie
niespełna połowy bieżących zobowiązań krótkoterminowych. Tym samym skrócenie
terminów płatności dla dużych przedsiębiorców przez Zamawiającego w stosunku do
dotychczasowej praktyki, może doprowadzić do utraty wypłacalności przez Zamawiającego.
Należy
dodać,
że
większość
zakupów
Zamawiającego
dokonywana
jest
w przedsiębiorstwach dużych.
Dotychczasowa praktyka na rynku
Spółka przez szereg ostatnich lat stosowała wobec wszystkich swoich kontrahentów
(w tym i Odwołującego) termin płatności 120 dni. W związku ze zmianą wprowadzoną
ustawą o uPNOTH, termin ten ulega skróceniu wobec wykonawców mających status MSP.
Pozostali
wykonawcy mają utrzymany dotychczasowy termin płatności. Zatem Zamawiający
nie wprowadza nowego postanowienia, nieznanego dotychczas wykonawcom, ale utrzymuje
stan taki jaki był w poprzednich latach. Nowe postanowienia zaś dotyczą jedynie MSP.
Charakter towaru lub usługi
Przedmiotem zamówienia jest dostawa układów sterujących na podstawie
indywidualnych zamówień określających ilości i rodzaj asortymentu do dostarczenia. Termin
na dostawę wynosi 60 dni. Tym samym nie jest tak, że wykonawca przez długi okres czasu
„zamraża" kapitał w materiały i robociznę niezbędną do wykonania zamówienia. Termin
realizacji jest
stosunkowo krótki, a zamówienia są wykonywane sukcesywnie.
Zdaniem Zamawiającego nie dochodzi również do naruszenia zasady zachowania
uczciwej konkurencji. Zasada
uczciwej konkurencji urzeczywistnia cel zamówień
publicznych, jakim jest zapewnienie
szerokiego, sprawiedliwego dostępu wykonawców do
rynku bez stosowania jakichkolwiek
preferencji przy jednoczesnym napiętnowaniu zachowań
sprzecznych z prawem i zasadami
etyki. Zasada ta adresowana jest zarówno do
zamawiającego, jak i wykonawców. Takie samo traktowanie w niektórych sytuacjach
podmiotów z sektora MŚP oraz dużych przedsiębiorców mogłoby właśnie tę zasadę
naruszać. W takiej bowiem sytuacji w lepszej pozycji, względem podmiotu słabszego
ekonomicznie będzie duży przedsiębiorca, taki jak Odwołujący.
Stworzenie warunków uczciwej konkurencji nie polega na braku stawiania
jakichkolwiek
wymogów w stosunku do kontrahentów. Ważne jest jednak, aby wymagania te
były zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego i dobrą praktyką handlową.
W
ymagania różnicujące termin płatności są powieleniem postanowień ustawy o uPNOTH.
Mieszczą się więc w granicach obowiązującego prawa. Praktyka na rynku kształtowała się w
ten sposób, że terminy płatności uwzględniały tzw. kredyt kupiecki i znacząco przekraczały
100 dni (nawet do 180 dni). Nie można więc mówić o naruszeniu zasad współżycia
społecznego.
Zamawiający podnosi też, że w orzecznictwie KIO wskazywano już na
dopuszczalność dłuższych niż 60 dni terminów płatności (tak wyrok KIO sygn. akt 1242/13),
gdzie
uznano, że wydłużenie terminu płatności do 120 dni nie narusza przepisów PZP.
W ocenie Zamawiającego, możliwym, a nawet koniecznym w jego warunkach, jest
odrębne uregulowanie sytuacji różnych i nierównych podmiotów gospodarczych. Duży
przedsiębiorca ma lepszą pozycję rynkową, łatwiejszy dostęp do kapitału, a co za tym idzie
większą elastyczność w kalkulacji ceny oferty niż przedsiębiorca z sektora MŚP
Zamawiający nadmienił, że Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z dnia 18 lutego
2020
r. (KIO 208/20), który to wyrok został przez Zamawiającego zaskarżony do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Izba, na odstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
w wersji elektronicznej, ustaliła, że Odwołujący i Zamawiający w stanowiskach pisemnych
w sposób wierny dokumentom i przepisom prawa odzwierciedlili zapisy SIWZ, wzoru umowy,
ogłoszenia o zamówieniu oraz brzmienie przepisów prawa istotnych dla rozstrzygnięcia
sporu.
W dniu 1 kwietnia 2020 roku, Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców,
na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w Części B pkt 2 ppkt 6 i 7 Załączniku nr 1 do SIWZ
oraz Załączniku nr 10b do SIWZ dokonał następujących zmian: maksymalne wymiary
pojedynczego zaworu DN12 nie mogą przekraczać wymiarów obszaru mocowania
pokazanych w Załączniku nr 10b, na rysunku podano odpowiednie wymiary.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz ustalenia własne poczynione na podstawie
przekazanej dokumentacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wstępie podkreślenia wymaga, iż Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania
wniesionego środka ochrony prawnej w pełni zgadza się, podziela i przyjmuje za własne
stanowiska wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2020 r., sygn.
akt KIO 208/20 oraz w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt
KIO 465/20. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż przedstawiona, tak przez Odwołującego,
jak też Zamawiającego, argumentacja w aspektach formalnych i merytorycznych w
wymienionych postępowaniach odwoławczych jest tożsama do niniejszej sprawy. Dlatego
też rozważania Izby w niniejszej sprawie ograniczyć można do podkreślenia kilku istotnych
elementów odnoszących się do przedmiotu sporu.
Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż w przypadku prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp
znaczenie nadrzędne ma przestrzeganie zasad określonych wspomnianą ustawą Pzp.
Prawo zastosowania reguł określonych art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty nie
wyłącza stosowania zasady o charakterze podstawowym dla zamówień publicznych,
mianowicie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający działający w reżimie ustawy Pzp
każdorazowo zobowiązany jest do zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy uwzględnieniu
zasad i reguł wynikających z innych gałęzi prawa.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zasada równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie dozwala na odmienne traktowanie
wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.
Zamawiający ma obowiązek w ten sam sposób traktować i oceniać wykonawców bez
względu na zakwalifikowanie do grupy małych, średnich bądź dużych przedsiębiorców. Bez
względu na przynależność danego przedsiębiorcy do określonej grupy, każdy wykonawca
jest w ten sam sposób zobowiązany do należytego wykonania zamówienia, do
przestrzegania reguł zawartego zobowiązania umownego, do oceny jego oferty na podstawie
tożsamo ustalonych kryteriów podmiotowych i przedmiotowych. W ocenie składu nie może
dojść do sytuacji, w której to wykonawca będący dużym przedsiębiorcą będzie zmuszony
ponosić zwiększone ryzyko opłacalności danej transakcji, zobowiązania umownego.
Dodatkowo, na co wskazywał Odwołujący, współpracuje on jako przedsiębiorca z
podmiotami należącymi do grupy małych lub średnich przedsiębiorstw, a w związku z tym
ma on obowiązek regulować swoje zobowiązania właśnie w terminie 60 dni, podczas gdy
sam otrzymałby przysługujące mu wynagrodzenie dopiero po 120 dniach. Oznacza to
zwiększone ryzyko gospodarcze, stawia pod znakiem zapytania opłacalność zawierania
takich transakcji.
Powiązania o charakterze gospodarczym w różnych konfiguracjach wiążą
podmioty przynależące do różnych grup. Istotne jest natomiast, by powiązania te umożliwiały
danemu podmiotowi realizację zobowiązań gospodarczych z zyskiem. Taki jest bowiem cel
prowadzenia działalności gospodarczej. Jest to zwłaszcza aktualne w obecnym czasie, kiedy
skutki wystąpienia zjawisk o charakterze nadzwyczajnym znacząco przekładają się na
sytuację gospodarczą każdego podmiotu funkcjonującego na rynku, także dużych
przedsiębiorstw. Nie może być w ocenie Izby tak, że tylko większe podmioty ponosiły będą
ciężar danej transakcji. Co więcej, to właśnie dla małych i średnich przedsiębiorców w
znaczącej większości skierowana jest pomoc państwach w ramach różnych pakietów
antykryzysowych
wobec ogłoszonego stanu epidemii. Nie można zatem dodatkowo obciążać
ryzykiem gospodarczym dużych przedsiębiorców. Poza tym w takiej sytuacji oferta podmiotu
z tej grupy już na starcie nie będzie mogła konkurować ceną, ponieważ podmiot taki właśnie
te wszystkie dodatkowe uwarunkowania musi
uwzględnić w swojej kalkulacji. Tym samym
podmioty ponoszące znaczące nakłady na gospodarkę, będą miały niższe szanse na
uzyskanie zamówienia, co oznacza, że ich sytuacja finansowa, płynność finansowa,
konkurencyjność wynikająca z przynależności do określonego sektora w najbliższym czasie
mogłaby ulec znaczącemu pogorszeniu. Dodatkowo taki podmiot musiałby dłużej czekać na
uzyskanie należnego mu wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy.
Następnie wyjaśnienia wymaga, iż nie można mówić o jakimkolwiek ustaleniu
postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy stronami, co umożliwia i na co
pozwala art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, gdyż już sam charakter prowadzonego
postępowania determinuje, że postanowienia te zostały przez Zamawiającego z góry
narzucone wykonawcom ustaloną przez niego treścią SIWZ. Przepis art. 7 ust. 2 ustawy o
terminach zapłaty zezwala co prawda na odmienne ustalenie przez strony umowy terminu
zapłaty, nie mniej jednak zgoda ta ma mieć charakter ustalenia stron, które powinno być
wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec
wierzyciela
. W sytuacji prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
jednostronnego ustalenia przez Zamawiającego zakresu zobowiązania umownego, nie może
być mowy o jakimkolwiek prowadzeniu negocjacji, wypracowaniu wspólnego stanowiska.
Tymczasem taką właśnie procedurę przewiduje art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. Izba
nie wyklucza, iż Zamawiający ustalił zapisy przyszłej umowy w dobrej wierze, z
zas
tosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi, jak
stanowi § 3 ust. 4 wzoru umowy, jednakże całokształt postanowień umownych tych zasad
nie oddaje i nie realizuje.
Zasad wynikających z art. 7 i następnych ustawy Pzp nie można
odczytywać w ten sposób, że uprawnienie danego wykonawcy sprowadza się do decyzji, czy
złoży on ofertę na warunkach podmiotowych, przedmiotowych i umownych ukształtowanych
na zasadzie wyłączności przez zamawiającego. Adhezyjny charakteru umowy w sprawie
z
amówienia publicznego wyłącza możliwości negocjowania postanowień takiej umowy w
klasycznym rozumieniu pojęcia „negocjacji”, a za prowadzenie negocjacji w ocenie składu
nie można choćby uznać korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców.
Ostatec
zny kształt warunkom umownym nadaje bowiem wówczas podmiot zewnętrzny w
stosunku do zamawiających i wykonawców, a jednocześnie warunki te nadal pozostają takie
same dla wszystkich wykonawców zainteresowanych danym zamówieniem. Nie na zatem
mowy o wzajemnyc
h ustaleniach warunków zobowiązania.
Izba w niniejszej sprawie całkowicie zgadza się z argumentacją, że „za nietrafną
należy uznać argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że w ramach
niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym przedsiębiorcą i właśnie taki
podmiot będzie realizował zamówienie. Izba wskazuje, że na tym etapie nie można
wykluczyć, że zwycięskim wykonawcą nie będzie duży przedsiębiorca, a właśnie mały czy
też średni przedsiębiorca, skoro postanowienia SIWZ nie mogą i nie wykluczają udziału tego
rodzaju wykonawcy. W takiej sytuacji Zamawiający powinien tak skonstruować
postanowienia SIWZ, aby zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe
ich traktowanie wykonawców, czego zdaniem Izby w tym postępowaniu Zamawiający nie
zapewnił.
Odnosząc się z kolei do argumentacji zasadzającej się na wyjątkowej sytuacji
Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej, niekorzystnego dla niego rynku
wykonawców w zakresie tego przedmiotu zamówienia, długotrwałości dochodzenia
do
uzyskiwania wynagrodzenia za wydobywany węgiel, przekształceniach własnościowych,
Izba wskazuje, że powyższe kwestie nie mogą stanowić uzasadnienia do konstruowania
postanowień SIWZ naruszających podstawowe zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma również znaczenia dla tej sprawy, czy w
poprzednim stanie prawnym Odwołujący akceptował wydłużenie terminu płatności do 90 czy
120 dni”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spo
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a)
zmianę zapisów SIWZ oraz Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy” i innych załączników odpowiednio poprzez
wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT
Zamawiającemu dla wszystkich przedsiębiorców;
b)
wykreślenie z Załącznika nr 7 do SIWZ § 3 ust. 4;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A.
z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FAMUR
S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego: POLSKEJ GRUPY GÓRNICZEJ S.A. z siedzibą
w Katowicach na rzecz
Odwołującego - FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach -
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i
zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 650/20
UZASADNIENIE
W dniu 26 marca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1, art.182 ust.
2 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: „ustawa
PZP”) odwołanie złożył wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
(dalej „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jako postępowanie sektorowe
w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest: Dostawa układów
sterujących hydraulicznych dla Polskiej Grupy Górniczej S.A, Oddział Zakład Remontowo —
Produkcyjny
— nr grupy 295-27-17 prowadzi Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA
S.A. z siedzibą w Katowicach. Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, gdzie
zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu w dniu 17 marca 2020 roku: Dz.U./S S54 129403.
O
dwołanie złożono wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) w zakresie następujących postanowień SIWZ:
1)
Część XX Warunki płatności pkt 1, w zakresie w jakim wprowadza termin płatności
wynoszący 120 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury wystawionej na podstawie
dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego dla
Wykon
awcy nie spełniającego kryteriów do zakwalifikowania go do kategorii
mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem 1 do
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy z
a zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu,
oraz termin płatności wynoszący 60 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury
wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia dla Wykonawców,
którzy takie kryteria spełniają;
2)
§ 3 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” - wprowadzenie terminu płatności 120 dni od daty doręczenia
faktury Zamawiającemu dla wykonawcy nie spełniającego kryteriów do zakwalifikowania go
do
kategorii mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy zgodnie
z Załącznikiem I do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art.
107 i 108 Traktatu, oraz terminu
płatności 60 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury
wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia dla Wykonawców,
którzy takie kryteria spełniają;
3)
§ 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” — w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od Wykonawcy
złożenia oświadczenia, że termin 120 dniowy, został ustalony w dobrej wierze,
z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz
że termin uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym
w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia
zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę;
4)
Załącznik nr 1 do SWIZ pkt B ppkt 2 odnośnik 7) oraz Załącznik nr 10b do SIWZ -
w zakresie w jakim określa wymiary gabarytowe zaworu pojedynczego DN12 w sposób
rygorystyczny poprzez wskazanie na rysunku maksymalnych wymiarów gabarytowych
(długości, szerokości i wysokości zaworu).
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie
postępowania oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji
, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego
traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu
płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego
przez
niego
statusu
mikr
o, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy,
co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców
w postępowaniu oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
drobiazgowy (podanie konkretnych wymiarów), co znacząco ogranicza krąg Wykonawców
zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia a nie jest uzasadnione potrzebami
Zamawiającego;
2.
art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 PZP oraz z w. z art. 7 ust. 2 ustawy
z dnia 8 marca 2013 r. o przeci
wdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 3
ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku
prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie
w Istotnych postanowieniach umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być
wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody.
O
dwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ:
a.
w zakresie Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 3 Załącznika nr 7 do
SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez
wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT Zamawiającemu, bez
względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego
przedsiębiorcy.
b.
w zakresie § 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprow
adzone do umowy” poprzez jego usunięcie w całości,
c.
w zakresie Załącznika nr 10b do SIWZ poprzez wskazanie jako istotnego wymiaru
konstrukcyjnego,
jakim jest grubość zaworu DNI2 nie większej niż 38 mm z zachowaniem
współosiowości pomiędzy otworem Stecko w zaworze DN12 a otworem podłączeniowym
Stecko w stojaku, przy jednoczesnym nieograniczaniu pozostałych wymiarów gabarytowych,
tj. szerokości wskazanej przez Zamawiającego jako max. 88 mm i wysokość wskazanej
przez Zamawiającego jako max. 136 mm, jednakże wymiary te (szerokość oraz wysokość)
powinny umożliwiać bezpieczny i bezkolizyjny montaż zaworu DN12 do stojaka.
Odwo
łujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem jako
potencjalny wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu
naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez
Odwołującego korzystnej oferty ostatecznej w postępowaniu, która, uwzględniając kryteria
oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei może doprowadzić do
braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez Odwołującego, a zatem może
spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści
wynikających z realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy PZP kopi
a odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu Odw
ołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę
układów sterujących hydraulicznych dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział Zakład
Remontowo - Produkcyjny - nr grupy 295-27-17 numer sprawy 512000105. W dniu 17 marca
2020 r. na stronie internetowej Zamawiającego ukazała się SIWZ.
Zamawiający w Części XX pkt 1 Warunki płatności zamieścił postanowienie zgodnie,
z którym „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury
na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez
Zamawiającego a w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go
do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych
w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku
uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z tynkiem wewnętrznym w zastosowaniu
art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od
daty doręczenia Zamawiającemu faktury na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia.”
Podobnie w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 3 Zamawiający zawarł postanowienia: „Strony zgodnie
ustalają, że termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania Zamawiającego
wynikające z niniejszej Umowy wynosił będzie 120 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu. Ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku Wykonawcy
spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych
i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE)
nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne
z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87
z 26.06.2014 r.
), stosowany będzie termin płatności wynoszący 60 dni od daty doręczenia
fa
ktury Zamawiającemu wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia.”
Ponadto w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 4 Zamawiający zastrzegł „Strony zgodnie oświadczają,
że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej
wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami
handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia
właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny
Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem,
a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę”.
Wszystkie trzy regulacje zostały przez Zamawiającego wprowadzone do wzorów
SIWZ
, którymi posługuje się w ogłaszanych postępowaniach od dnia 1 stycznia 2020r.
Bez wątpienia ma to związek ze zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały
wprowadzone do ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych, w tym zwłaszcza do art. 7 oraz art. 11 a)
tej ustawy.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 - 3 przywołanej ustawy:
1.
W transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest
podmiot publiczny - wi
erzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za
opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres
od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1)
wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2)
wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
2.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to
nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a.
2a. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży
przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni
przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
3.
Jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a,
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
Na bazie tej regulacji Zamawiający w SIWZ w tym postępowaniu w odniesieniu do
terminu
płatności wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy, wprowadził dwa różne
terminy płatności w zależności od tego, jaki status posiada wykonawca składający ofertę
tj. c
zy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego
przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia
17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym
w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, ze zm.),
czy też kryteriów takich nie spełnia i w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą.
Dla pierwszej grupy wykonawców Zamawiający wprowadził termin płatności ceny
wynoszący 60 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. Z kolei dla grupy
wykonawców będących dużymi przedsiębiorcami Zamawiający wprowadził termin płatności
ceny wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu.
Takie różnicowanie wykonawców powoduje naruszenie zasady przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady
równego traktowania wykonawców. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Powyższe stanowisko Odwołującego KIO potwierdziła już w wyrokach z dnia 18
lutego 2020 r., sygn. akt KIO 208/20 oraz z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 465/20 .
KIO stwierdziła m.in. że postanowienia projektu umowy różnicujące termin płatności
w zależności od statusu wykonawcy, nie zapewniają zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art.7 ust. 1 PZP w zw. z art.29 ust.2 PZP.
Nie bez znaczenia pozostaje fa
kt, że termin płatności, którego dotyczą przytoczone
postanowienia SIWZ stanowi element cenotwórczy dla wykonawcy, który musi zostać
każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny oferowanej w danym postępowaniu przez
danego wykonawcę. Należy podkreślić, że zgodnie z postanowieniami Części XXIII SIWZ
„Kryteria oceny oferty” cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W
pływ terminu płatności jako elementu cenotwórczego na ostateczną oferowaną
w danym postępowaniu cenę, to można to zobrazować na wiele sposobów.
Najprostszym sposobem jest odniesienie się do wysokości odsetek za opóźnienie
w transakcjach handlowych, które należne są na mocy ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, a które zgodnie
z art.
7 ust. 1 przysługują wierzycielowi po spełnieniu dwóch przesłanek tj.:
1)
wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2)
wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
Zestawiając powyższe z terminami zapłaty zastrzeżonymi w SIWZ dla różnych
ka
tegorii wykonawców, wykonawca należący do kategorii mikro, małego, średniego
przedsiębiorcy otrzyma odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po
zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero
począwszy od 121 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego.
Ponadto zróżnicowanie terminów płatności przekłada się na kalkulację kosztu
pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej
w postępowaniu ceny. Dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza bowiem dla dużego
przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki
finansowej przy realizacji kontraktu. Odnosząc się do średniego kosztu finansowania
(marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. dla
przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, w tym
mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową,
w wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu nadzień
30.01.2020 r., koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki
finansowej w przepływach może wynieść 7,71 % rocznie (źródło danych:
https://www.arp.pl/uslugi-finansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branzStrategicznvch-
obarczonych-wysokim-ryzykiem
Odwołujący przedstawił przykład, że przy założeniu konieczności sfinansowania
kwoty należności 10.000.000 PLN, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz
120 dni), koszt kredytu udzielanego na okres o 60 dni
dłużej może być wyższy o 126.740,00
PLN, bowiem przy terminie płatności koszt finansowania 60 dni wynosił będzie 126 740 PLN,
natomiast przy 120 dniach koszt ten wyniesie 253479 PLN
, co daje różnicę w cenie 126 740
PLN.
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki
koszt, wyliczony od wartości danej faktury o 60 dni dłużej niż wykonawca posiadający status
mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. Dodatkowego finansowania wymagają także
kwoty podatku VAT, na zapłatę, którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy oczekują dwukrotnie dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VAT-u
wymaga sfinansowania przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VAT-u
z wystawionych (a nie zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego
miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.
Odwołujący zwrócił również uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla oferentów będących
przedsiębiorcami posiadającymi status mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa oraz
dużych, także stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców.
Przy zastosowaniu odmiennego terminu płatności, wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 60 dni ryzyko niewypłacalności
Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie dla postępowania, jeżeli nie przewiduje się w nim
żadnego zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania
zabezpieczenia w post
aci ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę
związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na
ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta zatem również ma bezpośredni wpływ na kalkulację
oferowanej w postępowaniu ceny.
Wykonawca na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia w pewnym zakresie
niewątpliwie będzie korzystał z elementów zakupywanych u dostawców zewnętrznych
posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji
wykonawca posiadający status dużego przedsiębiorcy zmuszony jest do dokonywania
zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury,
podczas gdy termi
n uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być
dłuższy o 60 dni i wynosić 120 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu faktury.
Zatem
różnicowanie terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie
może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu, tym bardziej takiego, w którym cena
stanowi najistotniejsze kryterium oceny ofert.
J
uż sama ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity
termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców, co Zamawiający
zdaje się całkowicie pomijać. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro,
małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego
terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden
wyjątek w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki;
1.
Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej,
2.
Ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
Nie zmienia to jednak faktu, że także w odniesieniu do przedsiębiorców dużych obowiązuje
maksymalnie 60-
dniowy termin płatności, a ustawa jedynie na zasadzie wyjątku dopuszcza
stosowanie 120-
dniowego terminu płatności. Warunki wprowadzenia tego wyjątku nie zostały
spełnione, dlatego też Zamawiający wprowadzając termin płatności 120 dni naruszył
postanowienia art.
7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca wprowadza
wyjątek od zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco,
a po drugie muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania.
W postępowaniu Zamawiający dla wykazania spełnienia przesłanek zamieścił we
wszystkich wzorach umów stałą, jednolitą i bardzo ogólną regułę, zawartą w postanowieniu
§ 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ. Reguła ta stanowi oświadczenie stron, że dłuższy 120-
dniowy termin został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności
i w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz, że uwzględnia on właściwości
przedmiotu świadczenia. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie konieczne jest uznanie, że
regulacja umowna
została wprowadzona z naruszeniem art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c.
i w zw. z art. 14 PZP i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7
ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty, gdyż oświadczenie to zostaje narzucone wykonawcom
w sposób niezgodny z prawdą i wbrew stanowisku Odwołującego. Wprowadzenie takiego
oświadczenia do umowy jest sprzeczne z ustawą tj. z art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach
zapłaty, gdyż postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 120-dniowego
terminu płatności powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze
negocjacji, a nie być narzucone przez jedną ze stron będąca autorem wzoru umownego,
na który to wzór druga strona nie ma absolutnie żadnego wpływu. Nie spełnia to wymogu
„ustalenia takiego postanowienia przez strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego
oświadczenia stron do wzoru przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, gdyż zobowiązuje wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako
najkorzystniejsza do złożenia oświadczenia, z którym się on nie zgadza i nie wyraża zgody
na jego zamieszczenie.
W świetle powyższego Odwołujący uważa, że nie zostały spełnione przesłanki do
wprowadzenia na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu płatności ceny, gdyż strony
w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter wyłącznie jednostronny, dokonany
przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden z potencjalnych wykonawców nie
miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu płatności. Z tego względu, na
zasadzie art. 353
1
Kc. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art.
14 PZP postanowienie Załącznika nr 7
§ 3 ust. 4, powinno zostać usunięte w całości, a postanowienie Załącznika nr 7 § 3 ust. 3
zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-
dniowego terminu płatności dla wszystkich
kategorii przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego, nie została także spełniona druga z przesłanek
wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana w art. 7 ust. 2 Ustawy
o terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie
terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym
przedsiębiorców świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej
w postępowaniu ceny. Ponadto, wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec
dużych przedsiębiorców nie znajduje obiektywnego uzasadnienia uwzględniając przedmiot
postępowania i charakter umowy (modernizacja kombajnu chodnikowego). Świadczą o tym
także ogólnikowe stwierdzenia użyte przez Zamawiającego w § 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do
SIWZ mające wykazać brak owej rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela, które mają
charakter ogólnej regułki stosowanej we wszystkich wzorach SIWZ, które ukazały się do tej
pory po 1 stycznia 2020 r.
Najistotniejszą kwestią jest to, że wprowadzenie w Ustawie o terminach zapłaty
teoretycznej możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy)
zastosowania
wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu płatności
dłuższego niż 60 dni, na gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych nie może odbywać się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej
właśnie ustawy. Ustawa o terminach zapłaty nie może być nadrzędną wobec ustawy Prawo
zamówień publicznych i wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii
przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem regulacji i podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych.
Zamawiający podejmując decyzję o wprowadzeniu w postępowaniach o udzielenie
zamówienia i w umowach, które mają być w tym trybie zawarte dwóch różnych terminów
płatności dla wykonawców składających oferty w takim postępowaniu w zależności od
posiadanego
przez nich statusu, nie mógł pominąć rozważenia, czy takie rozwiązanie jest
zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to zgodności z zasadą zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Uwzględniając cenotwórczy charakter
zastrzeżonego w umowie terminu płatności oraz treść art. 91 Pzp, każde różnicowanie
wykonawców w zakresie przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie
zasady uczciwe
j konkurencji i równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego
opis składa się także termin płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie
spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2 ustawy PZP. Wprowadzenie różnych terminów
płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się w prosty sposób na kalkulację
ceny oferowanej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana
przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana
przez mik
ro, małego lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei stanowi o naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada
z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto jednostronnego określenia
warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki
sposób, iż po pierwsze narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest zgodne
z prawdą, a po drugie wprowadza regulacje w sposób jawny traktujący wykonawców
w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Zgodnie z regułą wyrażoną w art.5 k.c.,
nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. W ocenie O
dwołującego, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu tę
regułę naruszył.
Innym przejawem naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców jest w ocenie Odwołującego wskazanie przez
Zamawiającego w załączniku nr 10b do SIWZ maksymalnych, jednoznacznie określonych
wymiarów zaworu pojedynczego DN12 długości/wysokości/szerokości (136/88/38), podczas
gdy parametr szer
okości czy też wysokości zaworu pojedynczego DN12 w żaden sposób nie
wpływa na jego funkcjonalność, poprawność montażu oraz działanie układu hydraulicznego,
a co za tym idzie na poprawność pracy samej obudowy ścianowej. W ocenie Odwołującego
takie określenie parametrów zaworu pojedynczego DN12 nie jest podyktowane
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a ma jedynie na celu ograniczenie konkurencji.
Jak wskazała KIO w uchwale z 15.06.2016 r., sygn. KIO/KD 42/16 naruszenie zasady
wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający
wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni
(jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na
jeden konkretny prod
ukt). Dodatkowo, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są
uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
W ocenie O
dwołującego do takiej sytuacji doszło w tej sprawie, bowiem Zamawiający
określając w sposób bardzo precyzyjny parametry wielkości zaworu pojedynczego DN12,
mimo iż nie ma to uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, doprowadził do sytuacji,
w której ten przedmiot zamówienia może zaoferować bardzo ograniczony krąg wykonawców,
a być może tylko jeden Wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego odwołanie jest uzasadnione
i wnos
ił On o jego uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiedziach
na pytania
, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie i pisemnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej określone w ustawie
Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ, czy wzoru umowy, przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca. S
posób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia
i ustalenie warunków przyszłej umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy
w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po
żadnej ze stron.
Na posiedzeniu z udziałem Stron przed izbą Odwołujący cofnął zarzut nr 4 dotyczący
załącznika nr 1 i Załącznika nr 10b do SIWZ. Wobec powyższego, Izba nie orzekała
w przedmiotowym zakresie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający podniósł, że postanowienia SIWZ zostały dostosowane do nowych
przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom
w transakcj
ach handlowych (dalej „Ustawa o PNOTH”), które weszły w życie z dniem
1 stycznia 2020 roku,
a w szczególności postanowieniami artykułu 7 tej ustawy.
Zgodnie z obecnie obowiązującymi zapisami:
W transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest
podmiot publiczny -
wierzycielowi, bez wezwania przysługują odsetki ustawowe za
opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres
od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1 ) wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to
nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a.
2a.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni liczonych od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży
przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni
przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
3. Jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
3a. Wierzyciel może odstąpić od umowy albo wypowiedzieć umowę, jeżeli termin
zapłaty określony w umowie przekracza 120 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, i został
ustalony z naruszeniem przepisu ust. 2.
3b. Jeżeli wierzyciel wypowiedział umowę na podstawie ust. 3a, świadczenia
pieniężne przysługujące mu od dłużnika z tytułu już dostarczonych towarów lub wykonanych
usług staną się wymagalne w terminie 7 dni od dnia wypowiedzenia umowy. Jeżeli wierzyciel
nie otrzyma
świadczenia pieniężnego w tym terminie, przysługują mu odsetki, o których
mowa w ust.1
4.
W przypadku gdy nie jest możliwe ustalenie dnia doręczenia faktury lub rachunku
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi albo gdy faktura lub rachunek
zostały doręczone przed dostawą towaru lub wykonaniem usługi, termin zapłaty, o którym
mowa w ust. 2, 2a lub 3a albo art. 13 ust. 2 pkt 1 lub 2, jest liczony od dnia otrzymania przez
dłużnika towaru lub usługi.
Z powyższych przepisów zdaniem Zamawiającego wynika, że bezwzględnie
najdłuższy dopuszczalny termin płatności obowiązujący w wypadku, gdy wierzycielem
zobowiązanym do świadczenia pieniężnego jest duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest
przedsiębiorca mały lub średni - jest termin 60 dni.
W wypadku gdy wierzycielem i dłużnikiem są podmioty zakwalifikowane do
przedsiębiorców dużych mogą oni ustalić dłuższy termin płatności. Granicą tego ustalenia
jest
„rażąca nieuczciwość” ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela.
Zamawiający jest dużym przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa.
W wypadku transakcji niesymetrycznych (czyli zawieranych prz
ez niego z MSP) zastosował
się wprost do postanowień ustawowych — wyznaczył dopuszczalny termin płatności dla
MSP. W wypadku zaś transakcji symetrycznych skorzystał z możliwości wyznaczenia
terminu dłuższego.
Działanie Zamawiającego jego zdaniem nie może być zakwalifikowane jako nierówne
traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania może być sformułowana w sposób
negatywny - jako zakaz dyskryminacji, przy czym dyskryminacja istnieje, kiedy podobne
sytuacje są traktowane w sposób odmienny, a różne sytuacje są traktowane w sposób
podobny.
W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać, że sporne postanowienia umowne
naruszają zasadę równości. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie
jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
w każdej czynności zamawiającego. Sytuacja dużego przedsiębiorcy jest inna od sytuacji
przedsiębiorcy z sektora MŚP. O naruszeniu zasady można by mówić, jeśli doszłoby do
różnego traktowania np. dwóch dużych przedsiębiorców albo dwóch przedsiębiorców małych
lub średnich. Zasada sprowadza się do jednakowego traktowania podmiotów znajdujących
się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów
z
najdujących się w odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest
dopuszczalne w obiektywnie uzasadnionych przypadkach,
W doktrynie prawa europejskiego wskazuje się, że zakazane jest różnicowanie
arbitralne, natomiast uprawnione jest różnicowanie obiektywne, uzasadnione czynnikami
merytoryczn
ymi. Dalej wskazuje się, że przez pojęcie arbitralnego różnicowania należy
rozumieć działania polegające na rozróżnieniu sytuacji podmiotów ze względu na
przynależność państwową (G. Mazurek, Zasada równego traktowania w prawie UE i jej
implementacja do p
rawa krajowego, LEX nr 297267). Podobnie zasadę równego traktowania
zdefiniowała Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt. KIO 1028/17).
Przytoczone regulacje ustawy o PNOTH wprost
różnicują pozycję wierzyciela
w zależności od tego, czy należy on do grypy MSP, czy nie.
W uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia
zatorów płatniczych (druk sejmowy 3475) projektodawca tłumaczył konieczność
wprowadzenia zmiany m.in. ze względu na różną sytuację rynkową, w jakiej znajdują się
MSP i
przedsiębiorstwa duże „(..) analiza struktury należności przeterminowanych ze
względu na wielkość przedsiębiorstwa wskazuje, że średni odsetek przeterminowanych
należności dużych przedsiębiorstwach jest znacznie mniejszy niż w mikro, małych i średnich
przedsiębiorstwach (dalej: „MŚP”) (duże — 15, mikro — 21,5%, małe -— 22,4%. średnie
— 24%). Wielkość kosztów wynikających z opóźnień w całkowitej strukturze kosztów jest
powiązana z wielkością przedsiębiorstwa - im mniejsze przedsiębiorstwo, tym większy udział
kosztów wynikających z opóźnień w płatnościach w kosztach całkowitych.”
W uzasadnieniu powołano się również na konsekwencje wydłużonych terminów
zapłaty, wskazując różnice w wypadku przedsiębiorstw dużych i MSP: „Konsekwencje
stosowania przez k
ontrahentów wydłużonych terminów zapłaty są szczególnie niekorzystne
dla mniejszych przedsiębiorców. Dane potwierdzają, że im mniejsze przedsiębiorstwo, tym
wyższy udział kosztów związanych z zatorami płatniczymi w kosztach działalności
(odpowiednio 8% d
la mikro i 3,3% dla dużych). Ponadto im mniejsze przedsiębiorstwo, tym
wpływ zatorów na ograniczenie inwestycji jest większy”.
Jak wynika z uzasadnienia,
zróżnicowanie terminu płatności w stosunku do MSP
i
przedsiębiorstw dużych jest stosowane w rozwiązaniach innych krajów członkowskich
(przykład Holandii), jak też w projektowanym ustawodawstwie unijnym - Komisja Europejska
przedstawiła propozycję dyrektywy sektorowej w przemyśle żywieniowym, którą zawiera
propozycję 30-dniowego terminu płatności pomiędzy MŚP a dużymi przedsiębiorcami.
Ustawodawca na poziomie UE oraz krajowym
zdecydował więc o zróżnicowaniu
pozycji
MSP i dużych przedsiębiorców. Skoro warunki ich rynkowego działania są różne,
to nie
można pominąć tychże warunków przy kształtowaniu warunków zamówienia
publicznego. Działanie takie jest dozwolone, gdyż mieści się w granicach zakazu
dyskryminacji wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji.
Wyróżnienie MSP przez ustawodawcę jest uzasadnione stanem faktycznym. Dostęp
do zewnętrznego finansowania MSP jest znacząco utrudniony przez brak zabezpieczeń
pożyczek lub kredytów, trudności w pokonaniu barier administracyjnych. Z Raportu NBP
„Dostępność finansowania przedsiębiorstw niefinansowych w Polsce” wynika, że luka
finansowa (rozumiana
jako różnica pomiędzy podażą środków finansowych, faktycznie
dostępnych dla realizacji określonego przedsięwzięcia/przedsięwzięć ekonomicznego/ych,
a popytem na takie środki, zgłaszanym przez podmiot podejmujący takie zadanie) dotyczy
w małym stopniu firm dużych, a podstawowym obszarem jej występowania jest sektor MSP.
Z badań własnych NBP przeprowadzonych w 2015 r. wynika, że luka nie dotyczy
przedsiębiorstw dużych a występuje jedynie dla przedsiębiorstw małych i średnich.
Ustawodawca dąży więc do zniwelowania konkurencyjnej firm dużych wprowadzając
preferencyjne rozwiązania dla MSP. W ramach pomocy publicznej istnieje szereg
programów, które kierowane są jedynie do MSP, co pozostaje w zgodzie z prawem
konkurencji.
W odwołaniu Odwołujący wskazuje na koszt finansowania wyższy ze względu na
dłuższy termin płatności ponoszony przez przedsiębiorcę dużego w porównaniu do
przedsiębiorcy małego lub średniego.
Stwierdzenie to jednakże nie ma znaczenia dla interesu Odwołującego. Odwołujący
w odwołaniu przywołuje przykład kalkulacji. Zdaniem Zamawiającego kalkulacja ta opiera się
na przyjętych dowolnie danych. Odwołujący nie wykazał, że faktycznie ponosi takie koszty,
nie wykazał przede wszystkim, że w ogóle korzysta z finansowania zewnętrznego.
Odwołanie nie może być złożone w celu ochrony interesów potencjalnych innych
przedsiębiorców, a powinno wykazywać uszczerbek związany z działaniem Zamawiającego
w
interesie Odwołującego. Odwołujący tego nie wykazał. Odwołujący jest spółką, która
wykazywała bardzo dobre wskaźniki finansowe w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. oraz
za 2019 r.
Z danych GUS wynika, że branża przetwórstwa przemysłowego w 2018 r.
odnotowała wskaźnik płynności ogólny na poziomie 1,49, wskaźnik płynności szybki na
poziomie
0,93, a wskaźnik rentowności netto w wysokości 4,63%. Więc, Odwołujący jest
w znacznie lepszej kondycji finansowej niż większość przedsiębiorców prowadzących
działalność produkcyjną. Należy do dobrze prosperujących przedsiębiorstw dużych i długiej
historii może w każdej chwili ubiegać się o zewnętrzne finansowanie przyznawane na bardzo
atrakcyjnych warunkach.
Odwołujący zarzuca, że postanowienie umowne o charakterze wyjątku, wydłużenia
terminu podstawowego 60 dni:
1
. zostało narzucone we wzorze umowy a więc nie mieści się w granicach „ustalenia
w
umowie”,
2. jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela – Odwołującego.
Odwołujący podnosi, że nie doszło „ustalenia” pomiędzy stronami terminu płatności,
gdyż te zostały przez Zamawiającego określone w treści SIWZ.
Twierdzenie t
o jest błędne, gdyż Odwołujący dokonuje niewłaściwej oceny zbiegu
norm. Z
jednej strony mamy do czynienia z przepisami PZP, które nakazują określić
precyzyjnie i jednoznacznie wszystkie warunki zamówienia (art. 29 ust. I PZP), z drugiej zaś
przepisy uPNOTH,
które posługują się pojęciem „ustalenia" dłuższego niż 60 dni terminu
płatności. Odwołujący przyjął, że „ustalenie” powinno polegać na negocjacji lub dyskusji
z
wykonawcami co do terminu zapłaty, uznał też, że określenie przez zamawiającego w
SIWZ
terminów płatności nie stanowi „ustalenia", a jedynie „jednostronne
zakomunikowanie”.
Stanowisko powyższe pomija, że kształtowanie warunków umownych nie jest
działaniem dowolnym zamawiającego, albowiem ich treść musi mieć zawsze swoje
uzasadnienie w istn
iejących potrzebach zamawiającego (tak wyrok SO we Wrocławiu
w sprawie X Ga 67/08). Na gruncie ustawy Pzp mamy do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie
w treści zawieranej umowy. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne
postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca zachowuje swobodę i może nie złożyć
oferty na takich warunkach. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez wykonawcę cenę.
Tym samym, wzajemne ustalenia stron umowy z art. 7 ust. 2 uPNOTH muszą
uwzględniać specyfikę zamówień publicznych, a w nich nie ma „wspólnych ustaleń stron
umowy” w sposób jakie zdaje się sugerować Odwołujący. Przepis art. 7 ust. 2 uPNOTH
w kontekście zamówień publicznych należy wykładać w taki sposób, że te ustalenia są
wtedy, gdy dany wykonawca składa ofertę w danym postępowaniu. Wtedy bowiem zarówno
zamawiający, jak i każdy wykonawca, który ofertę złożył, danymi postanowieniami są
związani. W ten sposób następuje w zamówieniach publicznych ustalenie w rozumieniu
art. 7 ust. 2 uPNOTH w przypadku przetargu nieograniczonego.
Ponadto sposób sugerowany przez Odwołującego „ustaleń” stron co do terminu
płatności z natury rzeczy prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców. Jeżeli
bowiem o udzielenie zamówienia ubiegaliby się wykonawcy należący do grupy dużych
przedsiębiorstw, to każdy z nich mógłby żądać ustalenia innego terminu płatności.
Tym samym nie byłoby możliwe złożenie ofert na jednolicie ustalonych warunkach
i zapewnienie uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Nie wiadomo też, na którym etapie
postępowania do takiego „ustalenia” powinno dojść, zgodnie bowiem z art. 87 ust 1 PZP
zabronione jest
negocjowanie treści oferty, zaś zgodnie z art. 140 ust 1 PZP zakres
świadczenia wykonawcy w umowie musi być tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie.
Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego zbliżone są w swym
charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów adhezyjnych), Dominująca pozycja
Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej
jednego z kontrahentów, a z odmiennego niż w przypadku obrotu prywatnego określenia ról
k
ontrahentów w PZP. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż najważniejsze ich
warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi warunkami
umów. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze zgodą kontrahenta na
zaw
arcie umowy według wzorca umownego (art. 384 k.c.). Zasada równości z art. 7 PZP
nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych zatem zupełnie innego znaczenia.
Nie sposób przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia powinno nastąpić
w drodze ind
ywidualnych ustaleń z wykonawcą, gdyż prowadziłoby to do powstania różnych
warunków dla wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej.
Reasumując - działanie Zamawiającego polegające na ustanowieniu warunków
płatności w istotnych postanowieniach urnowy nie wykracza poza dozwolony zakres
kształtowania przez niego przyszłego stosunku prawnego. W reżimie zamówień publicznych
normalną i dozwoloną praktyką jest określanie wymagań co do przyszłej umowy w SIWZ.
Przepisy
ustawy o uPNOTH nie stanowią wyjątku w tym zakresie.
Odwołujący podkreśla też w odwołaniu, że ustalenie innych terminów płatności dla
dużych przedsiębiorstw wywołuje skutek w postaci „rażącej nieuczciwości".
Pojęcie rażącej nieuczciwości zostało dla potrzeb zwalczania opóźnień
w płatnościach zdefiniowane w prawie europejskim tj. Dyrektywie Parlamentu Europejskiego
i rady
201 1/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach
w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 7 Dyrektywy przy rozpoznaniu czy warunek
umowy jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela bierze się pod uwagę wszystkie
okoliczności sprawy, w tym:
a)
wszelkie rażące odstępstwa od dobrej praktyki handlowej, naruszające zasadę
działania w dobrej wierze i rzetelność,
b)
charakter towaru lub usługi,
c)
cz
y dłużnik ma jakikolwiek obiektywny powód odstępstwa od ustawowych terminów
płatności.
W tej sprawie
zdaniem Zamawiającego trzeba wziąć pod uwagę szczególną sytuację
zamawiającego, sytuację w sektorze górnictwa węgla kamiennego, praktykę na tym
szczególnym rynku oraz charakter zobowiązania.
Szczególna sytuacja Zamawiającego
Zamawiający jest największym polskim przedsiębiorcą prowadzącym działalność
w sektorze wydobycia węgla kamiennego, który od lat znajduje się w trudnej sytuacji.
Jest faktem powszechnie
znanym, że w 2016 r. doszło do przekształcenia Kompanii
Węglowej SA w Polską Grupę Górniczą SA. co poprzedzone było działaniami mającymi na
celu doinwestowanie spółki. Nabycie przez PGG prawa do eksploatacji złóż węglowych,
a tym samym prowadzenie
działalności wydobywczej, możliwe było dzięki pozyskaniu
środków finansowych na:
a) pokrycie ceny nabycia
— drogą emisji obligacji na podstawie Umowy Programowej
emisji obligacji ,
b) realizację niezbędnych inwestycji - dzięki zawartej w dniu 28 kwietnia 2016r.
Umowie Inwestycyjnej
(z późniejszymi zmianami).
Oba dokumenty nakładają na PGG szereg zobowiązań informacyjnych i ograniczeń
prowadzonej działalności, a ponadto zawierają katalog kowenantów finansowych, opartych
między innymi o salda dostępnych środków pieniężnych.
Do końca 2019 roku, z zastrzeżeniem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa.
w zamówieniach i postępowaniach ogłaszanych przez PGG wskazywano, jako oczekiwany,
termin płatności wynoszący maksymalnie 120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego.
Warunki płatności, co do zasady akceptowane przez dostawców, zapewniały utrzymanie
wskaźników finansowych na poziomie wymaganym wskazanymi wyżej umowami.
PGG współpracuje z liczną grupą dostawców, a średnioroczne zakupy realizowane
przez Sp
ółkę sięgają 4,5 mld PLN. Analizy wewnętrzne pozwalają stwierdzić, że co najmniej
50%
tego obrotu generowane jest we współpracy z podmiotami należącymi do kategorii
„dużych przedsiębiorstw". W tej sytuacji skrócenie terminu płatności ze 120 dni do 60 dni
w relacjach
z wszystkimi dostawcami skutkowałoby zwiększeniem zaangażowanych
środków pieniężnych na poziomie 400 mln zł w roku, co z kolei stanowi ryzyko naruszenia
warunków Umowy Inwestycyjnej i Umowy Programowej emisji obligacji.
W wyniku zmniejsze
nia salda środków pieniężnych zgodnie z zapisami Umowy
programowej dotyczącej emisji obligacji, może zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności
Zamawiającego, przykładowo – brak lub utrudniona możliwość terminowej spłaty
zobowiązań z tytułu obligacji. Spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na
wysokość Wskaźnika Dług Netto/(EBITDA - Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne),
podstawowego wskaźnika testowanego zgodnie z warunkami emisji obligacji w cyklach
kwartalnych, poprzez wzrost Długu Netto. Przekroczenie wartości granicznej Wskaźnika
stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(i) warunków emisji obligacji
i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Spadek salda dostępnych
środków pieniężnych wpłynie na wysokość testowanego kwartalnie Wskaźnika DSCR,
określającego zdolność emitenta do obsługi zadłużenia, Kalkulacja Wskaźnika DSCR bazuje
na wysokości środków pieniężnych dostępnych do obsługi zadłużenia, stąd obniżenie salda
środków na rachunkach wpłynie bezpośrednio na spadek jego wartości. Przekroczenie
wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(ii)
warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji.
Zdarzenie, które w uzasadnionej opinii obligatariusza może mieć istotny negatywny
skutek dla sytuacji majątkowej, finansowej oraz gospodarczej Spółki bądź jej zdolności do
wykonywania zobowiązań pieniężnych wynikających z tytułu wyemitowanych obligacji,
stanowi Przypadek Naruszeni
a, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji
obligacji, uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem
może być pogorszenie płynności finansowej PGG.
Zamawiający jest spółką w szczególnej sytuacji finansowej oraz prawnej wynikającej
z zaciągniętych zobowiązań w zakresie emisji obligacji oraz wobec inwestorów. Stanowi
to o obiektywnej przyczynie wprowadzenia kwestionowanych postanowień SIWZ.
Ponadto w
zakresie płynności finansowej Zamawiający jest w znacząco gorszej
sytuacji
niż Odwołujący. Zgodnie z danymi finansowymi zawartymi w sprawozdaniu
finansowym Zamawiającego. W 2019 r. w stosunku do roku 2018 nastąpiło pogorszenie
wskaźników Zamawiającego, które wyznaczają kondycję spółki PGG co do płynności.
Wskaźniki płynności polegające na zestawieniu aktywów spółki w stosunku do jej
zobowiązań krótkoterminowych znacząco się pogorszyły. Wskaźnik płynności szybkiej
(wskaźnik płynności II) wskazuje na możliwość pokrycia z bieżących środków jedynie
niespełna połowy bieżących zobowiązań krótkoterminowych. Tym samym skrócenie
terminów płatności dla dużych przedsiębiorców przez Zamawiającego w stosunku do
dotychczasowej praktyki, może doprowadzić do utraty wypłacalności przez Zamawiającego.
Należy
dodać,
że
większość
zakupów
Zamawiającego
dokonywana
jest
w przedsiębiorstwach dużych.
Dotychczasowa praktyka na rynku
Spółka przez szereg ostatnich lat stosowała wobec wszystkich swoich kontrahentów
(w tym i Odwołującego) termin płatności 120 dni. W związku ze zmianą wprowadzoną
ustawą o uPNOTH, termin ten ulega skróceniu wobec wykonawców mających status MSP.
Pozostali
wykonawcy mają utrzymany dotychczasowy termin płatności. Zatem Zamawiający
nie wprowadza nowego postanowienia, nieznanego dotychczas wykonawcom, ale utrzymuje
stan taki jaki był w poprzednich latach. Nowe postanowienia zaś dotyczą jedynie MSP.
Charakter towaru lub usługi
Przedmiotem zamówienia jest dostawa układów sterujących na podstawie
indywidualnych zamówień określających ilości i rodzaj asortymentu do dostarczenia. Termin
na dostawę wynosi 60 dni. Tym samym nie jest tak, że wykonawca przez długi okres czasu
„zamraża" kapitał w materiały i robociznę niezbędną do wykonania zamówienia. Termin
realizacji jest
stosunkowo krótki, a zamówienia są wykonywane sukcesywnie.
Zdaniem Zamawiającego nie dochodzi również do naruszenia zasady zachowania
uczciwej konkurencji. Zasada
uczciwej konkurencji urzeczywistnia cel zamówień
publicznych, jakim jest zapewnienie
szerokiego, sprawiedliwego dostępu wykonawców do
rynku bez stosowania jakichkolwiek
preferencji przy jednoczesnym napiętnowaniu zachowań
sprzecznych z prawem i zasadami
etyki. Zasada ta adresowana jest zarówno do
zamawiającego, jak i wykonawców. Takie samo traktowanie w niektórych sytuacjach
podmiotów z sektora MŚP oraz dużych przedsiębiorców mogłoby właśnie tę zasadę
naruszać. W takiej bowiem sytuacji w lepszej pozycji, względem podmiotu słabszego
ekonomicznie będzie duży przedsiębiorca, taki jak Odwołujący.
Stworzenie warunków uczciwej konkurencji nie polega na braku stawiania
jakichkolwiek
wymogów w stosunku do kontrahentów. Ważne jest jednak, aby wymagania te
były zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego i dobrą praktyką handlową.
W
ymagania różnicujące termin płatności są powieleniem postanowień ustawy o uPNOTH.
Mieszczą się więc w granicach obowiązującego prawa. Praktyka na rynku kształtowała się w
ten sposób, że terminy płatności uwzględniały tzw. kredyt kupiecki i znacząco przekraczały
100 dni (nawet do 180 dni). Nie można więc mówić o naruszeniu zasad współżycia
społecznego.
Zamawiający podnosi też, że w orzecznictwie KIO wskazywano już na
dopuszczalność dłuższych niż 60 dni terminów płatności (tak wyrok KIO sygn. akt 1242/13),
gdzie
uznano, że wydłużenie terminu płatności do 120 dni nie narusza przepisów PZP.
W ocenie Zamawiającego, możliwym, a nawet koniecznym w jego warunkach, jest
odrębne uregulowanie sytuacji różnych i nierównych podmiotów gospodarczych. Duży
przedsiębiorca ma lepszą pozycję rynkową, łatwiejszy dostęp do kapitału, a co za tym idzie
większą elastyczność w kalkulacji ceny oferty niż przedsiębiorca z sektora MŚP
Zamawiający nadmienił, że Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z dnia 18 lutego
2020
r. (KIO 208/20), który to wyrok został przez Zamawiającego zaskarżony do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Izba, na odstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
w wersji elektronicznej, ustaliła, że Odwołujący i Zamawiający w stanowiskach pisemnych
w sposób wierny dokumentom i przepisom prawa odzwierciedlili zapisy SIWZ, wzoru umowy,
ogłoszenia o zamówieniu oraz brzmienie przepisów prawa istotnych dla rozstrzygnięcia
sporu.
W dniu 1 kwietnia 2020 roku, Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców,
na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w Części B pkt 2 ppkt 6 i 7 Załączniku nr 1 do SIWZ
oraz Załączniku nr 10b do SIWZ dokonał następujących zmian: maksymalne wymiary
pojedynczego zaworu DN12 nie mogą przekraczać wymiarów obszaru mocowania
pokazanych w Załączniku nr 10b, na rysunku podano odpowiednie wymiary.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz ustalenia własne poczynione na podstawie
przekazanej dokumentacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wstępie podkreślenia wymaga, iż Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania
wniesionego środka ochrony prawnej w pełni zgadza się, podziela i przyjmuje za własne
stanowiska wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2020 r., sygn.
akt KIO 208/20 oraz w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt
KIO 465/20. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż przedstawiona, tak przez Odwołującego,
jak też Zamawiającego, argumentacja w aspektach formalnych i merytorycznych w
wymienionych postępowaniach odwoławczych jest tożsama do niniejszej sprawy. Dlatego
też rozważania Izby w niniejszej sprawie ograniczyć można do podkreślenia kilku istotnych
elementów odnoszących się do przedmiotu sporu.
Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż w przypadku prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp
znaczenie nadrzędne ma przestrzeganie zasad określonych wspomnianą ustawą Pzp.
Prawo zastosowania reguł określonych art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty nie
wyłącza stosowania zasady o charakterze podstawowym dla zamówień publicznych,
mianowicie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający działający w reżimie ustawy Pzp
każdorazowo zobowiązany jest do zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy uwzględnieniu
zasad i reguł wynikających z innych gałęzi prawa.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zasada równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie dozwala na odmienne traktowanie
wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.
Zamawiający ma obowiązek w ten sam sposób traktować i oceniać wykonawców bez
względu na zakwalifikowanie do grupy małych, średnich bądź dużych przedsiębiorców. Bez
względu na przynależność danego przedsiębiorcy do określonej grupy, każdy wykonawca
jest w ten sam sposób zobowiązany do należytego wykonania zamówienia, do
przestrzegania reguł zawartego zobowiązania umownego, do oceny jego oferty na podstawie
tożsamo ustalonych kryteriów podmiotowych i przedmiotowych. W ocenie składu nie może
dojść do sytuacji, w której to wykonawca będący dużym przedsiębiorcą będzie zmuszony
ponosić zwiększone ryzyko opłacalności danej transakcji, zobowiązania umownego.
Dodatkowo, na co wskazywał Odwołujący, współpracuje on jako przedsiębiorca z
podmiotami należącymi do grupy małych lub średnich przedsiębiorstw, a w związku z tym
ma on obowiązek regulować swoje zobowiązania właśnie w terminie 60 dni, podczas gdy
sam otrzymałby przysługujące mu wynagrodzenie dopiero po 120 dniach. Oznacza to
zwiększone ryzyko gospodarcze, stawia pod znakiem zapytania opłacalność zawierania
takich transakcji.
Powiązania o charakterze gospodarczym w różnych konfiguracjach wiążą
podmioty przynależące do różnych grup. Istotne jest natomiast, by powiązania te umożliwiały
danemu podmiotowi realizację zobowiązań gospodarczych z zyskiem. Taki jest bowiem cel
prowadzenia działalności gospodarczej. Jest to zwłaszcza aktualne w obecnym czasie, kiedy
skutki wystąpienia zjawisk o charakterze nadzwyczajnym znacząco przekładają się na
sytuację gospodarczą każdego podmiotu funkcjonującego na rynku, także dużych
przedsiębiorstw. Nie może być w ocenie Izby tak, że tylko większe podmioty ponosiły będą
ciężar danej transakcji. Co więcej, to właśnie dla małych i średnich przedsiębiorców w
znaczącej większości skierowana jest pomoc państwach w ramach różnych pakietów
antykryzysowych
wobec ogłoszonego stanu epidemii. Nie można zatem dodatkowo obciążać
ryzykiem gospodarczym dużych przedsiębiorców. Poza tym w takiej sytuacji oferta podmiotu
z tej grupy już na starcie nie będzie mogła konkurować ceną, ponieważ podmiot taki właśnie
te wszystkie dodatkowe uwarunkowania musi
uwzględnić w swojej kalkulacji. Tym samym
podmioty ponoszące znaczące nakłady na gospodarkę, będą miały niższe szanse na
uzyskanie zamówienia, co oznacza, że ich sytuacja finansowa, płynność finansowa,
konkurencyjność wynikająca z przynależności do określonego sektora w najbliższym czasie
mogłaby ulec znaczącemu pogorszeniu. Dodatkowo taki podmiot musiałby dłużej czekać na
uzyskanie należnego mu wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy.
Następnie wyjaśnienia wymaga, iż nie można mówić o jakimkolwiek ustaleniu
postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy stronami, co umożliwia i na co
pozwala art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, gdyż już sam charakter prowadzonego
postępowania determinuje, że postanowienia te zostały przez Zamawiającego z góry
narzucone wykonawcom ustaloną przez niego treścią SIWZ. Przepis art. 7 ust. 2 ustawy o
terminach zapłaty zezwala co prawda na odmienne ustalenie przez strony umowy terminu
zapłaty, nie mniej jednak zgoda ta ma mieć charakter ustalenia stron, które powinno być
wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec
wierzyciela
. W sytuacji prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
jednostronnego ustalenia przez Zamawiającego zakresu zobowiązania umownego, nie może
być mowy o jakimkolwiek prowadzeniu negocjacji, wypracowaniu wspólnego stanowiska.
Tymczasem taką właśnie procedurę przewiduje art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. Izba
nie wyklucza, iż Zamawiający ustalił zapisy przyszłej umowy w dobrej wierze, z
zas
tosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi, jak
stanowi § 3 ust. 4 wzoru umowy, jednakże całokształt postanowień umownych tych zasad
nie oddaje i nie realizuje.
Zasad wynikających z art. 7 i następnych ustawy Pzp nie można
odczytywać w ten sposób, że uprawnienie danego wykonawcy sprowadza się do decyzji, czy
złoży on ofertę na warunkach podmiotowych, przedmiotowych i umownych ukształtowanych
na zasadzie wyłączności przez zamawiającego. Adhezyjny charakteru umowy w sprawie
z
amówienia publicznego wyłącza możliwości negocjowania postanowień takiej umowy w
klasycznym rozumieniu pojęcia „negocjacji”, a za prowadzenie negocjacji w ocenie składu
nie można choćby uznać korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców.
Ostatec
zny kształt warunkom umownym nadaje bowiem wówczas podmiot zewnętrzny w
stosunku do zamawiających i wykonawców, a jednocześnie warunki te nadal pozostają takie
same dla wszystkich wykonawców zainteresowanych danym zamówieniem. Nie na zatem
mowy o wzajemnyc
h ustaleniach warunków zobowiązania.
Izba w niniejszej sprawie całkowicie zgadza się z argumentacją, że „za nietrafną
należy uznać argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że w ramach
niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym przedsiębiorcą i właśnie taki
podmiot będzie realizował zamówienie. Izba wskazuje, że na tym etapie nie można
wykluczyć, że zwycięskim wykonawcą nie będzie duży przedsiębiorca, a właśnie mały czy
też średni przedsiębiorca, skoro postanowienia SIWZ nie mogą i nie wykluczają udziału tego
rodzaju wykonawcy. W takiej sytuacji Zamawiający powinien tak skonstruować
postanowienia SIWZ, aby zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe
ich traktowanie wykonawców, czego zdaniem Izby w tym postępowaniu Zamawiający nie
zapewnił.
Odnosząc się z kolei do argumentacji zasadzającej się na wyjątkowej sytuacji
Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej, niekorzystnego dla niego rynku
wykonawców w zakresie tego przedmiotu zamówienia, długotrwałości dochodzenia
do
uzyskiwania wynagrodzenia za wydobywany węgiel, przekształceniach własnościowych,
Izba wskazuje, że powyższe kwestie nie mogą stanowić uzasadnienia do konstruowania
postanowień SIWZ naruszających podstawowe zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma również znaczenia dla tej sprawy, czy w
poprzednim stanie prawnym Odwołujący akceptował wydłużenie terminu płatności do 90 czy
120 dni”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spo
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 587/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 583/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 520/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 534/20 z dnia 2020-05-29
