rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 765/20
KIO 765/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: SKANSKA
S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Krakowie, ul.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: SKANSKA
S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Krakowie, ul.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
ul.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SKANSKA S.A.,
Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
ul.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków na rzecz wykonawcy: SKANSKA S.A., Aleja
„Solidarności” 173, 00-877 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) – tytułem uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 765/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabezpieczenie
osuwisk w ciągu DW 975 wraz z budową mostu w m. Gródek nad Dunajcem” (ZDW- DN-4-
271-85/19)
, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp”
lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 234-572960.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący – SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł na podstawie art. 179
ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie dotyczące następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
-
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp,
-
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 przez jego zastosowanie, mimo
że brak jest ustawowych przesłanek do
zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego,
2) art. 91 ust. 1
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp,
2) dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej -
oferty Odwołującego.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, że posiada interes wyzyskaniu ww. zamówienia. Posiada też
wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia i złożył w
po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najkorzystniejszą ofertę.
Jednakże wobec niezgodnego z obowiązującymi przepisami, w szczególności normami Prawa
zamówień publicznych unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zostaje
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów,
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego
zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego
realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia.
W
uzasadnieniu Odwołujący wskazał:
Zamawiający w dniu 30.03.2020 r. poinformował o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zacytował 2 fragmenty uzasadnienia Zamawiającego, wskazując, że z
uzasadnieniem unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp
nie zgodził się.
Na wstępie zauważył, co jest istotne w okolicznościach sprawy, że Zamawiający
informacje o unieważnieniu postępowania wystosował do wykonawców w dniu 30.03.2020 r.
Decyzja co do unieważnienia postępowania musiała zatem zapaść wcześniej. Natomiast
informacja o unieważnieniu postępowania została przekazana dnia 30.03.2020 r., a zatem
przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przec
iwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, zwaną dalej także „lex
Covid”, która weszła w życie 1.04.2020 r., co w kontekście uzasadnienia Zamawiającego ma
niezwykle ważne znaczenie.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że obie przesłanki
(brak interesu publicznego oraz istotna zmiana okoliczności, której nie można było
przewidzieć) spełnione są łącznie. Odwołujący zgodził się z Zamawiającym co do wystąpienia
jednej przesłanki (istotna zmiana okoliczności, której nie można przewidzieć), jednakże
wskazał, że aby unieważnić postępowanie na podstawie tego przepisu potrzeba zaistnienia
dwóch przesłanek łącznie, a w przedmiotowym postępowaniu brak jest drugiej przesłanki.
A zatem, biorąc pod uwagę obecne realia uznał, że nie ma wątpliwości, co do tego, że
nastąpiła istotna zmiana okoliczności. Natomiast samo zaistnienie „istotnej zmiany” nie
powoduje możliwości unieważnienia postępowania. Musi zaistnieć także druga okoliczność,
że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Interes publiczny należy zaś
interpretować w sposób wąski i nie można utożsamiać go z interesem Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na jednolite orzecznictwo w tej sprawie, zarówno wyroki sądów jak
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie pojęcia „interesu publicznego” – wyroki Izby: z dnia 13
maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19; z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18; z dnia
15 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2744/17; z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 686/15;
w
yroki sądów: Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08; Sąd
Okręgowy w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt X Ga 45/08;
Przenosząc powyższe wyroki na analizowany stan faktyczny Odwołujący wskazał, że w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał i nie uzasadnił interesu publicznego.
Przesłanki, które podał Zamawiający, a które miałyby argumentować unieważnienie
post
ępowania nie wskazują na interes publiczny, a po drugie nie znajdują oparcia w obecnie
obowiązujących przepisach prawa.
Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie, między innymi dlatego, że
niezasadne stało się wykonanie zamówienia w postaci i kształcie określonym w SIWZ, przez
co w świetle posiadania już obecnie przez Zamawiającego wiedzy na temat sytuacji istnienia
epidemii koronawirusa (i działań w związku z tym wdrożonych) dokonanie na bazie tej
okolic
zności następczej zmiany umowy (po jej zawarciu) mogłoby zostać uznane za
niedozwoloną w świetle ustawy PZP zmianę postanowień umowy.
W skrócie uzasadnienie Zamawiającego Odwołujący sprowadził do tego, że po
pierwsze,
nie może dokonać zmiany umowy, a po drugie, jest epidemia koronawirusa.
W żaden sposób Zamawiający nie łączy epidemii koronawirusa z interesem publicznym, samo
uzasadnienie jest bardzo ogólne i nie ma w zasadzie żadnej konkretnej okoliczności związanej
z koronawirusem, a mającej bezpośredni wpływ na realizację umowy.
W tym miejscu expresiss verbis
Odwołujący wskazał, że takie podejście może
doprowadzić, a niniejszym przypadku doprowadziło do obejścia przepisów prawa.
Zamawiający mogą bowiem nadużywać unieważnienia postępowania na podstawie COVID-
19 i w
ten sposób mogą np. eliminować wykonawców, którzy obecnie wygrali postępowanie,
a nie odpowiadają z jakiś względów Zamawiającemu. Może to doprowadzić do zablokowania
realizacji inwestycji w sprawie zamówień publicznych.
Epidemia korona
wirusa nie może być wykorzystywana do tego by unieważnić postępowania,
tylko dlatego, że jest koronawirus. Gdyby tak było to Zamawiający unieważnialiby
postępowania tylko po to by jeszcze raz je ogłosić i wybrać być może już innego wykonawcę.
Dlatego takie dz
iałanie zamawiających (Zamawiającego) prowadzi do obejścia przepisów
prawa, tym bardziej w niniejszym przypadku, kiedy Zam
awiający nie jest w stanie wskazać
owego interesu publicznego i w jakikolwiek sposób go zmaterializować. Mając na uwadze
wskazane powyżej orzeczenia Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał interesu
publicznego, a tym bardziej nie wskazał, że on jest na tyle znaczący, że wymaga ograniczenia
uprawnienia w
ykonawców.
Aby prowadzić polemikę z wskazanymi zdaniem Zamawiającego „interesami
publicznymi”, Odwołujący odniósł się do zaakcentowanej na wstępie tzw. „ustawy lex Covid”.
W pierwszej kolejności wskazał cel tej ustawy zwanej także „tarczą antykryzysową”, a
mianowicie fakt pomocy przedsiębiorcom. Cel tej ustawy był ogłaszany przez rząd i rząd
niejednokrotnie
wypowiadał się w tym zakresie, że celem jest zamiar pomocy wykonawcom.
Cel ten jest jasny także i w kontekście tego, że tylko i wyłącznie realizacja inwestycji, w tym
publicznych powoduje,
że gospodarka jest napędzana, co z kolei przedkłada się na pozytywny
wpływ na finanse publiczne. Dlatego też ustawodawca uchwalił lex Covid, dlatego też
u
stawodawca zaingerował w sferę stosunków dotyczących zamówień publicznych. Stąd, jasny
jest cel u
stawodawcy, co powoduje że lex Covid należy wykładać także poprzez pryzmat
wykładni celowościowej.
Konkludując, dążąc do ochrony wykonawców ustawodawca dąży do ochrony wszelkich
inwestycji w toku i inwestycji przyszłych mając świadomość, że zablokowanie inwestycji
doprowadzi do kryzysu gospodarczego. Dlatego nie można unieważniać postępowania tylko
na podstawie okoliczności związanych z lex Covid, bowiem doprowadzi to do zablokowania
inwestycji publicznych. Gdyby u
stawodawca uznał, że należy unieważnić postępowania z
powodu lex Covid, bo taki jest interes publiczny,
to wprowadziłby to do tej specustawy.
Jedna
kże lex Covid zawiera zupełnie inne postanowienia w tym zakresie. I tak odnosząc się
już szczegółowo do lex Covid i argumentów Zamawiającego dotyczących unieważnienia
postępowania, Odwołujący wskazał, co następuje:
1. Argument,
że Zamawiający nie może dokonać już zmian siwz, zmian umowy, a zmiana
umowy może być
uznana za zmianę nie znajdującą oparcia w przepisach prawa.
P
owyższemu Odwołujący przeciwstawił art. 15r ust. 4 lex Covid, który stanowi:
4.
Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o
których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której
mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w
art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, w
szczególności przez: 1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe
zawieszenie w
ykonywania umowy lub jej części; 2) zmianę sposobu wykonywania dostaw,
usług lub robót budowlanych; 3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej
zmianę wynagrodzenia wykonawcy - o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną
zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
A zatem, przepis ten przyznaje obu stronom umowy
możliwość powoływania się na
ok
oliczności związane z COVID-19, wykazanie ich, a następnie umożliwia ich zmianę.
Nie jest tak jak twierdzi Zamawiający, że zmiana umowy może być uznana za nieprawidłową i
skutkującą konsekwencjami dla Zamawiającego. Jeśli strona umowy udowodni związek
pomiędzy wpływem okoliczności związanych z COVID na wykonanie umowy - to taka zmiana
jest możliwa na podstawie lex Covid, ale także na podstawie art. 144 ustawy Pzp.
2. Arg
ument wskazujący, że Zamawiającemu grożą konsekwencje dotyczące wydatkowania
środków publicznych.
Odwołujący wskazał przepis art. 15s, który stanowi: Art. 15s. Nie stanowi naruszenia
dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):
1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o
której mowa w art. 15r ust. 1,
należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w
sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-
19, o których mowa w art. 15r ust. 1; 2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego
zgodnie z art. 15r ust. 4.
Ustaw
odawca zadbał także o „bezpieczeństwo” Zamawiającego także i w innym zakresie,
wskazując że jeśli Zamawiający prawidłowo zastosuje przepisy ustawy lex Covid, to wtedy nie
grożą mu przepisy dotyczące dyscypliny finansów publicznych.
3. Argument dotyczący racjonalnego i efektywnego gospodarowania mieniem publicznym.
Polemizując z tym argumentem należy wskazać ogólny cel ustawy lex Covid, o którym mowa
powyżej, ale także podkreślić, że każde kolejne postępowania spowoduje to, że nowe
p
ostępowanie będzie generowało nowe koszty. Słowem, kolejne postępowanie spowoduje
nowe koszty. Ponadto w sytuacji, gdy okaże się, że w wyniku postępowania odwoławczego,
że unieważnienie było bezpodstawne Wykonawca może zwrócić się o roszczenie w tym
zakresie do Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający nie wie, jakie może w przyszłości
otrzymać oferty od Wykonawców, być może oferty: które w sposób zawyżony będą
uwzględniać ryzyko związane z COVID, co prowadzi do prostego wniosku, że zawarcie umowy
obecnie z Wykonawcą i ewentualna jej zmiana może być w konsekwencji o wiele tańsza.
Zatem, to właśnie dalsze prowadzenie postępowania wspiera racjonalne i efektywne
gospodarowanie mieniem publicznym.
Wskazując ogólnie na przepisy ustawy lex Covid Odwołujący podkreślił przepis art. 15r
ust. 5 ex Covid, który stanowi, że samodzielną podstawą do wykonania umownego prawa
odstąpienia od umowy nie mogą być okoliczności związane z COVID. Przepis ten należy
tłumaczyć poprzez pryzmat celu tej ustawy, a mianowicie ochrony realizacji inwestycji oraz
ochrony wykonawców. Argumentując zaś dalej wskazał, że skoro ustawodawca zabronił
wykonywania umownego prawa odstąpienia powołując się tylko i wyłącznie na okoliczności
związane z COVlD, to tym bardziej nie jest uprawnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie na podstawie okoliczności związanych z
C
OVID, jak czyni to Zamawiający.
Odwołujący wskazał także, że ustawa lex Covid ma zastosowanie do tzw. przyszłych
umów, po pierwsze dlatego, że w przepisach przejściowych brak argumentacji, że ustawę
stosuje się do umów zawartych przed 1.04.2020 r. Ustawa weszła w życie dnia 01.04.2020 r.
i
stosuje się ją do każdego stosunku prawnego, jaki będzie miał miejsce po dniu 01.04.2020
r.
, a także do umów już zawartych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zmiana umowy przed jej zawarciem jest możliwa także na
podstawie ugruntowanej linii orzeczniczej p
rezentowanej między innymi w wyroku S.O. w
No
wym Sączu z dnia 02.06.2005 r., sygn. akt III Ca 262/05, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10.02.2009 r., sygn. akt KIO 125/09, uchwale KIO z dnia 30.10.2012 r., sygn. akt KIO/KD
86/12.
Wobec powyższego Odwołujący jeszcze raz wskazał, że samo powoływanie się
na przesłankę związaną z COVID-19 absolutnie nie pozwala na to, aby unieważnić
postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, po pierwsze przepisy lex Covid, po drugie wskazane powyżej
orzecznictwo, a nade wszystko biorąc pod uwagę uzasadnienie Zamawiającego
dotyczące unieważnienia postępowania – Odwołujący wskazał, że unieważnienie
postępowania na tej podstawie z powołaniem się tylko i wyłącznie na sytuację związaną
z COVID-
19 stanowi nadużycie prawa.
Konkludując, wskazał, że uzasadnienie Zamawiającego dotyczące unieważnienia
postępowania winno zawierać uzasadnienie korzyści wynikających z podjęcia
unieważnienia, sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, że
przyjęta strategia działania przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy i nie stoi w
sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ma korzyści z unieważnienia
postępowania - nawet ich nie wskazuje, jedynie podnosi, że nie może zmienić siwz i
umowy. Nie wskazuje także na ochronę interesu publicznego - powołuje się na te same
argumenty co powyżej, a także wskazuje na racjonalne wydatkowanie środków
publicznych, co jak zostało wskazane powyżej - nie ma oparcia w żadnych konkretnych. I
na koniec w żaden sposób Zamawiający nie wskazuje, że jego strategia przewyższa
interes indywidualny przedsiębiorcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r., Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako niezasadnego. W uzasadnieniu pisma przedstawił m.in. chronologię
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia – wybór oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie wyboru i unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia, powołując się w ostatnim przypadku na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Nie podwa
żając treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp w zmienionej na skutek epidemii
rzeczywistości, odwołał się do konieczności stosowania przesłanki z uwzględnieniem aspektu
ocennego i
interpretacji uwzględniającej realia w okresie epidemii. Wskazywał, że kwestią
sporną w postępowaniu jest przesłanka uzależniająca unieważnienie postępowania o
udzielenie
zamówienia od wykazania istnienia interesu publicznego w unieważnieniu
post
ępowania. Zwrócił uwagę, że w zakresie unieważnienia postępowania nie obowiązywały
przepisy wskazane przez Odwołującego w odwołaniu. Wskazał także na decyzyjność w kwestii
funkcjonowani
a i prowadzonej działalności jednostki - władz Województwa Małopolskiego (w
tym plan finansowy, gromadzenie środków na pilne wdrożenie działań mających na celu
przeciwdziałanie COVID-19). Jednocześnie wskazał konieczność weryfikacji warunków
udzielenia zamówienia w celu wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności terminu
oraz kryteriów udzielenia zamówienia. Wskazał też na konieczność przesunięcia środków
przeznaczonych w szczególności na nowe inwestycje. Podniósł kwestię odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finan
sowej. Uznał, że występuje przesłanka interesu publicznego –
czynność unieważnienia spowodowania zaistnieniem nadzwyczajnego i wyjątkowego stanu,
który wymagał na całym świecie konieczności przewartościowania aspektów dotychczasowej
działalności. Był to stan mający wszelkie cechy i znamiona stanu nadzwyczajnego /
wyjątkowego / stanu klęski żywiołowej ze względu na ograniczenia, który jedynie nie został
formalnie ogłoszony.
Jednocześnie wskazał, że postępowanie może będzie procedowane, przy zmianie terminu
realizacji.
Dalej wskazał fakt dokonania zmian budżetowych w ramach zabezpieczenia
finansowego dla tego zadania.
Odniósł się po raz kolejny do modyfikacji planu finansowego –
w dyspozycji władz Województwa Małopolskiego.
Na potwierdzenie stanowiska nie załączył żadnych merytorycznych dowodów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki warunkujące wniesienie odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. W posiedzeniu Izby z udziałem stron i
późniejszej rozprawie nie uczestniczył Zamawiający (uzasadnienie nieobecności zamieścił w
piśmie z dnia 6 lipca 2020 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej).
Izba ustaliła
Zamawiający unieważnił w dniu 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, wskazując następujące okoliczności jako
przyczynę unieważnienia:
W toku prowadzenia przedmiotowego post
ępowania wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że dalsze prowadzenie tego postępowania (i wykonanie zamówienia będącego
jego przedmiotem na warunkach w nim określonych) nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z początkiem grudnia 2019 r. Zamawiający w
ramach SIWZ dla tego postępowania określił przedmiot zamówienia oraz warunki jego
wykonania bazując na ówczesnej wiedzy i stanie faktycznym, które nie implikowały możności
przewidzenia jakichś szczególnych problemów, okoliczności, czy przeszkód, które mogłyby
zaistnieć w toku realizacji zadania. W tym kontekście ustalony został w szczególności termin
zakończenia zadania na koniec listopada 2021 r. (z możliwością skrócenia go przez
Wykonawców w ramach zobowiązania ofertowego do końca października 2021 r. – w związku
z jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ) jako wystarczający i
realny czasookres umożliwiający wykonanie całego zakresu prac objętego zamówieniem. W
połowie lutego 2020 r. dokonane zostało otwarcie ofert w tym postępowaniu (w związku z
upływem terminu składania ofert). Złożone na bazie udostępnionej SIWZ oferty zostały otwarte
i Zamawiający przystąpił do ich badania zgodnie z obowiązującą procedurą.
Obecnie jednak, wobec zaistniałej już w toku trwającej procedury badania ofert sytuacji
związanej z epidemią koronawirusa, która powoduje istotne i faktyczne trudności i
ograniczenia w działaniu gospodarki rynkowej, w tym funkcjonowaniu różnych branż (także
budowlanej i drogowej) z uwagi na wdrożone w ramach walki z rozprzestrzenianiem się
epidemii restrykcje i ograniczenia
w przemieszczaniu się, transporcie, wykonywaniu pracy, itd.
(m.in. zamknięcie granic państwowych, minimalizacja lotów, wprowadzenie szczególnego
trybu postępowania w skupiskach ludzkich, ograniczenia dostępu do budynków podmiotów
publicznych i prywatnych, wdrażanie trybu pracy zdalnej, czy czasowe zamykanie /
zawieszanie prowadzonej działalności), konieczne stało się zrewidowanie w ogóle potrzeby i
możliwości realizacji przez Zamawiającego zamówienia stanowiącego przedmiot tego
postępowania, jak również (w przypadku ich podtrzymania) zweryfikowanie określonych
dotychczas warunków udzielenia i realizacji zamówienia celem ich zmodyfikowania i
dostosowania do nowych realiów funkcjonowania rynku (działalność w obliczu pandemii).
Biorąc pod uwagę okoliczności związane z koniecznością przestrzegania wdrożonych zaleceń
epidemiologicznych dotyczących zagrożenia rozprzestrzeniania się koronawirusa i mających
na celu zminimalizowanie niebezpieczeństwa powiększenia się liczby zarażonych Covid-19,
co ma z kolei bezpośrednie przełożenie na funkcjonowanie rynku oraz tryb wykonywania prac
objętych zamówieniem, koniecznym stało się dokonanie powtórnych analiz i weryfikacji
sprawy oraz ewentualnej modyfikacji warunków realizacji zamówienia (w szczególności
terminu jego wykonania) oraz kryteriów jego udzielenia (wychodząc naprzeciw aktualnym
potrzebom rynku w kontekście ich ewentualnej możliwej liberalizacji i uproszczenia, również
w ramach minimalizacji możliwych, a nieoczekiwanych problemów i wątpliwości
interpretacyjnych powstających na gruncie zapisów SIWZ, które zupełnie nieracjonalnie
wydłużają i gmatwają cały proces kontraktowania zadania – celem poszerzenia
konkurencyjności w tym trudnym i wyjątkowym czasie, kiedy to funkcjonowanie wielu
podmiotów rynkowych poprzez istniejące przestoje i ograniczenia w działalności jest
utrudnione, czy wręcz zagrożone).
Wskazane kwestie związane z obecnie panującą pandemią koronawirusa będącego sytuacją
wyjątkową i niezależną, mającą znamiona siły wyższej, której działanie jest nieuchronne,
nadzwyczajne i niemożliwe do przewidzenia (w szczególności w kontekście wdrożonych w
marcu b.r. jako mechanizmów mających ograniczyć zasięg epidemii działań w postaci m.in.
ograniczenia swobody poruszania się obywateli, zmiany trybu wykonywania pracy,
utrudnionego dostępu do transportu, ograniczeń dostępności do instytucji publicznych)
stanowią niewątpliwe okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
ponieważ w sposób zupełnie nieoczekiwany i niespodziewany już w toku procedowania tego
zamówienia zdezaktualizowały się warunki udzielania i wykonania tego zamówienia określone
w SIWZ w ramach niniejszego postępowania, co z kolei zobligowało Zamawiającego do
przeprowadzenia dogłębnej analizy i rewizji całej sprawy celem dostosowania się do nowej,
zmienionej dość szczególnie sytuacji.
Ewentualna aktualizacja warunków udzielenia i wykonania tego zamówienia (przy założeniu
podtrzymania w ogóle potrzeby i możliwości realizacji zadania przez Zamawiającego w
obecnej sytuacji), z uwagi na aktualny etap procedury, nie może już jednak zostać dokonana
na gruncie niniejszego postępowania, jako że zaistnienie okoliczności implikujących potrzebę
przeprowadzenia analizy i modyfikacji warunków udzielania i wykonania tego zamówienia
nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przez co nie jest
już możliwe dokonanie na gruncie tego postępowania koniecznej w świetle tegoż zmiany
SIWZ
– zgodnie z wykładnią a contrario przepisu art. 38 ust. 4 ustawy PZP niedopuszczalne
jest dokonywanie zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający w świetle zaistniałej sytuacji (o której wiedzę już ma) nie powinien
dopuścić do udzielenia zamówienia na warunkach określonych dotychczas, ponieważ takie
działanie mogłoby spowodować faktyczne problemy na etapie realizacji umowy i świadczyć o
nieracjonalnym gospodarowaniu środkami publicznymi po jego stronie. W szczególności
zawarcie umowy w sprawie tego zamówienia na dotychczasowych warunkach w sytuacji
wiadomych już okoliczności wynikających z działań wdrażanych na rzecz walki z epidemią
koronawirusa realnie mogłoby doprowadzić do perturbacji i problemów z dotrzymaniem
zobowiązań umownych (np. terminu realizacji zadania – który dodatkowo ujęty był na gruncie
tego postępowania w ramach jednego z pozacenowych kryteriów oceny ofert, a więc jego
dotrzymanie staje się szczególnie istotne, jeżeli oferta, na podstawie której zawarta zostałaby
umowa, zawierała oświadczenie o skróceniu tego terminu i w ramach dokonanej oceny ofert
otrzymałaby z tego tytułu dodatkowe punkty rankingowe), przy jednoczesnym braku
możliwości jej następczego wstrzymania, czy zmiany (aktualizacji warunków wykonania
przedmiotu umowy) z uwagi na uprzedni względem jej zawarcia kontekst czasowy wiedzy o
okolicznościach, które miałyby być podstawą takich działań (jak również wskazaną kwestię
ujęcia terminu realizacji zamówienia jako jednego z kryterium oceny ofert w postępowaniu,
przez co jego późniejsza zmiana staje się pod względem formalno-prawnym jeszcze bardziej
problem
atyczna i obarczona jest większymi ryzykami). Wskazać bowiem należy, iż choć
umowa generalnie przewiduje możliwości następczej modyfikacji jej postanowień, to jednak w
tym kontekście (w szczególności w przypadku ewentualności zmiany terminu realizacji
zamówienia) odwołuje się do okoliczności niemożliwych do wcześniejszego (względem
momentu zawarcia umowy) przewidzenia, które miałyby implikować potrzebę określonej
zmiany umowy, przez co w świetle posiadania już obecnie przez Zamawiającego wiedzy na
temat syt
uacji istnienia epidemii koronawirusa (i działań w związku z tym wdrożonych)
dokonanie na bazie tej okoliczności następczej zmiany umowy (po jej zawarciu) mogłoby
zostać uznane za niedozwoloną w świetle ustawy PZP zmianę postanowień umowy, co
przełożyłoby się na wymierne negatywne konsekwencje dla Zamawiającego, łącznie z
nałożeniem korekty finansowej skutkującej utratą środków unijnych uzyskanych na realizację
tego zamówienia. Podobne założenia formalno-prawne przyświecają wydaje się ustawowo
regulowanym m
ożliwościom zmiany treści zawartej umowy, jak również wstrzymania jej
realizacj
i (prawo odstąpienia od umowy) – raczej nie dotyczą one sytuacji, gdy już w momencie
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) można choćby częściowo przewidzieć, iż mogłaby
ona ni
e być realizowana zgodnie z jej warunkami, ale mają zastosowanie dla okoliczności
zaistniałych już w toku jej realizacji, które taką niemożność powodują.
Mając zatem na uwadze fakt, iż z punktu widzenia interesu publicznego (w kontekście
obowiązku racjonalnego i efektywnego gospodarowania mieniem publicznym przez
Zamawiającego stanowiącego jednostkę sektora finansów publicznych oraz realizowania
zadań merytorycznie uzasadnionych, mających uargumentowane podstawy do ich wdrażania
oraz faktycznie potrzebnych
i możliwych do realnego wykonania w świetle istniejących potrzeb
i uwarunkowań), zgodnie z aktualną wiedzą na skutek istotnej zmiany okoliczności zaistniałej
już w toku niniejszego postępowania (zaistnienia epidemii koronawirusa i implikacji takiej
sytuacji)
– niezasadne stało się wykonanie zamówienia w postaci i kształcie określonym w
SIWZ, a przez to i dalsze prowadzenie postępowania w sprawie tego zamówienia, czego nie
można było wcześniej przewidzieć i co jest niezależne od Zamawiającego (jako że kwestia
epidemii jest zjawiskiem nadzwyczajnym, ogólnym / generalnym, o znamionach siły wyższej),
a jednocześnie brak jest już obecnie formalnej możliwości dokonania jakiejkolwiek zmiany
treści SIWZ celem wymaganej aktualizacji i uracjonalnienia merytorycznego jej treści (z uwagi
na fakt, iż zaistnienie wskazanej zmiany okoliczności nastąpiło już po upływie terminu
składania ofert w tym postępowaniu, który to moment wyznaczał granicę czasową możliwości
dokonyw
ania
zmian
treści
SIWZ).
W związku z tym zaszła obecnie uzasadniona faktycznie i prawnie potrzeba unieważnienia
prowadzonego postępowania. Mając powyższe na uwadze – w związku z zaistnieniem sytuacji
opisanej wyżej – Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, jako że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że dalsze
prowadzenie tego postępowania (i wykonanie zamówienia w kształcie i na warunkach w nim
określonych) nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Na rozprawie Odwołujący przedstawił następujące stanowisko:
W ocenie
Odwołującego nic nie zaszło aż tak szczególnego, żeby postępowanie o
udzielenie zamówienia zostało unieważnione, tym bardziej, że Zamawiający nie wstrzymał
kontraktów, które realizował w zw. z epidemią. Ponadto, obawy Zamawiającego
niedotrzymania terminu wykonania zamówienia na warunkach określonych w dokumentach
postępowania, tj. termin realizacji 27 października 2021 r., są niezasadne. Odwołujący
oświadczył, że Project Manager funkcjonujący w ramach struktury Odwołującego
odpowiedzialny za to zamówienie (p. B. Z.) stwierdził, że jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia na dwa tygodnie przed upływem daty wskazanej w ofercie (tj. 27 października
2021 r.) . Potwierdza
jąc stanowisko przedstawione w odwołaniu dodatkowo wskazał, że w
uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, jak również w odpowiedzi
Z
amawiającego na odwołanie zamieszczane są opisy dotyczące sytuacji, jaka została
spowodowana pierwotnym zagrożeniem epidemiologicznym, a później epidemią, natomiast
nie zostało wykazane w dokumentach ziszczenie się przesłanki wystąpienia interesu
publicznego, który by przesądzał o zasadności unieważnienia postępowania. Podnosił, że nie
została wykazana przesłanka z art. 91 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a mianowicie prowadzenia
postępowania wbrew interesowi publicznemu, gdyż Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na
odwołanie (strona 15 pisma, fragment rozpoczynający się od wyrazów „Zamawiający nie
wszczął do tej pory następnego postępowania”), że nie jest przesądzone, że zamówienie to
nie będzie w żaden sposób realizowane z jakichś istotnych powodów. Dodatkowo
Zamawiający podkreślił, że może być postępowanie prowadzone na warunkach ewentualnego
doprecyzowania, co świadczy jednocześnie, że zamówienie leży w interesie publicznym. W
przedostat
nim akapicie tej strony wskazał, że dokonano zmiany budżetowej w ramach
zabezpieczenia finansowego na to zadanie i zwolniono większość środków finansowych tego
zadania na 2020 r. (w kontekście przeznaczenia ich na finansowanie działań związanych z
przeciwdziałaniem COVID-19). Odwołujący wskazał, że z dokumentacji Zamawiającego
wynika, że zamierza on prowadzić postępowanie, ale na zmienionych warunkach.
Zamawiający również odwołał się co do terminu realizacji zamówienia wskazując, że jest on
przeszkodą w prowadzeniu postępowania. Odwołujący podniósł, że w sprawie nie
zastosowano przepisów związanych z tarczą antykryzysową, bowiem w ustawie w art. 15r ust.
1 wskazano możliwości zmian umów dotyczących realizacji zamówień publicznych. Pierwsze
przepisy w tym zakresie uprawniały zamawiających do zmiany terminu, natomiast ostatnia
ustawa o tarczy 4 obliguje zamawiających do zmiany terminów realizacji umów. Biorąc pod
uwagę powyższe Zamawiający ma możliwość zmiany terminów, mimo że prezentuje
odmienne stanowisko. Odwołujący wskazał wyrok Izby KIO 599/20, w którym nie
uwzględniono żądania o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Podniósł, że
Z
amawiający nie wykazał sprzeczności realizacji zamówienia z interesem publicznym,
natomiast O
dwołujący jest gotów do świadczenia określonego planowaną umową, jest
wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu, jego oferta jest ważna, nie został wykluczony z
post
ępowania i ma w pełni interes w ubieganiu się o dokończenie przez Zamawiającego tego
postępowania oraz zawarcie umowy z uwagi na fakt, że złożona przez Odwołującego oferta
jest najkorzystniejsza.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje w
przypadku spełnienia łącznie przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
(
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć).
Ciężar wykazania przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania spoczywa
w tym przypadku
na Zamawiającym, który z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp). Należy mieć na uwadze, że art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp posługuje się pojęciem
interesu publicznego, który jest kategorią szerszą niż interes Zamawiającego czy wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie co do znaczenia pojęcia interesu publicznego, wskazano
przykładowo: w wyroku z dnia 10 października 2016 r., KIO 1804/16 – W doktrynie interes
publiczny rozumie się jako określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych
abst
rakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującą się w razie konfliktu z przeciwstawnymi celami
(interesami) prywatnymi. (...) Interesem publicznym jest interes określonej grupy
(społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwanym przez członków grupy -
często jako reakcja na pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też
artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych. Konkretyzacja
tego interesu następuje zatem albo „oddolnie”, albo też jest on kształtowany i wyrażany przez
organ państwa, który prowadzi jego politykę w danej dziedzinie (…) (wyrok KIO z dnia 11
stycznia 2012 r., KIO 2777/11).
Interes publiczny jest to więc pojęcie niedookreślone, którego treść jest wyznaczana przez
obowiązujące prawo, wartości przez nie realizowane, wolę polityczną i zespól odniesień
pozaprawnych (…). Przyjmuje się, że interes publiczny nie powinien stanowić przeciwieństwa
interesu prywatnego, nie jest też sumą interesów prywatnych (wyrok z dnia 22 lipca 2015 r.
KIO 1500/15).
Interesu publicznego nie można ponadto utożsamiać z interesem Zamawiającego, a ocena
czy w danym przypadku występuje okoliczność uzasadniająca jego istnienie dokonywana jest
w momencie wszczęcia postępowania (wyrok KIO z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1227/09).
Konieczność unieważnienia postępowania w rozpoznanej sprawie, Zamawiający
uzasadnił stanem epidemii. Stan epidemii istniejący w dacie unieważnienia postępowania,
wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu
zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na
przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał
wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz.U. 2020 poz. 374 ze zm.) przewiduje rozwiązania umożliwiające
dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty
wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy – w wyroku z 15 czerwca 2020 r., sygn. akt
KIO 599/20.
Przedmiot zamówienia uzasadnia przyjęcie poglądu, że realizacja zabezpieczenia
osuwisk w ciągu DW 975 wraz z budową mostu w m. Gródek nad Dunajcem pozostaje nadal
otwarta, zachodzi potrzeba wykonania tych robót, potwierdza to też Zamawiający rozważając
ewentualną zmianę warunków realizacji zamówienia.
Zatem
wyłączną przyczynę unieważnienia postępowania nie stanowiła okoliczność, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Przesłanka ta ma zastosowanie w sytuacji całkowitego odstępstwa od realizacji postępowania
i w efekcie całkowitego odstępstwa do wykonania zamówienia.
Kwestie finansowe wskazane przez Zamawiającego, co do zasady, przyjmowane są w
orzecznictwie jako nie mające wpływu na decyzję o unieważnieniu postępowania z tego
powodu, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
W orzecznictwie zdarzały się rozstrzygnięcia wskazujące, że unieważnienie
postępowania przetargowego z uwagi na fakt, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć –
było spowodowane zablokowaniem środków finansowych w budżecie oraz w konsekwencji
brakiem
środków finansowych na zakończenie procedury przetargowej. Jednakże w takich
przypadkach za
mawiający wykazywał przy pomocy dowodów istnienie wszystkich przesłanek
unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Blokada środków
finansowych została wykazana niepodważonymi dowodami.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy fakty takie nie mają miejsca. Został
potwierdzony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność unieważnienia
postępowania.
Zarzut zaniechania wyboru oferty O
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
skutkiem którego wskazano naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz żądanie
dokonania wyboru oferty O
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej – są przedwczesne
wobec unieważnienia wyboru tej oferty (pismo z dnia 13.03.2020 r.) .
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp zobowiązana jest do uwzględnienia
odwołania, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynikiem postępowania jest
udzielenie zamówienia – zawarcie umowy po uprzednim wyborze najkorzystniejszej oferty.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 9
72). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczon
y przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Odwołującego wskazaną kwotę tytułem uiszczonego
wpisu -
§ 5 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
ul.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SKANSKA S.A.,
Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
ul.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków na rzecz wykonawcy: SKANSKA S.A., Aleja
„Solidarności” 173, 00-877 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) – tytułem uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 765/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabezpieczenie
osuwisk w ciągu DW 975 wraz z budową mostu w m. Gródek nad Dunajcem” (ZDW- DN-4-
271-85/19)
, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp”
lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 234-572960.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący – SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł na podstawie art. 179
ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie dotyczące następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
-
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp,
-
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 przez jego zastosowanie, mimo
że brak jest ustawowych przesłanek do
zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego,
2) art. 91 ust. 1
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp,
2) dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej -
oferty Odwołującego.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, że posiada interes wyzyskaniu ww. zamówienia. Posiada też
wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia i złożył w
po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najkorzystniejszą ofertę.
Jednakże wobec niezgodnego z obowiązującymi przepisami, w szczególności normami Prawa
zamówień publicznych unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zostaje
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów,
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego
zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego
realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia.
W
uzasadnieniu Odwołujący wskazał:
Zamawiający w dniu 30.03.2020 r. poinformował o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zacytował 2 fragmenty uzasadnienia Zamawiającego, wskazując, że z
uzasadnieniem unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp
nie zgodził się.
Na wstępie zauważył, co jest istotne w okolicznościach sprawy, że Zamawiający
informacje o unieważnieniu postępowania wystosował do wykonawców w dniu 30.03.2020 r.
Decyzja co do unieważnienia postępowania musiała zatem zapaść wcześniej. Natomiast
informacja o unieważnieniu postępowania została przekazana dnia 30.03.2020 r., a zatem
przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przec
iwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, zwaną dalej także „lex
Covid”, która weszła w życie 1.04.2020 r., co w kontekście uzasadnienia Zamawiającego ma
niezwykle ważne znaczenie.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że obie przesłanki
(brak interesu publicznego oraz istotna zmiana okoliczności, której nie można było
przewidzieć) spełnione są łącznie. Odwołujący zgodził się z Zamawiającym co do wystąpienia
jednej przesłanki (istotna zmiana okoliczności, której nie można przewidzieć), jednakże
wskazał, że aby unieważnić postępowanie na podstawie tego przepisu potrzeba zaistnienia
dwóch przesłanek łącznie, a w przedmiotowym postępowaniu brak jest drugiej przesłanki.
A zatem, biorąc pod uwagę obecne realia uznał, że nie ma wątpliwości, co do tego, że
nastąpiła istotna zmiana okoliczności. Natomiast samo zaistnienie „istotnej zmiany” nie
powoduje możliwości unieważnienia postępowania. Musi zaistnieć także druga okoliczność,
że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Interes publiczny należy zaś
interpretować w sposób wąski i nie można utożsamiać go z interesem Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na jednolite orzecznictwo w tej sprawie, zarówno wyroki sądów jak
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie pojęcia „interesu publicznego” – wyroki Izby: z dnia 13
maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19; z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18; z dnia
15 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2744/17; z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 686/15;
w
yroki sądów: Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08; Sąd
Okręgowy w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt X Ga 45/08;
Przenosząc powyższe wyroki na analizowany stan faktyczny Odwołujący wskazał, że w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał i nie uzasadnił interesu publicznego.
Przesłanki, które podał Zamawiający, a które miałyby argumentować unieważnienie
post
ępowania nie wskazują na interes publiczny, a po drugie nie znajdują oparcia w obecnie
obowiązujących przepisach prawa.
Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie, między innymi dlatego, że
niezasadne stało się wykonanie zamówienia w postaci i kształcie określonym w SIWZ, przez
co w świetle posiadania już obecnie przez Zamawiającego wiedzy na temat sytuacji istnienia
epidemii koronawirusa (i działań w związku z tym wdrożonych) dokonanie na bazie tej
okolic
zności następczej zmiany umowy (po jej zawarciu) mogłoby zostać uznane za
niedozwoloną w świetle ustawy PZP zmianę postanowień umowy.
W skrócie uzasadnienie Zamawiającego Odwołujący sprowadził do tego, że po
pierwsze,
nie może dokonać zmiany umowy, a po drugie, jest epidemia koronawirusa.
W żaden sposób Zamawiający nie łączy epidemii koronawirusa z interesem publicznym, samo
uzasadnienie jest bardzo ogólne i nie ma w zasadzie żadnej konkretnej okoliczności związanej
z koronawirusem, a mającej bezpośredni wpływ na realizację umowy.
W tym miejscu expresiss verbis
Odwołujący wskazał, że takie podejście może
doprowadzić, a niniejszym przypadku doprowadziło do obejścia przepisów prawa.
Zamawiający mogą bowiem nadużywać unieważnienia postępowania na podstawie COVID-
19 i w
ten sposób mogą np. eliminować wykonawców, którzy obecnie wygrali postępowanie,
a nie odpowiadają z jakiś względów Zamawiającemu. Może to doprowadzić do zablokowania
realizacji inwestycji w sprawie zamówień publicznych.
Epidemia korona
wirusa nie może być wykorzystywana do tego by unieważnić postępowania,
tylko dlatego, że jest koronawirus. Gdyby tak było to Zamawiający unieważnialiby
postępowania tylko po to by jeszcze raz je ogłosić i wybrać być może już innego wykonawcę.
Dlatego takie dz
iałanie zamawiających (Zamawiającego) prowadzi do obejścia przepisów
prawa, tym bardziej w niniejszym przypadku, kiedy Zam
awiający nie jest w stanie wskazać
owego interesu publicznego i w jakikolwiek sposób go zmaterializować. Mając na uwadze
wskazane powyżej orzeczenia Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał interesu
publicznego, a tym bardziej nie wskazał, że on jest na tyle znaczący, że wymaga ograniczenia
uprawnienia w
ykonawców.
Aby prowadzić polemikę z wskazanymi zdaniem Zamawiającego „interesami
publicznymi”, Odwołujący odniósł się do zaakcentowanej na wstępie tzw. „ustawy lex Covid”.
W pierwszej kolejności wskazał cel tej ustawy zwanej także „tarczą antykryzysową”, a
mianowicie fakt pomocy przedsiębiorcom. Cel tej ustawy był ogłaszany przez rząd i rząd
niejednokrotnie
wypowiadał się w tym zakresie, że celem jest zamiar pomocy wykonawcom.
Cel ten jest jasny także i w kontekście tego, że tylko i wyłącznie realizacja inwestycji, w tym
publicznych powoduje,
że gospodarka jest napędzana, co z kolei przedkłada się na pozytywny
wpływ na finanse publiczne. Dlatego też ustawodawca uchwalił lex Covid, dlatego też
u
stawodawca zaingerował w sferę stosunków dotyczących zamówień publicznych. Stąd, jasny
jest cel u
stawodawcy, co powoduje że lex Covid należy wykładać także poprzez pryzmat
wykładni celowościowej.
Konkludując, dążąc do ochrony wykonawców ustawodawca dąży do ochrony wszelkich
inwestycji w toku i inwestycji przyszłych mając świadomość, że zablokowanie inwestycji
doprowadzi do kryzysu gospodarczego. Dlatego nie można unieważniać postępowania tylko
na podstawie okoliczności związanych z lex Covid, bowiem doprowadzi to do zablokowania
inwestycji publicznych. Gdyby u
stawodawca uznał, że należy unieważnić postępowania z
powodu lex Covid, bo taki jest interes publiczny,
to wprowadziłby to do tej specustawy.
Jedna
kże lex Covid zawiera zupełnie inne postanowienia w tym zakresie. I tak odnosząc się
już szczegółowo do lex Covid i argumentów Zamawiającego dotyczących unieważnienia
postępowania, Odwołujący wskazał, co następuje:
1. Argument,
że Zamawiający nie może dokonać już zmian siwz, zmian umowy, a zmiana
umowy może być
uznana za zmianę nie znajdującą oparcia w przepisach prawa.
P
owyższemu Odwołujący przeciwstawił art. 15r ust. 4 lex Covid, który stanowi:
4.
Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o
których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której
mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w
art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, w
szczególności przez: 1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe
zawieszenie w
ykonywania umowy lub jej części; 2) zmianę sposobu wykonywania dostaw,
usług lub robót budowlanych; 3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej
zmianę wynagrodzenia wykonawcy - o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną
zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
A zatem, przepis ten przyznaje obu stronom umowy
możliwość powoływania się na
ok
oliczności związane z COVID-19, wykazanie ich, a następnie umożliwia ich zmianę.
Nie jest tak jak twierdzi Zamawiający, że zmiana umowy może być uznana za nieprawidłową i
skutkującą konsekwencjami dla Zamawiającego. Jeśli strona umowy udowodni związek
pomiędzy wpływem okoliczności związanych z COVID na wykonanie umowy - to taka zmiana
jest możliwa na podstawie lex Covid, ale także na podstawie art. 144 ustawy Pzp.
2. Arg
ument wskazujący, że Zamawiającemu grożą konsekwencje dotyczące wydatkowania
środków publicznych.
Odwołujący wskazał przepis art. 15s, który stanowi: Art. 15s. Nie stanowi naruszenia
dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):
1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o
której mowa w art. 15r ust. 1,
należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w
sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-
19, o których mowa w art. 15r ust. 1; 2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego
zgodnie z art. 15r ust. 4.
Ustaw
odawca zadbał także o „bezpieczeństwo” Zamawiającego także i w innym zakresie,
wskazując że jeśli Zamawiający prawidłowo zastosuje przepisy ustawy lex Covid, to wtedy nie
grożą mu przepisy dotyczące dyscypliny finansów publicznych.
3. Argument dotyczący racjonalnego i efektywnego gospodarowania mieniem publicznym.
Polemizując z tym argumentem należy wskazać ogólny cel ustawy lex Covid, o którym mowa
powyżej, ale także podkreślić, że każde kolejne postępowania spowoduje to, że nowe
p
ostępowanie będzie generowało nowe koszty. Słowem, kolejne postępowanie spowoduje
nowe koszty. Ponadto w sytuacji, gdy okaże się, że w wyniku postępowania odwoławczego,
że unieważnienie było bezpodstawne Wykonawca może zwrócić się o roszczenie w tym
zakresie do Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający nie wie, jakie może w przyszłości
otrzymać oferty od Wykonawców, być może oferty: które w sposób zawyżony będą
uwzględniać ryzyko związane z COVID, co prowadzi do prostego wniosku, że zawarcie umowy
obecnie z Wykonawcą i ewentualna jej zmiana może być w konsekwencji o wiele tańsza.
Zatem, to właśnie dalsze prowadzenie postępowania wspiera racjonalne i efektywne
gospodarowanie mieniem publicznym.
Wskazując ogólnie na przepisy ustawy lex Covid Odwołujący podkreślił przepis art. 15r
ust. 5 ex Covid, który stanowi, że samodzielną podstawą do wykonania umownego prawa
odstąpienia od umowy nie mogą być okoliczności związane z COVID. Przepis ten należy
tłumaczyć poprzez pryzmat celu tej ustawy, a mianowicie ochrony realizacji inwestycji oraz
ochrony wykonawców. Argumentując zaś dalej wskazał, że skoro ustawodawca zabronił
wykonywania umownego prawa odstąpienia powołując się tylko i wyłącznie na okoliczności
związane z COVlD, to tym bardziej nie jest uprawnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie na podstawie okoliczności związanych z
C
OVID, jak czyni to Zamawiający.
Odwołujący wskazał także, że ustawa lex Covid ma zastosowanie do tzw. przyszłych
umów, po pierwsze dlatego, że w przepisach przejściowych brak argumentacji, że ustawę
stosuje się do umów zawartych przed 1.04.2020 r. Ustawa weszła w życie dnia 01.04.2020 r.
i
stosuje się ją do każdego stosunku prawnego, jaki będzie miał miejsce po dniu 01.04.2020
r.
, a także do umów już zawartych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zmiana umowy przed jej zawarciem jest możliwa także na
podstawie ugruntowanej linii orzeczniczej p
rezentowanej między innymi w wyroku S.O. w
No
wym Sączu z dnia 02.06.2005 r., sygn. akt III Ca 262/05, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10.02.2009 r., sygn. akt KIO 125/09, uchwale KIO z dnia 30.10.2012 r., sygn. akt KIO/KD
86/12.
Wobec powyższego Odwołujący jeszcze raz wskazał, że samo powoływanie się
na przesłankę związaną z COVID-19 absolutnie nie pozwala na to, aby unieważnić
postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, po pierwsze przepisy lex Covid, po drugie wskazane powyżej
orzecznictwo, a nade wszystko biorąc pod uwagę uzasadnienie Zamawiającego
dotyczące unieważnienia postępowania – Odwołujący wskazał, że unieważnienie
postępowania na tej podstawie z powołaniem się tylko i wyłącznie na sytuację związaną
z COVID-
19 stanowi nadużycie prawa.
Konkludując, wskazał, że uzasadnienie Zamawiającego dotyczące unieważnienia
postępowania winno zawierać uzasadnienie korzyści wynikających z podjęcia
unieważnienia, sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, że
przyjęta strategia działania przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy i nie stoi w
sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ma korzyści z unieważnienia
postępowania - nawet ich nie wskazuje, jedynie podnosi, że nie może zmienić siwz i
umowy. Nie wskazuje także na ochronę interesu publicznego - powołuje się na te same
argumenty co powyżej, a także wskazuje na racjonalne wydatkowanie środków
publicznych, co jak zostało wskazane powyżej - nie ma oparcia w żadnych konkretnych. I
na koniec w żaden sposób Zamawiający nie wskazuje, że jego strategia przewyższa
interes indywidualny przedsiębiorcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r., Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako niezasadnego. W uzasadnieniu pisma przedstawił m.in. chronologię
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia – wybór oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie wyboru i unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia, powołując się w ostatnim przypadku na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Nie podwa
żając treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp w zmienionej na skutek epidemii
rzeczywistości, odwołał się do konieczności stosowania przesłanki z uwzględnieniem aspektu
ocennego i
interpretacji uwzględniającej realia w okresie epidemii. Wskazywał, że kwestią
sporną w postępowaniu jest przesłanka uzależniająca unieważnienie postępowania o
udzielenie
zamówienia od wykazania istnienia interesu publicznego w unieważnieniu
post
ępowania. Zwrócił uwagę, że w zakresie unieważnienia postępowania nie obowiązywały
przepisy wskazane przez Odwołującego w odwołaniu. Wskazał także na decyzyjność w kwestii
funkcjonowani
a i prowadzonej działalności jednostki - władz Województwa Małopolskiego (w
tym plan finansowy, gromadzenie środków na pilne wdrożenie działań mających na celu
przeciwdziałanie COVID-19). Jednocześnie wskazał konieczność weryfikacji warunków
udzielenia zamówienia w celu wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności terminu
oraz kryteriów udzielenia zamówienia. Wskazał też na konieczność przesunięcia środków
przeznaczonych w szczególności na nowe inwestycje. Podniósł kwestię odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finan
sowej. Uznał, że występuje przesłanka interesu publicznego –
czynność unieważnienia spowodowania zaistnieniem nadzwyczajnego i wyjątkowego stanu,
który wymagał na całym świecie konieczności przewartościowania aspektów dotychczasowej
działalności. Był to stan mający wszelkie cechy i znamiona stanu nadzwyczajnego /
wyjątkowego / stanu klęski żywiołowej ze względu na ograniczenia, który jedynie nie został
formalnie ogłoszony.
Jednocześnie wskazał, że postępowanie może będzie procedowane, przy zmianie terminu
realizacji.
Dalej wskazał fakt dokonania zmian budżetowych w ramach zabezpieczenia
finansowego dla tego zadania.
Odniósł się po raz kolejny do modyfikacji planu finansowego –
w dyspozycji władz Województwa Małopolskiego.
Na potwierdzenie stanowiska nie załączył żadnych merytorycznych dowodów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki warunkujące wniesienie odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. W posiedzeniu Izby z udziałem stron i
późniejszej rozprawie nie uczestniczył Zamawiający (uzasadnienie nieobecności zamieścił w
piśmie z dnia 6 lipca 2020 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej).
Izba ustaliła
Zamawiający unieważnił w dniu 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, wskazując następujące okoliczności jako
przyczynę unieważnienia:
W toku prowadzenia przedmiotowego post
ępowania wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że dalsze prowadzenie tego postępowania (i wykonanie zamówienia będącego
jego przedmiotem na warunkach w nim określonych) nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z początkiem grudnia 2019 r. Zamawiający w
ramach SIWZ dla tego postępowania określił przedmiot zamówienia oraz warunki jego
wykonania bazując na ówczesnej wiedzy i stanie faktycznym, które nie implikowały możności
przewidzenia jakichś szczególnych problemów, okoliczności, czy przeszkód, które mogłyby
zaistnieć w toku realizacji zadania. W tym kontekście ustalony został w szczególności termin
zakończenia zadania na koniec listopada 2021 r. (z możliwością skrócenia go przez
Wykonawców w ramach zobowiązania ofertowego do końca października 2021 r. – w związku
z jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ) jako wystarczający i
realny czasookres umożliwiający wykonanie całego zakresu prac objętego zamówieniem. W
połowie lutego 2020 r. dokonane zostało otwarcie ofert w tym postępowaniu (w związku z
upływem terminu składania ofert). Złożone na bazie udostępnionej SIWZ oferty zostały otwarte
i Zamawiający przystąpił do ich badania zgodnie z obowiązującą procedurą.
Obecnie jednak, wobec zaistniałej już w toku trwającej procedury badania ofert sytuacji
związanej z epidemią koronawirusa, która powoduje istotne i faktyczne trudności i
ograniczenia w działaniu gospodarki rynkowej, w tym funkcjonowaniu różnych branż (także
budowlanej i drogowej) z uwagi na wdrożone w ramach walki z rozprzestrzenianiem się
epidemii restrykcje i ograniczenia
w przemieszczaniu się, transporcie, wykonywaniu pracy, itd.
(m.in. zamknięcie granic państwowych, minimalizacja lotów, wprowadzenie szczególnego
trybu postępowania w skupiskach ludzkich, ograniczenia dostępu do budynków podmiotów
publicznych i prywatnych, wdrażanie trybu pracy zdalnej, czy czasowe zamykanie /
zawieszanie prowadzonej działalności), konieczne stało się zrewidowanie w ogóle potrzeby i
możliwości realizacji przez Zamawiającego zamówienia stanowiącego przedmiot tego
postępowania, jak również (w przypadku ich podtrzymania) zweryfikowanie określonych
dotychczas warunków udzielenia i realizacji zamówienia celem ich zmodyfikowania i
dostosowania do nowych realiów funkcjonowania rynku (działalność w obliczu pandemii).
Biorąc pod uwagę okoliczności związane z koniecznością przestrzegania wdrożonych zaleceń
epidemiologicznych dotyczących zagrożenia rozprzestrzeniania się koronawirusa i mających
na celu zminimalizowanie niebezpieczeństwa powiększenia się liczby zarażonych Covid-19,
co ma z kolei bezpośrednie przełożenie na funkcjonowanie rynku oraz tryb wykonywania prac
objętych zamówieniem, koniecznym stało się dokonanie powtórnych analiz i weryfikacji
sprawy oraz ewentualnej modyfikacji warunków realizacji zamówienia (w szczególności
terminu jego wykonania) oraz kryteriów jego udzielenia (wychodząc naprzeciw aktualnym
potrzebom rynku w kontekście ich ewentualnej możliwej liberalizacji i uproszczenia, również
w ramach minimalizacji możliwych, a nieoczekiwanych problemów i wątpliwości
interpretacyjnych powstających na gruncie zapisów SIWZ, które zupełnie nieracjonalnie
wydłużają i gmatwają cały proces kontraktowania zadania – celem poszerzenia
konkurencyjności w tym trudnym i wyjątkowym czasie, kiedy to funkcjonowanie wielu
podmiotów rynkowych poprzez istniejące przestoje i ograniczenia w działalności jest
utrudnione, czy wręcz zagrożone).
Wskazane kwestie związane z obecnie panującą pandemią koronawirusa będącego sytuacją
wyjątkową i niezależną, mającą znamiona siły wyższej, której działanie jest nieuchronne,
nadzwyczajne i niemożliwe do przewidzenia (w szczególności w kontekście wdrożonych w
marcu b.r. jako mechanizmów mających ograniczyć zasięg epidemii działań w postaci m.in.
ograniczenia swobody poruszania się obywateli, zmiany trybu wykonywania pracy,
utrudnionego dostępu do transportu, ograniczeń dostępności do instytucji publicznych)
stanowią niewątpliwe okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
ponieważ w sposób zupełnie nieoczekiwany i niespodziewany już w toku procedowania tego
zamówienia zdezaktualizowały się warunki udzielania i wykonania tego zamówienia określone
w SIWZ w ramach niniejszego postępowania, co z kolei zobligowało Zamawiającego do
przeprowadzenia dogłębnej analizy i rewizji całej sprawy celem dostosowania się do nowej,
zmienionej dość szczególnie sytuacji.
Ewentualna aktualizacja warunków udzielenia i wykonania tego zamówienia (przy założeniu
podtrzymania w ogóle potrzeby i możliwości realizacji zadania przez Zamawiającego w
obecnej sytuacji), z uwagi na aktualny etap procedury, nie może już jednak zostać dokonana
na gruncie niniejszego postępowania, jako że zaistnienie okoliczności implikujących potrzebę
przeprowadzenia analizy i modyfikacji warunków udzielania i wykonania tego zamówienia
nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przez co nie jest
już możliwe dokonanie na gruncie tego postępowania koniecznej w świetle tegoż zmiany
SIWZ
– zgodnie z wykładnią a contrario przepisu art. 38 ust. 4 ustawy PZP niedopuszczalne
jest dokonywanie zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający w świetle zaistniałej sytuacji (o której wiedzę już ma) nie powinien
dopuścić do udzielenia zamówienia na warunkach określonych dotychczas, ponieważ takie
działanie mogłoby spowodować faktyczne problemy na etapie realizacji umowy i świadczyć o
nieracjonalnym gospodarowaniu środkami publicznymi po jego stronie. W szczególności
zawarcie umowy w sprawie tego zamówienia na dotychczasowych warunkach w sytuacji
wiadomych już okoliczności wynikających z działań wdrażanych na rzecz walki z epidemią
koronawirusa realnie mogłoby doprowadzić do perturbacji i problemów z dotrzymaniem
zobowiązań umownych (np. terminu realizacji zadania – który dodatkowo ujęty był na gruncie
tego postępowania w ramach jednego z pozacenowych kryteriów oceny ofert, a więc jego
dotrzymanie staje się szczególnie istotne, jeżeli oferta, na podstawie której zawarta zostałaby
umowa, zawierała oświadczenie o skróceniu tego terminu i w ramach dokonanej oceny ofert
otrzymałaby z tego tytułu dodatkowe punkty rankingowe), przy jednoczesnym braku
możliwości jej następczego wstrzymania, czy zmiany (aktualizacji warunków wykonania
przedmiotu umowy) z uwagi na uprzedni względem jej zawarcia kontekst czasowy wiedzy o
okolicznościach, które miałyby być podstawą takich działań (jak również wskazaną kwestię
ujęcia terminu realizacji zamówienia jako jednego z kryterium oceny ofert w postępowaniu,
przez co jego późniejsza zmiana staje się pod względem formalno-prawnym jeszcze bardziej
problem
atyczna i obarczona jest większymi ryzykami). Wskazać bowiem należy, iż choć
umowa generalnie przewiduje możliwości następczej modyfikacji jej postanowień, to jednak w
tym kontekście (w szczególności w przypadku ewentualności zmiany terminu realizacji
zamówienia) odwołuje się do okoliczności niemożliwych do wcześniejszego (względem
momentu zawarcia umowy) przewidzenia, które miałyby implikować potrzebę określonej
zmiany umowy, przez co w świetle posiadania już obecnie przez Zamawiającego wiedzy na
temat syt
uacji istnienia epidemii koronawirusa (i działań w związku z tym wdrożonych)
dokonanie na bazie tej okoliczności następczej zmiany umowy (po jej zawarciu) mogłoby
zostać uznane za niedozwoloną w świetle ustawy PZP zmianę postanowień umowy, co
przełożyłoby się na wymierne negatywne konsekwencje dla Zamawiającego, łącznie z
nałożeniem korekty finansowej skutkującej utratą środków unijnych uzyskanych na realizację
tego zamówienia. Podobne założenia formalno-prawne przyświecają wydaje się ustawowo
regulowanym m
ożliwościom zmiany treści zawartej umowy, jak również wstrzymania jej
realizacj
i (prawo odstąpienia od umowy) – raczej nie dotyczą one sytuacji, gdy już w momencie
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) można choćby częściowo przewidzieć, iż mogłaby
ona ni
e być realizowana zgodnie z jej warunkami, ale mają zastosowanie dla okoliczności
zaistniałych już w toku jej realizacji, które taką niemożność powodują.
Mając zatem na uwadze fakt, iż z punktu widzenia interesu publicznego (w kontekście
obowiązku racjonalnego i efektywnego gospodarowania mieniem publicznym przez
Zamawiającego stanowiącego jednostkę sektora finansów publicznych oraz realizowania
zadań merytorycznie uzasadnionych, mających uargumentowane podstawy do ich wdrażania
oraz faktycznie potrzebnych
i możliwych do realnego wykonania w świetle istniejących potrzeb
i uwarunkowań), zgodnie z aktualną wiedzą na skutek istotnej zmiany okoliczności zaistniałej
już w toku niniejszego postępowania (zaistnienia epidemii koronawirusa i implikacji takiej
sytuacji)
– niezasadne stało się wykonanie zamówienia w postaci i kształcie określonym w
SIWZ, a przez to i dalsze prowadzenie postępowania w sprawie tego zamówienia, czego nie
można było wcześniej przewidzieć i co jest niezależne od Zamawiającego (jako że kwestia
epidemii jest zjawiskiem nadzwyczajnym, ogólnym / generalnym, o znamionach siły wyższej),
a jednocześnie brak jest już obecnie formalnej możliwości dokonania jakiejkolwiek zmiany
treści SIWZ celem wymaganej aktualizacji i uracjonalnienia merytorycznego jej treści (z uwagi
na fakt, iż zaistnienie wskazanej zmiany okoliczności nastąpiło już po upływie terminu
składania ofert w tym postępowaniu, który to moment wyznaczał granicę czasową możliwości
dokonyw
ania
zmian
treści
SIWZ).
W związku z tym zaszła obecnie uzasadniona faktycznie i prawnie potrzeba unieważnienia
prowadzonego postępowania. Mając powyższe na uwadze – w związku z zaistnieniem sytuacji
opisanej wyżej – Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, jako że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że dalsze
prowadzenie tego postępowania (i wykonanie zamówienia w kształcie i na warunkach w nim
określonych) nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Na rozprawie Odwołujący przedstawił następujące stanowisko:
W ocenie
Odwołującego nic nie zaszło aż tak szczególnego, żeby postępowanie o
udzielenie zamówienia zostało unieważnione, tym bardziej, że Zamawiający nie wstrzymał
kontraktów, które realizował w zw. z epidemią. Ponadto, obawy Zamawiającego
niedotrzymania terminu wykonania zamówienia na warunkach określonych w dokumentach
postępowania, tj. termin realizacji 27 października 2021 r., są niezasadne. Odwołujący
oświadczył, że Project Manager funkcjonujący w ramach struktury Odwołującego
odpowiedzialny za to zamówienie (p. B. Z.) stwierdził, że jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia na dwa tygodnie przed upływem daty wskazanej w ofercie (tj. 27 października
2021 r.) . Potwierdza
jąc stanowisko przedstawione w odwołaniu dodatkowo wskazał, że w
uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, jak również w odpowiedzi
Z
amawiającego na odwołanie zamieszczane są opisy dotyczące sytuacji, jaka została
spowodowana pierwotnym zagrożeniem epidemiologicznym, a później epidemią, natomiast
nie zostało wykazane w dokumentach ziszczenie się przesłanki wystąpienia interesu
publicznego, który by przesądzał o zasadności unieważnienia postępowania. Podnosił, że nie
została wykazana przesłanka z art. 91 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a mianowicie prowadzenia
postępowania wbrew interesowi publicznemu, gdyż Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na
odwołanie (strona 15 pisma, fragment rozpoczynający się od wyrazów „Zamawiający nie
wszczął do tej pory następnego postępowania”), że nie jest przesądzone, że zamówienie to
nie będzie w żaden sposób realizowane z jakichś istotnych powodów. Dodatkowo
Zamawiający podkreślił, że może być postępowanie prowadzone na warunkach ewentualnego
doprecyzowania, co świadczy jednocześnie, że zamówienie leży w interesie publicznym. W
przedostat
nim akapicie tej strony wskazał, że dokonano zmiany budżetowej w ramach
zabezpieczenia finansowego na to zadanie i zwolniono większość środków finansowych tego
zadania na 2020 r. (w kontekście przeznaczenia ich na finansowanie działań związanych z
przeciwdziałaniem COVID-19). Odwołujący wskazał, że z dokumentacji Zamawiającego
wynika, że zamierza on prowadzić postępowanie, ale na zmienionych warunkach.
Zamawiający również odwołał się co do terminu realizacji zamówienia wskazując, że jest on
przeszkodą w prowadzeniu postępowania. Odwołujący podniósł, że w sprawie nie
zastosowano przepisów związanych z tarczą antykryzysową, bowiem w ustawie w art. 15r ust.
1 wskazano możliwości zmian umów dotyczących realizacji zamówień publicznych. Pierwsze
przepisy w tym zakresie uprawniały zamawiających do zmiany terminu, natomiast ostatnia
ustawa o tarczy 4 obliguje zamawiających do zmiany terminów realizacji umów. Biorąc pod
uwagę powyższe Zamawiający ma możliwość zmiany terminów, mimo że prezentuje
odmienne stanowisko. Odwołujący wskazał wyrok Izby KIO 599/20, w którym nie
uwzględniono żądania o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Podniósł, że
Z
amawiający nie wykazał sprzeczności realizacji zamówienia z interesem publicznym,
natomiast O
dwołujący jest gotów do świadczenia określonego planowaną umową, jest
wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu, jego oferta jest ważna, nie został wykluczony z
post
ępowania i ma w pełni interes w ubieganiu się o dokończenie przez Zamawiającego tego
postępowania oraz zawarcie umowy z uwagi na fakt, że złożona przez Odwołującego oferta
jest najkorzystniejsza.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje w
przypadku spełnienia łącznie przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
(
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć).
Ciężar wykazania przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania spoczywa
w tym przypadku
na Zamawiającym, który z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp). Należy mieć na uwadze, że art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp posługuje się pojęciem
interesu publicznego, który jest kategorią szerszą niż interes Zamawiającego czy wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie co do znaczenia pojęcia interesu publicznego, wskazano
przykładowo: w wyroku z dnia 10 października 2016 r., KIO 1804/16 – W doktrynie interes
publiczny rozumie się jako określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych
abst
rakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującą się w razie konfliktu z przeciwstawnymi celami
(interesami) prywatnymi. (...) Interesem publicznym jest interes określonej grupy
(społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwanym przez członków grupy -
często jako reakcja na pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też
artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych. Konkretyzacja
tego interesu następuje zatem albo „oddolnie”, albo też jest on kształtowany i wyrażany przez
organ państwa, który prowadzi jego politykę w danej dziedzinie (…) (wyrok KIO z dnia 11
stycznia 2012 r., KIO 2777/11).
Interes publiczny jest to więc pojęcie niedookreślone, którego treść jest wyznaczana przez
obowiązujące prawo, wartości przez nie realizowane, wolę polityczną i zespól odniesień
pozaprawnych (…). Przyjmuje się, że interes publiczny nie powinien stanowić przeciwieństwa
interesu prywatnego, nie jest też sumą interesów prywatnych (wyrok z dnia 22 lipca 2015 r.
KIO 1500/15).
Interesu publicznego nie można ponadto utożsamiać z interesem Zamawiającego, a ocena
czy w danym przypadku występuje okoliczność uzasadniająca jego istnienie dokonywana jest
w momencie wszczęcia postępowania (wyrok KIO z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1227/09).
Konieczność unieważnienia postępowania w rozpoznanej sprawie, Zamawiający
uzasadnił stanem epidemii. Stan epidemii istniejący w dacie unieważnienia postępowania,
wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu
zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na
przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał
wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz.U. 2020 poz. 374 ze zm.) przewiduje rozwiązania umożliwiające
dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty
wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy – w wyroku z 15 czerwca 2020 r., sygn. akt
KIO 599/20.
Przedmiot zamówienia uzasadnia przyjęcie poglądu, że realizacja zabezpieczenia
osuwisk w ciągu DW 975 wraz z budową mostu w m. Gródek nad Dunajcem pozostaje nadal
otwarta, zachodzi potrzeba wykonania tych robót, potwierdza to też Zamawiający rozważając
ewentualną zmianę warunków realizacji zamówienia.
Zatem
wyłączną przyczynę unieważnienia postępowania nie stanowiła okoliczność, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Przesłanka ta ma zastosowanie w sytuacji całkowitego odstępstwa od realizacji postępowania
i w efekcie całkowitego odstępstwa do wykonania zamówienia.
Kwestie finansowe wskazane przez Zamawiającego, co do zasady, przyjmowane są w
orzecznictwie jako nie mające wpływu na decyzję o unieważnieniu postępowania z tego
powodu, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
W orzecznictwie zdarzały się rozstrzygnięcia wskazujące, że unieważnienie
postępowania przetargowego z uwagi na fakt, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć –
było spowodowane zablokowaniem środków finansowych w budżecie oraz w konsekwencji
brakiem
środków finansowych na zakończenie procedury przetargowej. Jednakże w takich
przypadkach za
mawiający wykazywał przy pomocy dowodów istnienie wszystkich przesłanek
unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Blokada środków
finansowych została wykazana niepodważonymi dowodami.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy fakty takie nie mają miejsca. Został
potwierdzony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność unieważnienia
postępowania.
Zarzut zaniechania wyboru oferty O
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
skutkiem którego wskazano naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz żądanie
dokonania wyboru oferty O
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej – są przedwczesne
wobec unieważnienia wyboru tej oferty (pismo z dnia 13.03.2020 r.) .
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp zobowiązana jest do uwzględnienia
odwołania, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynikiem postępowania jest
udzielenie zamówienia – zawarcie umowy po uprzednim wyborze najkorzystniejszej oferty.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 9
72). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczon
y przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Odwołującego wskazaną kwotę tytułem uiszczonego
wpisu -
§ 5 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 682/20 z dnia 2020-07-09
