rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 819/20
KIO 819/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P. – Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ANPOL”, ul. Sapiehy 5 lok 5, 37-630 Oleszyce w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawcy P. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K. w
Maciejowicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
26 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P. – Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ANPOL”, ul. Sapiehy 5 lok 5, 37-630 Oleszyce w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawcy P. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K. w
Maciejowicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego A. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. P. – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w
Oleszycach i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:
2.1. zasądza od odwołującego A. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą A. P. – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.
st. Warszawie S.A.
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem
zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego tj. wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1846 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 819/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie
S.A. Plac Starynkiewicza 5 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest:
„Modernizacja kominków wentylacyjnych i świetlików III i IV grupy filtrów powolnych
zlokalizowanych na terenie Zakładu Centralnego przy ul. Koszykowej 81 w Warszawie,
Dzielnica Ochota”.
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2019/S 238-584931
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "ANPOL” A. P. ul. J. Sapiehy 5/5 37-630
Oleszyce
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w ramach postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten z naruszeniem przepisów ustawy pzp dokonał lub
zaniechał dokonania następujących czynności:
1/ N
iezasadnie utajnił uzasadnienie zastrzeżenia przez wykonawcę P. K. informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach złożonych w związku z
podejrzeniem występowania w ofercie rażąco niskiej ceny;
2/ P
ismem z dnia 24.03.2020 r,, w niewłaściwy sposób wezwał wykonawcę P. K. do
uzupełnienia dokumentów, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dokonane prawidłowo, zgłosił kolejne niezgodne
z przepisami Ustawy czynności podjęte przez Zamawiającego:
3/
Zamawiający zaniechał wezwania P. K., w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, do uzupełnienia
poprawnych dokumentów - zobowiązań podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology
do udostępnienia wykonawcy P. K. zasobu w postaci doświadczenia;
4/
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca P. K. wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i bezpodstawnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca, że zaniechania i czynności Zamawiającego dokonane zostały z
naruszeniem przepisów w szczególności art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16.03.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w
związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy pzp, w sposób mający
istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
-
dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia przez wykonawcę P. K. informacji zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach złożonych w związku z podejrzeniem
występowania w ofercie rażąco niskiej ceny albo jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne lub wyjaśnienia P. K., dotyczące
rażąco niskiej ceny, nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
nakazanie Zamawiającemu odtajnienie zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przed
siębiorstwa, jak i samych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
- dokonanie poprawnego wezwania wykonawcy P. K.
do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania
wymaganego w SIWZ doświadczenia, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dokonane prawidłowo,
alternatywnie o:
- nakazanie wezwania wykonawcy P. K.
do uzupełnienia poprawnych dokumentów -
zobowiązań podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology do udostępnienia zasobu w
postaci doświadczenia;
-
po uzupełnieniu przez wykonawcę P. K. dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
posiadania wymaganego doświadczenia, nakazanie dokonania przez Zamawiającego
p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Kwestia
utajnienia przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia przez P. K. tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Rozpatrzenie zarzutu
w postępowaniu odwoławczym stało się według oświadczenia
odwołującego złożonego na posiedzeniu bezprzedmiotowe, wobec otrzymania przez niego od
zamawiającego informacji uprzednio zastrzeżonych przez konkurującego wykonawcę. W
świetle powyższego odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu.
II. Kwestia
nieprawidłowego wezwania P. K. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku powiadania wymaganego doświadczenia.
P. K.
w swojej ofercie oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom. Nadto w ofercie wskazał dwóch podwykonawców: PRO-FORM D. F. oraz
MSM Technology, i dla każdego z nich przewidział: „udział w całości zamówienia”. Takie
wskazanie części zamówienia, które P. K. zamierza powierzyć do wykonania
podwykonawcom, oznacza faktycznie brak wskazania części zamówienia, które P. K.
zamierza powierzyć wskazanym wyżej podwykonawcom. Wskazanie przez P. K. części
zamówienia przez zwrot „udział w całości zamówienia”, jest także niezgodne z art. 36b ust. 1
Ustawy. Użycie przez P. K. zwrotu „udział w całości zamówienia” przy dwóch
podwykonawcach, wskazywać może na to, iż całe zamówienie wykona jeden podwykonawca,
tylko że P. K. w momencie składania oferty nie mógł zdecydować się na wskazanie
konkretnego jednego podwykonawcy, stąd asekuracyjne wskazanie dwóch podwykonawców.
Nie jest możliwa do wystąpienia sytuacja, aby dwóch podwykonawców brało udział w całości
zamówienia. Przypisanie dwóm podwykonawcom udziału w całości zamówienia nie może być
wypełnieniem, wynikającego z treści formularza ofertowego i przepisu art, 36b Ustawy,
obowiązku wskazania części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do
wykonania podwykonawcom, bowiem należałoby rozumieć, jako udział każdego z
podwykonawców w wykonaniu całego zamówienia Jasnym jest, że każda część zamówienia
wykonana przez jednego podwykonawcę, zablokuje możliwość wykonania tej części przez
drugiego pod
wykonawcę. Istniałaby możliwość łącznego wykonania przez podwykonawców
całego zamówienia, ale wtedy w ofercie P. K. winien każdemu z podwykonawców przypisać
do wykonania właściwą dla niego część zamówienia, gdzie suma tych części określałaby całe
zam
ówienie. P. K. najprawdopodobniej nie posiada własnego doświadczenia opisanego w
punkcie 5.1.1.2 ID W. Najprawdopodobniej także żaden z podwykonawców, wskazanych
przez P. K.
w ofercie, nie posiada całego wymaganego doświadczenia. P. K. połączył
(zsumował) doświadczenie dwóch podwykonawców, co jego zdaniem wypełniło wymagania
Zamawiającego, ale ze względu na charakter wymaganego doświadczenia miał problem w
przypisaniu do wykonania konkretnych części zamówienia poszczególnym podwykonawcom.
Zamawiający w punkcie 5.1.1.2 IDW żąda, żeby wykonawca wykazał, że wykonał:
• 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie obiektu budowanego technologicznego w zakresie branży konstrukcyjno-
budowlanej,
o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT, oraz
• 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie obiektu budowanego wpisane
go do rejestru zabytków, o wartości roboty budowlanej
(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez
podatku VAT.
Zamawiający sformułował oczekiwanie względem wykonawców w zakresie doświadczenia
poprzez żądanie doświadczenia w wykonaniu dwóch robót, z których jedna związana jest z
obiektem budowlanym technologicznym, a druga z obiektem budowlanym wpisanym do
rejestru zabytków.
Przedmiotem zamówienia są prace remontowe na obiekcie budowlanym technologicznym
wpisanym do
rejestru zabytków, którym jest zespół zabudowy stacji filtrów powolnych. Opis
warunku w punkcie 5.1.1.2 IDW i przedmiot zamówienia jasno wskazują, że doświadczenie, w
wykonaniu obydwu wymienionych wyżej robót, winno kumulować się u jednego podmiotu. W
tym przypadku, u wykonawcy P. K.
lub u któregoś z wpisanych do oferty podwykonawców.
Opisane doświadczenie nabyte być winno przy wykonaniu przez ten sam podmiot dwóch robót
budowlanych, z których jedna dotyczy obiektu budowlanego technologicznego, a druga
obiektu budowlanego wpisanego do rejestru zabytków. Prac, będących przedmiotem
zamówienia, nie można rozdzielić w układzie zero-jedynkowym na prace stricte konstrukcyjno-
budowlane i na prace stricte konserwatorskie, bowiem prace te przenikają się. Prace,
wykonywane na obiekcie zespołu stacji filtrów powolnych, będą pracami konstrukcyjno-
budowlanymi, które zrealizować winien podmiot posiadający doświadczenie w wykonywaniu
takich prac na obiekcie zabytkowym. Brak w
ofercie określenia części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania określonemu podwykonawcy, uniemożliwia
temu podwykonawcy zobowiązania się do wykonania konkretnych części. Zamawiający winien
ocenić treść zobowiązań podwykonawców, do udostępnienia zasobu jakim jest
doświadczenie, przez pryzmat zawartych w ofercie informacji. W związku z powyższym,
podwykonawcy: PRO-FORM D. F.
oraz MSM Technology jako podmioty, na których
doświadczeniu polegać ma P. K., zawarli także niekonkretne zobowiązanie do wykonania
jakichś tam robót. Ich zobowiązania brzmią: „zrealizuję(/my) roboty, których wskazane
zdolności dotyczą”.
Zamawiający, dla oceny realności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, winien
wiedzieć, jakie części zamówienia wykona poszczególny podmiot (podwykonawca), na
którego zasobach (doświadczeniu) polega P. K. . Zobowiązania podmiotów PRO- FORM D.
F.
oraz MSM Technology są zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi. Skoro P. K.,
w złożonym Wykazie robót i innych dokumentach, nie wykazał posiadania własnego
doświadczenia i nie wykazał także doświadczenia skumulowanego w całym zakresie u
jednego ze wskazanych w ofercie podwykonawców, to Zamawiający winien wezwać do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez P. K. opisanego w punkcie
5.1.1.2
IDW
doświadczenia
lub
dokumentów
potwierdzających
dysponowanie
doświadczeniem przez któregoś (jednego) ze wskazanych w ofercie podwykonawców w całym
zakresie opisanym w IDW wraz z
dokumentami potwierdzającymi rzeczywiste udostępnienie
tego doświadczenia P. K. .
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien, w trybie art. 26 ust, 3 Ustawy, ponownie wezwać P.
K.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w postaci doświadczenia, opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW.
III. Kwestia nieudowodnienia przez P. K.
, że będzie dysponował on zasobami w postaci
doświadczenia w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia z
uwzględnieniem warunku określonego w art. 22a ust. 4 ustawy.
Wykonawca P. K.
do oferty załączył dwa zobowiązania podmiotów:
PRO-FORM D. F.
oraz MSM Technology, z których wynika, że podmioty te udostępniły zasób
w postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionego zasobu
ws
kazano podwykonawstwo. W dalszej części zobowiązania ww. podmioty złożyły
oświadczenia, że zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą.
Zamawiający, dla oceny realności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, winien
wiedzieć, jakie części zamówienia wykona poszczególny podwykonawca, na którego
zasobach (doświadczeniu) polega. Zobowiązania PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology są
zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi, a celem ich złożenia jest wykazanie przez
P. K.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Ustawy, w
odniesieniu do
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Żaden z podmiotów nie wskazał w swoim zobowiązaniu, że oddaje do dyspozycji P. K.
posiadane
doświadczenie w zakresie wskazanym wyżej, nie zobowiązał się także, że wykona
roboty
budowlane, do których wykonania wymagane jest takie doświadczenie. Zamawiający,
uznając, że wykonawca P. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu i może ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie, naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy, bowiem P. K. nie wykazał, że
spełnia warunek posiadania doświadczenia w zakresie określonym postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z art. 22a ust. 3 Ustawy, do obowiązków Zamawiającego należało zbadanie, czy
udostępnione zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, zatem
naruszył art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4.
Skoro wykonawca nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami podmiotów w zakresie pozwalającym na wykonanie zamówienia, Zamawiający
winien wezwać go do uzupełnienia zobowiązań tych podmiotów, którymi udowodni, że będzie
dysponował ich zasobami w zakresie wymaganym w SIWZ. Zamawiający nie wzywając do
uzupełnienia zobowiązań, naruszył art. 26 ust. 3 Ustawy. Wobec prezentowanej argumentacji,
mającej oparcie w faktach i prawie, odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie
dokonał wyboru oferty wykonawcy P. K. jako najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów
wskazanych wy
żej, naruszył art. 91 ust. 1 Ustawy.
W toku posiedzenia i rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący potwierdził, że otrzymał od zamawiającego dokumenty dotyczące wyjaśnień ceny
złożonych zamawiającemu przez przystępującego, które uprzednio były zastrzeżone jako
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zatem zarzut odwołania w tym zakresie stał się
bezprzedmiotowy.
Podtrzymał pozostałe zarzuty, których uzasadnienie zawarte jest w części II i III uzasadnienia
odwołania. Wskazał, że z otrzymanych dokumentów dotyczących ceny wynika, iż
podwykonawcy mają wykonać roboty za około 1 mln 496 tys., natomiast pozostałe o wartości
1 mln 880 tys. wykonać ma sam przystępujący. Zauważył w tym miejscu, że przystępujący nie
wykazał własnego doświadczenia w wykonywaniu takich prac. Przypomniał, że całe
wymagane doświadczenie wykazane przez przystępującego jest doświadczeniem podmiotów
trzecich. Wykonawca ten ma jednak wykonać większą część zamówienia pomimo braku
doświadczenia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zarzuty nie mają podstaw, ani w
przepisach prawa, ani w dokumentacji postępowania, w szczególności w postanowieniach
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zauważył, że wykonawcy nie byli ograniczeni co
do możliwości wykazania wymaganego doświadczenia, w tym także kumulatywnego
doświadczenia, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Stwierdził, że wymagane
doświadczenie nie jest tożsame z całością przedmiotu zamówienia. Uznał, że wykonawca
prawidłowo oparł się na realnym udostępnieniu zasobów przez dwa podmioty trzecie.
Oświadczenia tych podmiotów korelują z treścią wyjaśnień dotyczących ceny, gdzie wskazano
rodzaje prac i ich wartości przewidziane do wykonania przez poszczególnych wykonawców.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający prawidłowo i
dokładnie ocenił złożoną ofertę. Zakwestionował argumentację odwołującego i brak
konsekwencji w ocenie sposobu i zakresu udostępniania zasobów przez podmioty trzecie.
Stwierdził, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym zgodnie z art. 22a
ustawy i zauważył, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą także prace niewymagające
doświadczenia opisanego w warunkach udziału.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron
przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do
wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze
środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków
ochrony prawnej stano
wiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania.
Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne; wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wyboru oferty przez siebie
złożonej, został takiej możliwości pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o wyborze
oferty konkurenta. W takich okolicznościach oczywisty jest interes wykonawcy zmierzającego
w drodze wniesionego środka ochrony prawnej do zmiany decyzji zamawiającego na swoją
korzyść.
Oceniając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa wymienionych w
odwołaniu, skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny.
Utrzymane i poddane rozpatrzeniu zastrzeżenia odwołującego odnoszą się do czynności
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który według odwołującego nie wykazał spełnienia
wymaganych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w
SIWZ -
Instrukcji dla wykonawców w pkt 5.1.1.2, gdzie sformułowano wymóg, by wykonawca
wykazał, że wykonał:
-
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie obiektu budowanego technologicznego w zakresie branży konstrukcyjno-
budowlanej, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT, oraz
-
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie obiektu budowanego wpisanego do rejestru zabytków, o wartości jw.
Tym samym w siwz
ujęto oczekiwanie względem wykonawców w zakresie doświadczenia
przez żądanie doświadczenia w wykonaniu dwóch robót, z których jedna związana jest z
obiektem budowlanym technologicznym, a druga z obiektem budowlanym wpisanym do
rejestru zabytków.
Przedmiotem zamówienia są prace remontowe na obiekcie budowlanym technologicznym
wpisanym do rejestru zabytków, którym jest zespół zabudowy stacji filtrów powolnych.
Izba zauważa, że wskazany opis warunku w punkcie 5.1.1.2 IDW, wbrew twierdzeniom
odwołującego nie wskazuje, że doświadczenie, w wykonaniu obydwu wymienionych wyżej
robót, winno kumulować się u jednego podmiotu, „w tym przypadku, u wykonawcy P. K. lub u
któregoś z wpisanych do oferty podwykonawców.”
Niespornie obydwa podmioty trzecie skutecznie i w oparciu o przepis art. 22a ustawy pzp
udostępniły wykonawcy (przystępującemu) swoje zasoby w postaci doświadczenia w realizacji
robót wymaganych jako referencyjne, a także prawidłowo zobowiązały się do realizacji części
robót w ramach wykonania całości przedmiotu zamówienia. Części te zostały wskazane w
krótkich opisach zawartych w treści obydwu zobowiązań pisemnych, gdzie wskazano na
stosunek podwykonawstwa,
a następnie wyspecyfikowane w treści wyjaśnień wykonawcy
udzielonych zamawiającemu na wezwanie dokonane na podstawie art. 90 ustawy pzp.
Tym samym z
amawiający poprawnie i zasadnie ocenił realność udostępnienia zasobów w
postaci wymaganego
doświadczenia. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że zobowiązania
podmiotów PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology sp. z o.o. są zobowiązaniami
iluzorycznymi i niesprawdzalnymi. Istotnie, P. K.
, w złożonym wykazie robót i innych
dokumentach,
nie wykazał posiadania własnego doświadczenia w zakresie wymaganym
cytowanymi postanowieniami Instrukcji dla wykonawców, natomiast zgodnie z przepisami
wykazał, jak wyżej stwierdzono, takie doświadczenia. Wymaga przy tym zauważenia, że w
postępowaniu niniejszym nie istniał wymóg wykazania skumulowanego doświadczenia w
całym zakresie u jednego wykonawcy, bądź to oferenta, bądź podwykonawcy.
Stąd też żądanie nakazania wezwania przez zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających posiadanie przez P. K., opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW
doświadczenia lub dokumentów potwierdzających dysponowanie doświadczeniem przez
któregoś (jednego) ze wskazanych w ofercie podwykonawców w całym zakresie opisanym w
punkcie 5.1.1.2 IDW jest bezpodstawne, a zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp
polegającego na zaniechaniu zastosowania tego przepisu przez zamawiającego, niezasadny.
Izba uznała zatem, że wykonawca potwierdził spełnianie spornego warunku udziału w
postępowaniu.
W tym świetle bez znaczenia pozostaje wywód odwołującego przedstawiony w trakcie
rozprawy, że wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, czyli bez wskazania
własnego doświadczenia, będzie również, oprócz dwóch wskazanych podwykonawców,
realizował część robót budowlanych (pomimo nieudokumentowania własnego doświadczenia)
w ramach wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego niektóre czynności były przedmiotem rozpatrzenia w niniejszym
postępowaniu odwoławczym.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji
oddalając odwołanie. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego A. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. P. – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w
Oleszycach i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:
2.1. zasądza od odwołującego A. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą A. P. – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.
st. Warszawie S.A.
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem
zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego tj. wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1846 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 819/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie
S.A. Plac Starynkiewicza 5 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest:
„Modernizacja kominków wentylacyjnych i świetlików III i IV grupy filtrów powolnych
zlokalizowanych na terenie Zakładu Centralnego przy ul. Koszykowej 81 w Warszawie,
Dzielnica Ochota”.
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2019/S 238-584931
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "ANPOL” A. P. ul. J. Sapiehy 5/5 37-630
Oleszyce
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w ramach postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten z naruszeniem przepisów ustawy pzp dokonał lub
zaniechał dokonania następujących czynności:
1/ N
iezasadnie utajnił uzasadnienie zastrzeżenia przez wykonawcę P. K. informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach złożonych w związku z
podejrzeniem występowania w ofercie rażąco niskiej ceny;
2/ P
ismem z dnia 24.03.2020 r,, w niewłaściwy sposób wezwał wykonawcę P. K. do
uzupełnienia dokumentów, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dokonane prawidłowo, zgłosił kolejne niezgodne
z przepisami Ustawy czynności podjęte przez Zamawiającego:
3/
Zamawiający zaniechał wezwania P. K., w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, do uzupełnienia
poprawnych dokumentów - zobowiązań podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology
do udostępnienia wykonawcy P. K. zasobu w postaci doświadczenia;
4/
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca P. K. wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i bezpodstawnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca, że zaniechania i czynności Zamawiającego dokonane zostały z
naruszeniem przepisów w szczególności art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16.03.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w
związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy pzp, w sposób mający
istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
-
dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia przez wykonawcę P. K. informacji zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach złożonych w związku z podejrzeniem
występowania w ofercie rażąco niskiej ceny albo jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne lub wyjaśnienia P. K., dotyczące
rażąco niskiej ceny, nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
nakazanie Zamawiającemu odtajnienie zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przed
siębiorstwa, jak i samych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
- dokonanie poprawnego wezwania wykonawcy P. K.
do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania
wymaganego w SIWZ doświadczenia, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dokonane prawidłowo,
alternatywnie o:
- nakazanie wezwania wykonawcy P. K.
do uzupełnienia poprawnych dokumentów -
zobowiązań podmiotów: PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology do udostępnienia zasobu w
postaci doświadczenia;
-
po uzupełnieniu przez wykonawcę P. K. dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
posiadania wymaganego doświadczenia, nakazanie dokonania przez Zamawiającego
p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Kwestia
utajnienia przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia przez P. K. tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Rozpatrzenie zarzutu
w postępowaniu odwoławczym stało się według oświadczenia
odwołującego złożonego na posiedzeniu bezprzedmiotowe, wobec otrzymania przez niego od
zamawiającego informacji uprzednio zastrzeżonych przez konkurującego wykonawcę. W
świetle powyższego odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu.
II. Kwestia
nieprawidłowego wezwania P. K. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku powiadania wymaganego doświadczenia.
P. K.
w swojej ofercie oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom. Nadto w ofercie wskazał dwóch podwykonawców: PRO-FORM D. F. oraz
MSM Technology, i dla każdego z nich przewidział: „udział w całości zamówienia”. Takie
wskazanie części zamówienia, które P. K. zamierza powierzyć do wykonania
podwykonawcom, oznacza faktycznie brak wskazania części zamówienia, które P. K.
zamierza powierzyć wskazanym wyżej podwykonawcom. Wskazanie przez P. K. części
zamówienia przez zwrot „udział w całości zamówienia”, jest także niezgodne z art. 36b ust. 1
Ustawy. Użycie przez P. K. zwrotu „udział w całości zamówienia” przy dwóch
podwykonawcach, wskazywać może na to, iż całe zamówienie wykona jeden podwykonawca,
tylko że P. K. w momencie składania oferty nie mógł zdecydować się na wskazanie
konkretnego jednego podwykonawcy, stąd asekuracyjne wskazanie dwóch podwykonawców.
Nie jest możliwa do wystąpienia sytuacja, aby dwóch podwykonawców brało udział w całości
zamówienia. Przypisanie dwóm podwykonawcom udziału w całości zamówienia nie może być
wypełnieniem, wynikającego z treści formularza ofertowego i przepisu art, 36b Ustawy,
obowiązku wskazania części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do
wykonania podwykonawcom, bowiem należałoby rozumieć, jako udział każdego z
podwykonawców w wykonaniu całego zamówienia Jasnym jest, że każda część zamówienia
wykonana przez jednego podwykonawcę, zablokuje możliwość wykonania tej części przez
drugiego pod
wykonawcę. Istniałaby możliwość łącznego wykonania przez podwykonawców
całego zamówienia, ale wtedy w ofercie P. K. winien każdemu z podwykonawców przypisać
do wykonania właściwą dla niego część zamówienia, gdzie suma tych części określałaby całe
zam
ówienie. P. K. najprawdopodobniej nie posiada własnego doświadczenia opisanego w
punkcie 5.1.1.2 ID W. Najprawdopodobniej także żaden z podwykonawców, wskazanych
przez P. K.
w ofercie, nie posiada całego wymaganego doświadczenia. P. K. połączył
(zsumował) doświadczenie dwóch podwykonawców, co jego zdaniem wypełniło wymagania
Zamawiającego, ale ze względu na charakter wymaganego doświadczenia miał problem w
przypisaniu do wykonania konkretnych części zamówienia poszczególnym podwykonawcom.
Zamawiający w punkcie 5.1.1.2 IDW żąda, żeby wykonawca wykazał, że wykonał:
• 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie obiektu budowanego technologicznego w zakresie branży konstrukcyjno-
budowlanej,
o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT, oraz
• 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie obiektu budowanego wpisane
go do rejestru zabytków, o wartości roboty budowlanej
(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez
podatku VAT.
Zamawiający sformułował oczekiwanie względem wykonawców w zakresie doświadczenia
poprzez żądanie doświadczenia w wykonaniu dwóch robót, z których jedna związana jest z
obiektem budowlanym technologicznym, a druga z obiektem budowlanym wpisanym do
rejestru zabytków.
Przedmiotem zamówienia są prace remontowe na obiekcie budowlanym technologicznym
wpisanym do
rejestru zabytków, którym jest zespół zabudowy stacji filtrów powolnych. Opis
warunku w punkcie 5.1.1.2 IDW i przedmiot zamówienia jasno wskazują, że doświadczenie, w
wykonaniu obydwu wymienionych wyżej robót, winno kumulować się u jednego podmiotu. W
tym przypadku, u wykonawcy P. K.
lub u któregoś z wpisanych do oferty podwykonawców.
Opisane doświadczenie nabyte być winno przy wykonaniu przez ten sam podmiot dwóch robót
budowlanych, z których jedna dotyczy obiektu budowlanego technologicznego, a druga
obiektu budowlanego wpisanego do rejestru zabytków. Prac, będących przedmiotem
zamówienia, nie można rozdzielić w układzie zero-jedynkowym na prace stricte konstrukcyjno-
budowlane i na prace stricte konserwatorskie, bowiem prace te przenikają się. Prace,
wykonywane na obiekcie zespołu stacji filtrów powolnych, będą pracami konstrukcyjno-
budowlanymi, które zrealizować winien podmiot posiadający doświadczenie w wykonywaniu
takich prac na obiekcie zabytkowym. Brak w
ofercie określenia części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania określonemu podwykonawcy, uniemożliwia
temu podwykonawcy zobowiązania się do wykonania konkretnych części. Zamawiający winien
ocenić treść zobowiązań podwykonawców, do udostępnienia zasobu jakim jest
doświadczenie, przez pryzmat zawartych w ofercie informacji. W związku z powyższym,
podwykonawcy: PRO-FORM D. F.
oraz MSM Technology jako podmioty, na których
doświadczeniu polegać ma P. K., zawarli także niekonkretne zobowiązanie do wykonania
jakichś tam robót. Ich zobowiązania brzmią: „zrealizuję(/my) roboty, których wskazane
zdolności dotyczą”.
Zamawiający, dla oceny realności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, winien
wiedzieć, jakie części zamówienia wykona poszczególny podmiot (podwykonawca), na
którego zasobach (doświadczeniu) polega P. K. . Zobowiązania podmiotów PRO- FORM D.
F.
oraz MSM Technology są zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi. Skoro P. K.,
w złożonym Wykazie robót i innych dokumentach, nie wykazał posiadania własnego
doświadczenia i nie wykazał także doświadczenia skumulowanego w całym zakresie u
jednego ze wskazanych w ofercie podwykonawców, to Zamawiający winien wezwać do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez P. K. opisanego w punkcie
5.1.1.2
IDW
doświadczenia
lub
dokumentów
potwierdzających
dysponowanie
doświadczeniem przez któregoś (jednego) ze wskazanych w ofercie podwykonawców w całym
zakresie opisanym w IDW wraz z
dokumentami potwierdzającymi rzeczywiste udostępnienie
tego doświadczenia P. K. .
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien, w trybie art. 26 ust, 3 Ustawy, ponownie wezwać P.
K.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w postaci doświadczenia, opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW.
III. Kwestia nieudowodnienia przez P. K.
, że będzie dysponował on zasobami w postaci
doświadczenia w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia z
uwzględnieniem warunku określonego w art. 22a ust. 4 ustawy.
Wykonawca P. K.
do oferty załączył dwa zobowiązania podmiotów:
PRO-FORM D. F.
oraz MSM Technology, z których wynika, że podmioty te udostępniły zasób
w postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionego zasobu
ws
kazano podwykonawstwo. W dalszej części zobowiązania ww. podmioty złożyły
oświadczenia, że zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą.
Zamawiający, dla oceny realności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, winien
wiedzieć, jakie części zamówienia wykona poszczególny podwykonawca, na którego
zasobach (doświadczeniu) polega. Zobowiązania PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology są
zobowiązaniami iluzorycznymi i niesprawdzalnymi, a celem ich złożenia jest wykazanie przez
P. K.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Ustawy, w
odniesieniu do
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Żaden z podmiotów nie wskazał w swoim zobowiązaniu, że oddaje do dyspozycji P. K.
posiadane
doświadczenie w zakresie wskazanym wyżej, nie zobowiązał się także, że wykona
roboty
budowlane, do których wykonania wymagane jest takie doświadczenie. Zamawiający,
uznając, że wykonawca P. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu i może ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie, naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy, bowiem P. K. nie wykazał, że
spełnia warunek posiadania doświadczenia w zakresie określonym postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z art. 22a ust. 3 Ustawy, do obowiązków Zamawiającego należało zbadanie, czy
udostępnione zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez tego wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, zatem
naruszył art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4.
Skoro wykonawca nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami podmiotów w zakresie pozwalającym na wykonanie zamówienia, Zamawiający
winien wezwać go do uzupełnienia zobowiązań tych podmiotów, którymi udowodni, że będzie
dysponował ich zasobami w zakresie wymaganym w SIWZ. Zamawiający nie wzywając do
uzupełnienia zobowiązań, naruszył art. 26 ust. 3 Ustawy. Wobec prezentowanej argumentacji,
mającej oparcie w faktach i prawie, odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie
dokonał wyboru oferty wykonawcy P. K. jako najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów
wskazanych wy
żej, naruszył art. 91 ust. 1 Ustawy.
W toku posiedzenia i rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący potwierdził, że otrzymał od zamawiającego dokumenty dotyczące wyjaśnień ceny
złożonych zamawiającemu przez przystępującego, które uprzednio były zastrzeżone jako
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zatem zarzut odwołania w tym zakresie stał się
bezprzedmiotowy.
Podtrzymał pozostałe zarzuty, których uzasadnienie zawarte jest w części II i III uzasadnienia
odwołania. Wskazał, że z otrzymanych dokumentów dotyczących ceny wynika, iż
podwykonawcy mają wykonać roboty za około 1 mln 496 tys., natomiast pozostałe o wartości
1 mln 880 tys. wykonać ma sam przystępujący. Zauważył w tym miejscu, że przystępujący nie
wykazał własnego doświadczenia w wykonywaniu takich prac. Przypomniał, że całe
wymagane doświadczenie wykazane przez przystępującego jest doświadczeniem podmiotów
trzecich. Wykonawca ten ma jednak wykonać większą część zamówienia pomimo braku
doświadczenia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zarzuty nie mają podstaw, ani w
przepisach prawa, ani w dokumentacji postępowania, w szczególności w postanowieniach
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zauważył, że wykonawcy nie byli ograniczeni co
do możliwości wykazania wymaganego doświadczenia, w tym także kumulatywnego
doświadczenia, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Stwierdził, że wymagane
doświadczenie nie jest tożsame z całością przedmiotu zamówienia. Uznał, że wykonawca
prawidłowo oparł się na realnym udostępnieniu zasobów przez dwa podmioty trzecie.
Oświadczenia tych podmiotów korelują z treścią wyjaśnień dotyczących ceny, gdzie wskazano
rodzaje prac i ich wartości przewidziane do wykonania przez poszczególnych wykonawców.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający prawidłowo i
dokładnie ocenił złożoną ofertę. Zakwestionował argumentację odwołującego i brak
konsekwencji w ocenie sposobu i zakresu udostępniania zasobów przez podmioty trzecie.
Stwierdził, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym zgodnie z art. 22a
ustawy i zauważył, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą także prace niewymagające
doświadczenia opisanego w warunkach udziału.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron
przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do
wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze
środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków
ochrony prawnej stano
wiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania.
Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne; wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wyboru oferty przez siebie
złożonej, został takiej możliwości pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o wyborze
oferty konkurenta. W takich okolicznościach oczywisty jest interes wykonawcy zmierzającego
w drodze wniesionego środka ochrony prawnej do zmiany decyzji zamawiającego na swoją
korzyść.
Oceniając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa wymienionych w
odwołaniu, skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny.
Utrzymane i poddane rozpatrzeniu zastrzeżenia odwołującego odnoszą się do czynności
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który według odwołującego nie wykazał spełnienia
wymaganych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w
SIWZ -
Instrukcji dla wykonawców w pkt 5.1.1.2, gdzie sformułowano wymóg, by wykonawca
wykazał, że wykonał:
-
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie obiektu budowanego technologicznego w zakresie branży konstrukcyjno-
budowlanej, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT, oraz
-
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie obiektu budowanego wpisanego do rejestru zabytków, o wartości jw.
Tym samym w siwz
ujęto oczekiwanie względem wykonawców w zakresie doświadczenia
przez żądanie doświadczenia w wykonaniu dwóch robót, z których jedna związana jest z
obiektem budowlanym technologicznym, a druga z obiektem budowlanym wpisanym do
rejestru zabytków.
Przedmiotem zamówienia są prace remontowe na obiekcie budowlanym technologicznym
wpisanym do rejestru zabytków, którym jest zespół zabudowy stacji filtrów powolnych.
Izba zauważa, że wskazany opis warunku w punkcie 5.1.1.2 IDW, wbrew twierdzeniom
odwołującego nie wskazuje, że doświadczenie, w wykonaniu obydwu wymienionych wyżej
robót, winno kumulować się u jednego podmiotu, „w tym przypadku, u wykonawcy P. K. lub u
któregoś z wpisanych do oferty podwykonawców.”
Niespornie obydwa podmioty trzecie skutecznie i w oparciu o przepis art. 22a ustawy pzp
udostępniły wykonawcy (przystępującemu) swoje zasoby w postaci doświadczenia w realizacji
robót wymaganych jako referencyjne, a także prawidłowo zobowiązały się do realizacji części
robót w ramach wykonania całości przedmiotu zamówienia. Części te zostały wskazane w
krótkich opisach zawartych w treści obydwu zobowiązań pisemnych, gdzie wskazano na
stosunek podwykonawstwa,
a następnie wyspecyfikowane w treści wyjaśnień wykonawcy
udzielonych zamawiającemu na wezwanie dokonane na podstawie art. 90 ustawy pzp.
Tym samym z
amawiający poprawnie i zasadnie ocenił realność udostępnienia zasobów w
postaci wymaganego
doświadczenia. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że zobowiązania
podmiotów PRO-FORM D. F. oraz MSM Technology sp. z o.o. są zobowiązaniami
iluzorycznymi i niesprawdzalnymi. Istotnie, P. K.
, w złożonym wykazie robót i innych
dokumentach,
nie wykazał posiadania własnego doświadczenia w zakresie wymaganym
cytowanymi postanowieniami Instrukcji dla wykonawców, natomiast zgodnie z przepisami
wykazał, jak wyżej stwierdzono, takie doświadczenia. Wymaga przy tym zauważenia, że w
postępowaniu niniejszym nie istniał wymóg wykazania skumulowanego doświadczenia w
całym zakresie u jednego wykonawcy, bądź to oferenta, bądź podwykonawcy.
Stąd też żądanie nakazania wezwania przez zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających posiadanie przez P. K., opisanego w punkcie 5.1.1.2 IDW
doświadczenia lub dokumentów potwierdzających dysponowanie doświadczeniem przez
któregoś (jednego) ze wskazanych w ofercie podwykonawców w całym zakresie opisanym w
punkcie 5.1.1.2 IDW jest bezpodstawne, a zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp
polegającego na zaniechaniu zastosowania tego przepisu przez zamawiającego, niezasadny.
Izba uznała zatem, że wykonawca potwierdził spełnianie spornego warunku udziału w
postępowaniu.
W tym świetle bez znaczenia pozostaje wywód odwołującego przedstawiony w trakcie
rozprawy, że wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, czyli bez wskazania
własnego doświadczenia, będzie również, oprócz dwóch wskazanych podwykonawców,
realizował część robót budowlanych (pomimo nieudokumentowania własnego doświadczenia)
w ramach wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego niektóre czynności były przedmiotem rozpatrzenia w niniejszym
postępowaniu odwoławczym.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji
oddalając odwołanie. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 765/20 z dnia 2020-07-09
