rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 870/20
KIO 870/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2020 r. przez
Odwołującego – WB Electronics Spółka Akcyjna z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
przy ul.
Poznańskiej 129/133 (05-850 Ożarów Mazowiecki)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji, ul.
Puławska 148/150 (02-624 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– UMO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce
przy ul. Sienkiewicza 61 (05-220 Zielonka
) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2020 r. przez
Odwołującego – WB Electronics Spółka Akcyjna z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
przy ul.
Poznańskiej 129/133 (05-850 Ożarów Mazowiecki)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji, ul.
Puławska 148/150 (02-624 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– UMO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce
przy ul. Sienkiewicza 61 (05-220 Zielonka
) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – WB Electronics S.A. z
siedzibą w Ożarowie Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 2
Sygn. akt: KIO 870/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –Komendę Główną Policji na zawarcie
umowy ramowej na dostawę nabojów pistoletowych kaliber 9x19 mm Parabellum z
pociskiem typu TFMJ (nr
postępowania: 18/Cut/20/TJ), ogłoszonym Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020r.,2020/S 045-106129, wobec cz
ynności polegających
na nieprawidłowym przygotowaniu postępowania powodującym brak możliwości złożenia
oferty przez elektroniczną platformę zakupową, zaniechaniu unieważnienia postępowania,
Wykonawca WB Electronics S.A. z/s w
Ożarowie Mazowieckim (dalej jako Odwołujący),
wni
ósł w dniu 23 kwietnia 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 870/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 10 b ustawy Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia, poprzez
przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej,
uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie
ofert;
2. art. 93 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał
możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego
stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co spowodowało naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło
konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z rażącym naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie
zainteresowanemu Wykonawcy złożenia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z rozd
ziałem XI siwz składanie ofert miało nastąpić pod rygorem nieważności w
postaci elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej dostępnej pod adresem
https://kgpolicja.ezamawiający.pl. Termin składania ofert ostatecznie został wskazany na 14
kwietnia 2
020 r. na godzinę 10:00. W celu złożenia oferty wykonawca musiał zalogować się
do systemu, co Zamawiający zalecał uczynić odpowiednio wcześniej, gdyż proces rejestracji
może potrwać 2 dni robocze (pkt. 13.5). Zamawiający wskazał, iż w przypadku
str. 3
jakichkolwi
ek wątpliwości związanych z zasadami korzystania z Platformy Wykonawca
winien się skontaktować z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego Platforma
zakupowa kgpolicja
podając zarówno telefon na infolinię jak i adres mailowy.
Odwołujący w dniach pomiędzy 6 i 8 kwietnia 2020r. założył konto dokonał rejestracji i nie
dostrzegł żadnych problemów z działaniem platformy. Wstępną próbę złożenia oferty
Odwołujący podjął na dzień przed upływem terminu, tj. 13 kwietnia 2020r. i w tym dniu
dokonał też zmiany hasła w swoim koncie i skutecznie zalogował się na Platformie.
Procedura odbyła się o 13:51. Wykonawca podpisał pliki stanowiące załącznik do oferty
podpisem kwalifikowanym. Następnie w godzinach popołudniowych Odwołujący podjął
działania w celu zalogowania się do Platformy by dokonać złożenia oferty i napotkał
problemy z zalogowaniem się na Platformę. Ponieważ był to drugi dzień Świąt Wielkiej Nocy
Odwołujący poczekał do dnia następnego zakładając, iż problemy mają charakter
przejściowy i mogą wynikać np. z prac serwisowych, jakie zazwyczaj prowadzi się w dniach
wolnych od pracy. Nie mógł w tym dniu skontaktować się z Zamawiającym celem
wyjaśnienia powodów „błędu wewnętrznego serwera zakupowego”.
Następnego dnia każda kolejna próba zalogowania się nie powiodła się, co Odwołujący
udokumentował zrzutami z ekranu z godziny 08:51 oraz 9:32. Jednocześnie Odwołujący
próbował skontaktować się z Zamawiającym wg zasad określonych w rozdziale VIII siwz, tj.
już na 1,5 godziny przed upływem terminu na złożenie ofert (telefon nie został odebrany). O
godzinie 09:03 Odwołujący wysłał do Zamawiającego mail informując w nim o braku
możliwości złożenia oferty oraz zapytał o możliwość przesunięcia godziny składania ofert.
Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi.
Odwołujący udało się skontaktować z osobą wskazaną przez Zamawiającego telefonicznie o
godzinie 09:34 i uzyskał informację, iż nie ma możliwości przesunięcia terminu składania
ofert, a Zamawiający nie widzi problemu z działaniem Platformy i został przekierowany do
pracownika
portalu Marketplanet One Place. Odwołujący uzyskał wówczas potwierdzenie, iż
faktycznie wystąpił problem z kontem Odwołującego, bez wskazania przyczyny oraz
zaproponowano działania, które problem ten rozwiązały. Uruchomienie konta nastąpiło
dopiero o 09:52
, czyli na 8 minut przed upływem terminu na złożenie oferty.
Odwołujący podjął czynności zmierzające do złożenia oferty (uzupełnił pola, zaimportował
podpisane dokumenty) i przeszedł do podpisania oferty, co wywołało długotrwały proces
przetwarzania, który upłynął już po terminie na złożenie oferty. Kilkanaście minut po godzinie
10:00 Odwołujący „odświeżył” dane na ekranie i wówczas „zniknął” proces przetwarzania
danych, zaś oferta nie została podpisana i złożona.
str. 4
W trakcie rozmowy telefonicznej pracownik p
ortalu stwierdził, iż problem, który uniemożliwił
Odwołującemu zalogowanie się do Platformy wynikał z braku synchronizacji pomiędzy
platformą MarketPlanet One Place, a platformą Zamawiającego i był on całkowicie
niezależny od Odwołującego. Tego samego dnia Odwołujący otrzymał mailem odpowiedź od
administratora platformy MarketPlanet One Place, w której wskazano, iż Problem z wejściem
na stronę kgpolicja.zamawiajacy.pl wynikała z braku synchronizacji Państwa konta na stronie
one place.marketplanet.pl z platf
ormą Komendy Głównej Policji. Problem został usunięty w
czasie rozmowy telefonicznej. Użytkownik nie miał wpływu na synchronizację konta.
Konieczny był kontakt z administratorem systemu.
Odwołujący, jako podmiot nie posiadający fachowej wiedzy informatycznej (nie jest
zobowiązany do posiadania takowej) nie miał świadomości co jest przyczyną problemów ze
złożeniem oferty poprzez środki porozumiewania się na odległość. Odwołujący zastosował
wszystkie przewidziane środki zaradcze wymienione enumeratywnie w siwz. Miał podstawy
do twierdzenia, że problem zaistniał na serwerach Zamawiającego i dotyczy on wszystkich
potencjalnych podmiotów składających ofertę i tym samym termin na złożenie oferty został
przesunięty w czasie.
To Zamawiający błędnymi zapisami zawartymi w treści siwz wprowadził Odwołującego w
błąd, który w połączeniu z wadliwym narzędziem do komunikacji elektronicznej uniemożliwił
Odwołującemu złożenie oferty w ustalonym terminie.
Przedstawione okoliczności wskazują, iż przyczyna braku możliwości złożenia oferty przez
Odwołującego leżała po stronie Zamawiającego, co uwzględnia żądanie unieważnienia
postępowania. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za zapewnienie sprawnego narzędzia,
za pomocą którego wykonawcy mogli składać ofertę, co realizuje zasady wskazane w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Również na gruncie art. 10b ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był
zapewnić narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami o
charakterze niedyskryminującym, ogólnie dostępne oraz nieograniczające dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z opinią UZP na Zamawiającym spoczywał obowiązek wyjaśnienia przyczyny
problemów, z jakimi spotkał się Odwołujący i w oparciu o te ustalenia podjęcia odpowiednich
czynności w postępowaniu, w tym rozważyć, czy nie zachodzą podstawy do unieważnienia
postępowanie z uwagi na wadę niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Po usunięciu problemów przez pracownika platformy Odwołujący zdążył wypełnić ofertę
zgodni
e z instrukcją zawartą w siwz oraz zdążył wgrać niezbędne dokumenty. Platforma
zawiesiła się przy podpisie, co prawdopodobnie spowodowane było zbliżającym się upływem
str. 5
terminu na złożenie oferty. Można z dużą dozą prawdopodobieństwa przyjąć, iż gdyby
Odwołujący miał prawidłowo działające narzędzie oraz podaną informację jak postąpić w
przypadku awarii platformy, zdążyłby rozwiązać problem i złożyć ofertę w terminie.
W dniu 27 kwietnia 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca – UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było nieprawidłowe działanie
platformy zakupowej, co miało uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty. Oceny tej
należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania
odwołania, jaka wynikała z braku złożenia oferty w postępowaniu. Nie przesądzając o
zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny wynikający z
wniosków Odwołującego - o udostępnieniu przez Zamawiającego wadliwego narzędzia do
złożenia oferty w postępowaniu. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność
stanowiąca przedmiot zarzutu prowadzić może do naruszającego przepisy Ustawy
ograniczenia konkurencji. Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesów
W
ykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie niekorzystnych czynności,
których powtórzenie nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia o zasadności
zarzutu
wskazującego na naruszenie art. 10b Ustawy, jako podstawy dalszych zarzutów, w
str. 6
tym zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 17 w
zw. z art. 146 ust. 6 Ustawy oraz art. 7 ust. 1 Ustawy. Zasadniczym dla oceny zasadności
wniesionego środka ochrony prawnej były okoliczności dotyczące działania Platformy
Z
akupowej w dniu, w którym upływał termin na złożenie oferty.
Ustalenia p
oczynione na podstawie złożonych dokumentów, w tym treści siwz oraz dowodów
przedłożonych na rozprawie, stanowiły podstawę dla podjętego rozstrzygnięcia.
W rozdziale VIII siwz określone zostały zasady komunikacji z Zamawiającym, która odbywać
miała się za pośrednictwem Platformy, co w szczególności dotyczyło wszelkich oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przekazywanych elektronicznie. Zamawiający
wskazał, iż W sytuacjach awaryjnych, np. w przypadku awarii Platformy E-Zamawiający
https://kgpolicja.ezamawiajacy.pl
, dopuszcza się komunikację za pomocą poczty
elektronicznej na adres zamowieniakgp@policja.gov.pl,
z wyłączeniem składania ofert.
Rozdzi
ał XI siwz dotyczy sposobu przygotowania i złożenia oferty, w tym określa zasady
korzystania z Platformy. Zamawiający odesłał do informacji technicznych i organizacyjnych
zamieszczonych na stronie (plik Instrukcja dla Wykonawców). Koniecznym krokiem była
r
ejestracja konta, która może trwać maksymalnie do 2 dni roboczych. W związku z tym
Zamawiający zalecił uwzględnienie czas niezbędnego na rejestrację w procesie złożenia
oferty w postaci elektronicznej (pkt 13.5). W pkt 13.6 znajduje się opis zasad komunikacji: w
szczególności zawiadomienia oraz informacje przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. Za datę przekazania
zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę wczytania ich do Systemu. Treść pytań (bez
ujawniania źródła zapytania) wraz z wyjaśnieniami bądź informacje o dokonaniu modyfikacji
SIWZ, Zamawiający przekaże Wykonawcom z pośrednictwem Platformy. Zamawiający
informuje, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami
korzystania z Platformy, Wykonawca winien skontaktować się z dostawcą rozwiązania
teleinformatycznego Platforma zakupowa kgpolicja, tel. +48 22 576-87-90, e-
mail:oneplace@marketplanet.pl (pkt 13.7). W pkt 13.9 siwz
Zamawiający określił
niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie, w tym m.in.
włączenia obsługi JavaScript.
W dniu 14.04.2020r. na godzinę 10:00 wyznaczony został termin na składanie ofert. Oferty
złożyło trzech wykonawców.
Odwołujący w dniu 14.04.2020 r. o godzinie 09:03 przesłał do Zamawiającego mail, w którym
informował o zainteresowaniu złożeniem oferty w postępowaniu oraz próbach
podejmowanych od 13.04.2020 r. złożenia dokumentów i komunikacie, jaki pojawiał się na
Platformie przy próbie zalogowania się: „500-Internal server error. There is a problem with
str. 7
the resource you are looking for, and it cannot be displayed”. Wykonawca jednocześnie
zwrócił się z pytaniem, czy termin na złożenie ofert zostanie wydłużony, z uwagi na brak
możliwości przystąpienia do postępowania.
Wykonawca ustalił u Operatora Platformy, iż problem z wejściem na stronę
kgpolicja.ezamawiajacy.pl wynikał z braku synchronizacji konta Wykonawcy na stronie
oneplace.marketplanet.pl z platformą Komendy Głównej Policji. Problem został usunięty w
czasie rozmowy telefonicznej, a użytkownik nie miał wpływu na synchronizację konta i
konieczny był kontakt z administratorem systemu (mail z 14.04.2020, godzina 11:18).
Na rozprawie Zamawiający przedłożył korespondencję – odpowiedź Operatora Platformy na
pytanie
dotyczące zdarzeń, jakie miały mieć miejsce przed terminem na złożenie ofert. W
piśmie z dnia 27.04.2020 r. potwierdzono indywidulany problem, jaki miał Odwołujący z
synchronizacją platformy Oneplace z platformą kgpolicja.ezamawiajacy.pl, który został
telefonicznie rozwiązany w trakcie 10 minutowej rozmowy, tj. około 09:49. Po rozmowie
Wykonawca podejmował próby zapisania formularza ofertowego, tj. o godzinie 09:58:36;
09:58:15 i 09:56:57. Problem z podpisaniem zapisanego wcześniej formularza wynikał
najprawdopodobniej z niezainstalowanego odpowiedniego oprogramowania Java na
komputerze. Użytkownik w czasie testu podpisu z dnia 14.04.2020r. z godziny 9:44 otrzymał
komunikat o braku zainstalowanego oprogramowania Java 32 bit o treści” „(ERROR)
Oprogramowanie JAVA i aplikacja Szafir Host nie wykryto zainstalowanej dedykowanej
aplikacji Szafir Host. Komunikat ten wyświetla się również jeśli na komputerze nie ma
zainstalowanego oprogramowania JAVA w wersji 32 bit. Oprogramowanie JAVA można
pobrać ze strony
https://www.java.com/pl/download/manual.jsp
”.
W mailu skierowanym do Przystępującego Operator Platformy potwierdził między innymi, iż
zgłoszeń dotyczących błędów/wad platformy można dokonywać 24/7 w kanałach email, chat
oraz przez servicedesk
– wszystkie te zgłoszenia z w/w kanałów są obsługiwane przez
dyżurujących pracowników technicznych. Wszystkie zgłoszenia, które są zakwalifikowane
jako błąd lub wadliwe działanie są podejmowane i rozwiązywane niezwłocznie.
Odwołujący załączył dokument wygenerowany z Platformy w dniu 14.04.2020, godzina
09:58:36 -
formularz ofertowy jaki przygotował do złożenia w postępowaniu zawierający
załączniki do oferty, na którym brak jest potwierdzenia jego złożenia w pozycji: „Data
złożenia oferty”, co wynikać miało z braku złożenia podpisu.
Izba oddaliła odwołanie uznając, iż złożone w sprawie dowody wskazują, iż brak możliwości
złożenia oferty obciążał Wykonawcę, który nie zabezpieczył odpowiednich narzędzi do
str. 8
skutecznego złożenia oferty, tj. opatrzenia jej podpisem elektronicznym na Platformie
Zakupowej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 10b Ustawy opartego na stwierdzeniu wadliwego
przygotowania i przeprowadzenia postępowania przez przygotowanie i udostępnienie
wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej, uniemożliwiającego Odwołującemu
złożenie oferty, Izba uznała, iż dowody zgromadzone w sprawie nie potwierdziły zasadności
wniosków Odwołującego.
Zasadniczo jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący
wskazywał nie tylko na samo wadliwe działanie Platformy Zakupowej w dacie wyznaczonej
na złożenie oferty, ale również spóźnioną reakcję Zamawiającego oraz Operatora Platformy
na zgłoszony problem techniczny. Jak ustalono na podstawie złożonych dowodów oraz
spójnych oświadczeń stron, przed terminem wyznaczonym na złożenie oferty Odwołujący
zgłosił Zamawiającemu telefonicznie problem i został odesłany do pracownika Operatora
Platformy, który niezwłocznie usunął przeszkodę uniemożliwiającą złożenie oferty.
Odwołujący postawił tezę, iż gdyby nie spóźniona reakcja tych podmiotów to miałby szansę
złożyć ofertę.
Odnosząc się do tej tezy Izba uznała, iż Wykonawca w sposób niezgodny z zasadami
komunikacji próbował zgłosić problem, a zwłoka, jeżeli o takiej w ogóle można mówić, była
wynikiem późnej reakcji Wykonawcy. Przedstawione wnioski, co do zwłoki w reakcji, tak
O
peratora, jak i Zamawiającego, w ocenie Izby nie miały podstaw. Przede wszystkim
Wykonawca zobowiązany był do zachowania trybu zgłoszenia uwag przewidzianego w siwz
w rozdziale XI pkt 13.7, który wymagał w momencie, gdy wystąpią problem techniczne
skontaktowania się z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego Platforma Zakupowa
kgpolicja pod wskazanym w siwz nr telefonu, ewentualnie adresem mailowym. Wykonawca
m
ógł kontakt nawiązać już w dniu poprzedzającym termin składania ofert, kiedy stwierdził
problemy w zalogowaniu się na Platformę. Tymczasem Wykonawca uznał za właściwe
wykonanie
w następnym dniu telefonu do Zamawiającego, a po bezskutecznych próbach
wysłał mail o godzinie 9:03, w którym informował o pojawiającym się komunikacie i pytał o
możliwość wydłużenia terminu na złożenie ofert z uwagi na brak możliwości przystąpienia do
postępowania. Możliwość pomocy technicznej była niezależna od dnia i pory dnia, gdyż
Operator zapewniał 24h obsługę zgłoszeń.
Kwestia synchronizacji platformy OnePlace z P
latformą Zakupową Zamawiającego nie miała
ostatecznie znaczenia, gdyż Operator Platformy udzielił skutecznie pomocy w terminie
pozwa
lającym na złożenie oferty. Gdyby Odwołujący próbował od razu nawiązać kontakt z
pracownikiem Platformy, kierując się informacjami prezentowanymi w siwz, gdzie
Zamawiający podał nr telefonu oraz adres do korespondencji mailowej, taką pomoc mógł
str. 9
otrzymać dużo wcześniej. Izba nie przyjęła wyjaśnień Odwołującego, jakoby to niespójne
postanowienia siwz błędnie kierowały do Zamawiającego w celu uzyskania pomocy w
działaniu Platformy Zakupowej. Powoływane zapisy rozdziału VIII siwz, dotyczyły
komunikacji z Zamawi
ającym w toku postępowania, z których wyłączone były sytuacje
związane z korzystaniem z Platformy (złożeniem oferty). Zamawiający poświęcił oddzielny
rozdział na opisanie zasad obowiązujących przy korzystaniu z Platformy Zakupowej. W
Rozdziale XI pkt 13.7 siwz
Zamawiający wskazał dane do kontaktu z osobą, która mogła
udzielić pomocy technicznej. Informacje w siwz były prawidłowe i ostatecznie Wykonawca
uzyskał pomoc z tego źródła (w trakcie rozmowy telefonicznej). Co istotne Wykonawca nie
informował o dalszych przeszkodach technicznych, a mail wysłany do Zamawiającego z
godziny 9:03 dotyczył problemu, który udało się usunąć.
Faktyczna przeszkoda, jaka uniemożliwiła złożenie oferty została wykazana przez
Zamawiającego i wynikała z braku właściwego przygotowania aplikacyjnego po stronie
Wykonawcy, co uniemożliwiło złożenie podpisu pod ofertą. Wprawdzie Odwołujący podważał
wyjaśnienia Operatora Platformy wskazując, iż w procesie złożenia oferty nie dotarł do
momentu, w którym należało złożyć podpis i nie jest mu wiadome co stało na przeszkodzie,
co Izba oceniała jako niewiarygodne. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu
podważającego wyjaśnienia Operatora, które były spójne z wyjaśnieniami Odwołującego co
do okoliczności poprzedzających moment, w którym Wykonawca miał zakończyć proces
składania oferty. Przedłożony wydruk formularza oferty Odwołującego potwierdza
okoliczność opisaną w piśmie Operatora, iż 14.04.2020 r. o godzinie 09:58:36 Wykonawca
podjął ostatnią próbę zapisania formularza oferty. Wykonawca poza wskazaniem na brak
informacji o przyczynie, dla której nie mógł zakończyć procesu złożenia oferty, nie
przedstawił żadnego dowodu pozwalającego przyjąć, iż przyczyna ta leżała po stronie
Zamawiającego lub Operatora Platformy. Z drugiej strony Zamawiający uzyskał wyjaśnienia
od Operatora, w których ten zidentyfikował przyczynę kłopotów, jakie spotkały wykonawcę, a
które wynikały z braku zainstalowania dedykowanej do obsługi zewnętrznego podpisu
aplikacji Szafir Host.
Informacje przekazane Zamawiającemu potwierdziły przebieg zdarzeń
opisany w części w odwołaniu, do momentu, w którym usunięty został problem z
synchronizacją Platformy. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który podważyłby
oświadczenie Operatora Platformy, co do późniejszych komunikatów, wskazujących na
przyczynę braku możliwości złożenia podpisu pod ofertą. Z drugiej strony wyjaśnienia
Odwołującego prezentowane w odwołaniu, a następnie na rozprawie nie były spójne, gdyż
raz twierdził, jakoby zdążył wypełnić ofertę oraz wgrać niezbędne dokumenty, a Platforma
zawiesiła się przy podpisie, aby później zaprzeczać swoim słowom wskazując do protokołu,
str. 10
iż z uwagi na zbyt krótki czas nie pojawił się żaden komunikat, a system prawdopodobnie
wgrywał dokumenty i nie dotarł do etapu złożenia podpisu.
Dokonane ustalenia wskazywały na brak odpowiedzialności Zamawiającego za brak
możliwości złożenia oferty przez Odwołującego. To Wykonawca zwlekając z podjęciem
właściwej reakcji na problemy techniczne doprowadził do sytuacji, w której nie udało mu się
złożyć oferty. Zgodnie z siwz po stronie Wykonawcy spoczywał obowiązek właściwego
przygotowania sprzętowego i aplikacyjnego do złożenia oferty, w tym zapewnienia obsługi
JavaScript.
Ponadto, Wykonawca podejmował niepotrzebne próby nawiązania kontaktu z
Zamawi
ającym, chociaż sam w odwołaniu wskazał, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości
związanych z zasadami korzystania z Platformy Wykonawca winien się skontaktować z
dostawcą rozwiązania teleinformatycznego Platforma zakupowa kgpolicja (pod wskazanym
nr tele
fon na infolinię jak i adresem mailowy). To ten błąd doprowadził do sytuacji, w której
dopiero na ok
15 minut przed upływem terminu na złożenie oferty Wykonawca zalogował się
do Platformy. Dalsza przeszkoda
– brak możliwości złożenia podpisu, również obciąża
Wykonawcę. Wykazane przeszkody techniczne w działaniu Platformy, które udało się
sprawnie usunąć przed terminem składania ofert (tj. synchronizacji platformy Oneplace z
platformą kgpolicja.ezamawiający.pl) nie stanowiły bezpośredniej przeszkody, która
u
niemożliwiała złożenie oferty
W tych okolicznościach nie było podstaw do uznania, iż dostarczone przez Zamawiającego
narzędzie nie spełniało cech dostępności
i
interoperacyjności, o czym nie mógł świadczyć
sam fakt kłopotów z synchronizacją platform. Wprawdzie było to zdarzenie niezależne od
Wykonawcy, to fakt, iż udało się sprawnie usunąć usterkę w trakcie rozmowy telefonicznej
potwierdza możliwość skorzystania z narzędzie do złożenia oferty. Możliwość wystąpienia
zakłóceń jest nieodzownym elementem komunikacji elektronicznej i dopiero wykazanie, iż
Platforma nie zadziałała, mogłoby uzasadniać wnioski prezentowane przez Odwołującego.
Fakt, iż Wykonawca otrzymał pomoc w trakcie kilkuminutowej rozmowy pozwala przyjąć, iż
to zwłoka w podjęciu działań zgodnych z wytycznymi Zamawiającego doprowadziła do braku
możliwości złożenia oferty.
W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegały pozostałe zarzuty, tj. naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 146 ust. 6 Ustawy oraz art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał
możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a
zaistniałych po stronie Zamawiającego, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach
prowadzonego postępowania.
str. 11
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – WB Electronics S.A. z
siedzibą w Ożarowie Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 2
Sygn. akt: KIO 870/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –Komendę Główną Policji na zawarcie
umowy ramowej na dostawę nabojów pistoletowych kaliber 9x19 mm Parabellum z
pociskiem typu TFMJ (nr
postępowania: 18/Cut/20/TJ), ogłoszonym Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020r.,2020/S 045-106129, wobec cz
ynności polegających
na nieprawidłowym przygotowaniu postępowania powodującym brak możliwości złożenia
oferty przez elektroniczną platformę zakupową, zaniechaniu unieważnienia postępowania,
Wykonawca WB Electronics S.A. z/s w
Ożarowie Mazowieckim (dalej jako Odwołujący),
wni
ósł w dniu 23 kwietnia 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 870/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 10 b ustawy Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia, poprzez
przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej,
uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie
ofert;
2. art. 93 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał
możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego
stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co spowodowało naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło
konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z rażącym naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie
zainteresowanemu Wykonawcy złożenia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z rozd
ziałem XI siwz składanie ofert miało nastąpić pod rygorem nieważności w
postaci elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej dostępnej pod adresem
https://kgpolicja.ezamawiający.pl. Termin składania ofert ostatecznie został wskazany na 14
kwietnia 2
020 r. na godzinę 10:00. W celu złożenia oferty wykonawca musiał zalogować się
do systemu, co Zamawiający zalecał uczynić odpowiednio wcześniej, gdyż proces rejestracji
może potrwać 2 dni robocze (pkt. 13.5). Zamawiający wskazał, iż w przypadku
str. 3
jakichkolwi
ek wątpliwości związanych z zasadami korzystania z Platformy Wykonawca
winien się skontaktować z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego Platforma
zakupowa kgpolicja
podając zarówno telefon na infolinię jak i adres mailowy.
Odwołujący w dniach pomiędzy 6 i 8 kwietnia 2020r. założył konto dokonał rejestracji i nie
dostrzegł żadnych problemów z działaniem platformy. Wstępną próbę złożenia oferty
Odwołujący podjął na dzień przed upływem terminu, tj. 13 kwietnia 2020r. i w tym dniu
dokonał też zmiany hasła w swoim koncie i skutecznie zalogował się na Platformie.
Procedura odbyła się o 13:51. Wykonawca podpisał pliki stanowiące załącznik do oferty
podpisem kwalifikowanym. Następnie w godzinach popołudniowych Odwołujący podjął
działania w celu zalogowania się do Platformy by dokonać złożenia oferty i napotkał
problemy z zalogowaniem się na Platformę. Ponieważ był to drugi dzień Świąt Wielkiej Nocy
Odwołujący poczekał do dnia następnego zakładając, iż problemy mają charakter
przejściowy i mogą wynikać np. z prac serwisowych, jakie zazwyczaj prowadzi się w dniach
wolnych od pracy. Nie mógł w tym dniu skontaktować się z Zamawiającym celem
wyjaśnienia powodów „błędu wewnętrznego serwera zakupowego”.
Następnego dnia każda kolejna próba zalogowania się nie powiodła się, co Odwołujący
udokumentował zrzutami z ekranu z godziny 08:51 oraz 9:32. Jednocześnie Odwołujący
próbował skontaktować się z Zamawiającym wg zasad określonych w rozdziale VIII siwz, tj.
już na 1,5 godziny przed upływem terminu na złożenie ofert (telefon nie został odebrany). O
godzinie 09:03 Odwołujący wysłał do Zamawiającego mail informując w nim o braku
możliwości złożenia oferty oraz zapytał o możliwość przesunięcia godziny składania ofert.
Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi.
Odwołujący udało się skontaktować z osobą wskazaną przez Zamawiającego telefonicznie o
godzinie 09:34 i uzyskał informację, iż nie ma możliwości przesunięcia terminu składania
ofert, a Zamawiający nie widzi problemu z działaniem Platformy i został przekierowany do
pracownika
portalu Marketplanet One Place. Odwołujący uzyskał wówczas potwierdzenie, iż
faktycznie wystąpił problem z kontem Odwołującego, bez wskazania przyczyny oraz
zaproponowano działania, które problem ten rozwiązały. Uruchomienie konta nastąpiło
dopiero o 09:52
, czyli na 8 minut przed upływem terminu na złożenie oferty.
Odwołujący podjął czynności zmierzające do złożenia oferty (uzupełnił pola, zaimportował
podpisane dokumenty) i przeszedł do podpisania oferty, co wywołało długotrwały proces
przetwarzania, który upłynął już po terminie na złożenie oferty. Kilkanaście minut po godzinie
10:00 Odwołujący „odświeżył” dane na ekranie i wówczas „zniknął” proces przetwarzania
danych, zaś oferta nie została podpisana i złożona.
str. 4
W trakcie rozmowy telefonicznej pracownik p
ortalu stwierdził, iż problem, który uniemożliwił
Odwołującemu zalogowanie się do Platformy wynikał z braku synchronizacji pomiędzy
platformą MarketPlanet One Place, a platformą Zamawiającego i był on całkowicie
niezależny od Odwołującego. Tego samego dnia Odwołujący otrzymał mailem odpowiedź od
administratora platformy MarketPlanet One Place, w której wskazano, iż Problem z wejściem
na stronę kgpolicja.zamawiajacy.pl wynikała z braku synchronizacji Państwa konta na stronie
one place.marketplanet.pl z platf
ormą Komendy Głównej Policji. Problem został usunięty w
czasie rozmowy telefonicznej. Użytkownik nie miał wpływu na synchronizację konta.
Konieczny był kontakt z administratorem systemu.
Odwołujący, jako podmiot nie posiadający fachowej wiedzy informatycznej (nie jest
zobowiązany do posiadania takowej) nie miał świadomości co jest przyczyną problemów ze
złożeniem oferty poprzez środki porozumiewania się na odległość. Odwołujący zastosował
wszystkie przewidziane środki zaradcze wymienione enumeratywnie w siwz. Miał podstawy
do twierdzenia, że problem zaistniał na serwerach Zamawiającego i dotyczy on wszystkich
potencjalnych podmiotów składających ofertę i tym samym termin na złożenie oferty został
przesunięty w czasie.
To Zamawiający błędnymi zapisami zawartymi w treści siwz wprowadził Odwołującego w
błąd, który w połączeniu z wadliwym narzędziem do komunikacji elektronicznej uniemożliwił
Odwołującemu złożenie oferty w ustalonym terminie.
Przedstawione okoliczności wskazują, iż przyczyna braku możliwości złożenia oferty przez
Odwołującego leżała po stronie Zamawiającego, co uwzględnia żądanie unieważnienia
postępowania. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za zapewnienie sprawnego narzędzia,
za pomocą którego wykonawcy mogli składać ofertę, co realizuje zasady wskazane w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Również na gruncie art. 10b ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był
zapewnić narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami o
charakterze niedyskryminującym, ogólnie dostępne oraz nieograniczające dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z opinią UZP na Zamawiającym spoczywał obowiązek wyjaśnienia przyczyny
problemów, z jakimi spotkał się Odwołujący i w oparciu o te ustalenia podjęcia odpowiednich
czynności w postępowaniu, w tym rozważyć, czy nie zachodzą podstawy do unieważnienia
postępowanie z uwagi na wadę niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Po usunięciu problemów przez pracownika platformy Odwołujący zdążył wypełnić ofertę
zgodni
e z instrukcją zawartą w siwz oraz zdążył wgrać niezbędne dokumenty. Platforma
zawiesiła się przy podpisie, co prawdopodobnie spowodowane było zbliżającym się upływem
str. 5
terminu na złożenie oferty. Można z dużą dozą prawdopodobieństwa przyjąć, iż gdyby
Odwołujący miał prawidłowo działające narzędzie oraz podaną informację jak postąpić w
przypadku awarii platformy, zdążyłby rozwiązać problem i złożyć ofertę w terminie.
W dniu 27 kwietnia 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca – UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było nieprawidłowe działanie
platformy zakupowej, co miało uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty. Oceny tej
należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania
odwołania, jaka wynikała z braku złożenia oferty w postępowaniu. Nie przesądzając o
zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny wynikający z
wniosków Odwołującego - o udostępnieniu przez Zamawiającego wadliwego narzędzia do
złożenia oferty w postępowaniu. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność
stanowiąca przedmiot zarzutu prowadzić może do naruszającego przepisy Ustawy
ograniczenia konkurencji. Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesów
W
ykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie niekorzystnych czynności,
których powtórzenie nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia o zasadności
zarzutu
wskazującego na naruszenie art. 10b Ustawy, jako podstawy dalszych zarzutów, w
str. 6
tym zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 17 w
zw. z art. 146 ust. 6 Ustawy oraz art. 7 ust. 1 Ustawy. Zasadniczym dla oceny zasadności
wniesionego środka ochrony prawnej były okoliczności dotyczące działania Platformy
Z
akupowej w dniu, w którym upływał termin na złożenie oferty.
Ustalenia p
oczynione na podstawie złożonych dokumentów, w tym treści siwz oraz dowodów
przedłożonych na rozprawie, stanowiły podstawę dla podjętego rozstrzygnięcia.
W rozdziale VIII siwz określone zostały zasady komunikacji z Zamawiającym, która odbywać
miała się za pośrednictwem Platformy, co w szczególności dotyczyło wszelkich oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przekazywanych elektronicznie. Zamawiający
wskazał, iż W sytuacjach awaryjnych, np. w przypadku awarii Platformy E-Zamawiający
https://kgpolicja.ezamawiajacy.pl
, dopuszcza się komunikację za pomocą poczty
elektronicznej na adres zamowieniakgp@policja.gov.pl,
z wyłączeniem składania ofert.
Rozdzi
ał XI siwz dotyczy sposobu przygotowania i złożenia oferty, w tym określa zasady
korzystania z Platformy. Zamawiający odesłał do informacji technicznych i organizacyjnych
zamieszczonych na stronie (plik Instrukcja dla Wykonawców). Koniecznym krokiem była
r
ejestracja konta, która może trwać maksymalnie do 2 dni roboczych. W związku z tym
Zamawiający zalecił uwzględnienie czas niezbędnego na rejestrację w procesie złożenia
oferty w postaci elektronicznej (pkt 13.5). W pkt 13.6 znajduje się opis zasad komunikacji: w
szczególności zawiadomienia oraz informacje przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. Za datę przekazania
zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę wczytania ich do Systemu. Treść pytań (bez
ujawniania źródła zapytania) wraz z wyjaśnieniami bądź informacje o dokonaniu modyfikacji
SIWZ, Zamawiający przekaże Wykonawcom z pośrednictwem Platformy. Zamawiający
informuje, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami
korzystania z Platformy, Wykonawca winien skontaktować się z dostawcą rozwiązania
teleinformatycznego Platforma zakupowa kgpolicja, tel. +48 22 576-87-90, e-
mail:oneplace@marketplanet.pl (pkt 13.7). W pkt 13.9 siwz
Zamawiający określił
niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie, w tym m.in.
włączenia obsługi JavaScript.
W dniu 14.04.2020r. na godzinę 10:00 wyznaczony został termin na składanie ofert. Oferty
złożyło trzech wykonawców.
Odwołujący w dniu 14.04.2020 r. o godzinie 09:03 przesłał do Zamawiającego mail, w którym
informował o zainteresowaniu złożeniem oferty w postępowaniu oraz próbach
podejmowanych od 13.04.2020 r. złożenia dokumentów i komunikacie, jaki pojawiał się na
Platformie przy próbie zalogowania się: „500-Internal server error. There is a problem with
str. 7
the resource you are looking for, and it cannot be displayed”. Wykonawca jednocześnie
zwrócił się z pytaniem, czy termin na złożenie ofert zostanie wydłużony, z uwagi na brak
możliwości przystąpienia do postępowania.
Wykonawca ustalił u Operatora Platformy, iż problem z wejściem na stronę
kgpolicja.ezamawiajacy.pl wynikał z braku synchronizacji konta Wykonawcy na stronie
oneplace.marketplanet.pl z platformą Komendy Głównej Policji. Problem został usunięty w
czasie rozmowy telefonicznej, a użytkownik nie miał wpływu na synchronizację konta i
konieczny był kontakt z administratorem systemu (mail z 14.04.2020, godzina 11:18).
Na rozprawie Zamawiający przedłożył korespondencję – odpowiedź Operatora Platformy na
pytanie
dotyczące zdarzeń, jakie miały mieć miejsce przed terminem na złożenie ofert. W
piśmie z dnia 27.04.2020 r. potwierdzono indywidulany problem, jaki miał Odwołujący z
synchronizacją platformy Oneplace z platformą kgpolicja.ezamawiajacy.pl, który został
telefonicznie rozwiązany w trakcie 10 minutowej rozmowy, tj. około 09:49. Po rozmowie
Wykonawca podejmował próby zapisania formularza ofertowego, tj. o godzinie 09:58:36;
09:58:15 i 09:56:57. Problem z podpisaniem zapisanego wcześniej formularza wynikał
najprawdopodobniej z niezainstalowanego odpowiedniego oprogramowania Java na
komputerze. Użytkownik w czasie testu podpisu z dnia 14.04.2020r. z godziny 9:44 otrzymał
komunikat o braku zainstalowanego oprogramowania Java 32 bit o treści” „(ERROR)
Oprogramowanie JAVA i aplikacja Szafir Host nie wykryto zainstalowanej dedykowanej
aplikacji Szafir Host. Komunikat ten wyświetla się również jeśli na komputerze nie ma
zainstalowanego oprogramowania JAVA w wersji 32 bit. Oprogramowanie JAVA można
pobrać ze strony
https://www.java.com/pl/download/manual.jsp
”.
W mailu skierowanym do Przystępującego Operator Platformy potwierdził między innymi, iż
zgłoszeń dotyczących błędów/wad platformy można dokonywać 24/7 w kanałach email, chat
oraz przez servicedesk
– wszystkie te zgłoszenia z w/w kanałów są obsługiwane przez
dyżurujących pracowników technicznych. Wszystkie zgłoszenia, które są zakwalifikowane
jako błąd lub wadliwe działanie są podejmowane i rozwiązywane niezwłocznie.
Odwołujący załączył dokument wygenerowany z Platformy w dniu 14.04.2020, godzina
09:58:36 -
formularz ofertowy jaki przygotował do złożenia w postępowaniu zawierający
załączniki do oferty, na którym brak jest potwierdzenia jego złożenia w pozycji: „Data
złożenia oferty”, co wynikać miało z braku złożenia podpisu.
Izba oddaliła odwołanie uznając, iż złożone w sprawie dowody wskazują, iż brak możliwości
złożenia oferty obciążał Wykonawcę, który nie zabezpieczył odpowiednich narzędzi do
str. 8
skutecznego złożenia oferty, tj. opatrzenia jej podpisem elektronicznym na Platformie
Zakupowej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 10b Ustawy opartego na stwierdzeniu wadliwego
przygotowania i przeprowadzenia postępowania przez przygotowanie i udostępnienie
wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej, uniemożliwiającego Odwołującemu
złożenie oferty, Izba uznała, iż dowody zgromadzone w sprawie nie potwierdziły zasadności
wniosków Odwołującego.
Zasadniczo jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący
wskazywał nie tylko na samo wadliwe działanie Platformy Zakupowej w dacie wyznaczonej
na złożenie oferty, ale również spóźnioną reakcję Zamawiającego oraz Operatora Platformy
na zgłoszony problem techniczny. Jak ustalono na podstawie złożonych dowodów oraz
spójnych oświadczeń stron, przed terminem wyznaczonym na złożenie oferty Odwołujący
zgłosił Zamawiającemu telefonicznie problem i został odesłany do pracownika Operatora
Platformy, który niezwłocznie usunął przeszkodę uniemożliwiającą złożenie oferty.
Odwołujący postawił tezę, iż gdyby nie spóźniona reakcja tych podmiotów to miałby szansę
złożyć ofertę.
Odnosząc się do tej tezy Izba uznała, iż Wykonawca w sposób niezgodny z zasadami
komunikacji próbował zgłosić problem, a zwłoka, jeżeli o takiej w ogóle można mówić, była
wynikiem późnej reakcji Wykonawcy. Przedstawione wnioski, co do zwłoki w reakcji, tak
O
peratora, jak i Zamawiającego, w ocenie Izby nie miały podstaw. Przede wszystkim
Wykonawca zobowiązany był do zachowania trybu zgłoszenia uwag przewidzianego w siwz
w rozdziale XI pkt 13.7, który wymagał w momencie, gdy wystąpią problem techniczne
skontaktowania się z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego Platforma Zakupowa
kgpolicja pod wskazanym w siwz nr telefonu, ewentualnie adresem mailowym. Wykonawca
m
ógł kontakt nawiązać już w dniu poprzedzającym termin składania ofert, kiedy stwierdził
problemy w zalogowaniu się na Platformę. Tymczasem Wykonawca uznał za właściwe
wykonanie
w następnym dniu telefonu do Zamawiającego, a po bezskutecznych próbach
wysłał mail o godzinie 9:03, w którym informował o pojawiającym się komunikacie i pytał o
możliwość wydłużenia terminu na złożenie ofert z uwagi na brak możliwości przystąpienia do
postępowania. Możliwość pomocy technicznej była niezależna od dnia i pory dnia, gdyż
Operator zapewniał 24h obsługę zgłoszeń.
Kwestia synchronizacji platformy OnePlace z P
latformą Zakupową Zamawiającego nie miała
ostatecznie znaczenia, gdyż Operator Platformy udzielił skutecznie pomocy w terminie
pozwa
lającym na złożenie oferty. Gdyby Odwołujący próbował od razu nawiązać kontakt z
pracownikiem Platformy, kierując się informacjami prezentowanymi w siwz, gdzie
Zamawiający podał nr telefonu oraz adres do korespondencji mailowej, taką pomoc mógł
str. 9
otrzymać dużo wcześniej. Izba nie przyjęła wyjaśnień Odwołującego, jakoby to niespójne
postanowienia siwz błędnie kierowały do Zamawiającego w celu uzyskania pomocy w
działaniu Platformy Zakupowej. Powoływane zapisy rozdziału VIII siwz, dotyczyły
komunikacji z Zamawi
ającym w toku postępowania, z których wyłączone były sytuacje
związane z korzystaniem z Platformy (złożeniem oferty). Zamawiający poświęcił oddzielny
rozdział na opisanie zasad obowiązujących przy korzystaniu z Platformy Zakupowej. W
Rozdziale XI pkt 13.7 siwz
Zamawiający wskazał dane do kontaktu z osobą, która mogła
udzielić pomocy technicznej. Informacje w siwz były prawidłowe i ostatecznie Wykonawca
uzyskał pomoc z tego źródła (w trakcie rozmowy telefonicznej). Co istotne Wykonawca nie
informował o dalszych przeszkodach technicznych, a mail wysłany do Zamawiającego z
godziny 9:03 dotyczył problemu, który udało się usunąć.
Faktyczna przeszkoda, jaka uniemożliwiła złożenie oferty została wykazana przez
Zamawiającego i wynikała z braku właściwego przygotowania aplikacyjnego po stronie
Wykonawcy, co uniemożliwiło złożenie podpisu pod ofertą. Wprawdzie Odwołujący podważał
wyjaśnienia Operatora Platformy wskazując, iż w procesie złożenia oferty nie dotarł do
momentu, w którym należało złożyć podpis i nie jest mu wiadome co stało na przeszkodzie,
co Izba oceniała jako niewiarygodne. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu
podważającego wyjaśnienia Operatora, które były spójne z wyjaśnieniami Odwołującego co
do okoliczności poprzedzających moment, w którym Wykonawca miał zakończyć proces
składania oferty. Przedłożony wydruk formularza oferty Odwołującego potwierdza
okoliczność opisaną w piśmie Operatora, iż 14.04.2020 r. o godzinie 09:58:36 Wykonawca
podjął ostatnią próbę zapisania formularza oferty. Wykonawca poza wskazaniem na brak
informacji o przyczynie, dla której nie mógł zakończyć procesu złożenia oferty, nie
przedstawił żadnego dowodu pozwalającego przyjąć, iż przyczyna ta leżała po stronie
Zamawiającego lub Operatora Platformy. Z drugiej strony Zamawiający uzyskał wyjaśnienia
od Operatora, w których ten zidentyfikował przyczynę kłopotów, jakie spotkały wykonawcę, a
które wynikały z braku zainstalowania dedykowanej do obsługi zewnętrznego podpisu
aplikacji Szafir Host.
Informacje przekazane Zamawiającemu potwierdziły przebieg zdarzeń
opisany w części w odwołaniu, do momentu, w którym usunięty został problem z
synchronizacją Platformy. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który podważyłby
oświadczenie Operatora Platformy, co do późniejszych komunikatów, wskazujących na
przyczynę braku możliwości złożenia podpisu pod ofertą. Z drugiej strony wyjaśnienia
Odwołującego prezentowane w odwołaniu, a następnie na rozprawie nie były spójne, gdyż
raz twierdził, jakoby zdążył wypełnić ofertę oraz wgrać niezbędne dokumenty, a Platforma
zawiesiła się przy podpisie, aby później zaprzeczać swoim słowom wskazując do protokołu,
str. 10
iż z uwagi na zbyt krótki czas nie pojawił się żaden komunikat, a system prawdopodobnie
wgrywał dokumenty i nie dotarł do etapu złożenia podpisu.
Dokonane ustalenia wskazywały na brak odpowiedzialności Zamawiającego za brak
możliwości złożenia oferty przez Odwołującego. To Wykonawca zwlekając z podjęciem
właściwej reakcji na problemy techniczne doprowadził do sytuacji, w której nie udało mu się
złożyć oferty. Zgodnie z siwz po stronie Wykonawcy spoczywał obowiązek właściwego
przygotowania sprzętowego i aplikacyjnego do złożenia oferty, w tym zapewnienia obsługi
JavaScript.
Ponadto, Wykonawca podejmował niepotrzebne próby nawiązania kontaktu z
Zamawi
ającym, chociaż sam w odwołaniu wskazał, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości
związanych z zasadami korzystania z Platformy Wykonawca winien się skontaktować z
dostawcą rozwiązania teleinformatycznego Platforma zakupowa kgpolicja (pod wskazanym
nr tele
fon na infolinię jak i adresem mailowy). To ten błąd doprowadził do sytuacji, w której
dopiero na ok
15 minut przed upływem terminu na złożenie oferty Wykonawca zalogował się
do Platformy. Dalsza przeszkoda
– brak możliwości złożenia podpisu, również obciąża
Wykonawcę. Wykazane przeszkody techniczne w działaniu Platformy, które udało się
sprawnie usunąć przed terminem składania ofert (tj. synchronizacji platformy Oneplace z
platformą kgpolicja.ezamawiający.pl) nie stanowiły bezpośredniej przeszkody, która
u
niemożliwiała złożenie oferty
W tych okolicznościach nie było podstaw do uznania, iż dostarczone przez Zamawiającego
narzędzie nie spełniało cech dostępności
i
interoperacyjności, o czym nie mógł świadczyć
sam fakt kłopotów z synchronizacją platform. Wprawdzie było to zdarzenie niezależne od
Wykonawcy, to fakt, iż udało się sprawnie usunąć usterkę w trakcie rozmowy telefonicznej
potwierdza możliwość skorzystania z narzędzie do złożenia oferty. Możliwość wystąpienia
zakłóceń jest nieodzownym elementem komunikacji elektronicznej i dopiero wykazanie, iż
Platforma nie zadziałała, mogłoby uzasadniać wnioski prezentowane przez Odwołującego.
Fakt, iż Wykonawca otrzymał pomoc w trakcie kilkuminutowej rozmowy pozwala przyjąć, iż
to zwłoka w podjęciu działań zgodnych z wytycznymi Zamawiającego doprowadziła do braku
możliwości złożenia oferty.
W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegały pozostałe zarzuty, tj. naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 146 ust. 6 Ustawy oraz art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał
możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a
zaistniałych po stronie Zamawiającego, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach
prowadzonego postępowania.
str. 11
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 865/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
