rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 884/20
KIO 884/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INVEST HOUSE Plus
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Poznaniu, ASD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budled
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie, Metrotech Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INVEST HOUSE Plus
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Poznaniu, ASD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budled
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie, Metrotech Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843),
przez dokonanie wyboru oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budled Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie,
Metrotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i nakazuje zamawiającemu –
Skarbowi Państwa – Wojskowemu Zarządowi Infrastruktury w Poznaniu –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
oceny ofert, w tym unieważnienie czynności przyznania ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budled Spółka z ograniczoną
odpowiedzia
lnością w Wysogotowie, Metrotech Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu
20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie nabyte” i dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. odrzuca zarzut naruszenia art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks
cywilny (Dz. U. 2019, poz. 1145 ze zm.) w zw. art. 91 ust. 3 i 2 i art. 14 ust. 1 ustawy
–
Prawo zamówień publicznych, przez niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na
podstawie kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy;
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budled Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie,
Metrotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: INVEST HOUSE Plus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Poznaniu, ASD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budled Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie, Metrotech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: INVEST HOUSE Plus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Poznaniu, ASD Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 884/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa i modernizacja
budynku koszarowego nr 5 w Śremie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 27 kwietnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INVEST HOUSE Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
koman
dytowa w Poznaniu, ASD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie
(dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań przez
niego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. pr
zez nieprawidłową ocenę oferty
o
dwołującego i przyznanie zbyt małej liczby punktów w kryterium: Doświadczenie nabyte - D.
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy P.z.p. przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Konsorcjum BUDLED Sp. z o.o., ELTEL Sp. z o.o.; METROTECH Sp. z o.o. (dalej:
Konsorcjum), pomimo
że nie była to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum, przez przyznanie punktów w ramach kryterium
Doświadczenie nabyte, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia ww. kryterium.
3)
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przez brak uzasadnienia
faktycznego dla przyznanej w ramach kryteriów oceny ofert punktacji, tj. zasady przejrzystości
i pisemności postępowania.
4)
art. 8 ustawy P.z.p.
przez naruszenie zasady jawności postępowania poprzez
niepoinformowanie o przesłankach nieprzyznania maksymalnej liczby punktów w kryterium
doświadczenie nabyte.
Alternatywnie:
5)
art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. przez
niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na podstawie kryterium dotyczącego właściwości
wykonawcy, które z uwagi na bezwzględną nieważność wynikającą z niezgodności z
przepisami ustawy P.z.p.
nie powinno być brane pod uwagę.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
przyznania ofercie odwołującego prawidłowej liczby punktów, obliczonej zgodnie z
odwołaniem;
4)
p
owtórzenie czynności związanych z badaniem i oceną oferty Konsorcjum i w
konsekwencji uznanie, iż w ramach kryterium Doświadczenie nabyte oferta Konsorcjum winna
uzyskać 0 punktów.
Alternatywnie
Dokonanie czynności badania i oceny ofert z pominięciem kryterium Doświadczenie nabyte.
5)
z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego;
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu znajduje się na drugiej pozycji w rankingu
punktacj
i przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający wskutek
nieprawid
łowej oceny ofert przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert w sposób
niezgodny
z przepisami, co powoduje, iż odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i
realizacji zamówienia. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
albowiem m
oże ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści, jakie osiągnąłby w
przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Gdyby
z
amawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą ofertę, co skutkowałoby udzieleniem odwołującemu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, co wprost
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W uzasadnieni
u odwołania odwołujący podniósł, że istota sporu w niniejszej sprawie
opiera się na ocenie prawidłowości dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na
ocenie złożonych w postępowaniu ofert w ramach przyjętego kryterium.
Zamawiający w Rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. Za ofertę najkorzystniejszą
postanowiono uznać ofertę zawierającą najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach:
-
cena ofertowa brutto 60%
-
okres gwarancji 20%
-
doświadczenie nabyte 20%
W ramach
kryterium doświadczenie nabyte zamawiający punktował odpowiednio: za
wykonanie 1 roboty: 0 punktów, za wykonanie od 2 do 3 robót: 10 punktów, za wykonanie 4 i
więcej robót: 20 punktów. Przez doświadczenie zamawiający rozumiał wykonane roboty w
postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i
zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000 000 zł w ciągu ostatnich 5 lat.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu doświadczenia wykonawcy z
wyszczególnieniem:
nazwy
zamówienia
i
zamawiającego,
terminu
realizacji
(rozpoczęcie/zakończenie), opisu zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonanych
prac oraz wartości robót. W opisie kryterium w s.i.w.z. zamawiający nie wskazywał, jakie środki
dowodowe należy przedłożyć na okoliczność wykazania doświadczenia, dopiero w załączniku
nr 2 -
wykazie doświadczenia, pod przygotowaną tabelą wskazano, że do wszystkich
wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że „usługi zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej ocena oferty odwołującego oraz braku
uzasad
nienia dla przyznanej punktacji, odwołujący podniósł, że wraz z ofertą, w załączniku nr
2 (str. 6 - 9 oferty)
przedłożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał cztery realizacje:
1) modernizacja budynku sztabowego 1 na terenie kompleksu wojskowego przy ul.
Zaleskiego 2 w Szczecinie,
2) p
rzebudowa budynku garażowego nr 40 na terenie JW. Nr SOI 8 w mieście Dziwnów,
3) modernizacja budynku technicznego nr 27 zlokalizowanego na terenie 8 bsap w
Dziwnowie,
4)
roboty budowlane polegające na przebudowie budynków nr 31, 38 oraz część
pomieszczeń w budynku nr 33 zlokalizowanych na terenie kompleksu wojskowego przy
ul. Wojska Polskiego w Szczecinie.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie wykonania robót przedłożył stosowne
dokumenty.
Odwołujący podniósł, że z informacji o wynikach postępowania ani również
przesłanego przez zamawiającego protokołu postępowania nie wynika, w jaki sposób
z
amawiający dokonał oceny i co było powodem przyznania 10 punktów (jak za 2 - 3 roboty), a
nie 20 punktów, pomimo wykazania realizacji 4 robót. Odwołujący podejrzewa, że
z
amawiający mógł nie uznać roboty nr 4, ponieważ w wykazie wskazano, że jest ona
wykonywana do chwili obecnej.
Podniósł, iż już w wykazie wyjaśnili, a przedłożonymi na
potwierdzenie należytej realizacji dokumentami wykazał, iż w zakresie wymaganym kryterium,
zarówno co do przedmiotu zamówienia, jak i wartości, robota została zrealizowana i punkty
powinny zostać odwołującemu przyznane.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem roboty wykazanej w pozycji 4 wykazu była
przebudowa budynków na terenie kompleksu wojskowego w Szczecinie. Prace w budynku nr
33 zostały prawidłowo ukończone i odebrane, co potwierdzają przedłożone protokoły odbioru,
a więc zamawiający winien przyznać punkty również i za tę wykazaną robotę.
Odwołujący podkreślił że reguły przyjęte dla wykazywania warunku zdolności
technicznej i
zawodowej, dotyczące doświadczenia wykonawcy w wykonaniu robót
budowlanych już ukończonych nie mogą mieć zastosowania do oceny realizacji w ramach
kryteriów oceny ofert, ponieważ ustawa wprost zakazuje przyjmowania kryteriów odnoszących
się do właściwości wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, nie można przyjmować, iż – tak
jak w przypadku warunku doświadczenia i wykazu robót na jego potwierdzenie – zamawiający
powinien punktować jedynie roboty ukończone. Takiej informacji nie zawierała s.i.w.z. ani
również ogłoszenie o zamówieniu. Dopisek o dokumentach znalazł się dopiero w projekcie
wykazu, który ma charakter pomocniczy i samodzielnie nie kształtuje uprawnień
z
amawiającego do rozszerzania wymagań wskazanych w s.i.w.z. lub ogłoszeniu. Takie
działanie stoi również w sprzeczności z przejrzystością postępowania i powoduje
nieporównywalność ofert na etapie ich badania.
Odwołujący stwierdził, że TSUE wskazuje, iż obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po
pierwsze,
umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność
oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób,
a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (wyrok ETS
324/14 z dnia 07.04.2016 r.).
W ocenie odwołującego, przejrzystość i pisemność postępowania została również
naruszona przez za
mawiającego poprzez brak uzasadnienia faktycznego w jaki sposób
przyznawano punkty wykonawcom za wykazywane roboty. Zgodnie z orzecznictwem KIO,
obowiązek zawiadamiania wykonawców o podejmowanych czynnościach określony w art. 92
ust. 1 ustawy, stanowi real
izację wyrażonej w art. 8 zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ustawy - zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (KIO 1114/16). Dodanie w art. 92 in fine
sformułowania „uzasadnienie faktyczne i prawne" przesądza obowiązek zamawiającego co do
uzasadniania dokonywanych przez niego czynności, a brak informacji o powodach przyznanej
punktacji uniemożliwia wykonawcom dokonanie weryfikacji czynności zamawiającego, co z
kolei powoduje narus
zenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu (KIO
1227, 1236/16). Zdaniem Izby, przekazanie informacji w postaci samego tabelarycznego
zestawienia cyfr, nie jest żadną informacją, nie pozwala bowiem na stwierdzenie, dlaczego
jedne oferty zost
ały wyżej ocenione niż inne (KIO 84/16).
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o przyznanie pełnej puli 20 punktów w
ramach kryterium doświadczenie nabyte.
Odnosząc się do zarzut nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum BUDLED Sp. z o.o.,
ELTEL Sp. z o.o., METROTECH Sp. z o.o., w kramach
kryterium doświadczenie nabyte,
odwołujący podniósł, że Konsorcjum wraz z ofertą, w załączniku nr 2 (str. 4-5 oferty)
przedłożyło wykaz wykonanych robót, w którym wskazano realizacje, za które zamawiający
przyznał maksymalną liczbę punktów możliwych do zdobycia w ramach kryterium — tj. 20
punktów.
Odwołujący wskazał, że żadna z wykazanych prac nie była realizowana przez
Konsorcjum (ani również poszczególnych członków Konsorcjum), tylko przez podmiot
wskazany w ofercie j
ako podmiot udostępniający zasób doświadczenia i podwykonawca:
Zakład Usług Budowlanych R.Ł..
Odwołujący podniósł, że posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego zostało w
ustawie P.z.p.
jednoznacznie określone w art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca może
dysponować zasobami podmiotu trzeciego wyłącznie do potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, nie zaś do uzyskiwania dodatkowych punktów w ramach kryteriów
oceny ofert. Uniemożliwienie wykazywania się zasobami podmiotu trzeciego odnosi się nie
tylko do kryteriów oceny ofert, ale również i do kryteriów selekcji. W art. 25a w ust. 3 ustawy
P.z.
p we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreślono wyrazy "lub kryteriów
selekcji", które obowiązywały przez prawie pół roku tj. do 14 grudnia 2016 roku od czasu
poprzedniej nowelizacji tego przepisu tj. od dnia 28 lipca 2016 roku (na podstawie art. 1 pkt
39) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw Dz.U. z 2016 poz. 1020).
Odwołujący podniósł, że nawet sama nazwa kryterium: Doświadczenie nabyte oraz
zdefiniowanie go jako doświadczenie wykonawcy, wskazuje, iż należało wykazać własne,
nabyte doświadczenie. W bardzo zbliżonym stanie faktycznym wypowiedziała się Izba w
wyroku
211/18: Izba podkreśla, że spełnienie warunków postawionych przez Zamawiającego
pozwała na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają na celu wybór
wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod wglądami opisanymi w tych kryteriach
ofe
rtę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza
mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty na uzyskiwanie punktów za przymioty
podmiotu trzeciego.
Wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów wyłącznie
w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje przy tym,
że w procedurach dwuetapowych np. przetargu ograniczonym, wykonawcy nie mogą
posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu
of
ert. Ustawodawca usunął z art. 25a ust. 3 ustawy pzp wyrażenie 'kryterium selekcji" i
otrzymał on brzmienie: “Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w
jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu [..]." Ograniczenie takie
ma na celu wyłonienie wykonawców, którzy będą najlepiej przygotowani do realizacji
zamówienia. Kwalifikacja wykonawców jest etapem postępowania niezależnym od oceny
spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, opartym na niedyskryminujących
i obiektywnych kryteriach, które są pojęciem odrębnym od warunków udziału w postępowaniu,
opisu sposobu oceny tych warunków, a także znaczenia tych warunków. Najlepszym
doświadczeniem jest doświadczenie własne wykonawcy i nie można przy prekwalifikacjl
preferować doświadczenia obcego kosztem wykonawców legitymujących się własnym
doświadczeniem. Regulacje dotyczące kryterium selekcji można w niniejszej sprawie
zast
osować per analogiam. Mając na względzie, iż niedopuszczalne jest punktowanie
wykonawcy za doświadczenie innego podmiotu w świetle zarówno ustawy P.z.p., jak i
postanowień s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego, Konsorcjum winno uzyskać 0
punktów w kryterium doświadczenie nabyte.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 14
ust. 1 ustawy P.z.p. przez niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na podstawie kryterium
dotyczącego właściwości wykonawcy, które z uwagi na bezwzględną nieważność wynikającą
z niezgodności z przepisami ustawy P.z.p. nie powinno być brane pod uwagę, odwołujący
wskazał, że zgodnie z art. 58 K.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie pr
zepisy ustawy. Jednakże, zgodnie z § 3, jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko
część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części.
W ocenie odwołującego, ponad wszelką wątpliwość kryterium ustalone przez
z
amawiającego w niniejszym postępowaniu dotyczy właściwości wykonawcy i jako takie stoi
w sprzeczności z art. 91 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz z art. 91 ust. 2, który nakazuje, aby kryteria
odnosiły się do przedmiotu zamówienia.
Co do zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy
jest również zgodne orzecznictwo KIO. Opinie UZP również nie pozostawiają wątpliwości
interpretacyjnych.
Odwołujący powołał się na opinię UZP, zgodnie z którą, zgodnie z art. 91 ust 2 ustawy
P.z.p.
określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert,
lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym
koresponduje treść art. 91 ust 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej.
Z powołanego art. 91 ust 3 ustawy P.z.p. wynika zakaz stosowania przy ocenie ofert
kryteriów o charakterze podmiotowym. Oznacza to, iż właściwości wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty
najkorzystniejszej. Wskazać jednocześnie należy, iż zawarte w art. 91 ust. 3 ustawy P.z.p.
wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż poza
wiarygod
nością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne
kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych względów należy uznać za
niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy P.z.p. stosowanie przy wyborze
najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też
posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
wykonawców: Budled Sp. z o.o., Metrotech Sp. z o.o., „Etel” Sp. z o.o. (dalej także:
„przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 czerwca 2020 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości. Zamawiający stwierdził, że postąpi zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu i dokona oceny ofert bez uwzględnienia kryterium „Doświadczenie
nabyte”.
Pismem z dnia 9 czerwca 2020 roku
przystępujący wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Przystępujący:
1)
podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania,
2)
wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na
rozprawie rachunków.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.,
przystępujący wskazał, że zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania wprowadził 3
kryteria oceny ofert: cena ofertowa brutto (C)
— 60%, okres gwarancji (G) - 20%,
doświadczenie nabyte (D) - 20% (ust. IV.2.2. ogłoszenia o zamówieniu nr 634761-N-2018 z
dnia 11.10.2018 r. oraz rozdz. XII ust. 2 s.i.w.z). Jak wskazano w rozdz. XII pkt. 2 lit. c s.i.w.z.
oraz w rozdz. IX pkt. 2 lit. c opublikowanego na stronie z
amawiającego ogłoszenia o
zam
ówieniu - przez doświadczenie wykonawcy należy rozumieć ilości wykonanych robót w
postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i
zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000,0 tys. zł w ciągu ostatnich 5 lat.
Maksymalna punktacja za to kryterium (20 pkt.) miała być przyznana w przypadku
doświadczenia wykonawcy obejmującego realizację 4-ech i więcej robót. W przypadku
wykazania 2-
óch do 3-ech robót, punktacja była mniejsza i wynosiła 10 pkt. Natomiast
wykaza
nie tylko jednej roboty skutkować miało brakiem przyznania wykonawcy jakiejkolwiek
punktacji (0 pkt.).
Przystępujący wskazał, że określone przez zamawiającego kryterium Doświadczenie
nabyte „D” oceniane miało być na podstawie załącznika nr 2 do s.i.w.z. tj. wykazu
doświadczenia wykonawców. Ponadto wymogiem postępowania było załączenie do ww.
w
ykazu dokumentów potwierdzających wykonanie wskazanych w nim zadań zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie (informacja zawarta w uwagach w
formularzu w
ykazu, stanowiącym załącznik nr 2 do s.i.w.z: UWAGA! Do wszystkich
wymienionych zadań należy załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone).
Przystępujący zauważył, że w taki sam sposób zamawiający sformułował warunek
udziału w postępowaniu związany ze zdolnością techniczną lub zawodową - rozdz. VI ust. 1
pkt. 2 lit. c
ogłoszenia o zamówieniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się
doświadczeniem w okresie ostatnich 5 lat minimum 1 roboty, stanowiącej realizację budowy,
przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i zakresie, co przedmiot
zamówienia o wartości minimum 10 000 000,00 zł (każda). Na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, zgodnie z rozdz. VII ust. 1 lit. a ogłoszenia o
zamówieniu, mieli przedłożyć m.in. wykaz wykonanych zamówień, stanowiący załącznik nr 5
do ogłoszenia o zamówieniu, de facto w analogicznym brzmieniu jak wykaz doświadczenia
wykonawców, wymagany przez zamawiającego do oceny oferty w zakresie kryterium
związanego z Doświadczeniem nabytym („D”), stanowiący załącznik nr 2 do s.i.w.z.
Przystępujący wskazał, że odwołującemu w kryterium Doświadczenie nabyte („D")
z
amawiający nie przyznał maksymalnej ilości punktów ze względu na to, że jedna spośród 4-
ech opisanych przez niego w w
ykazie doświadczenia pozycji nie spełniała wymogu kryterium,
tj. nie została ukończona i jako taka nie mogła zostać przez zamawiającego uznana. W
wykazie doświadczenia odwołujący wskazał bowiem, że prace związane z inwestycją
realizowaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Szczecinie (roboty budowlane
polegające na przebudowie budynków nr 31, 38 oraz części pomieszczeń w budynku nr 33
zlokalizowanych na terenie kompleksu wojskowego przy ul. Wojska Polskiego 250 w
Szczecinie) są w toku na podstawie podpisanej umowy oraz późniejszych aneksów. A na
dow
ód prawidłowego wykonania prac odwołujący przedstawił:
- P
rotokół odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania obiektu administratorowi z
dnia 2.06.2015 r. dot. zadania nr 16117 (zaprojektowanie i wykonania robót budowanych
obejmujących część pomieszczeń w budynku nr 33 na terenie kompleksu wojskowego przy ul.
Wojska Polskiego 250 w Szczecinie),
-
Harmonogram Rzeczowo
— Finansowy (formularz cenowy) dot. zaprojektowania i
wykonania robót budowlanych dla zadania nr 16124 (przebudowa budynku sztabowego nr 31),
-
oświadczenie Inwestora z dnia 4.10.2018 r.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący bezpodstawnie zarzuca w treści odwołania:
„C..) nie można przyjmować, iż tak jak w przypadku warunku doświadczenia i wykazu robót na
jego potwierdzenie, Zamawiający powinien punktować jedynie roboty ukończone. Takiej
informacji nie zawierała SIWZ ani również ogłoszenie o zamówieniu. Dopisek o dokumentach
znalazł się dopiero w projekcie wykazu, który ma charakter pomocniczy i samodzielnie nie
kształtuje uprawnień Zamawiającego do rozszerzenia wymagań wskazanych w siwz i
ogłoszeniu”.
W ocenie przystępującego, ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić.
Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sprecyzował wymóg, aby
doświadczenie wykonawcy podlegające ocenie w ramach zastosowanego kryterium oceny
ofert „D”, obejmowało wyłącznie ukończone inwestycje. Powyższe potwierdza nie tylko użyte
w opisie kry
terium sformułowanie „ilość wykonanych robót", wskazujące na formę dokonaną
czasu przeszłego, ale również sformułowanie zawarte w opisie dokumentów, wymaganych
wraz z w
ykazem, w którym to opisie znajduje się informacja, aby dokumenty te potwierdzały,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający konsekwentnie używał więc formy czasu przeszłego dla podkreślenia, że nie
będą uznawane inwestycje ostatecznie nie ukończone. Opis kryterium „D”, zawarty w treści
s.i.w.z.
i ogłoszenia, był na tyle klarowny, że nie pozostawiał wątpliwości co do wymaganego
statusu robót (wykonanych, nie wykonywanych). Informacja o konieczności złożenia wykazu
doświadczenia została oznaczona zarówno w treści s.i.w.z., jak i ogłoszenia pogrubioną
cz
cionką, podobnie jak zawarty w wykazie doświadczenia wymóg przedłożenia dodatkowych
dokumentów, potwierdzających wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
prawidłowe ich ukończenie.
Przystępujący stwierdził, że nie bez znaczenia również pozostaje fakt posłużenia się
przez z
amawiającego tymi samymi formularzami dla wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnienia wymogów związanych z kryterium oceny ofert („D”), przede
w
szystkim zaś postawienie przez zamawiającego tego samego wymogu przedłożenia
dokumentów, potwierdzających prawidłowe wykonanie i ukończenie zawartych w wykazach
robót. Oznaczało to, że zamawiający zarówno w odniesieniu do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, jak również w odniesieniu do kryterium oceny ofert „D” - będzie stosował
jednolite zasady dot. ocen
y statusu robót objętych danym wykazem.
Przystępujący podniósł, że – wbrew stanowisku odwołującego – wykaz doświadczenia
nie miał charakteru pomocniczego. Wykaz ten stanowił w niniejszym postępowaniu integralną
część dokumentacji postępowania i merytoryczny element oferty (sensu stricto) i to w jednym
z jej najistotniejszych elementów, bo w części podlegającej punktacji. Nieuprawnione jest
zatem jakiekolwiek deprecjonowanie znaczeni
a tego dokumentu w kontekście postawionych
wymogów, jak również nieuprawniona jest interpretacja postanowień s.i.w.z. w oderwaniu od
tego dokumentu.
Przystępujący zauważył, że zarówno odwołujący, jak i przystępujący
dokonali prawidłowej interpretacji dokumentacji postępowania, czyniąc zadość wymogom
formal
nym co do przedłożenia zarówno wykazu doświadczenia, jak również dodatkowych
dokumentów, dotyczących objętych tym wykazem zadań. Zupełnie odrębną kwestią jest to, że
przedłożone przez Odwołującego dokumenty w zakresie jednego z tych zadań - nie spełniały
wymogu kryterium „D”.
Przystępujący wskazał, że z informacji zawartych w dokumentach przedłożonych przez
odwołującego (wykaz doświadczenia i załączone do wykazu dowody) jednoznacznie wynikało,
że pozycja 4 w wykazie doświadczenia nie może otrzymać punktów z uwagi na brak spełnienia
wymogów postawionych w kryterium „D” zarówno związanych ze statusem zadania (roboty w
trakcie, nie zaś ukończone zgodnie z s.i.w.z.), jak i wymaganą przez zamawiającego
wartością. Protokół odbioru prac na budynku nr 33 z dnia 2.06.2015 r. nie potwierdza
wymaganej wartości prac zrealizowanych na obiekcie. Zgodnie z treścią protokołu, wartość
brutto inwestycji według umowy wyniosła 1.254.086,11 zł, co powtórzone zostało w punkcie
proto
kołu dotyczącym „wynagrodzenia wykonawcy za przedmiot odbioru". Niewątpliwie
wartość ta dalece odbiegała od wymaganej przez zamawiającego (powyżej 10.000.000,00 zł).
W ocenie przystępującego, nie mógł zostać uznany za dowód spełnienia wymogów
związanych z kryterium „D” przedłożony przez odwołującego Harmonogram Rzeczowo
Finansowy dot. prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych dla
zadania związanego z przebudową budynku sztabowego nr 31. Harmonogram jest bowiem
dokumentem
o charakterze planistycznym, dotyczącym przewidzianej organizacji prac,
objętych przedmiotem zamówienia, nie zaś poświadczeniem należytego jego wykonania i
ukończenia.
Z kolei oświadczenie Inwestora z dnia 4.10.2018 r. potwierdza jedynie, że roboty objęte
kontraktem nr UW/0037/WB/2014 z dnia 3.09.2014 r. (wraz z późniejszymi aneksami) są
realizowane (na
bieżąco) zgodnie z umową oraz harmonogramem i do dnia wystawienia ww.
oświadczenia nie zaistniały podstawy, które mogłyby skutkować odpowiedzialnością
wyk
onawcy z gwarancji należytego wykonania kontraktu. Nie jest to w żaden sposób
równoznaczne z poświadczeniem ze strony Inwestora prawidłowego ukończenia robót,
objętych danym zadaniem inwestycyjnym.
Przystępujący wskazał, że wystąpił do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w
Szczecinie -
w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej z zapytaniem
dotyczącym ww. inwestycji realizowanej przez odwołującego w ramach umowy
UW/0037/WB/2014. W odpowiedzi p
rzystępujący otrzymał protokół z postępowania w trybie
przetargu ograniczonego (nr sprawy 59/0B/RB/14) oraz pisemną informację, z której wynikało,
że przedmiotowa inwestycja obejmowała 3 zadania: 16117, 16124 oraz 16126, z czego
zadanie nr 16117 (bud. 33) zostało zakończone w dn. 21 05.2015 r., natomiast zadania: 16124
oraz 16126 (bud. nr 31 i 38) zostały zakończone dopiero 29.04.2019 r., a więc znacznie później
niż otwarcie ofert w zaskarżonym przez odwołującego postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co
nastąpiło w dniu 13.12.2018 r. Siłą rzeczy odwołujący nie mógł - dla uzyskania punktów w
kryterium „D” - wskazywać doświadczenie związane z pracami na budynkach nr 31 i 38, skoro
na dzień otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu zadania te nie były jeszcze zakończone. Z
kolei zadanie nr 16117 (bud. nr 33)
w sposób oczywisty nie spełnia wymogu kryterium
związanego z wartością inwestycji.
W ocenie przystępującego, nie bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje to, że
kons
ekwencją nadania wykazowi doświadczenia (wraz z wymaganymi do wykazu dowodami)
status
u oferty (i to w najistotniejszym jej zakresie podlegającym ocenie merytorycznej w
przyjętym kryterium „D”), jest brak możliwości uzupełniania ww. dokumentów, czy też ich
doszczegółowienia. Potwierdza to orzecznictwo, np. wyrok KIO z dnia 14.02.2020 r. (sygn.
KIO 177/20), wyrok KIO z dnia 4.05.2017 r. (sygn. KIO 177/20): wyrok z dnia 30 marca 2010
r., sygn. akt
X Ga 7/10 Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przystępujący stwierdził, że zamawiający nie był uprawniony występować do
o
dwołującego w toku oceny i badania ofert ani z wezwaniem o uzupełnienie dokumentów
(w
ykazu doświadczenia lub dokumentów potwierdzających należyte ukończenie robót), ani też
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Oferta odwołującego bowiem, w zakresie
podlegającym ocenie w ramach zastosowanego kryterium „D", była jednoznaczna w tym
sensie, że w sposób jednoznaczny poz. 4 wykazu doświadczenia nie potwierdzała spełnienia
wymogu związanego z określonym statusem robót (roboty miały być ukończone, nie w trakcie)
i ich wartością (powyżej 10 000 000 zł). Wobec powyższego, wystąpienie przez
z
amawiającego z jakimkolwiek wezwaniem o złożenie wyjaśnień treści oferty, stanowiłoby
negocjowanie z o
dwołującym jej treści. Dlatego też brak przyznania punktacji odwołującemu
w tej sytuac
ji było prawidłowym działaniem zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., przystępujący wskazał, że dla rozstrzygnięcia zasadności przedmiotowego
zarzutu istotna pozostaje ocena, czy o
dwołujący autentycznie nie ma wiedzy co do tego, która
z pozycji wykazu nie została przez zamawiającego uznana przy punktacji w zakresie kryterium
„D”, czy też powołuje się na swoją niewiedzę dla pozoru. W ocenie przystępującego
o
dwołujący musiał mieć pełną świadomość (i nadal ją ma, na co wskazuje treść złożonego
odwołania) co do zakresu nieprawidłowości w złożonym przez siebie wykazie doświadczenia
i znane są mu przyczyny braku przyznania ze strony zamawiającego maksymalnej ilości
punktów w kryterium „D”, związane z robotami wskazanymi w pozycji nr 4 wykazu. Nie bez
przyczyny bowiem o
dwołujący w rozwinięciu niniejszego zarzutu odnosi się w uzasadnieniu
odwołania wyłącznie do zadania wskazanego w pozycji nr 4 wykazu doświadczenia,
argumentując, że kontynuowanie robót w ramach ww. zadania nie wyklucza możliwości
przyznania za nie punktów. Gdyby odwołujący w rzeczywistości pozostawał zdezorientowany
co do tego, które pozycje w wykazie doświadczenia nie zostały przez zamawiającego
punktowane, niewątpliwie w treści odwołania nie poprzestałby na przywoływaniu argumentów,
przemawiających za koniecznością uznania przez zamawiającego punktów dla zadania
zawartego w pozycji nr 4 w
ykazu, lecz z uzasadnionej ostrożności poszerzyłby tę
argumentacją o każdą z zamieszczonych pozycji. Tymczasem odwołujący nieprzypadkowo
skupił się wyłącznie na jednej z nich – tj. pozycji nr 4, która nota bene była sporna już w toku
oceny i badania ofert (pismo Przystępującego z dnia 27.01.2020 r.).
Przystępujący przywołał przepis art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. w brzmieniu: Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący
stwierdził, że w okolicznościach niniejszego postępowania podnoszony zarzut naruszenia art.
92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
ani nie miał, ani też nie może mieć
żadnego wpływu na wynik postępowania. Skoro zatem odwołujący wiedział, co jest podstawą
przyznania mu określonej ilości punktów w kryterium „D” i na tej bazie był w stanie przygotować
szczegółowe i bardzo konkretne odwołanie, które nadaje się do merytorycznego
rozstrzygnięcia, nie ma podstawy do uwzględniania powyższego zarzutu. Nowa decyzja
z
amawiającego bowiem nie zmieni w żaden sposób sytuacji odwołującego.
Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady jawności
p
ostępowania poprzez niepoinformowanie o przesłankach nieprzyznania maksymalnej liczby
punktów w kryterium doświadczenie nabyte („D") jest ściśle powiązany z zarzutem naruszenia
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p
., w związku z powyższym
p
rzystępujący w zakresie przedmiotowego zarzutu naruszenia art. 8 ustawy P.z.p. podtrzymał
wskazan
ą tam argumentacji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy P.z.p.,
przystępujący stwierdził, że przywołany przez odwołującego wyrok KIO 211/18 z dnia
20.02.2018 r.
zapadł na gruncie innego stanu faktycznego. Przystępujący przywołał wyrok KIO
z dnia 26.06.2018 r. (KIO 1093/18), w którym to wyroku Izba w sposób zupełnie odmienny od
stanowiska przedstawionego w wyroku z dnia 20.02.2018 r., odniosła się do możliwości
posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego dla uzyskania dodatkowej punktacji w
kryterium oceny ofert związanym z doświadczeniem: W ocenie Izby przepisy krajowe nie
wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania
punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa P.z.p. wskazuje na osoby wyznaczone do realizacji
zamówienia, nie rozstrzygając, czy mają to być osoby wyłącznie jako zasób własny
wykonawcy czy mogą być również zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają
możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów
udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza
sytuację, w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów
trzecic
h w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający taką możliwość
dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednocześnie określając zasady
przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania
oraz przedmi
otu zamówienia. Przechodząc zatem do analizy postanowień s.i.w.z., Krajowa
Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że jakkolwiek zamawiający nie określił wprost, że będzie
punktował również zasoby podmiotu trzeciego, to sposób sformułowania zasad umieszczania
prze
z wykonawców informacji, stanowiących podstawę przyznania odpowiedniej ilości
punktów, na takie określenie wskazuje. Zamawiający zrównał niejako informacje w ramach
warunków udziału w postępowaniu, jak i dotyczące kryterium oceny ofert, z zaznaczeniem że
d
odatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia będzie punktowane.
Zamawiający nie zastrzegł w s.i.w.z., że będzie punktował wyłącznie doświadczenie osób
stanowiących zasób własny wykonawcy. Tym samym zamawiający nie wykluczył polegania
na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a co istotne o
dwołujący nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w ustawowym terminie na etapie ogłoszonego
postępowania względem tak sformułowanych postanowień s.i.w.z.
Przystępujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający zrównał warunek
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej opisany w ogłoszeniu o
zamówieniu (rozdz. VI ust. 1 pkt. 2 lit. c) z kryterium oceny ofert związanym z Doświadczeniem
nabytym „D”, co szczegółowo przystępujący wykazał. Zamawiający sprecyzował bowiem te
same wymogi w zakresie warunku udziału co w zakresie kryterium „D”. Co więcej - posłużył
się nawet tym samym wzorem formularza dla wykazania doświadczenia podlegającego ocenie
oraz dla wykaza
nia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający
nie wykluczył w postępowaniu możliwości posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego dla
wykazania spełnienia wymogów związanych z pozacenowym kryterium „D” w celu uzyskania
dodatkowej punktacji. Brak takiego ograniczenia ze strony z
amawiającego i zrównanie
warunku udziału w postępowaniu z kryterium oceny ofert, podobnie jak w cytowanym wyżej
orzeczeniu KIO 1093/18, powinno być podstawą uznania, że w niniejszym postępowaniu
zamawi
ający słusznie przyznał punkty przystępującemu. Skoro bowiem przystępujący dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużył się zasobami podmiotu
trzeciego w trybie art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p.
, to może skutecznie posłużyć się zasobami
tego samego podmiotu w zakresie pozacenowego kryterium ocen
y ofert „D” faktycznie
zrównanego w postępowaniu z warunkiem udziału, zwłaszcza jeśli podmiot ten będzie
faktycznie realizował zamówienie.
W ocenie przystępującego, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje, że podmiot trzeci,
udostępniający przystępującemu swoich zdolności na zasadach określonych w art. 22a ustawy
P.z.p.
, będzie podwykonawcą realizowanego zamówienia, co zresztą pozostaje w zgodzie z
wymogami przepisu art. 22a ust. 4 ustawy P.z
.p. Zakładając zatem intencję zamawiającego
co do przyznania większej ilości punktów w postępowaniu podmiotowi bardziej
doświadczonemu, dającemu rękojmię lepszego wykonania zamówienia, stwierdzić należy, że
posłużenie się w tym przypadku doświadczeniem podmiotu trzeciego, który będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia, czyni zadość temu założeniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 58 K.c. w zw. z art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art.
14 ust. 1
, przystępujący podniósł, że zarzut ten jest spóźniony. Zarzut ten dotyczy
bezpośrednio kryteriów oceny ofert dla tego postępowania wyartykułowanych w
postanowieniach dokumentacji przetargowej. Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy P.z.p.,
o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie p
rzetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi się w terminie: C..) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.10.2018 r. Skoro żaden z
uczestników postępowania nie zaskarżył treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
zastosowania pozacenowego kryterium oceny ofert „D", uznać należy, że wykonawcy
zaakceptowali przyjęte przez zamawiającego warunki postępowania i dostosowali się do nich
-
w tym również odwołujący.
Przystępujący zauważył również, że nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności badania i oceny oferty z pominięciem kryterium „Doświadczenie nabyte
(„D")” bez uprzedniego unieważnienia postępowania i dokonania odpowiedniej modyfikacji
treści s.i.w.z. w tym zakresie. Pominięcie jednego z zastosowanych kryteriów oceny ofert na
tym etapie oznaczałoby wprowadzenie zupełnie nowych warunków postępowania i dalsze
procedowanie zamawiaj
ącego na zmienionych zasadach, które w sposób istotny wpływają na
konkurencję. W ocenie przystępującego zastosowanie takiego mechanizmu stanowiłoby
naruszenie podstawowych zasad związanych z przeprowadzeniem postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami przejrzystości (art. 7 ust. 1). Nie ulega bowiem wątpliwości, że wiedza o
zastosowanych przez z
amawiającego kryteriach oceny ofert ma istotny wpływ na sposób
przygotowania oferty, je
j skalkulowanie, rozłożenie ryzyk na poszczególne kryteria oceny ofert
itp. Niewykluczone,
że wiedza o ograniczeniu przez zamawiającego w niniejszym
p
ostępowaniu kryteriów oceny ofert z trzech do dwóch (cena i okres gwarancji), skutkowałaby
innym sposobem
skalkulowania oferty przez każdego z wykonawców, biorących udział w
postępowaniu.
Przystępujący podniósł, że z odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 9
czerwca 2020 r. wynika, że do uwzględnienia odwołania przekonał zamawiającego zarzut
alternatywny dot. zastosowania przez z
amawiającego wadliwego kryterium oceny ofert,
opartego na doświadczeniu wykonawcy („Wojskowy Zarząd Infrastruktury (..) uznał za
zasadne, że reguły przyjęte dla wykazywania warunku zdolności technicznej i zawodowej,
dotyczące doświadczenia wykonawcy w wykonaniu robót budowlanych, nie mogą mieć
zastosowania do kryteriów oceny ofert"). Jednocześnie zamawiający zadeklarował, że postąpi
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu i dokona oceny ofert bez uwzględnienia
przedmiotowego kryterium.
W ocenie przystępującego jest to niedopuszczalne ze względów
wskazanych wyżej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest przebudowa i modernizacja budynku koszarowego
nr 5 w Śremie.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego.
Wartość postępowania nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Termin składania ofert – 13.12.2018 r.
Zamawiający w ust. IV.2.2. ogłoszenia o zamówieniu nr 634761-N-2018 z dnia
11.10.2018 r. oraz rozdz. XII ust. 2 s.i.w.z
wprowadził 3 kryteria oceny ofert:
cena ofertowa brutto (C)
— 60%,
okres gwarancji (G) - 20%, d
oświadczenie nabyte (D) - 20%
Zgodnie z rozdz. XII pkt.
2 lit. c s.i.w.z. oraz w rozdz. IX pkt. 2 lit. c ogłoszenia o
zamówieniu, przez doświadczenie wykonawcy należy rozumieć ilości wykonanych robót w
postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i
zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000,0 tys. zł w ciągu ostatnich 5 lat.
Maksymalna punktacja za to kryterium (20 pkt.) miała być przyznana w przypadku
doświadczenia wykonawcy obejmującego realizację czterech i więcej robót. W przypadku
wykazania dwóch do trzech robót, punktacja wynosiła 10 pkt. Natomiast wykazanie tylko jednej
roboty skutkować miało brakiem przyznania wykonawcy jakiejkolwiek punktacji (0 pkt.).
O
kreślone przez zamawiającego kryterium Doświadczenie nabyte „D” oceniane miało
być na podstawie załącznika nr 2 do s.i.w.z. tj. wykazu doświadczenia wykonawców. W treści
załącznika nr 2 wskazano, że Do wszystkich wymienionych zadań należy załączyć dokumenty
potwierdzające, że usługi zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt. 2 li
t. c ogłoszenia o zamówieniu, odnoszącym się do
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże się doświadczeniem w okresie ostatnich 5 lat minimum 1 roboty,
stanowiącej realizację budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i
zakresie, co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000 000,00 zł (każda). Na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, zgodnie z rozdz. VII
ust. 1 lit. a ogłoszenia o zamówieniu, mieli przedłożyć m.in. wykaz wykonanych zamówień,
stanowiący załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu.
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1)
oferta odwołującego – cena: 17 990 235,17 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy,
2)
oferta przystępującego – cena: 18 977 080,79 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy,
3)
oferta złożona przez PPUiH AGROBEX Sp. z o.o. w Poznaniu – cena:
22 440
143,48 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy.
Zamawiający poinformował, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia wynosi 16 738 184,40 zł brutto.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych robót, w których wskazał
następujące realizacje:
1) modernizacja budynku sztabowego 1 na terenie kompleksu wojskowego przy ul.
Zaleskiego 2 w Szczecinie, termin realizacji: 06.06.2014-29.04.2016; przedmiot
zamówienia: wykonanie prac modernizacyjnych polegających m. in. na pracach
bud
owalnych związanych z izolowaniem fundamentów, uzupełnianiem ubytków w
ścianach zewnętrznych, modernizacji i rewitalizacji ścian, posadzek i stropów
wewnątrz budynku oraz na klatkach schodowych, wymianie stolarki okiennej i
drzwiowej, modernizacji dachu wraz z kominem i
obróbką blacharską, wykonaniu
nowych przyłączy sanitarnych, CO i wodociągowych, wykonaniu nowego przyłącza
elektrycznego, instalacji teletechnicznych w tyra SSWW, KD, SAP, CCTV,
domofonowej,
powiadamiania
głosowego
oraz
wykonaniu
instalacji
telei
nformatycznych. Wykonanie robót geodezyjnych oraz dokumentacji technicznej
powykonawczej; wartość – powyżej 10 000 000 zł
2) p
rzebudowa budynku garażowego nr 40 na terenie JW. Nr SOI 8 w mieście Dziwnów,
termin:
26.02.2015-
29.08.2017;
przedmiot
zamówienia:
wykonanie
prac
modernizacyjnych polegających m. in. na pracach budowalnych związanych z
i
zolowaniem fundamentów, uzupełnianiem ubytków w ścianach zewnętrznych,
modernizacji i rewitalizacji
ścian, posadzek i stropów wewnątrz budynku oraz na
klatkach schodowych, wymianie stolarki okiennej i drzwiowej, modernizacji dachu wraz
z kominem i
obróbką blacharską, wykonaniu nowych przyłączy sanitarnych, CO i
wodociągowych,
wykonaniu
nowego
przyłącza
elektrycznego,
instalacji
teletechnicznych w tyra SSWW, KD, SAP, CCTV, domofonowej, powiadamiania
głosowego oraz wykonaniu instalacji teleinformatycznych. Wykonanie robót
geodezyjnych oraz dokumentacji technicznej powykonawczej; wartość – powyżej
10 000
000 zł
3) modernizacja budynku technicznego nr 27 zlokalizowanego na terenie 8 bsap w
Dziwnowie, termin 21.05.2012-
31.07.2014, przedmiot zamówienia: Wykonanie proc
związanych z przebudową budynku polegających m.in. na pracach budowalnych
wykonaniu nowych przyłączy sanitarnych, CO i wodociągowych, wykonaniu nowego
przyłącza elektrycznego, instalacji teletechnicznych w tym SSWiN i SAP. Wykonanie
robót geodezyjnych oraz dokumentacji technicznej powykonawczej, wartość – powyżej
10 000
000 zł
4)
roboty budowlane polegające na przebudowie budynków nr 31, 38 oraz część
pomieszczeń w budynku nr 33 zlokalizowanych na terenie kompleksu wojskowego przy
ul. Wojska Polskiego w Szczecinie, termin: 03.09.2014 do chwili obecnej; przedmiot
zamówienia: Wykonanie prac związanych z przebudową budynków 33 i 31
polegających m.in. na pracach ziemnych, uzupełnianiem ubytków w ścianach
zewnętrznych, modernizacji i rewitalizacji ścian, posadzek i stropów wew. budynku
oraz na klatkach schodowych, wymianie stolarki okiennej i drzwiowej, modernizacji
dachu wraz z kominem i obróbkę blacharską wykonaniu nowych przyłączy sanitarnych,
CO i wodociągowych, wykonaniu nowego przyłącza elektrycznego, instalacji
teletechnicznych w tym SSWiN, KD, SAP wraz z systemem oddymiania i gaszenia
gazem, CCTV, Audio Video oraz nagłośnienia, wartość – powyżej 10 000 000 zł
Do ostat
niej pozycji odwołujący dodał uwagę:
Uwaga -
Prace w toku na podstawie podpisanej umowy oraz późniejszych aneksów.
Wykonawca na dowód prawidłowego wykonania prac przedstawia zamawiającemu
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi są wykonywane,
Protokół odbioru prac na budynku 33 (roboty zakończone), aktualny harmonogram
prac na budynku 31 wraz z
oświadczeniem o należytym wykonaniu prac, które
zamawiający wystawił dla ubezpieczyciela w dniu 04.10.2018 r. w związku z
przedłużeniem gwarancji w zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący, w celu wykazania należytego wykonania robót wskazanych w pozycji 4
przedstawił następujące dokumenty:
- P
rotokół odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania obiektu administratorowi z
dnia 2.06.2015 r. dot. zadania nr 16117 (zaprojektowanie i wykonanie
robót budowanych
obejmujących część pomieszczeń w budynku nr 33 na terenie kompleksu wojskowego przy ul.
Wojska Polskiego 250 w Szczecinie).
Zgodnie z treścią protokołu, wartość brutto inwestycji
według umowy wyniosła 1.254.086,11 zł, co powtórzone zostało w punkcie protokołu
dotyczącym „wynagrodzenia wykonawcy za przedmiot odbioru".
-
Harmonogram Rzeczowo
— Finansowy (formularz cenowy) dot. zaprojektowania i
wykonania robót budowlanych dla zadania nr 16124 (przebudowa budynku sztabowego nr 31),
-
oświadczenie inwestora z dnia 4.10.2018 r., z którego wynika, że roboty objęte
kontraktem nr UW/0037/WB/2014 z dnia 3.09.2014 r. (wraz z późniejszymi aneksami) są
realizowane (na
bieżąco) zgodnie z umową oraz harmonogramem i do dnia wystawienia ww.
oświadczenia nie zaistniały podstawy, które mogłyby skutkować odpowiedzialnością
wykonawcy z gwarancji nal
eżytego wykonania kontraktu.
Przystępujący wraz z ofertą, w załączniku nr 2 (str. 4-5 oferty) przedłożył wykaz
wykonanych robót, w którym wskazano realizacje, za które zamawiający przyznał maksymalną
liczbę punktów możliwych do zdobycia w ramach kryterium — tj. 20 punktów. Wszystkie roboty
zostały wykonane przez podmiot wskazany w ofercie jako podmiot udostępniający zasób
doświadczenia i podwykonawca: Zakład Usług Budowlanych R.Ł.
W dniu 15 kwietnia 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej
przez przystępującego za kwotę 18 977 080,79 zł brutto z terminem gwarancji 60 m-cy. ilość
uzyskanych punktów według kryteriów — 96,88 pkt (l miejsce).
Uzasadnienie wyboru
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta nie podlega odrzuceniu.
Cena oferty przekracza środki, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia, jednakże w wyniku zatwierdzenia Il korekty „Planu Inwestycji Budowlanych na
2020” przez Ministra Obrony Narodowej w dniu 02.04.2020 r., Zamawiający pozyskał środki
finansowe na zabezpieczenie realizacji przedmiotowego zadania. Of
erta jest najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i uzyskała największą ilość punktów.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że oferta złożona przez odwołującego
uzyskała 90 pkt. (cena – 60 pkt., okres gwarancji – 20 pkt, doświadczenie nabyte – 10 pkt.) i
zajęła II miejsce.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku, poz. 1843), przez dokonanie wyboru oferty
przystępującego.
Zarzut naruszenia art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3 i 2 i art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p.
podlega odrzuceniu, a w pozostałe zarzuty odwołania – oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje:
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut nieprawidłowej oceny oferty odwołującego
poprzez nieprzyznanie odwołującemu 20 punktów w kategorii „Doświadczenie nabyte”.
Izba wskazuje, że – w ramach kryterium doświadczenie nabyte – zamawiający
punktował odpowiednio: za wykonanie 1 roboty: 0 punktów, za wykonanie od 2 do 3 robót: 10
punktów, za wykonanie 4 i więcej robót: 20 punktów. Przez doświadczenie zamawiający
rozumiał wykonane roboty w postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków
o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000 000 zł
w ciągu ostatnich 5 lat. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu doświadczenia
wykonawcy z wyszczególnieniem: nazwy zamówienia i zamawiającego, terminu realizacji
(rozpoczęcie/zakończenie), opisu zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonanych
prac oraz wartości robót. W załączniku nr 2 - wykaz doświadczenia zamawiający wskazał , że
do wszystkich wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że „usługi
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż z dokumentacji postępowania nie
wynika, że zamawiający winien przyznawać punkty w ramach przedmiotowego kryterium
jedynie za roboty ukończone. Stanowisko takie nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach
s.i.w.z., gdzie zamawiający wprost wskazał, że przez „doświadczenie” rozumie roboty
„wykonane”. Zastosowanie dokonanej formy imiesłowu wskazuje, że zamawiającemu chodziło
o te roboty, których realizacja została zakończona w takim rozumieniu, że wszystkie
zaplanowane czynności zostały wykonane, a cała inwestycja – prawidłowo zakończona.
Potwierdzeniem powyższego rozumowania jest zawarty w załączniku nr 2 (wykaz
doświadczenia) wymóg, że do wszystkich wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty
potwierdzające, że usługi zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Izba nie zgadza się z odwołującym, że załącznik nr 2 miał jedynie
charakter pomocniczy, w którym nie można ustanawiać obowiązków dla wykonawcy, o ile nie
znalazły się one w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba podkreśla, że z żadnego
przepisu ustawy P.z.p. nie wynika zasada prymatu właściwej części s.i.w.z. wobec jej
załączników. Wręcz przeciwnie – s.i.w.z. wraz z załącznikami stanowi integralną całość i
wszystkie ich postanowienia są obowiązujące zarówno wobec zamawiającego, jak i
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Takie stanowisko jest ugruntowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i nie występują w tym zakresie zasadnicze różnice.
Wskazując na takie rozumienie przedmiotowego kryterium Izba stwierdziła, że
odwołujący nie wykazał, że zadanie wskazane w poz. 4 wykazu odpowiada wymogom
określonym dla kryterium „Doświadczenie nabyte”. Odwołujący przedstawił inwestycję, która
na dzień składania ofert nie została ukończona. Do dnia składania ofert został ukończony
jedynie budynek nr 33, jednakże wartość brutto wykonanych robót według protokołu odbioru
wynosiła jedynie 1.254.086,11 zł brutto. Odwołujący podnosił wprawdzie, że kwota ta nie
odpowiada rzeczywistości, jednakże nie przedłożył żadnego dowodu w celu wykazania, jaka
była wartość przedmiotowej inwestycji. Fakt wykonania robót o wymaganej wartości nie wynika
również z innych dowodów – oświadczenia Inwestora z dnia 4 października 2018 roku oraz
poświadczenia o wykonanym zamówieniu z dnia 5 marca 2020 roku, przedłożonym przez
odwołującego na posiedzeniu Izby w dniu 12 czerwca 2020 roku. Z oświadczenia tego wynika
przede wszystkim, że wartość usługi wyniosła 12.986.841,62 zł oraz że odbiór usługi nastąpił
w dniu 29 kwietnia 2019 roku. Nie wiadomo natomiast, ile wyniosła wartość robót w grudniu
2018 roku
, czyli wówczas, gdy został wyznaczony dzień składania ofert..
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie wykazał,
że zadanie wskazane w poz. 4 odpowiada wymogom przewidzianym dla kryterium oceny ofert
„Doświadczenie nabyte”, w związku z czym zamawiający zasadnie nie przyznał odwołującemu
maksymalnej liczby punktów w tym kryterium.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
przez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej w ramach kryteriów oceny
ofert
punktacji, jest co do zasady słuszny, niemniej jednak podlega oddaleniu z uwagi na fakt,
że stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., z
amawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamiesz
kania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego wynika, ze zamawiający winien jest wskazać wykonawcy, w jaki sposób
ocenił jego ofertę, w tym – ile punktów przyznał w danym kryterium i dlaczego. Dyspozycja
wskazanego przepisu obejmuje również konieczność uzasadnienia nieprzyznania punktów w
danym kryterium. Czynność oceny ofert pod względem przyjętych kryteriów oceny ofert jest
bowiem czynnością podlegającą kontroli w ramach środków ochrony prawnej, w związku z
czym wykonawca musi wiedzieć, czym kierował się zamawiający przy ocenie jego oferty. Na
podstawie tej wiedzy wyko
nawca podejmuje bowiem decyzję w kwestii ewentualnego
wniesienia odwołania. Brak tych informacji pozbawia wykonawcę możliwości właściwego
sformułowania zarzutów.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że zamawiający nie
podał uzasadnienia nieprzyznania odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium
„doświadczenie nabyte”, czym naruszył przepis wskazany w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący w sposób właściwy zidentyfikował przyczyny nieprzyznania mu punktów w
przedmiotowym kryterium i na podstawie dokonanego rozpoznania sformułował zarzuty
odwołania. Zarzuty te zostały przez zamawiającego uwzględnione, zatem przyjąć należy, iż
odwołujący trafnie ustalił powody takiej, a nie innej oceny jego oferty.
W myśl art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle powyższego przepisu, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest
wykazanie dwóch przesłanek:
1)
naruszenie przepisów ustawy oraz
2)
wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a ustawy P.z.p., a więc jako akt wyboru oferty
tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Innymi słowy – z wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub
może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie taka okoliczność nie występuje. Zamawiający co prawda nie
uczynił zadość obowiązkowi wskazanemu w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., niemniej jednak
odwołujący trafnie zidentyfikował podstawy czynności zamawiającego i podniósł wobec niej
zarzut. Tym samym jego uprawnienie do
skorzystania ze środka ochrony prawnej nie zostało
naruszone, natomiast sam zarzut został oddalony jako niezasadny. Stwierdzone naruszenie
nie miało zatem wpływu na wynik postępowania, w związku z czym zarzut należało oddalić.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3
ustawy P.z.p.
przez dokonanie wyboru oferty przystępującego, pomimo że nie była to oferta
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Istotą wskazanego zarzutu jest rozstrzygnięcie, czy przystępujący mógł, w celu
uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, posłużyć się zasobami podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p., w
ykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru pra
wnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Analiza przytoczonej wyżej normy prawnej wskazuje, że możliwość polegania na
zasobach innych podmiotów jest możliwa wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy P.z.p. nie przewidują możliwości
polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny
ofert.
Ponadto, rozpoznając powyższe zagadnienie, wskazać należy na różnicę pomiędzy
warunkami udziału w postępowaniu a kryteriami oceny ofert. W myśl art. 22 ust. 1a ustawy
P.z.p. warunki udziału w postepowaniu to minimalne wymagania, jakie winien spełnić
wykonawca, by wziąć udział w postepowaniu. Z kolei kryteria oceny ofert, o których mowa w
art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p.,
to okoliczności, na podstawie których zamawiający oczekuje, iż
otrzyma przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy, bardziej użyteczny lub
dogodniejszy w ek
sploatowaniu. Wymogi w zakresie kryteriów są zatem bardziej wymagające
niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu i – co należy podkreślić – nie są niezbędne
do wykonania przedmiotu zamówienia.
Ustawodawca polski, podobnie zresztą jak i ustawodawca europejski w Dyrektywie
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, dopuścili możliwość powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego jedynie w zakresie minimalnych wymagań umożliwiających wzięcie udziału
w postępowaniu. Z treści art. 63 ust. 1 dyrektywy wynika, że wykonawcy mogą polegać na
zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub
usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce
polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne
zobowiązanie takich podmiotów.
Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „niezbędne” nie jest, w ocenie
Izby, przypadkowe. Możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczy bowiem
wykazania, że spełnia się niezbędne, tj. minimalne warunki udziału w postępowaniu. Podobny
wniosek wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-324/14 Partner A. D. m
otyw 33, gdzie wskazano, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18
przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu
prawo do polegania, w przypadku
konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane
instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował
zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia (zob.
podobnie wyrok z dnia 10
października 2013 r. Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C-
94/12, EU:C:2013:646, pkt 29, 33).
Tym samym powoływanie się na takie zasoby w celu wykazania, iż spełnia się wymogi
wyższe niż niezbędne jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Brak jest również możliwości
stosowania per analogiam
regulacji dotyczących udostępnienia zasobów do kryteriów oceny
ofert, jako że są to dwie osobne instytucje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i ich rozróżnienie wynika z odmiennych celów, jakim służą.
Izba odrzuciła zarzut naruszenia art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 14 ust.
1 ustawy P.z.p. przez niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na podstawie kryterium
dotyczącego właściwości wykonawcy, które z uwagi na bezwzględną nieważność wynikającą
z niezgodności z przepisami ustawy P.z.p. nie powinno być brane pod uwagę.
Zarzut ten jest w istocie zarzutem dotyczącym treści ogłoszenia o zamówieniu, które
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 października 2018 roku.
W myśl art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków. Oznacza to, że odwołujący winien podnieść przedmiotowy zarzut w
terminie 5
dni licząc od dnia 11 października 2018 roku. Podnoszenie zarzutu na obecnym
etapie postępowania należy uznać za spóźnione. Zarzut podlega zatem odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie
w
niesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
uwzględnia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843),
przez dokonanie wyboru oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budled Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie,
Metrotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i nakazuje zamawiającemu –
Skarbowi Państwa – Wojskowemu Zarządowi Infrastruktury w Poznaniu –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
oceny ofert, w tym unieważnienie czynności przyznania ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budled Spółka z ograniczoną
odpowiedzia
lnością w Wysogotowie, Metrotech Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu
20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie nabyte” i dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. odrzuca zarzut naruszenia art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks
cywilny (Dz. U. 2019, poz. 1145 ze zm.) w zw. art. 91 ust. 3 i 2 i art. 14 ust. 1 ustawy
–
Prawo zamówień publicznych, przez niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na
podstawie kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy;
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budled Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie,
Metrotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: INVEST HOUSE Plus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Poznaniu, ASD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budled Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie, Metrotech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: INVEST HOUSE Plus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Poznaniu, ASD Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 884/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa i modernizacja
budynku koszarowego nr 5 w Śremie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 27 kwietnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INVEST HOUSE Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
koman
dytowa w Poznaniu, ASD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie
(dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań przez
niego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. pr
zez nieprawidłową ocenę oferty
o
dwołującego i przyznanie zbyt małej liczby punktów w kryterium: Doświadczenie nabyte - D.
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy P.z.p. przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Konsorcjum BUDLED Sp. z o.o., ELTEL Sp. z o.o.; METROTECH Sp. z o.o. (dalej:
Konsorcjum), pomimo
że nie była to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum, przez przyznanie punktów w ramach kryterium
Doświadczenie nabyte, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia ww. kryterium.
3)
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przez brak uzasadnienia
faktycznego dla przyznanej w ramach kryteriów oceny ofert punktacji, tj. zasady przejrzystości
i pisemności postępowania.
4)
art. 8 ustawy P.z.p.
przez naruszenie zasady jawności postępowania poprzez
niepoinformowanie o przesłankach nieprzyznania maksymalnej liczby punktów w kryterium
doświadczenie nabyte.
Alternatywnie:
5)
art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. przez
niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na podstawie kryterium dotyczącego właściwości
wykonawcy, które z uwagi na bezwzględną nieważność wynikającą z niezgodności z
przepisami ustawy P.z.p.
nie powinno być brane pod uwagę.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
przyznania ofercie odwołującego prawidłowej liczby punktów, obliczonej zgodnie z
odwołaniem;
4)
p
owtórzenie czynności związanych z badaniem i oceną oferty Konsorcjum i w
konsekwencji uznanie, iż w ramach kryterium Doświadczenie nabyte oferta Konsorcjum winna
uzyskać 0 punktów.
Alternatywnie
Dokonanie czynności badania i oceny ofert z pominięciem kryterium Doświadczenie nabyte.
5)
z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego;
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu znajduje się na drugiej pozycji w rankingu
punktacj
i przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający wskutek
nieprawid
łowej oceny ofert przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert w sposób
niezgodny
z przepisami, co powoduje, iż odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i
realizacji zamówienia. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
albowiem m
oże ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści, jakie osiągnąłby w
przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Gdyby
z
amawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą ofertę, co skutkowałoby udzieleniem odwołującemu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, co wprost
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W uzasadnieni
u odwołania odwołujący podniósł, że istota sporu w niniejszej sprawie
opiera się na ocenie prawidłowości dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na
ocenie złożonych w postępowaniu ofert w ramach przyjętego kryterium.
Zamawiający w Rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. Za ofertę najkorzystniejszą
postanowiono uznać ofertę zawierającą najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach:
-
cena ofertowa brutto 60%
-
okres gwarancji 20%
-
doświadczenie nabyte 20%
W ramach
kryterium doświadczenie nabyte zamawiający punktował odpowiednio: za
wykonanie 1 roboty: 0 punktów, za wykonanie od 2 do 3 robót: 10 punktów, za wykonanie 4 i
więcej robót: 20 punktów. Przez doświadczenie zamawiający rozumiał wykonane roboty w
postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i
zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000 000 zł w ciągu ostatnich 5 lat.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu doświadczenia wykonawcy z
wyszczególnieniem:
nazwy
zamówienia
i
zamawiającego,
terminu
realizacji
(rozpoczęcie/zakończenie), opisu zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonanych
prac oraz wartości robót. W opisie kryterium w s.i.w.z. zamawiający nie wskazywał, jakie środki
dowodowe należy przedłożyć na okoliczność wykazania doświadczenia, dopiero w załączniku
nr 2 -
wykazie doświadczenia, pod przygotowaną tabelą wskazano, że do wszystkich
wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że „usługi zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej ocena oferty odwołującego oraz braku
uzasad
nienia dla przyznanej punktacji, odwołujący podniósł, że wraz z ofertą, w załączniku nr
2 (str. 6 - 9 oferty)
przedłożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał cztery realizacje:
1) modernizacja budynku sztabowego 1 na terenie kompleksu wojskowego przy ul.
Zaleskiego 2 w Szczecinie,
2) p
rzebudowa budynku garażowego nr 40 na terenie JW. Nr SOI 8 w mieście Dziwnów,
3) modernizacja budynku technicznego nr 27 zlokalizowanego na terenie 8 bsap w
Dziwnowie,
4)
roboty budowlane polegające na przebudowie budynków nr 31, 38 oraz część
pomieszczeń w budynku nr 33 zlokalizowanych na terenie kompleksu wojskowego przy
ul. Wojska Polskiego w Szczecinie.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie wykonania robót przedłożył stosowne
dokumenty.
Odwołujący podniósł, że z informacji o wynikach postępowania ani również
przesłanego przez zamawiającego protokołu postępowania nie wynika, w jaki sposób
z
amawiający dokonał oceny i co było powodem przyznania 10 punktów (jak za 2 - 3 roboty), a
nie 20 punktów, pomimo wykazania realizacji 4 robót. Odwołujący podejrzewa, że
z
amawiający mógł nie uznać roboty nr 4, ponieważ w wykazie wskazano, że jest ona
wykonywana do chwili obecnej.
Podniósł, iż już w wykazie wyjaśnili, a przedłożonymi na
potwierdzenie należytej realizacji dokumentami wykazał, iż w zakresie wymaganym kryterium,
zarówno co do przedmiotu zamówienia, jak i wartości, robota została zrealizowana i punkty
powinny zostać odwołującemu przyznane.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem roboty wykazanej w pozycji 4 wykazu była
przebudowa budynków na terenie kompleksu wojskowego w Szczecinie. Prace w budynku nr
33 zostały prawidłowo ukończone i odebrane, co potwierdzają przedłożone protokoły odbioru,
a więc zamawiający winien przyznać punkty również i za tę wykazaną robotę.
Odwołujący podkreślił że reguły przyjęte dla wykazywania warunku zdolności
technicznej i
zawodowej, dotyczące doświadczenia wykonawcy w wykonaniu robót
budowlanych już ukończonych nie mogą mieć zastosowania do oceny realizacji w ramach
kryteriów oceny ofert, ponieważ ustawa wprost zakazuje przyjmowania kryteriów odnoszących
się do właściwości wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, nie można przyjmować, iż – tak
jak w przypadku warunku doświadczenia i wykazu robót na jego potwierdzenie – zamawiający
powinien punktować jedynie roboty ukończone. Takiej informacji nie zawierała s.i.w.z. ani
również ogłoszenie o zamówieniu. Dopisek o dokumentach znalazł się dopiero w projekcie
wykazu, który ma charakter pomocniczy i samodzielnie nie kształtuje uprawnień
z
amawiającego do rozszerzania wymagań wskazanych w s.i.w.z. lub ogłoszeniu. Takie
działanie stoi również w sprzeczności z przejrzystością postępowania i powoduje
nieporównywalność ofert na etapie ich badania.
Odwołujący stwierdził, że TSUE wskazuje, iż obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po
pierwsze,
umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność
oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób,
a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (wyrok ETS
324/14 z dnia 07.04.2016 r.).
W ocenie odwołującego, przejrzystość i pisemność postępowania została również
naruszona przez za
mawiającego poprzez brak uzasadnienia faktycznego w jaki sposób
przyznawano punkty wykonawcom za wykazywane roboty. Zgodnie z orzecznictwem KIO,
obowiązek zawiadamiania wykonawców o podejmowanych czynnościach określony w art. 92
ust. 1 ustawy, stanowi real
izację wyrażonej w art. 8 zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ustawy - zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (KIO 1114/16). Dodanie w art. 92 in fine
sformułowania „uzasadnienie faktyczne i prawne" przesądza obowiązek zamawiającego co do
uzasadniania dokonywanych przez niego czynności, a brak informacji o powodach przyznanej
punktacji uniemożliwia wykonawcom dokonanie weryfikacji czynności zamawiającego, co z
kolei powoduje narus
zenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu (KIO
1227, 1236/16). Zdaniem Izby, przekazanie informacji w postaci samego tabelarycznego
zestawienia cyfr, nie jest żadną informacją, nie pozwala bowiem na stwierdzenie, dlaczego
jedne oferty zost
ały wyżej ocenione niż inne (KIO 84/16).
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o przyznanie pełnej puli 20 punktów w
ramach kryterium doświadczenie nabyte.
Odnosząc się do zarzut nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum BUDLED Sp. z o.o.,
ELTEL Sp. z o.o., METROTECH Sp. z o.o., w kramach
kryterium doświadczenie nabyte,
odwołujący podniósł, że Konsorcjum wraz z ofertą, w załączniku nr 2 (str. 4-5 oferty)
przedłożyło wykaz wykonanych robót, w którym wskazano realizacje, za które zamawiający
przyznał maksymalną liczbę punktów możliwych do zdobycia w ramach kryterium — tj. 20
punktów.
Odwołujący wskazał, że żadna z wykazanych prac nie była realizowana przez
Konsorcjum (ani również poszczególnych członków Konsorcjum), tylko przez podmiot
wskazany w ofercie j
ako podmiot udostępniający zasób doświadczenia i podwykonawca:
Zakład Usług Budowlanych R.Ł..
Odwołujący podniósł, że posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego zostało w
ustawie P.z.p.
jednoznacznie określone w art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca może
dysponować zasobami podmiotu trzeciego wyłącznie do potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, nie zaś do uzyskiwania dodatkowych punktów w ramach kryteriów
oceny ofert. Uniemożliwienie wykazywania się zasobami podmiotu trzeciego odnosi się nie
tylko do kryteriów oceny ofert, ale również i do kryteriów selekcji. W art. 25a w ust. 3 ustawy
P.z.
p we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreślono wyrazy "lub kryteriów
selekcji", które obowiązywały przez prawie pół roku tj. do 14 grudnia 2016 roku od czasu
poprzedniej nowelizacji tego przepisu tj. od dnia 28 lipca 2016 roku (na podstawie art. 1 pkt
39) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw Dz.U. z 2016 poz. 1020).
Odwołujący podniósł, że nawet sama nazwa kryterium: Doświadczenie nabyte oraz
zdefiniowanie go jako doświadczenie wykonawcy, wskazuje, iż należało wykazać własne,
nabyte doświadczenie. W bardzo zbliżonym stanie faktycznym wypowiedziała się Izba w
wyroku
211/18: Izba podkreśla, że spełnienie warunków postawionych przez Zamawiającego
pozwała na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają na celu wybór
wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod wglądami opisanymi w tych kryteriach
ofe
rtę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza
mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty na uzyskiwanie punktów za przymioty
podmiotu trzeciego.
Wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów wyłącznie
w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje przy tym,
że w procedurach dwuetapowych np. przetargu ograniczonym, wykonawcy nie mogą
posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu
of
ert. Ustawodawca usunął z art. 25a ust. 3 ustawy pzp wyrażenie 'kryterium selekcji" i
otrzymał on brzmienie: “Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w
jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu [..]." Ograniczenie takie
ma na celu wyłonienie wykonawców, którzy będą najlepiej przygotowani do realizacji
zamówienia. Kwalifikacja wykonawców jest etapem postępowania niezależnym od oceny
spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, opartym na niedyskryminujących
i obiektywnych kryteriach, które są pojęciem odrębnym od warunków udziału w postępowaniu,
opisu sposobu oceny tych warunków, a także znaczenia tych warunków. Najlepszym
doświadczeniem jest doświadczenie własne wykonawcy i nie można przy prekwalifikacjl
preferować doświadczenia obcego kosztem wykonawców legitymujących się własnym
doświadczeniem. Regulacje dotyczące kryterium selekcji można w niniejszej sprawie
zast
osować per analogiam. Mając na względzie, iż niedopuszczalne jest punktowanie
wykonawcy za doświadczenie innego podmiotu w świetle zarówno ustawy P.z.p., jak i
postanowień s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego, Konsorcjum winno uzyskać 0
punktów w kryterium doświadczenie nabyte.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 14
ust. 1 ustawy P.z.p. przez niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na podstawie kryterium
dotyczącego właściwości wykonawcy, które z uwagi na bezwzględną nieważność wynikającą
z niezgodności z przepisami ustawy P.z.p. nie powinno być brane pod uwagę, odwołujący
wskazał, że zgodnie z art. 58 K.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie pr
zepisy ustawy. Jednakże, zgodnie z § 3, jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko
część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części.
W ocenie odwołującego, ponad wszelką wątpliwość kryterium ustalone przez
z
amawiającego w niniejszym postępowaniu dotyczy właściwości wykonawcy i jako takie stoi
w sprzeczności z art. 91 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz z art. 91 ust. 2, który nakazuje, aby kryteria
odnosiły się do przedmiotu zamówienia.
Co do zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy
jest również zgodne orzecznictwo KIO. Opinie UZP również nie pozostawiają wątpliwości
interpretacyjnych.
Odwołujący powołał się na opinię UZP, zgodnie z którą, zgodnie z art. 91 ust 2 ustawy
P.z.p.
określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert,
lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym
koresponduje treść art. 91 ust 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej.
Z powołanego art. 91 ust 3 ustawy P.z.p. wynika zakaz stosowania przy ocenie ofert
kryteriów o charakterze podmiotowym. Oznacza to, iż właściwości wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty
najkorzystniejszej. Wskazać jednocześnie należy, iż zawarte w art. 91 ust. 3 ustawy P.z.p.
wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż poza
wiarygod
nością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne
kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych względów należy uznać za
niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy P.z.p. stosowanie przy wyborze
najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też
posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
wykonawców: Budled Sp. z o.o., Metrotech Sp. z o.o., „Etel” Sp. z o.o. (dalej także:
„przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 czerwca 2020 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości. Zamawiający stwierdził, że postąpi zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu i dokona oceny ofert bez uwzględnienia kryterium „Doświadczenie
nabyte”.
Pismem z dnia 9 czerwca 2020 roku
przystępujący wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Przystępujący:
1)
podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania,
2)
wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na
rozprawie rachunków.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.,
przystępujący wskazał, że zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania wprowadził 3
kryteria oceny ofert: cena ofertowa brutto (C)
— 60%, okres gwarancji (G) - 20%,
doświadczenie nabyte (D) - 20% (ust. IV.2.2. ogłoszenia o zamówieniu nr 634761-N-2018 z
dnia 11.10.2018 r. oraz rozdz. XII ust. 2 s.i.w.z). Jak wskazano w rozdz. XII pkt. 2 lit. c s.i.w.z.
oraz w rozdz. IX pkt. 2 lit. c opublikowanego na stronie z
amawiającego ogłoszenia o
zam
ówieniu - przez doświadczenie wykonawcy należy rozumieć ilości wykonanych robót w
postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i
zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000,0 tys. zł w ciągu ostatnich 5 lat.
Maksymalna punktacja za to kryterium (20 pkt.) miała być przyznana w przypadku
doświadczenia wykonawcy obejmującego realizację 4-ech i więcej robót. W przypadku
wykazania 2-
óch do 3-ech robót, punktacja była mniejsza i wynosiła 10 pkt. Natomiast
wykaza
nie tylko jednej roboty skutkować miało brakiem przyznania wykonawcy jakiejkolwiek
punktacji (0 pkt.).
Przystępujący wskazał, że określone przez zamawiającego kryterium Doświadczenie
nabyte „D” oceniane miało być na podstawie załącznika nr 2 do s.i.w.z. tj. wykazu
doświadczenia wykonawców. Ponadto wymogiem postępowania było załączenie do ww.
w
ykazu dokumentów potwierdzających wykonanie wskazanych w nim zadań zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie (informacja zawarta w uwagach w
formularzu w
ykazu, stanowiącym załącznik nr 2 do s.i.w.z: UWAGA! Do wszystkich
wymienionych zadań należy załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone).
Przystępujący zauważył, że w taki sam sposób zamawiający sformułował warunek
udziału w postępowaniu związany ze zdolnością techniczną lub zawodową - rozdz. VI ust. 1
pkt. 2 lit. c
ogłoszenia o zamówieniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się
doświadczeniem w okresie ostatnich 5 lat minimum 1 roboty, stanowiącej realizację budowy,
przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i zakresie, co przedmiot
zamówienia o wartości minimum 10 000 000,00 zł (każda). Na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, zgodnie z rozdz. VII ust. 1 lit. a ogłoszenia o
zamówieniu, mieli przedłożyć m.in. wykaz wykonanych zamówień, stanowiący załącznik nr 5
do ogłoszenia o zamówieniu, de facto w analogicznym brzmieniu jak wykaz doświadczenia
wykonawców, wymagany przez zamawiającego do oceny oferty w zakresie kryterium
związanego z Doświadczeniem nabytym („D”), stanowiący załącznik nr 2 do s.i.w.z.
Przystępujący wskazał, że odwołującemu w kryterium Doświadczenie nabyte („D")
z
amawiający nie przyznał maksymalnej ilości punktów ze względu na to, że jedna spośród 4-
ech opisanych przez niego w w
ykazie doświadczenia pozycji nie spełniała wymogu kryterium,
tj. nie została ukończona i jako taka nie mogła zostać przez zamawiającego uznana. W
wykazie doświadczenia odwołujący wskazał bowiem, że prace związane z inwestycją
realizowaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Szczecinie (roboty budowlane
polegające na przebudowie budynków nr 31, 38 oraz części pomieszczeń w budynku nr 33
zlokalizowanych na terenie kompleksu wojskowego przy ul. Wojska Polskiego 250 w
Szczecinie) są w toku na podstawie podpisanej umowy oraz późniejszych aneksów. A na
dow
ód prawidłowego wykonania prac odwołujący przedstawił:
- P
rotokół odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania obiektu administratorowi z
dnia 2.06.2015 r. dot. zadania nr 16117 (zaprojektowanie i wykonania robót budowanych
obejmujących część pomieszczeń w budynku nr 33 na terenie kompleksu wojskowego przy ul.
Wojska Polskiego 250 w Szczecinie),
-
Harmonogram Rzeczowo
— Finansowy (formularz cenowy) dot. zaprojektowania i
wykonania robót budowlanych dla zadania nr 16124 (przebudowa budynku sztabowego nr 31),
-
oświadczenie Inwestora z dnia 4.10.2018 r.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący bezpodstawnie zarzuca w treści odwołania:
„C..) nie można przyjmować, iż tak jak w przypadku warunku doświadczenia i wykazu robót na
jego potwierdzenie, Zamawiający powinien punktować jedynie roboty ukończone. Takiej
informacji nie zawierała SIWZ ani również ogłoszenie o zamówieniu. Dopisek o dokumentach
znalazł się dopiero w projekcie wykazu, który ma charakter pomocniczy i samodzielnie nie
kształtuje uprawnień Zamawiającego do rozszerzenia wymagań wskazanych w siwz i
ogłoszeniu”.
W ocenie przystępującego, ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić.
Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sprecyzował wymóg, aby
doświadczenie wykonawcy podlegające ocenie w ramach zastosowanego kryterium oceny
ofert „D”, obejmowało wyłącznie ukończone inwestycje. Powyższe potwierdza nie tylko użyte
w opisie kry
terium sformułowanie „ilość wykonanych robót", wskazujące na formę dokonaną
czasu przeszłego, ale również sformułowanie zawarte w opisie dokumentów, wymaganych
wraz z w
ykazem, w którym to opisie znajduje się informacja, aby dokumenty te potwierdzały,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający konsekwentnie używał więc formy czasu przeszłego dla podkreślenia, że nie
będą uznawane inwestycje ostatecznie nie ukończone. Opis kryterium „D”, zawarty w treści
s.i.w.z.
i ogłoszenia, był na tyle klarowny, że nie pozostawiał wątpliwości co do wymaganego
statusu robót (wykonanych, nie wykonywanych). Informacja o konieczności złożenia wykazu
doświadczenia została oznaczona zarówno w treści s.i.w.z., jak i ogłoszenia pogrubioną
cz
cionką, podobnie jak zawarty w wykazie doświadczenia wymóg przedłożenia dodatkowych
dokumentów, potwierdzających wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
prawidłowe ich ukończenie.
Przystępujący stwierdził, że nie bez znaczenia również pozostaje fakt posłużenia się
przez z
amawiającego tymi samymi formularzami dla wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnienia wymogów związanych z kryterium oceny ofert („D”), przede
w
szystkim zaś postawienie przez zamawiającego tego samego wymogu przedłożenia
dokumentów, potwierdzających prawidłowe wykonanie i ukończenie zawartych w wykazach
robót. Oznaczało to, że zamawiający zarówno w odniesieniu do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, jak również w odniesieniu do kryterium oceny ofert „D” - będzie stosował
jednolite zasady dot. ocen
y statusu robót objętych danym wykazem.
Przystępujący podniósł, że – wbrew stanowisku odwołującego – wykaz doświadczenia
nie miał charakteru pomocniczego. Wykaz ten stanowił w niniejszym postępowaniu integralną
część dokumentacji postępowania i merytoryczny element oferty (sensu stricto) i to w jednym
z jej najistotniejszych elementów, bo w części podlegającej punktacji. Nieuprawnione jest
zatem jakiekolwiek deprecjonowanie znaczeni
a tego dokumentu w kontekście postawionych
wymogów, jak również nieuprawniona jest interpretacja postanowień s.i.w.z. w oderwaniu od
tego dokumentu.
Przystępujący zauważył, że zarówno odwołujący, jak i przystępujący
dokonali prawidłowej interpretacji dokumentacji postępowania, czyniąc zadość wymogom
formal
nym co do przedłożenia zarówno wykazu doświadczenia, jak również dodatkowych
dokumentów, dotyczących objętych tym wykazem zadań. Zupełnie odrębną kwestią jest to, że
przedłożone przez Odwołującego dokumenty w zakresie jednego z tych zadań - nie spełniały
wymogu kryterium „D”.
Przystępujący wskazał, że z informacji zawartych w dokumentach przedłożonych przez
odwołującego (wykaz doświadczenia i załączone do wykazu dowody) jednoznacznie wynikało,
że pozycja 4 w wykazie doświadczenia nie może otrzymać punktów z uwagi na brak spełnienia
wymogów postawionych w kryterium „D” zarówno związanych ze statusem zadania (roboty w
trakcie, nie zaś ukończone zgodnie z s.i.w.z.), jak i wymaganą przez zamawiającego
wartością. Protokół odbioru prac na budynku nr 33 z dnia 2.06.2015 r. nie potwierdza
wymaganej wartości prac zrealizowanych na obiekcie. Zgodnie z treścią protokołu, wartość
brutto inwestycji według umowy wyniosła 1.254.086,11 zł, co powtórzone zostało w punkcie
proto
kołu dotyczącym „wynagrodzenia wykonawcy za przedmiot odbioru". Niewątpliwie
wartość ta dalece odbiegała od wymaganej przez zamawiającego (powyżej 10.000.000,00 zł).
W ocenie przystępującego, nie mógł zostać uznany za dowód spełnienia wymogów
związanych z kryterium „D” przedłożony przez odwołującego Harmonogram Rzeczowo
Finansowy dot. prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych dla
zadania związanego z przebudową budynku sztabowego nr 31. Harmonogram jest bowiem
dokumentem
o charakterze planistycznym, dotyczącym przewidzianej organizacji prac,
objętych przedmiotem zamówienia, nie zaś poświadczeniem należytego jego wykonania i
ukończenia.
Z kolei oświadczenie Inwestora z dnia 4.10.2018 r. potwierdza jedynie, że roboty objęte
kontraktem nr UW/0037/WB/2014 z dnia 3.09.2014 r. (wraz z późniejszymi aneksami) są
realizowane (na
bieżąco) zgodnie z umową oraz harmonogramem i do dnia wystawienia ww.
oświadczenia nie zaistniały podstawy, które mogłyby skutkować odpowiedzialnością
wyk
onawcy z gwarancji należytego wykonania kontraktu. Nie jest to w żaden sposób
równoznaczne z poświadczeniem ze strony Inwestora prawidłowego ukończenia robót,
objętych danym zadaniem inwestycyjnym.
Przystępujący wskazał, że wystąpił do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w
Szczecinie -
w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej z zapytaniem
dotyczącym ww. inwestycji realizowanej przez odwołującego w ramach umowy
UW/0037/WB/2014. W odpowiedzi p
rzystępujący otrzymał protokół z postępowania w trybie
przetargu ograniczonego (nr sprawy 59/0B/RB/14) oraz pisemną informację, z której wynikało,
że przedmiotowa inwestycja obejmowała 3 zadania: 16117, 16124 oraz 16126, z czego
zadanie nr 16117 (bud. 33) zostało zakończone w dn. 21 05.2015 r., natomiast zadania: 16124
oraz 16126 (bud. nr 31 i 38) zostały zakończone dopiero 29.04.2019 r., a więc znacznie później
niż otwarcie ofert w zaskarżonym przez odwołującego postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co
nastąpiło w dniu 13.12.2018 r. Siłą rzeczy odwołujący nie mógł - dla uzyskania punktów w
kryterium „D” - wskazywać doświadczenie związane z pracami na budynkach nr 31 i 38, skoro
na dzień otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu zadania te nie były jeszcze zakończone. Z
kolei zadanie nr 16117 (bud. nr 33)
w sposób oczywisty nie spełnia wymogu kryterium
związanego z wartością inwestycji.
W ocenie przystępującego, nie bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje to, że
kons
ekwencją nadania wykazowi doświadczenia (wraz z wymaganymi do wykazu dowodami)
status
u oferty (i to w najistotniejszym jej zakresie podlegającym ocenie merytorycznej w
przyjętym kryterium „D”), jest brak możliwości uzupełniania ww. dokumentów, czy też ich
doszczegółowienia. Potwierdza to orzecznictwo, np. wyrok KIO z dnia 14.02.2020 r. (sygn.
KIO 177/20), wyrok KIO z dnia 4.05.2017 r. (sygn. KIO 177/20): wyrok z dnia 30 marca 2010
r., sygn. akt
X Ga 7/10 Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przystępujący stwierdził, że zamawiający nie był uprawniony występować do
o
dwołującego w toku oceny i badania ofert ani z wezwaniem o uzupełnienie dokumentów
(w
ykazu doświadczenia lub dokumentów potwierdzających należyte ukończenie robót), ani też
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Oferta odwołującego bowiem, w zakresie
podlegającym ocenie w ramach zastosowanego kryterium „D", była jednoznaczna w tym
sensie, że w sposób jednoznaczny poz. 4 wykazu doświadczenia nie potwierdzała spełnienia
wymogu związanego z określonym statusem robót (roboty miały być ukończone, nie w trakcie)
i ich wartością (powyżej 10 000 000 zł). Wobec powyższego, wystąpienie przez
z
amawiającego z jakimkolwiek wezwaniem o złożenie wyjaśnień treści oferty, stanowiłoby
negocjowanie z o
dwołującym jej treści. Dlatego też brak przyznania punktacji odwołującemu
w tej sytuac
ji było prawidłowym działaniem zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., przystępujący wskazał, że dla rozstrzygnięcia zasadności przedmiotowego
zarzutu istotna pozostaje ocena, czy o
dwołujący autentycznie nie ma wiedzy co do tego, która
z pozycji wykazu nie została przez zamawiającego uznana przy punktacji w zakresie kryterium
„D”, czy też powołuje się na swoją niewiedzę dla pozoru. W ocenie przystępującego
o
dwołujący musiał mieć pełną świadomość (i nadal ją ma, na co wskazuje treść złożonego
odwołania) co do zakresu nieprawidłowości w złożonym przez siebie wykazie doświadczenia
i znane są mu przyczyny braku przyznania ze strony zamawiającego maksymalnej ilości
punktów w kryterium „D”, związane z robotami wskazanymi w pozycji nr 4 wykazu. Nie bez
przyczyny bowiem o
dwołujący w rozwinięciu niniejszego zarzutu odnosi się w uzasadnieniu
odwołania wyłącznie do zadania wskazanego w pozycji nr 4 wykazu doświadczenia,
argumentując, że kontynuowanie robót w ramach ww. zadania nie wyklucza możliwości
przyznania za nie punktów. Gdyby odwołujący w rzeczywistości pozostawał zdezorientowany
co do tego, które pozycje w wykazie doświadczenia nie zostały przez zamawiającego
punktowane, niewątpliwie w treści odwołania nie poprzestałby na przywoływaniu argumentów,
przemawiających za koniecznością uznania przez zamawiającego punktów dla zadania
zawartego w pozycji nr 4 w
ykazu, lecz z uzasadnionej ostrożności poszerzyłby tę
argumentacją o każdą z zamieszczonych pozycji. Tymczasem odwołujący nieprzypadkowo
skupił się wyłącznie na jednej z nich – tj. pozycji nr 4, która nota bene była sporna już w toku
oceny i badania ofert (pismo Przystępującego z dnia 27.01.2020 r.).
Przystępujący przywołał przepis art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. w brzmieniu: Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący
stwierdził, że w okolicznościach niniejszego postępowania podnoszony zarzut naruszenia art.
92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
ani nie miał, ani też nie może mieć
żadnego wpływu na wynik postępowania. Skoro zatem odwołujący wiedział, co jest podstawą
przyznania mu określonej ilości punktów w kryterium „D” i na tej bazie był w stanie przygotować
szczegółowe i bardzo konkretne odwołanie, które nadaje się do merytorycznego
rozstrzygnięcia, nie ma podstawy do uwzględniania powyższego zarzutu. Nowa decyzja
z
amawiającego bowiem nie zmieni w żaden sposób sytuacji odwołującego.
Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady jawności
p
ostępowania poprzez niepoinformowanie o przesłankach nieprzyznania maksymalnej liczby
punktów w kryterium doświadczenie nabyte („D") jest ściśle powiązany z zarzutem naruszenia
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p
., w związku z powyższym
p
rzystępujący w zakresie przedmiotowego zarzutu naruszenia art. 8 ustawy P.z.p. podtrzymał
wskazan
ą tam argumentacji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy P.z.p.,
przystępujący stwierdził, że przywołany przez odwołującego wyrok KIO 211/18 z dnia
20.02.2018 r.
zapadł na gruncie innego stanu faktycznego. Przystępujący przywołał wyrok KIO
z dnia 26.06.2018 r. (KIO 1093/18), w którym to wyroku Izba w sposób zupełnie odmienny od
stanowiska przedstawionego w wyroku z dnia 20.02.2018 r., odniosła się do możliwości
posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego dla uzyskania dodatkowej punktacji w
kryterium oceny ofert związanym z doświadczeniem: W ocenie Izby przepisy krajowe nie
wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania
punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa P.z.p. wskazuje na osoby wyznaczone do realizacji
zamówienia, nie rozstrzygając, czy mają to być osoby wyłącznie jako zasób własny
wykonawcy czy mogą być również zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają
możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów
udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza
sytuację, w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów
trzecic
h w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający taką możliwość
dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednocześnie określając zasady
przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania
oraz przedmi
otu zamówienia. Przechodząc zatem do analizy postanowień s.i.w.z., Krajowa
Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że jakkolwiek zamawiający nie określił wprost, że będzie
punktował również zasoby podmiotu trzeciego, to sposób sformułowania zasad umieszczania
prze
z wykonawców informacji, stanowiących podstawę przyznania odpowiedniej ilości
punktów, na takie określenie wskazuje. Zamawiający zrównał niejako informacje w ramach
warunków udziału w postępowaniu, jak i dotyczące kryterium oceny ofert, z zaznaczeniem że
d
odatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia będzie punktowane.
Zamawiający nie zastrzegł w s.i.w.z., że będzie punktował wyłącznie doświadczenie osób
stanowiących zasób własny wykonawcy. Tym samym zamawiający nie wykluczył polegania
na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a co istotne o
dwołujący nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w ustawowym terminie na etapie ogłoszonego
postępowania względem tak sformułowanych postanowień s.i.w.z.
Przystępujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający zrównał warunek
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej opisany w ogłoszeniu o
zamówieniu (rozdz. VI ust. 1 pkt. 2 lit. c) z kryterium oceny ofert związanym z Doświadczeniem
nabytym „D”, co szczegółowo przystępujący wykazał. Zamawiający sprecyzował bowiem te
same wymogi w zakresie warunku udziału co w zakresie kryterium „D”. Co więcej - posłużył
się nawet tym samym wzorem formularza dla wykazania doświadczenia podlegającego ocenie
oraz dla wykaza
nia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający
nie wykluczył w postępowaniu możliwości posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego dla
wykazania spełnienia wymogów związanych z pozacenowym kryterium „D” w celu uzyskania
dodatkowej punktacji. Brak takiego ograniczenia ze strony z
amawiającego i zrównanie
warunku udziału w postępowaniu z kryterium oceny ofert, podobnie jak w cytowanym wyżej
orzeczeniu KIO 1093/18, powinno być podstawą uznania, że w niniejszym postępowaniu
zamawi
ający słusznie przyznał punkty przystępującemu. Skoro bowiem przystępujący dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużył się zasobami podmiotu
trzeciego w trybie art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p.
, to może skutecznie posłużyć się zasobami
tego samego podmiotu w zakresie pozacenowego kryterium ocen
y ofert „D” faktycznie
zrównanego w postępowaniu z warunkiem udziału, zwłaszcza jeśli podmiot ten będzie
faktycznie realizował zamówienie.
W ocenie przystępującego, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje, że podmiot trzeci,
udostępniający przystępującemu swoich zdolności na zasadach określonych w art. 22a ustawy
P.z.p.
, będzie podwykonawcą realizowanego zamówienia, co zresztą pozostaje w zgodzie z
wymogami przepisu art. 22a ust. 4 ustawy P.z
.p. Zakładając zatem intencję zamawiającego
co do przyznania większej ilości punktów w postępowaniu podmiotowi bardziej
doświadczonemu, dającemu rękojmię lepszego wykonania zamówienia, stwierdzić należy, że
posłużenie się w tym przypadku doświadczeniem podmiotu trzeciego, który będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia, czyni zadość temu założeniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 58 K.c. w zw. z art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art.
14 ust. 1
, przystępujący podniósł, że zarzut ten jest spóźniony. Zarzut ten dotyczy
bezpośrednio kryteriów oceny ofert dla tego postępowania wyartykułowanych w
postanowieniach dokumentacji przetargowej. Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy P.z.p.,
o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie p
rzetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi się w terminie: C..) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.10.2018 r. Skoro żaden z
uczestników postępowania nie zaskarżył treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
zastosowania pozacenowego kryterium oceny ofert „D", uznać należy, że wykonawcy
zaakceptowali przyjęte przez zamawiającego warunki postępowania i dostosowali się do nich
-
w tym również odwołujący.
Przystępujący zauważył również, że nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności badania i oceny oferty z pominięciem kryterium „Doświadczenie nabyte
(„D")” bez uprzedniego unieważnienia postępowania i dokonania odpowiedniej modyfikacji
treści s.i.w.z. w tym zakresie. Pominięcie jednego z zastosowanych kryteriów oceny ofert na
tym etapie oznaczałoby wprowadzenie zupełnie nowych warunków postępowania i dalsze
procedowanie zamawiaj
ącego na zmienionych zasadach, które w sposób istotny wpływają na
konkurencję. W ocenie przystępującego zastosowanie takiego mechanizmu stanowiłoby
naruszenie podstawowych zasad związanych z przeprowadzeniem postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami przejrzystości (art. 7 ust. 1). Nie ulega bowiem wątpliwości, że wiedza o
zastosowanych przez z
amawiającego kryteriach oceny ofert ma istotny wpływ na sposób
przygotowania oferty, je
j skalkulowanie, rozłożenie ryzyk na poszczególne kryteria oceny ofert
itp. Niewykluczone,
że wiedza o ograniczeniu przez zamawiającego w niniejszym
p
ostępowaniu kryteriów oceny ofert z trzech do dwóch (cena i okres gwarancji), skutkowałaby
innym sposobem
skalkulowania oferty przez każdego z wykonawców, biorących udział w
postępowaniu.
Przystępujący podniósł, że z odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 9
czerwca 2020 r. wynika, że do uwzględnienia odwołania przekonał zamawiającego zarzut
alternatywny dot. zastosowania przez z
amawiającego wadliwego kryterium oceny ofert,
opartego na doświadczeniu wykonawcy („Wojskowy Zarząd Infrastruktury (..) uznał za
zasadne, że reguły przyjęte dla wykazywania warunku zdolności technicznej i zawodowej,
dotyczące doświadczenia wykonawcy w wykonaniu robót budowlanych, nie mogą mieć
zastosowania do kryteriów oceny ofert"). Jednocześnie zamawiający zadeklarował, że postąpi
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu i dokona oceny ofert bez uwzględnienia
przedmiotowego kryterium.
W ocenie przystępującego jest to niedopuszczalne ze względów
wskazanych wyżej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest przebudowa i modernizacja budynku koszarowego
nr 5 w Śremie.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego.
Wartość postępowania nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Termin składania ofert – 13.12.2018 r.
Zamawiający w ust. IV.2.2. ogłoszenia o zamówieniu nr 634761-N-2018 z dnia
11.10.2018 r. oraz rozdz. XII ust. 2 s.i.w.z
wprowadził 3 kryteria oceny ofert:
cena ofertowa brutto (C)
— 60%,
okres gwarancji (G) - 20%, d
oświadczenie nabyte (D) - 20%
Zgodnie z rozdz. XII pkt.
2 lit. c s.i.w.z. oraz w rozdz. IX pkt. 2 lit. c ogłoszenia o
zamówieniu, przez doświadczenie wykonawcy należy rozumieć ilości wykonanych robót w
postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i
zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000,0 tys. zł w ciągu ostatnich 5 lat.
Maksymalna punktacja za to kryterium (20 pkt.) miała być przyznana w przypadku
doświadczenia wykonawcy obejmującego realizację czterech i więcej robót. W przypadku
wykazania dwóch do trzech robót, punktacja wynosiła 10 pkt. Natomiast wykazanie tylko jednej
roboty skutkować miało brakiem przyznania wykonawcy jakiejkolwiek punktacji (0 pkt.).
O
kreślone przez zamawiającego kryterium Doświadczenie nabyte „D” oceniane miało
być na podstawie załącznika nr 2 do s.i.w.z. tj. wykazu doświadczenia wykonawców. W treści
załącznika nr 2 wskazano, że Do wszystkich wymienionych zadań należy załączyć dokumenty
potwierdzające, że usługi zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt. 2 li
t. c ogłoszenia o zamówieniu, odnoszącym się do
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże się doświadczeniem w okresie ostatnich 5 lat minimum 1 roboty,
stanowiącej realizację budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i
zakresie, co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000 000,00 zł (każda). Na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, zgodnie z rozdz. VII
ust. 1 lit. a ogłoszenia o zamówieniu, mieli przedłożyć m.in. wykaz wykonanych zamówień,
stanowiący załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu.
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1)
oferta odwołującego – cena: 17 990 235,17 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy,
2)
oferta przystępującego – cena: 18 977 080,79 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy,
3)
oferta złożona przez PPUiH AGROBEX Sp. z o.o. w Poznaniu – cena:
22 440
143,48 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy.
Zamawiający poinformował, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia wynosi 16 738 184,40 zł brutto.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych robót, w których wskazał
następujące realizacje:
1) modernizacja budynku sztabowego 1 na terenie kompleksu wojskowego przy ul.
Zaleskiego 2 w Szczecinie, termin realizacji: 06.06.2014-29.04.2016; przedmiot
zamówienia: wykonanie prac modernizacyjnych polegających m. in. na pracach
bud
owalnych związanych z izolowaniem fundamentów, uzupełnianiem ubytków w
ścianach zewnętrznych, modernizacji i rewitalizacji ścian, posadzek i stropów
wewnątrz budynku oraz na klatkach schodowych, wymianie stolarki okiennej i
drzwiowej, modernizacji dachu wraz z kominem i
obróbką blacharską, wykonaniu
nowych przyłączy sanitarnych, CO i wodociągowych, wykonaniu nowego przyłącza
elektrycznego, instalacji teletechnicznych w tyra SSWW, KD, SAP, CCTV,
domofonowej,
powiadamiania
głosowego
oraz
wykonaniu
instalacji
telei
nformatycznych. Wykonanie robót geodezyjnych oraz dokumentacji technicznej
powykonawczej; wartość – powyżej 10 000 000 zł
2) p
rzebudowa budynku garażowego nr 40 na terenie JW. Nr SOI 8 w mieście Dziwnów,
termin:
26.02.2015-
29.08.2017;
przedmiot
zamówienia:
wykonanie
prac
modernizacyjnych polegających m. in. na pracach budowalnych związanych z
i
zolowaniem fundamentów, uzupełnianiem ubytków w ścianach zewnętrznych,
modernizacji i rewitalizacji
ścian, posadzek i stropów wewnątrz budynku oraz na
klatkach schodowych, wymianie stolarki okiennej i drzwiowej, modernizacji dachu wraz
z kominem i
obróbką blacharską, wykonaniu nowych przyłączy sanitarnych, CO i
wodociągowych,
wykonaniu
nowego
przyłącza
elektrycznego,
instalacji
teletechnicznych w tyra SSWW, KD, SAP, CCTV, domofonowej, powiadamiania
głosowego oraz wykonaniu instalacji teleinformatycznych. Wykonanie robót
geodezyjnych oraz dokumentacji technicznej powykonawczej; wartość – powyżej
10 000
000 zł
3) modernizacja budynku technicznego nr 27 zlokalizowanego na terenie 8 bsap w
Dziwnowie, termin 21.05.2012-
31.07.2014, przedmiot zamówienia: Wykonanie proc
związanych z przebudową budynku polegających m.in. na pracach budowalnych
wykonaniu nowych przyłączy sanitarnych, CO i wodociągowych, wykonaniu nowego
przyłącza elektrycznego, instalacji teletechnicznych w tym SSWiN i SAP. Wykonanie
robót geodezyjnych oraz dokumentacji technicznej powykonawczej, wartość – powyżej
10 000
000 zł
4)
roboty budowlane polegające na przebudowie budynków nr 31, 38 oraz część
pomieszczeń w budynku nr 33 zlokalizowanych na terenie kompleksu wojskowego przy
ul. Wojska Polskiego w Szczecinie, termin: 03.09.2014 do chwili obecnej; przedmiot
zamówienia: Wykonanie prac związanych z przebudową budynków 33 i 31
polegających m.in. na pracach ziemnych, uzupełnianiem ubytków w ścianach
zewnętrznych, modernizacji i rewitalizacji ścian, posadzek i stropów wew. budynku
oraz na klatkach schodowych, wymianie stolarki okiennej i drzwiowej, modernizacji
dachu wraz z kominem i obróbkę blacharską wykonaniu nowych przyłączy sanitarnych,
CO i wodociągowych, wykonaniu nowego przyłącza elektrycznego, instalacji
teletechnicznych w tym SSWiN, KD, SAP wraz z systemem oddymiania i gaszenia
gazem, CCTV, Audio Video oraz nagłośnienia, wartość – powyżej 10 000 000 zł
Do ostat
niej pozycji odwołujący dodał uwagę:
Uwaga -
Prace w toku na podstawie podpisanej umowy oraz późniejszych aneksów.
Wykonawca na dowód prawidłowego wykonania prac przedstawia zamawiającemu
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi są wykonywane,
Protokół odbioru prac na budynku 33 (roboty zakończone), aktualny harmonogram
prac na budynku 31 wraz z
oświadczeniem o należytym wykonaniu prac, które
zamawiający wystawił dla ubezpieczyciela w dniu 04.10.2018 r. w związku z
przedłużeniem gwarancji w zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący, w celu wykazania należytego wykonania robót wskazanych w pozycji 4
przedstawił następujące dokumenty:
- P
rotokół odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania obiektu administratorowi z
dnia 2.06.2015 r. dot. zadania nr 16117 (zaprojektowanie i wykonanie
robót budowanych
obejmujących część pomieszczeń w budynku nr 33 na terenie kompleksu wojskowego przy ul.
Wojska Polskiego 250 w Szczecinie).
Zgodnie z treścią protokołu, wartość brutto inwestycji
według umowy wyniosła 1.254.086,11 zł, co powtórzone zostało w punkcie protokołu
dotyczącym „wynagrodzenia wykonawcy za przedmiot odbioru".
-
Harmonogram Rzeczowo
— Finansowy (formularz cenowy) dot. zaprojektowania i
wykonania robót budowlanych dla zadania nr 16124 (przebudowa budynku sztabowego nr 31),
-
oświadczenie inwestora z dnia 4.10.2018 r., z którego wynika, że roboty objęte
kontraktem nr UW/0037/WB/2014 z dnia 3.09.2014 r. (wraz z późniejszymi aneksami) są
realizowane (na
bieżąco) zgodnie z umową oraz harmonogramem i do dnia wystawienia ww.
oświadczenia nie zaistniały podstawy, które mogłyby skutkować odpowiedzialnością
wykonawcy z gwarancji nal
eżytego wykonania kontraktu.
Przystępujący wraz z ofertą, w załączniku nr 2 (str. 4-5 oferty) przedłożył wykaz
wykonanych robót, w którym wskazano realizacje, za które zamawiający przyznał maksymalną
liczbę punktów możliwych do zdobycia w ramach kryterium — tj. 20 punktów. Wszystkie roboty
zostały wykonane przez podmiot wskazany w ofercie jako podmiot udostępniający zasób
doświadczenia i podwykonawca: Zakład Usług Budowlanych R.Ł.
W dniu 15 kwietnia 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej
przez przystępującego za kwotę 18 977 080,79 zł brutto z terminem gwarancji 60 m-cy. ilość
uzyskanych punktów według kryteriów — 96,88 pkt (l miejsce).
Uzasadnienie wyboru
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta nie podlega odrzuceniu.
Cena oferty przekracza środki, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia, jednakże w wyniku zatwierdzenia Il korekty „Planu Inwestycji Budowlanych na
2020” przez Ministra Obrony Narodowej w dniu 02.04.2020 r., Zamawiający pozyskał środki
finansowe na zabezpieczenie realizacji przedmiotowego zadania. Of
erta jest najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i uzyskała największą ilość punktów.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że oferta złożona przez odwołującego
uzyskała 90 pkt. (cena – 60 pkt., okres gwarancji – 20 pkt, doświadczenie nabyte – 10 pkt.) i
zajęła II miejsce.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku, poz. 1843), przez dokonanie wyboru oferty
przystępującego.
Zarzut naruszenia art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3 i 2 i art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p.
podlega odrzuceniu, a w pozostałe zarzuty odwołania – oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje:
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut nieprawidłowej oceny oferty odwołującego
poprzez nieprzyznanie odwołującemu 20 punktów w kategorii „Doświadczenie nabyte”.
Izba wskazuje, że – w ramach kryterium doświadczenie nabyte – zamawiający
punktował odpowiednio: za wykonanie 1 roboty: 0 punktów, za wykonanie od 2 do 3 robót: 10
punktów, za wykonanie 4 i więcej robót: 20 punktów. Przez doświadczenie zamawiający
rozumiał wykonane roboty w postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków
o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000 000 zł
w ciągu ostatnich 5 lat. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu doświadczenia
wykonawcy z wyszczególnieniem: nazwy zamówienia i zamawiającego, terminu realizacji
(rozpoczęcie/zakończenie), opisu zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonanych
prac oraz wartości robót. W załączniku nr 2 - wykaz doświadczenia zamawiający wskazał , że
do wszystkich wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że „usługi
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż z dokumentacji postępowania nie
wynika, że zamawiający winien przyznawać punkty w ramach przedmiotowego kryterium
jedynie za roboty ukończone. Stanowisko takie nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach
s.i.w.z., gdzie zamawiający wprost wskazał, że przez „doświadczenie” rozumie roboty
„wykonane”. Zastosowanie dokonanej formy imiesłowu wskazuje, że zamawiającemu chodziło
o te roboty, których realizacja została zakończona w takim rozumieniu, że wszystkie
zaplanowane czynności zostały wykonane, a cała inwestycja – prawidłowo zakończona.
Potwierdzeniem powyższego rozumowania jest zawarty w załączniku nr 2 (wykaz
doświadczenia) wymóg, że do wszystkich wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty
potwierdzające, że usługi zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Izba nie zgadza się z odwołującym, że załącznik nr 2 miał jedynie
charakter pomocniczy, w którym nie można ustanawiać obowiązków dla wykonawcy, o ile nie
znalazły się one w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba podkreśla, że z żadnego
przepisu ustawy P.z.p. nie wynika zasada prymatu właściwej części s.i.w.z. wobec jej
załączników. Wręcz przeciwnie – s.i.w.z. wraz z załącznikami stanowi integralną całość i
wszystkie ich postanowienia są obowiązujące zarówno wobec zamawiającego, jak i
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Takie stanowisko jest ugruntowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i nie występują w tym zakresie zasadnicze różnice.
Wskazując na takie rozumienie przedmiotowego kryterium Izba stwierdziła, że
odwołujący nie wykazał, że zadanie wskazane w poz. 4 wykazu odpowiada wymogom
określonym dla kryterium „Doświadczenie nabyte”. Odwołujący przedstawił inwestycję, która
na dzień składania ofert nie została ukończona. Do dnia składania ofert został ukończony
jedynie budynek nr 33, jednakże wartość brutto wykonanych robót według protokołu odbioru
wynosiła jedynie 1.254.086,11 zł brutto. Odwołujący podnosił wprawdzie, że kwota ta nie
odpowiada rzeczywistości, jednakże nie przedłożył żadnego dowodu w celu wykazania, jaka
była wartość przedmiotowej inwestycji. Fakt wykonania robót o wymaganej wartości nie wynika
również z innych dowodów – oświadczenia Inwestora z dnia 4 października 2018 roku oraz
poświadczenia o wykonanym zamówieniu z dnia 5 marca 2020 roku, przedłożonym przez
odwołującego na posiedzeniu Izby w dniu 12 czerwca 2020 roku. Z oświadczenia tego wynika
przede wszystkim, że wartość usługi wyniosła 12.986.841,62 zł oraz że odbiór usługi nastąpił
w dniu 29 kwietnia 2019 roku. Nie wiadomo natomiast, ile wyniosła wartość robót w grudniu
2018 roku
, czyli wówczas, gdy został wyznaczony dzień składania ofert..
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie wykazał,
że zadanie wskazane w poz. 4 odpowiada wymogom przewidzianym dla kryterium oceny ofert
„Doświadczenie nabyte”, w związku z czym zamawiający zasadnie nie przyznał odwołującemu
maksymalnej liczby punktów w tym kryterium.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
przez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej w ramach kryteriów oceny
ofert
punktacji, jest co do zasady słuszny, niemniej jednak podlega oddaleniu z uwagi na fakt,
że stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., z
amawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamiesz
kania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego wynika, ze zamawiający winien jest wskazać wykonawcy, w jaki sposób
ocenił jego ofertę, w tym – ile punktów przyznał w danym kryterium i dlaczego. Dyspozycja
wskazanego przepisu obejmuje również konieczność uzasadnienia nieprzyznania punktów w
danym kryterium. Czynność oceny ofert pod względem przyjętych kryteriów oceny ofert jest
bowiem czynnością podlegającą kontroli w ramach środków ochrony prawnej, w związku z
czym wykonawca musi wiedzieć, czym kierował się zamawiający przy ocenie jego oferty. Na
podstawie tej wiedzy wyko
nawca podejmuje bowiem decyzję w kwestii ewentualnego
wniesienia odwołania. Brak tych informacji pozbawia wykonawcę możliwości właściwego
sformułowania zarzutów.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że zamawiający nie
podał uzasadnienia nieprzyznania odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium
„doświadczenie nabyte”, czym naruszył przepis wskazany w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący w sposób właściwy zidentyfikował przyczyny nieprzyznania mu punktów w
przedmiotowym kryterium i na podstawie dokonanego rozpoznania sformułował zarzuty
odwołania. Zarzuty te zostały przez zamawiającego uwzględnione, zatem przyjąć należy, iż
odwołujący trafnie ustalił powody takiej, a nie innej oceny jego oferty.
W myśl art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle powyższego przepisu, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest
wykazanie dwóch przesłanek:
1)
naruszenie przepisów ustawy oraz
2)
wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a ustawy P.z.p., a więc jako akt wyboru oferty
tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Innymi słowy – z wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub
może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie taka okoliczność nie występuje. Zamawiający co prawda nie
uczynił zadość obowiązkowi wskazanemu w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., niemniej jednak
odwołujący trafnie zidentyfikował podstawy czynności zamawiającego i podniósł wobec niej
zarzut. Tym samym jego uprawnienie do
skorzystania ze środka ochrony prawnej nie zostało
naruszone, natomiast sam zarzut został oddalony jako niezasadny. Stwierdzone naruszenie
nie miało zatem wpływu na wynik postępowania, w związku z czym zarzut należało oddalić.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3
ustawy P.z.p.
przez dokonanie wyboru oferty przystępującego, pomimo że nie była to oferta
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Istotą wskazanego zarzutu jest rozstrzygnięcie, czy przystępujący mógł, w celu
uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, posłużyć się zasobami podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p., w
ykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru pra
wnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Analiza przytoczonej wyżej normy prawnej wskazuje, że możliwość polegania na
zasobach innych podmiotów jest możliwa wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy P.z.p. nie przewidują możliwości
polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny
ofert.
Ponadto, rozpoznając powyższe zagadnienie, wskazać należy na różnicę pomiędzy
warunkami udziału w postępowaniu a kryteriami oceny ofert. W myśl art. 22 ust. 1a ustawy
P.z.p. warunki udziału w postepowaniu to minimalne wymagania, jakie winien spełnić
wykonawca, by wziąć udział w postepowaniu. Z kolei kryteria oceny ofert, o których mowa w
art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p.,
to okoliczności, na podstawie których zamawiający oczekuje, iż
otrzyma przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy, bardziej użyteczny lub
dogodniejszy w ek
sploatowaniu. Wymogi w zakresie kryteriów są zatem bardziej wymagające
niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu i – co należy podkreślić – nie są niezbędne
do wykonania przedmiotu zamówienia.
Ustawodawca polski, podobnie zresztą jak i ustawodawca europejski w Dyrektywie
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, dopuścili możliwość powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego jedynie w zakresie minimalnych wymagań umożliwiających wzięcie udziału
w postępowaniu. Z treści art. 63 ust. 1 dyrektywy wynika, że wykonawcy mogą polegać na
zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub
usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce
polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne
zobowiązanie takich podmiotów.
Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „niezbędne” nie jest, w ocenie
Izby, przypadkowe. Możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczy bowiem
wykazania, że spełnia się niezbędne, tj. minimalne warunki udziału w postępowaniu. Podobny
wniosek wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-324/14 Partner A. D. m
otyw 33, gdzie wskazano, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18
przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu
prawo do polegania, w przypadku
konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane
instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował
zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia (zob.
podobnie wyrok z dnia 10
października 2013 r. Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C-
94/12, EU:C:2013:646, pkt 29, 33).
Tym samym powoływanie się na takie zasoby w celu wykazania, iż spełnia się wymogi
wyższe niż niezbędne jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Brak jest również możliwości
stosowania per analogiam
regulacji dotyczących udostępnienia zasobów do kryteriów oceny
ofert, jako że są to dwie osobne instytucje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i ich rozróżnienie wynika z odmiennych celów, jakim służą.
Izba odrzuciła zarzut naruszenia art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 14 ust.
1 ustawy P.z.p. przez niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na podstawie kryterium
dotyczącego właściwości wykonawcy, które z uwagi na bezwzględną nieważność wynikającą
z niezgodności z przepisami ustawy P.z.p. nie powinno być brane pod uwagę.
Zarzut ten jest w istocie zarzutem dotyczącym treści ogłoszenia o zamówieniu, które
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 października 2018 roku.
W myśl art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków. Oznacza to, że odwołujący winien podnieść przedmiotowy zarzut w
terminie 5
dni licząc od dnia 11 października 2018 roku. Podnoszenie zarzutu na obecnym
etapie postępowania należy uznać za spóźnione. Zarzut podlega zatem odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie
w
niesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 865/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
