rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 885/20
KIO 885/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę Infrax Sp. z o.o. z siedzibą w Bojszowy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Goczałkowice-Zdrój
przy udziale wykonawcy
Drogród S. T. z siedzibą w Ćwiklicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 885/20 po stronie
Zamawiającego
czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę Infrax Sp. z o.o. z siedzibą w Bojszowy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Goczałkowice-Zdrój
przy udziale wykonawcy
Drogród S. T. z siedzibą w Ćwiklicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 885/20 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Infrax Sp. z o.o. z siedzibą w
Bojszowy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Infrax Sp. z o.o.
z siedzibą w Bojszowy tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy Infrax Sp. z o.o. z siedzibą w Bojszowy na rzecz Gminy
Goczałkowice-Zdrój kwotę 5 080 zł 38 gr (słownie: pięć tysięcy osiemdziesiąt złotych
trzydzi
eści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zwrotu kosztów dwukrotnego dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 885/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Goczałkowice-Zdrój wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa drogi
łączącej ulicę Borowinową z ulicą Zieloną w Goczałkowicach-Zdroju” (numer referencyjny:
PR.ZP 271.002.2020).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 3 marca 2020 roku pod numerem: 519504-N-2020.
Odwołujący: Infrax Sp. z o.o. z siedzibą w Bojszowy powziął wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w dniu 20 kwietnia 2020
roku, poprzez zapoznanie się z treścią informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy D
rogród S. T. z siedzibą w Ćwiklicach i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 27
kwietnia 2020r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności:
a)
odrzucenia oferty Odwołującego, oraz
b)
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Drogród S. T. z siedzibą w
Ćwiklicach,
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p., w tym:
a)
art. 7 ust. 1 p.z.p. przez jego niezastosowanie i brak przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
b)
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. przez jego błędną wykładnię i bezpodstawne uznanie,
że treść oferty sporządzonej przez Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) i obliguje do jej odrzucenia,
c)
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przez jego niezastosowanie i niepoprawienie w ofercie
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty,
d)
art. 87 ust. 1 zd. 1 p.z.p. przez jego niezastosowanie i brak wyczerpania
procedury wyjaśnienia treści oferty,
e)
art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p. przez jego błędną wykładnię i
wybór oferty, która nie przedstawiała najkorzystniejszej ceny.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności:
-
wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
odrzucenia jego oferty,
2.
powtórzenia czynności:
-
badania jego oferty, z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,
-
oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.
Ponadto, Odwołujący wnosił o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgłoszonych w niniejszym
odwołaniu na okoliczności niżej wskazane.
2)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zaliczenie w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwoty 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych)
uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp odrzucił jego
ofertę, pomimo że zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki w jej treści.
Zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z ww. ustawą odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wymaga uprzedniego sprawdzenia, czy nie zachodzą przesłanki
określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a jeśli zachodzą odrzucenie oferty jest niemożliwe,
czego Zamawiający nie uczynił.
Według Odwołującego - zachodzą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. i możliwe jest
poprawienie w ofercie oczywistej omyłki z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych
poprawek.
Zauważył, że najwyższą liczbę punktów uzyskał wykonawca: Drogród S. T. z siedzibą
w Ćwiklicach, który złożył ofertę z ceną 1.561.908,74 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset
sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset osiem złotych 74/100 brutto). Z kolei oferta
Odwołującego gdyby została prawidłowo zbadana i oceniona opiewałaby na kwotę
1.555.040,04 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy czterdzieści
złotych 04/100 brutto), a zatem oferta Odwołującego zawierała niższą cenę i to o ponad
5.000,00 zł brutto.
Wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1)
informacji z otwarcia ofert z dnia 1 kwietnia 2020 roku - w aktach
postępowania przetargowego,
2)
oferty Odwołującego wraz z załącznikami - w aktach postępowania
przetargowego,
3)
oferty wykonawcy: D
rogród S. T. z siedzibą w Ćwiklicach - w aktach
postępowania przetargowego.
-
na okoliczność treści ofert Odwołującego oraz wykonawcy: „Drogród” S. T. i
na okoliczność wystąpienia podstaw do sprostowania przez Zamawiającego oferty
Odwołującego i jej oceny jako najkorzystniejszej.
Wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ każda oferta powinna być zgodna z przedmiarem, który
w poszczególnych pozycjach określał czynności podlegające wykonaniu w ramach
zamówienia oraz jednostki miary przyjęte dla określenia ceny za ich realizację.
Zaznaczył, że pozycja 162 przedmiaru obejmująca czynności pn.: „Obsługa
geodezyjna budowy wraz ze sporządzeniem operatu powykonawczego, stabilizacją 39 szt
nowych znaków granicznych i naniesieniem do zasobów geodezyjnych” przyjmowała jako
jednostkę miary ryczałt o wartości „1,00”.
Oświadczył, że na skutek oczywistej omyłki w formularzu ofertowym w tej pozycji
wskazał wartość „5,390”, podczas gdy jego wolą było podanie wartości „1,00” i cena za tę
pozycję 1.500 zł netto. Tymczasem został przyjęty iloczyn wartości „5,390” oraz stawki
„1.500 zł netto”, co daje 8.085 zł netto dla tej pozycji.
W tej materii wnioskował o przeprowadzenie dowodów z:
1)
SIWZ wraz z przedmiarem i pozostałymi załącznikami - w aktach
postępowania przetargowego,
2)
oferty Odwołującego wraz z załącznikami - w aktach postępowania
przetargowego,
-
na okoliczność treści oferty Odwołującego oraz wystąpienia podstaw do
sprostowania przez Zamawiającego jego oferty i jej oceny jako najkorzystniejszej.
W tym stani
e rzeczy, w opinii Odwołującego - Zamawiający zaniechał sprostowania
oferty Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz ocenił ją jako opiewającą na
kwotę 1.563.139,59 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset sześćdziesiąt trzy tysiące sto
trzy
dzieści dziewięć złotych 59/100 brutto), podczas gdyby Zamawiający w ramach
obowiązku badania treści ofert i poszczególnych pozycji formularza ofertowego poprawił (w
opisanym wyżej trybie) tę oczywistą omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ,
niepo
wodującej istotnych zmian w treści oferty, to ustaliłby prawidłową cenę ofertową w
kwocie 1.555.040,04 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy
czterdzieści złotych 04/100 brutto). W tym stanie rzeczy oferta Odwołującego musiałaby
zostać uznana za najkorzystniejszą, a tym bardziej brak byłoby podstaw do jej odrzucenia z
uwagi na rzekomą niezgodność z SIWZ.
Dalej, Odwołujący przywołał postanowienia rozdziału XIV pkt 1 SIWZ stanowiącego,
że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami i ich wagami:
1)
cena (Kg): 60%
2)
okres rękojmi i gwarancji jakości (Kp): 20 %
3)
wysokość kary umownej za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy (Kkr):
20 %.
Stwierdził przy tym, że co do pkt 2) i 3) oferty Odwołującego i wykonawcy: Drogród S.
T.
z siedzibą w Ćwiklicach są tożsame, ponieważ obaj oferują okres rękojmi i gwarancji
jakości wynoszący 60 miesięcy oraz wysokość kary umownej za opóźnienie w realizacji
przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wartości przedmiotu umowy za każdy dzień
opóźnienia.
Wskazał, że jedyna różnica sprowadza się do ceny, a ta w przypadku Odwołującego
(przy prawidłowym zbadaniu oferty przez Zamawiającego oraz poprawie oczywistej omyłki)
byłaby korzystniejsza niż cena ofertowa wykonawcy konkurencyjnego.
W powyższym zakresie powołał się dowody w postaci SIWZ wraz z przedmiarem i
pozostałymi załącznikami - w aktach postępowania przetargowego.
-
na okoliczność kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 2 lub
pkt 3 p.z.p.
Jako istotne podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zobowiązuje
Zamawiającego do dokonania analizy i oceny możliwości poprawienia oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p., przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Powołany przepis
wskazuje, że jeżeli istnieje taka możliwość, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i
nie odrzuca oferty.
Zdaniem Odwołującego - czynność taka również nie wymaga negocjacji z wykonawcą
który z mocy prawa dysponuje jednak trzydniowym terminem na zaakceptowanie
dokonanych poprawek.
Odwołujący wskazał, że dokonywanie poprawek jest samodzielną czynnością
Zamawiającego (bez udziału wykonawcy), poprawienie omyłek może być poprzedzone
procedurą wyjaśniającą. Dokonanie poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. może być
zatem poprzedzone wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z powszechnie wyrażanymi opiniami, omyłka
wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń, polegająca na przyjęciu nieprawidłowej ilości, w
braku możliwości zaliczenia jej do omyłek rachunkowych, powinna skutkować uznaniem za
i
nna omyłkę przewidziana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, przekonywał, że do kategorii „innych omyłek”
polegających na niezgodności oferty z SIWZ zaliczyć można w szczególności wskazanie
innej niż wymagana przez Zamawiającego w SIWZ ilości materiałów, wskazanie w ofercie
przez wykonawcę innej jednostki miary niż wynikało to z opisów w SIWZ (np. m zamiast m
2
)
lub
podanie nieprawidłowej krotności.
Z powyższego wynika dla Odwołującego, że omyłkę popełnioną przez Odwołującego
nale
ży zaliczyć do nieznacznych uchybień, które nie mają wpływu na treść złożonej oferty i
podlegają obligatoryjnemu poprawieniu przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego - pojawienie się w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p. impliku
je po stronie Zamawiającego obowiązek (a nie możliwość) jej
poprawienia i brak wykonania tego obowiązku powoduje w tym stanie faktycznym naruszenie
zarówno tego przepisu, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien był poprawić omyłkową kalkulację
Odwołującego, choćby ten nie wnosił o podjęcie działania w tym zakresie. Ponadto, zanim
Zamawiający dokona czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
ob
owiązany jest wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 p.z.p.
Odwołujący podkreślił, że poprawienie omyłki w żadnym przypadku nie
spowodowałoby istotnej zmiany treści oferty, bowiem akceptując warunki SIWZ, Odwołujący
zobowiązał się do realizacji robót budowlanych zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, a
omyłka ta polegała jedynie na niewłaściwym wykonaniu działania matematycznego, które
spowodowało wyeliminowanie oferty.
Dlatego należy uznać czynność odrzucenia oferty za nieracjonalną i sprzeczną z
obowiązującym porządkiem prawnym. Reasumując, omyłka Odwołującego była efektem
nieświadomego działania, polegającego na pomnożeniu ceny jednostkowej przez błędnie
wpisaną wartość w rubryce „ilość”, która to jest elementem przedmiaru narzuconego przez
Zama
wiającego i wartością stałą (ryczałt). Zamawiający winien był poprawić omyłkę
samodzielnie (lub po wyjaśnieniach na podstawie art. 87 ust, 1 p.z.p.) i uznać jego ofertę za
najkorzystniejszą.
Według Odwołującego - Zamawiający miał możliwość poprawienia omyłki również na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p., bowiem zgodnie z powołanym przepisem, Zamawiający
poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.
Za oczywistą omyłkę rachunkową należy uznać błąd popełniony przez wykonawcę
polegający na przyjęciu do obliczeń niewłaściwej wartości (liczby) w pozycji „ilość” i
pomnożenie jej przez cenę jednostkową, co skutkowało błędnym wynikiem w rubryce
„wartość”.
Potwierdził również pogląd doktryny, że poprawa omyłek w obliczaniu ceny powinna
uwzględniać określony zgodnie z SIWZ opis sposobu obliczenia ceny. Przeprowadzenie
obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz zastosowaniem
wskazanej w SIWZ i przedmiarze metodologii i uzys
kanie prawidłowego wyniku, zawsze
będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych.
Nie bez znaczenia dla Odwołującego pozostaje fakt, że SIWZ i przedmiar
przewidywały wynagrodzenie kosztorysowe, a nie ryczałtowe. W przypadku wynagrodzenia
kosztorysowego kluczowe znaczenie mają wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych,
a nie wyłącznie podana kwota tytułem ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego - konwalidacja wadliwie przeprowadzanego postępowania
powinna nastąpić przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i uwzględnienie jego
oferty po poprawieniu omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 p.z.p.
Wskazane zaniechania doprowadziły – w ocenie Odwołującego - do naruszenia
podstawowych reguł ustawy statuujących zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców.
Nadto, stwierdził, że udzielono zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. i nie przedstawił najkorzystniejszej oferty.
W przekonaniu Odwołującego - zastosowano wobec niego rygorystyczne środki,
zupełnie nieadekwatne do popełnionej omyłki. Ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p., jeśli niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i
nieusuwalny. Odrzucenie oferty było sprzeczne z powszechnie przyjętymi regułami
postępowania, szczególnie w świetle warunków zamówienia przewidzianych w SIWZ.
W takim stanie rzeczy zachodzą – według zapatrywania Odwołującego - przesłanki do
powtórzenia czynności badania ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego, po dokonaniu niezbędnych poprawek w jej treści w
trybie art. 87 ust 2 pkt 2 p.z.p. lub w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. z ewentualnym
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zadeklarow
ał, że pozycja 162 jego formularza ofertowego powinna opiewać na ryczałt
i wartość „1,00”, a nie oczywiście omylną i niezgodną z przedmiarem wartość „5,390”.
Reasumując, stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy i
podstawowych zasad
Prawa zamówień publicznych, a z przytoczonych okoliczności bez
wątpienia wynika, że wobec Odwołującego nie powinna być zastosowana sankcja
przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zamawiający zastosował ten rygorystyczny przepis,
zamiast dokonać poprawienia oferty i w pełni wykonać dyspozycję przepisu, na podstawie
którego dokonał odrzucenia oferty.
Dalej, ostatecznie wywodził, że na podstawie artykułu 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odrzuceniu nie podlegają oferty zawierające omyłki polegające na
niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - omyłka
jaka miałaby zostać poprawiona w treści oferty wynikała właśnie z niezgodności z treścią
SIWZ.
Powołał się na również na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
p.z.p, stosownie do którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca
Drogród S. T. z siedzibą w Ćwiklicach
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020r., informacji
Odwołującego o czynności niezgodnej z ustawą, pisma Zamawiającego z dnia 24 kwietnia
2020 r.,
jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 87 ust.1 zd.1 oraz art.87
ust.2 pkt 2 i 3, art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
zasadnie odrzuc
ił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ,
z
amiast dokonać jej poprawienia w zakresie jednej pozycji kosztorysowej, a w konsekwencji
poprawienia ceny ostatecznej.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale III SIWZ – opis przedmiotu zamówienia
zamieścił pogrubionym drukiem uwagę, że do oferty należy dołączyć wypełniony kosztorys
ofertowy sporządzony na postawie przedmiarów robót/kosztorysów ślepych.
Jednocześnie w wykazie załączników do SIWZ Zamawiający przewidział załącznik nr
8 -
Kosztorys ślepy / przedmiar robót, przy czym zastrzegł, że wskazane w tabeli powyżej
załączniki wykonawca wypełnia stosownie do treści niniejszej SIWZ.
Dalej,
Izba stwierdziła, że do SIWZ Zamawiający załączył przedmiar budowy drogi,
gdzie w pozycji 162 wskazał jako podstawę kalkulację indywidualną z opisem robót jako:
Obsługa geodezyjna budowy wraz ze sporządzeniem operatu powykonawczego, stabilizacją
39
szt nowych znaków granicznych i naniesieniem do zasobów geodezyjnych z jednostką
miary ryczałt oraz ilością 1.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Odwołujący do oferty załączył w
spornym zakresie
kosztorys ofertowy, gdzie w pozycji odpowiadającej powyższej pozycji 162
jako ilość wpisał 5, 390.
Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, za bezsporną należało uznać
okoliczność, że Odwołujący w swojej ofercie złożył oświadczenie o wycenie ilości robót
polegających na obsłudze geodezyjnej budowy wraz ze sporządzeniem operatu
powykonawczego, stabilizacją 39 szt nowych znaków granicznych i naniesieniem do
zasobów geodezyjnych w sposób kolidujący z oczekiwaniem Zamawiającego wynikającym z
powyższych postanowień SIWZ.
Wymaga wskazania, że Zamawiający oczekiwał ilości opisanej jako 1 tych robót,
podczas gdy Odwołujący zaoferował ilości w wymiarze 5, 390, co miało wpływ na cenę w tej
pozycji.
W chwili obecnej,
Odwołujący powyższy stan rzeczy tłumaczy jako omyłkowe
zadeklarowanie ilości 5, 390, zamiast 1, bowiem jego zamiarem jak twierdzi było wpisanie
kwoty 1500 zł netto, a nie jak to uczynił w kosztorysie kwoty 8 085 zł netto wyliczonej jako
iloczyn ilości 5, 390 oraz stawki 1500 zł netto.
Przedmiotow
a sprawa wymagała zatem analizy przy uwzględnieniu przepisów art.87
ust.1 i art.87 ust.2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art.87 ust.1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Jednocześnie w myśl przepisu art.87 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w
ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków
zamówienia,
niepowodujące
istotnych
zmian
w
treści
oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Według zapatrywania Izby – wpisanie przez Odwołującego w kosztorysie ilości
niezgodnej z SIWZ samo w sobie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i można tę sytuację uznać za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Jednak, w przekonaniu Izby
– poprawienie tej omyłki w sposób wskazany przez
Odwołującego, a w konsekwencji zmiana i obniżenie wartości kwoty 1 563 139, 59 zł brutto
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia do kwoty 1 555 040, 04 zł brutto nie może być
uznana jako
omyłka niepowodująca istotnej zmiany w treści oferty.
Istota tej zmiany
będąca zmianą ceny na kwotę 1 555 040, 04 zł brutto będzie
polegała na tym, że oferta Odwołującego w wyniku takiego zabiegu poprawkowego stałaby
się ofertą najkorzystniejszą w stosunku do już wybranej oferty Przystępującego, który
zaproponował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 1 561 908, 74 zł brutto.
W swoim odwołaniu Odwołujący również stwierdził, że Zamawiający miał możliwość
poprawienia tej omyłki jako oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek na zasadzie art.87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
Problem polega jednak na tym, że trudno jest racjonalnie wyjaśnić – w ocenie Izby – z
jakiego powodu Odwołujący wpisał ilości 5, 390, zamiast 1.
Z tego względu, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że omyłka przez niego
popełniona była oczywista.
Ostatecznie
– zdaniem Izby – brak wyjaśnienia oferty Odwołującego na podstawie art.
87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, w świetle powyższego stanu faktycznego nie miał większego
znaczenia dla oceny prawnej czynności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego
stosownie do przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W tym stanie rzeczy Iz
ba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Infrax Sp. z o.o. z siedzibą w
Bojszowy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Infrax Sp. z o.o.
z siedzibą w Bojszowy tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy Infrax Sp. z o.o. z siedzibą w Bojszowy na rzecz Gminy
Goczałkowice-Zdrój kwotę 5 080 zł 38 gr (słownie: pięć tysięcy osiemdziesiąt złotych
trzydzi
eści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zwrotu kosztów dwukrotnego dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 885/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Goczałkowice-Zdrój wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa drogi
łączącej ulicę Borowinową z ulicą Zieloną w Goczałkowicach-Zdroju” (numer referencyjny:
PR.ZP 271.002.2020).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 3 marca 2020 roku pod numerem: 519504-N-2020.
Odwołujący: Infrax Sp. z o.o. z siedzibą w Bojszowy powziął wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w dniu 20 kwietnia 2020
roku, poprzez zapoznanie się z treścią informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy D
rogród S. T. z siedzibą w Ćwiklicach i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 27
kwietnia 2020r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności:
a)
odrzucenia oferty Odwołującego, oraz
b)
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Drogród S. T. z siedzibą w
Ćwiklicach,
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p., w tym:
a)
art. 7 ust. 1 p.z.p. przez jego niezastosowanie i brak przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
b)
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. przez jego błędną wykładnię i bezpodstawne uznanie,
że treść oferty sporządzonej przez Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) i obliguje do jej odrzucenia,
c)
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przez jego niezastosowanie i niepoprawienie w ofercie
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty,
d)
art. 87 ust. 1 zd. 1 p.z.p. przez jego niezastosowanie i brak wyczerpania
procedury wyjaśnienia treści oferty,
e)
art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p. przez jego błędną wykładnię i
wybór oferty, która nie przedstawiała najkorzystniejszej ceny.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności:
-
wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
odrzucenia jego oferty,
2.
powtórzenia czynności:
-
badania jego oferty, z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,
-
oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.
Ponadto, Odwołujący wnosił o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgłoszonych w niniejszym
odwołaniu na okoliczności niżej wskazane.
2)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zaliczenie w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwoty 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych)
uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp odrzucił jego
ofertę, pomimo że zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki w jej treści.
Zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z ww. ustawą odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wymaga uprzedniego sprawdzenia, czy nie zachodzą przesłanki
określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a jeśli zachodzą odrzucenie oferty jest niemożliwe,
czego Zamawiający nie uczynił.
Według Odwołującego - zachodzą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. i możliwe jest
poprawienie w ofercie oczywistej omyłki z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych
poprawek.
Zauważył, że najwyższą liczbę punktów uzyskał wykonawca: Drogród S. T. z siedzibą
w Ćwiklicach, który złożył ofertę z ceną 1.561.908,74 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset
sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset osiem złotych 74/100 brutto). Z kolei oferta
Odwołującego gdyby została prawidłowo zbadana i oceniona opiewałaby na kwotę
1.555.040,04 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy czterdzieści
złotych 04/100 brutto), a zatem oferta Odwołującego zawierała niższą cenę i to o ponad
5.000,00 zł brutto.
Wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1)
informacji z otwarcia ofert z dnia 1 kwietnia 2020 roku - w aktach
postępowania przetargowego,
2)
oferty Odwołującego wraz z załącznikami - w aktach postępowania
przetargowego,
3)
oferty wykonawcy: D
rogród S. T. z siedzibą w Ćwiklicach - w aktach
postępowania przetargowego.
-
na okoliczność treści ofert Odwołującego oraz wykonawcy: „Drogród” S. T. i
na okoliczność wystąpienia podstaw do sprostowania przez Zamawiającego oferty
Odwołującego i jej oceny jako najkorzystniejszej.
Wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ każda oferta powinna być zgodna z przedmiarem, który
w poszczególnych pozycjach określał czynności podlegające wykonaniu w ramach
zamówienia oraz jednostki miary przyjęte dla określenia ceny za ich realizację.
Zaznaczył, że pozycja 162 przedmiaru obejmująca czynności pn.: „Obsługa
geodezyjna budowy wraz ze sporządzeniem operatu powykonawczego, stabilizacją 39 szt
nowych znaków granicznych i naniesieniem do zasobów geodezyjnych” przyjmowała jako
jednostkę miary ryczałt o wartości „1,00”.
Oświadczył, że na skutek oczywistej omyłki w formularzu ofertowym w tej pozycji
wskazał wartość „5,390”, podczas gdy jego wolą było podanie wartości „1,00” i cena za tę
pozycję 1.500 zł netto. Tymczasem został przyjęty iloczyn wartości „5,390” oraz stawki
„1.500 zł netto”, co daje 8.085 zł netto dla tej pozycji.
W tej materii wnioskował o przeprowadzenie dowodów z:
1)
SIWZ wraz z przedmiarem i pozostałymi załącznikami - w aktach
postępowania przetargowego,
2)
oferty Odwołującego wraz z załącznikami - w aktach postępowania
przetargowego,
-
na okoliczność treści oferty Odwołującego oraz wystąpienia podstaw do
sprostowania przez Zamawiającego jego oferty i jej oceny jako najkorzystniejszej.
W tym stani
e rzeczy, w opinii Odwołującego - Zamawiający zaniechał sprostowania
oferty Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz ocenił ją jako opiewającą na
kwotę 1.563.139,59 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset sześćdziesiąt trzy tysiące sto
trzy
dzieści dziewięć złotych 59/100 brutto), podczas gdyby Zamawiający w ramach
obowiązku badania treści ofert i poszczególnych pozycji formularza ofertowego poprawił (w
opisanym wyżej trybie) tę oczywistą omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ,
niepo
wodującej istotnych zmian w treści oferty, to ustaliłby prawidłową cenę ofertową w
kwocie 1.555.040,04 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy
czterdzieści złotych 04/100 brutto). W tym stanie rzeczy oferta Odwołującego musiałaby
zostać uznana za najkorzystniejszą, a tym bardziej brak byłoby podstaw do jej odrzucenia z
uwagi na rzekomą niezgodność z SIWZ.
Dalej, Odwołujący przywołał postanowienia rozdziału XIV pkt 1 SIWZ stanowiącego,
że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami i ich wagami:
1)
cena (Kg): 60%
2)
okres rękojmi i gwarancji jakości (Kp): 20 %
3)
wysokość kary umownej za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy (Kkr):
20 %.
Stwierdził przy tym, że co do pkt 2) i 3) oferty Odwołującego i wykonawcy: Drogród S.
T.
z siedzibą w Ćwiklicach są tożsame, ponieważ obaj oferują okres rękojmi i gwarancji
jakości wynoszący 60 miesięcy oraz wysokość kary umownej za opóźnienie w realizacji
przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wartości przedmiotu umowy za każdy dzień
opóźnienia.
Wskazał, że jedyna różnica sprowadza się do ceny, a ta w przypadku Odwołującego
(przy prawidłowym zbadaniu oferty przez Zamawiającego oraz poprawie oczywistej omyłki)
byłaby korzystniejsza niż cena ofertowa wykonawcy konkurencyjnego.
W powyższym zakresie powołał się dowody w postaci SIWZ wraz z przedmiarem i
pozostałymi załącznikami - w aktach postępowania przetargowego.
-
na okoliczność kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 2 lub
pkt 3 p.z.p.
Jako istotne podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zobowiązuje
Zamawiającego do dokonania analizy i oceny możliwości poprawienia oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p., przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Powołany przepis
wskazuje, że jeżeli istnieje taka możliwość, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i
nie odrzuca oferty.
Zdaniem Odwołującego - czynność taka również nie wymaga negocjacji z wykonawcą
który z mocy prawa dysponuje jednak trzydniowym terminem na zaakceptowanie
dokonanych poprawek.
Odwołujący wskazał, że dokonywanie poprawek jest samodzielną czynnością
Zamawiającego (bez udziału wykonawcy), poprawienie omyłek może być poprzedzone
procedurą wyjaśniającą. Dokonanie poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. może być
zatem poprzedzone wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z powszechnie wyrażanymi opiniami, omyłka
wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń, polegająca na przyjęciu nieprawidłowej ilości, w
braku możliwości zaliczenia jej do omyłek rachunkowych, powinna skutkować uznaniem za
i
nna omyłkę przewidziana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, przekonywał, że do kategorii „innych omyłek”
polegających na niezgodności oferty z SIWZ zaliczyć można w szczególności wskazanie
innej niż wymagana przez Zamawiającego w SIWZ ilości materiałów, wskazanie w ofercie
przez wykonawcę innej jednostki miary niż wynikało to z opisów w SIWZ (np. m zamiast m
2
)
lub
podanie nieprawidłowej krotności.
Z powyższego wynika dla Odwołującego, że omyłkę popełnioną przez Odwołującego
nale
ży zaliczyć do nieznacznych uchybień, które nie mają wpływu na treść złożonej oferty i
podlegają obligatoryjnemu poprawieniu przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego - pojawienie się w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p. impliku
je po stronie Zamawiającego obowiązek (a nie możliwość) jej
poprawienia i brak wykonania tego obowiązku powoduje w tym stanie faktycznym naruszenie
zarówno tego przepisu, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien był poprawić omyłkową kalkulację
Odwołującego, choćby ten nie wnosił o podjęcie działania w tym zakresie. Ponadto, zanim
Zamawiający dokona czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
ob
owiązany jest wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 p.z.p.
Odwołujący podkreślił, że poprawienie omyłki w żadnym przypadku nie
spowodowałoby istotnej zmiany treści oferty, bowiem akceptując warunki SIWZ, Odwołujący
zobowiązał się do realizacji robót budowlanych zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, a
omyłka ta polegała jedynie na niewłaściwym wykonaniu działania matematycznego, które
spowodowało wyeliminowanie oferty.
Dlatego należy uznać czynność odrzucenia oferty za nieracjonalną i sprzeczną z
obowiązującym porządkiem prawnym. Reasumując, omyłka Odwołującego była efektem
nieświadomego działania, polegającego na pomnożeniu ceny jednostkowej przez błędnie
wpisaną wartość w rubryce „ilość”, która to jest elementem przedmiaru narzuconego przez
Zama
wiającego i wartością stałą (ryczałt). Zamawiający winien był poprawić omyłkę
samodzielnie (lub po wyjaśnieniach na podstawie art. 87 ust, 1 p.z.p.) i uznać jego ofertę za
najkorzystniejszą.
Według Odwołującego - Zamawiający miał możliwość poprawienia omyłki również na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p., bowiem zgodnie z powołanym przepisem, Zamawiający
poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.
Za oczywistą omyłkę rachunkową należy uznać błąd popełniony przez wykonawcę
polegający na przyjęciu do obliczeń niewłaściwej wartości (liczby) w pozycji „ilość” i
pomnożenie jej przez cenę jednostkową, co skutkowało błędnym wynikiem w rubryce
„wartość”.
Potwierdził również pogląd doktryny, że poprawa omyłek w obliczaniu ceny powinna
uwzględniać określony zgodnie z SIWZ opis sposobu obliczenia ceny. Przeprowadzenie
obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz zastosowaniem
wskazanej w SIWZ i przedmiarze metodologii i uzys
kanie prawidłowego wyniku, zawsze
będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych.
Nie bez znaczenia dla Odwołującego pozostaje fakt, że SIWZ i przedmiar
przewidywały wynagrodzenie kosztorysowe, a nie ryczałtowe. W przypadku wynagrodzenia
kosztorysowego kluczowe znaczenie mają wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych,
a nie wyłącznie podana kwota tytułem ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego - konwalidacja wadliwie przeprowadzanego postępowania
powinna nastąpić przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i uwzględnienie jego
oferty po poprawieniu omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 p.z.p.
Wskazane zaniechania doprowadziły – w ocenie Odwołującego - do naruszenia
podstawowych reguł ustawy statuujących zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców.
Nadto, stwierdził, że udzielono zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. i nie przedstawił najkorzystniejszej oferty.
W przekonaniu Odwołującego - zastosowano wobec niego rygorystyczne środki,
zupełnie nieadekwatne do popełnionej omyłki. Ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p., jeśli niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i
nieusuwalny. Odrzucenie oferty było sprzeczne z powszechnie przyjętymi regułami
postępowania, szczególnie w świetle warunków zamówienia przewidzianych w SIWZ.
W takim stanie rzeczy zachodzą – według zapatrywania Odwołującego - przesłanki do
powtórzenia czynności badania ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego, po dokonaniu niezbędnych poprawek w jej treści w
trybie art. 87 ust 2 pkt 2 p.z.p. lub w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. z ewentualnym
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zadeklarow
ał, że pozycja 162 jego formularza ofertowego powinna opiewać na ryczałt
i wartość „1,00”, a nie oczywiście omylną i niezgodną z przedmiarem wartość „5,390”.
Reasumując, stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy i
podstawowych zasad
Prawa zamówień publicznych, a z przytoczonych okoliczności bez
wątpienia wynika, że wobec Odwołującego nie powinna być zastosowana sankcja
przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zamawiający zastosował ten rygorystyczny przepis,
zamiast dokonać poprawienia oferty i w pełni wykonać dyspozycję przepisu, na podstawie
którego dokonał odrzucenia oferty.
Dalej, ostatecznie wywodził, że na podstawie artykułu 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odrzuceniu nie podlegają oferty zawierające omyłki polegające na
niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - omyłka
jaka miałaby zostać poprawiona w treści oferty wynikała właśnie z niezgodności z treścią
SIWZ.
Powołał się na również na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
p.z.p, stosownie do którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca
Drogród S. T. z siedzibą w Ćwiklicach
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020r., informacji
Odwołującego o czynności niezgodnej z ustawą, pisma Zamawiającego z dnia 24 kwietnia
2020 r.,
jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 87 ust.1 zd.1 oraz art.87
ust.2 pkt 2 i 3, art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
zasadnie odrzuc
ił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ,
z
amiast dokonać jej poprawienia w zakresie jednej pozycji kosztorysowej, a w konsekwencji
poprawienia ceny ostatecznej.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale III SIWZ – opis przedmiotu zamówienia
zamieścił pogrubionym drukiem uwagę, że do oferty należy dołączyć wypełniony kosztorys
ofertowy sporządzony na postawie przedmiarów robót/kosztorysów ślepych.
Jednocześnie w wykazie załączników do SIWZ Zamawiający przewidział załącznik nr
8 -
Kosztorys ślepy / przedmiar robót, przy czym zastrzegł, że wskazane w tabeli powyżej
załączniki wykonawca wypełnia stosownie do treści niniejszej SIWZ.
Dalej,
Izba stwierdziła, że do SIWZ Zamawiający załączył przedmiar budowy drogi,
gdzie w pozycji 162 wskazał jako podstawę kalkulację indywidualną z opisem robót jako:
Obsługa geodezyjna budowy wraz ze sporządzeniem operatu powykonawczego, stabilizacją
39
szt nowych znaków granicznych i naniesieniem do zasobów geodezyjnych z jednostką
miary ryczałt oraz ilością 1.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Odwołujący do oferty załączył w
spornym zakresie
kosztorys ofertowy, gdzie w pozycji odpowiadającej powyższej pozycji 162
jako ilość wpisał 5, 390.
Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, za bezsporną należało uznać
okoliczność, że Odwołujący w swojej ofercie złożył oświadczenie o wycenie ilości robót
polegających na obsłudze geodezyjnej budowy wraz ze sporządzeniem operatu
powykonawczego, stabilizacją 39 szt nowych znaków granicznych i naniesieniem do
zasobów geodezyjnych w sposób kolidujący z oczekiwaniem Zamawiającego wynikającym z
powyższych postanowień SIWZ.
Wymaga wskazania, że Zamawiający oczekiwał ilości opisanej jako 1 tych robót,
podczas gdy Odwołujący zaoferował ilości w wymiarze 5, 390, co miało wpływ na cenę w tej
pozycji.
W chwili obecnej,
Odwołujący powyższy stan rzeczy tłumaczy jako omyłkowe
zadeklarowanie ilości 5, 390, zamiast 1, bowiem jego zamiarem jak twierdzi było wpisanie
kwoty 1500 zł netto, a nie jak to uczynił w kosztorysie kwoty 8 085 zł netto wyliczonej jako
iloczyn ilości 5, 390 oraz stawki 1500 zł netto.
Przedmiotow
a sprawa wymagała zatem analizy przy uwzględnieniu przepisów art.87
ust.1 i art.87 ust.2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art.87 ust.1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Jednocześnie w myśl przepisu art.87 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w
ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków
zamówienia,
niepowodujące
istotnych
zmian
w
treści
oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Według zapatrywania Izby – wpisanie przez Odwołującego w kosztorysie ilości
niezgodnej z SIWZ samo w sobie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i można tę sytuację uznać za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Jednak, w przekonaniu Izby
– poprawienie tej omyłki w sposób wskazany przez
Odwołującego, a w konsekwencji zmiana i obniżenie wartości kwoty 1 563 139, 59 zł brutto
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia do kwoty 1 555 040, 04 zł brutto nie może być
uznana jako
omyłka niepowodująca istotnej zmiany w treści oferty.
Istota tej zmiany
będąca zmianą ceny na kwotę 1 555 040, 04 zł brutto będzie
polegała na tym, że oferta Odwołującego w wyniku takiego zabiegu poprawkowego stałaby
się ofertą najkorzystniejszą w stosunku do już wybranej oferty Przystępującego, który
zaproponował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 1 561 908, 74 zł brutto.
W swoim odwołaniu Odwołujący również stwierdził, że Zamawiający miał możliwość
poprawienia tej omyłki jako oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek na zasadzie art.87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
Problem polega jednak na tym, że trudno jest racjonalnie wyjaśnić – w ocenie Izby – z
jakiego powodu Odwołujący wpisał ilości 5, 390, zamiast 1.
Z tego względu, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że omyłka przez niego
popełniona była oczywista.
Ostatecznie
– zdaniem Izby – brak wyjaśnienia oferty Odwołującego na podstawie art.
87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, w świetle powyższego stanu faktycznego nie miał większego
znaczenia dla oceny prawnej czynności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego
stosownie do przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W tym stanie rzeczy Iz
ba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 865/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
