rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1191/20
KIO 1191/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez wykonawcę ZETO
Projekt Sp. z o.o., ul. S. Pieniężnego 15, 10-003 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym
przez Gmina Wieliczki, ul. Lipowa 53, 19-404 Wieliczki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Tensoft Sp. z o.o. (lider
– pełnomocnik) i Comtegra S.A., z siedzibą lidera:
ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez wykonawcę ZETO
Projekt Sp. z o.o., ul. S. Pieniężnego 15, 10-003 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym
przez Gmina Wieliczki, ul. Lipowa 53, 19-404 Wieliczki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Tensoft Sp. z o.o. (lider
– pełnomocnik) i Comtegra S.A., z siedzibą lidera:
ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenie z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Tensoft sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu i Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wieliczki i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez ZETO Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego Gminy Wieliczki na rzecz wykonawcy ZETO Projekt
Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto
złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania (7 500 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1191/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wieliczki, ul. Lipowa 53, 19-404 Wieliczki prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie pn. Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów
informatycznych oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu w
ramach realizacji projektu „Uruchomienie e-usług publicznych dla mieszkańców gminy
Wieliczk
i", część 1, nr G.IV.271.1.2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr: 517695-N-2020 28 lutego 2020 r.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 PZP (tj. poniżej tzw. progów unijnych.)
Odw
ołujący: ZETO Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec
czynności:
1)
wyboru w części 1 Zamówienia oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie w składzie: Tensoft Sp. z o.o. w Opolu (dalej: „Tensoft") oraz Comtegra S.A.
w Warszawie
(dalej: „Konsorcjum Tensoft");
2)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3)
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Tensoft;
Zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 24 ust. 5 pkt 4 PZ
P przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Tensoft, który z
przyczyn leżących po stronie Tensoft, nie wykonał lub co najmniej nienależycie wykonał w
istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy
przez zamawiającego;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Tensoft,
który w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu;
3) art. 89
ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
4) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP przez
prowadz
enie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia do tego
przesłanek oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami;
S
tawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:.
1)
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Tensoft;
2)
wykluczenie Konsorcjum Tensoft z Postępowania;
3)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący złożył ofertę, która jest jedną z dwóch złożonych w części 1 Postępowania ofert.
Konsorcjum Tensoft podlega wykluczeniu,
wobec czego Zamawiający powinien wybrać jako
najkorzystniejszą ofertę Odwołującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, w postępowaniach poniżej progów unijnych odwołanie
przysługuje m.in. wobec wyboru najkorzystniejszej oferty. Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach
z 17 listopada 2017 r. (III CZP 56/17, III CZP 58/17)
, stwierdził, że zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Zamawiający w pkt 5.3.3. SIWZ wskazał, że wykluczy z postępowania wykonawców, wobec
których zachodzą przesłanki określone m.in. w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Z dokumentów
udostępnionych Odwołującemu oraz Zamawiającemu wynika, że Tensoft nienależycie
w
ykonywał zamówienie publiczne na rzecz Gminy Miejskiej Ostróda, wskutek czego
zamawiający - Gmina Miejska Ostróda odstąpiła od umowy.
1.2.
Tym samym Zamawiający ma obowiązek wykluczyć Konsorcjum Tensoft, którego
członkiem jest Tensoft (będący członkiem konsorcjum realizującego zamówienie na rzecz
Gminy Miejskiej Ostróda) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4, jak i art. 24 ust. 1 pkt 16 a następnie
odrzucić ofertę Konsorcjum Tensoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP.
2.
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP
Zamawiający w siwz przewidział, że wykluczy z postępowania wykonawców, wobec których
zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 1-2, 4-6 i 8 PZP.
Oznacza to, że zastosował tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym przesłankę
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, zgodnie z którą Zamawiający wykluczy wykonawcę, który,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy
lub zasądzenia odszkodowania.
Zamawiający miał obowiązek wykluczyć Konsorcjum Tensoft z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP ze względu na to, że z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
Tensoft nienależycie wykonał umowę o zamówienie publiczne nr ZP.272.10.2019 zawartą z
Gminą Miejską Ostróda, wobec czego umowa została rozwiązana na skutek złożenia przez
zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy oraz zamawiający
naliczył wykonawcy karę umowną. Informacje dotyczące umowy można znaleźć częściowo
na stronie BIP
Gminy Miejskiej Ostróda oraz po wystąpieniu w trybie dostępu do informacji
publicznej. Odwołujący przekazał otrzymane dokumenty Zamawiającemu.
Z informacji wynika, że Tensoft Sp. z o.o., działając w konsorcjum, zawarł w 10 września 2019
r. umowę o zamówienie publiczne z Ostródą (umowa nr ZP.272.10.2019)
Z informacji uzyskanych przez Wykonawcę wynika, że Tensoft Sp. z o.o.:
1)
nie wykonał należycie przedmiotu zamówienia objętego umową z 10 września 2019 r.;
2)
nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
3)
umowa została nienależycie wykonana w istotnym stopniu;
4)
na skutek nienależytego wykonania umowy Zamawiający odstąpił od umowy oraz
naliczył wykonawcy kary umowne.
2.8.
Odwołujący zamieszcza fragment pisma otrzymanego z Gminy Miejskiej Ostróda
informujący, że:
1.
Wykonawca tj. Tensoft Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu ul. Technologiczna 2 nie wykonał
należycie przedmiotu zamówienia objętego umową nr ZP.272.10 2019 z dnia 10.09.2019 r.
2.
a. nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy ,
b.
w ocenie Zamawiającego umowa została nienależycie wykonana w istotnym stopniu,
c.
wskutek nienależytego wykonania umowy Zamawiający odstąpił od umowy z Wykonawcą,
d. w
związku z odstąpieniem od umowy z Wykonawcą Zamawiający naliczył kary umowne,
e. w
chwili obecnej sprawa nie jest rozpoznawana przez sąd.
3.
W załączeniu przekazuję oświadczenie o odstąpieniu od umowy z Wykonawcą oraz
oświadczenie o naliczeniu kar.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku wystąpienia
następujących przestanek:
(i)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie leżało po stronie wykonawcy,
(ii)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało stopień istotny,
(iii)
umowa dotyczyła zamówienia publicznego lub koncesji,
(iv)
umowa została zawarta z zamawiającym o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP,
(v)
niewykonanie lub nien
ależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania.
S
pełnienie przesłanek określonych w pkt (i)-(ii) oraz (v) powyżej wynika wprost z oświadczenia
zamawiającego - Gminy Miejskiej Ostróda, w imieniu której informacji Odwołującemu udzielił
z up.
Burmistrza Miasta Ostróda - Zastępca Burmistrza zał nr 2].
Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Tensoft do wyjaśnień w przedmiocie
ustosunkowania się do zasadności odstąpienia przez Gminę Miejską Ostróda od umowy nr
ZP.272.10.2
019 oraz złożenia dowodów, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 5.3.3. SIWZ.
W odpowiedzi Tensoft stwierdził, że zrealizował umowę z Gminą Miejską Ostróda w zakresie
przygotowania, dostawy
i wdrożenia systemu informatycznego pozwalającego na
udostępnienie przez Urząd Miejski w Ostródzie rozwiązań e-administracji, w tym migracji
danych z aktualnie używanych systemów, uruchomieniu, przeszkoleniu pracowników i asyście
powdrożeniowej w terminie do 31 grudnia 2019 r. Tensoft wskazał także, że zgłosił przed
terminem wykonania umowy gotowość przeprowadzenia testów działania systemu
dziedzinowego ADAŚ. W odpowiedzi Burmistrz Ostródy miał poinformować wykonawcę o
przystąpieniu do testów oprogramowania z dniem 2 stycznia 2020.
W dalszej części pisma Tensoft przyznaje, że Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do
poprawności działania systemu ze względu na niezgodność przekazanego do testowania
systemu do opisu funkcjonalności zawartego w zał 4 do SIWZ oraz, że wyznaczył wykonawcy
termin 5-ciu dni roboczych na dokonanie zmian.
Tensoft
kwestionuje uwagi twierdząc m.in., że postulowane przez Zamawiającego zmiany nie
dotyczą funkcjonalności objętych OPZ, w szczególności w zakresie migracji danych. Tensoft
twierdzi, że różnice mogły wynikać z różnic sposobu prezentowania danych oraz przyznaje,
że w ramach umowy zadaniem wykonawcy było przeniesienie danych, a nie merytoryczna ich
analiza. Wykonawca przytacza także korespondencję z zamawiającym z której wynika, że:
1)
pismem z 3
lutego 2020 r. wykonawca poinformował zamawiającego, że system jest
przygotowany do startu produkcyjnego (tj. co oznacza, że miesiąc po terminie wskazanym w
§ 2 ust. 1 umowy nadal umowa nie była zrealizowana);
2)
system nie został odebrany i Zamawiający powtarzał poprzednie uwagi, które nie
zostały przez wykonawcę uwzględnione, 24 lutego 2020 r. (prawie dwa miesiące po terminie)
wykonawca nadal korespondował z Zamawiającym i nadal nie został zrealizowany projekt;
3) pismem z 6.03.
2020 r. Zamawiający oświadczył o odstąpieniu od umowy wskazując, że:
a.
wzywał wykonawcę do naprawy systemu wskazując konkretne zastrzeżenia;
b.
ponowne testy systemu wykazały niezgodność systemu z umową w szczególności w
zakresie migracji danych oraz funkcjonalności systemu w stosunku do opisu (zał 4 do SIWZ);
c.
nieprawidłowości dotyczyły migracji danych, szkoleń, działania systemu podczas testów;
d.
nastąpiło znaczące przekroczenie terminu wykonania zamówienia;
e.
wykonawca nienależycie realizował zobowiązania, w tym wykonywał prace wadliwie.
Wykonawca twierdził, że zamawiający nie współdziałał (np. nie przekazał dokumentacji
technicznej dotyczącej budowy struktury bazy danych, podczas gdy analiza umowy pozwala
na stwierdzenie, że obowiązek taki nie wynikał z umowy, a ponadto wykonawca powinien
zwrócić się do zamawiającego z pytaniem o taki dokument już na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, skoro jego brak uniemożliwiał realizację umowy).
Zarzut wykonawcy jest niezasadny także z tego względu, że Zamawiający wielokrotnie i
szczegółowo opisywał wykonawcy błędy systemu oraz szkoleń. Ciężko zatem twierdzić, że
brak wdrożenia konkretnych funkcjonalności (wskazanych przez Zamawiającego np. w piśmie
z dnia 7 stycznia 2020 r. oraz w piśmie z dnia 17 stycznia 2020 r.) jest wynikiem błędów
zamawiającego.Np. analizując pierwszy błąd wskazany przez Zamawiającego w zał. do
oświadczenia o odstąpieniu, który dotyczy modułu - Zajęcia Pasa Drogowego należy zwrócić
uwagę na to, że Zamawiający wskazuje na brak możliwości zarejestrowania wniosku w
sprawie wydania decyzji, podczas przejścia do zakładki „planowane zajęcie" występuje błąd.
Natomiast zgodnie z Załącznikiem nr 4 do OPZ - System Dziedzinowy:
Moduł opłat za pas drogowy ma służyć do prowadzenia rozliczeń z płatnikami z tytułu
wydanych zezwoleń na prowadzenie prac związanych z zajęciem pasa drogowego.
Użytkownik powinien możliwość rejestrowania i obsługi składanych wniosków, wystawiania
decyzji dotyczących zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, na lokalizację zjazdu lub na
umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym. Zatwierdzenie decyzji
ma powodować naliczenie właściwej opłaty oraz windykowanie należności od wnioskujących.
Moduł powinien mieć możliwość wprowadzenia i obsługi wniosku(...)
Tymczasem dostarczony system de facto uniemożliwiał korzystanie z ze względu na brak
możliwości zarejestrowania wniosku. Błędne są tłumaczenia Tensoft o współdziałania
Zamawiającego, stawiania wymagań szerszych niż w OPZ czy problemów z migracją danych
ze względu na brak obowiązku merytorycznej analizy danych. Tensoft twierdzi, że w trakcie
wdrażania systemu pojawiały się ze strony Zamawiającego nadmierne oczekiwania względne
jednego modułu, zaś Zamawiający usiłował nadinterpretować kolejne zapisy OPZ (...) pomimo,
iż pozostawały one poza zakresem opisu funkcjonalności. Uwagi Zamawiającego
jednoznacznie wskazują, że system, który został przekazany do testów nie posiadał
funkcjonalności określonych przez Zamawiającego w OPZ.
Odwołujący przytoczył powyżej pierwszą uwagę wskazaną w zał. do odstąpienia. Weryfikacja
pozwoliła na stwierdzenie, że działania Zamawiającego w zakresie wezwań oraz odstąpienia
były prawidłowe, gdyż pomimo upływu terminu, nie otrzymał systemu posiadającego
funkcjonalności określonych w SIWZ. Załącznik do odstąpienia zawiera 35 stron uwag
potwierdzających wadliwość systemu (brak wymaganych funkcjonalności). Brak oznacza, że
umowa była nienależycie realizowana. Poniżej uwaga Zamawiającego: Moduł-Zajęcie Pasa
Drogowego
1. Brak możliwości zarejestrowania wniosku w sprawie wydania decyzji na lokalizację zjazdu,
rekla
my, umieszczenia urządzeń infrastruktury, zajęcia pasa drogowego. Podczas przejścia
do zakładki „Planowane zajęcie" występuje błąd -uwaga dotyczy zapisu w pkt 1 OPZ
a) Błąd podczas wpisywania wniosku o wydanie decyzji na lokalizację zjazdu. Tu print screen.
2.21.
Tensoft powołuje się na nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, podczas gdy jako
profesjonalista powinien zgłaszać uwagi dotyczące nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia na etapie publikacji S1WZ i OPZ. Zamawiający miał obowiązek (który wykonał)
opisu funkcjonalności, których dostarczenia oczekuje, natomiast to wykonawca powinien
wiedzieć czy jest w stanie dostarczyć te funkcjonalności na podstawie posiadanej
dokumentacji i opisu przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji zamawiającego - Gminę Miejską
Ostróda oraz z załączników do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Tensoft wynika, że
Tensoft nienależycie wykonywał zamówienie, przekazywał do testów wadliwy system, a
finalnie pomimo upływu terminu realizacji zamówienia, zamawiający nie otrzymał rozwiązania
zgodnego z umową i OPZ. Wynika także, że Zamawiający skutecznie odstąpił od umowy,
zgodnie z §14 ust. 2 pkt 2 i 3 umowy, a Tensoft nie zakwestionował skutecznie odstąpienia.
Ze względu na skutki odstąpienia (umowa przestaje obowiązywać), nie jest możliwe
kontynuowanie umowy, a Tensoft nie wykazał, aby doszło do jakiejkolwiek ugody czy próby
sądowego ustalenia nieskuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, co
oznacza, że na dzień złożenia oferty, w tym oświadczenia o braku przesłanek do wykluczenia,
odstąpienie było skuteczne i zasadne (odstąpienie jest datowane na dzień 6 marca 2020 r., a
oferta i oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu zostały przez Tensoft podpisane 10 marca
2020 r.).
Zatem
zostały spełnione przesłanki wykluczenia Konsorcjum Tensoft na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP :
niewykonanie lub nienależyte wykonanie leżało po stronie
wykonawcy -
potwierdza to trzykrotne podejście do testów, przekroczenie terminu realizacji
umowy oraz spis uwag, niewykonanie l
ub nienależyte wykonanie miało stopień istotny -
wykonawca finalnie nie zrealizował umowy, zamawiający nie otrzymał działającego systemu.
Została spełniona także przesłanka niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do
rozwiązania umowy - zamawiający odstąpił od umowy z wykonawcą. Przedmiot nienależycie
wykonanej umowy był zbieżny z przedmiotem niniejszego Postępowania.
O
mowa dotyczyła zamówienia publicznego i została zawarta z zamawiającym publicznym.
3.
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP oraz odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum Tensoft z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP jest związany z zarzutem zaniechania wykluczenia jw.
Konsorcjum oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 1-2, 4-
6 i 8 PZP, wprowadzając Zamawiającego w błąd, co obliguje Zamawiającego
do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP.
P
rzytoczona przesłanka stanowi obligatoryjną podstawą wykluczenia wykonawcy.
Informacje te miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż dotyczyły podstawy
wykluczenia z p
ostępowania. Zarówno działanie zamierzone jak i w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa skutkują wykluczeniem Konsorcjum Tensoft z Postępowania. Wykonawca
jeszcze przez składaniem ofert posiadał informację o odstąpieniu przez zamawiającego od
umowy datowanym
na dzień 6 marca 2020 r. Pomimo tego złożył w dniu 10 marca 2020 r.
oświadczenie że nie podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. Zamawiający
odstępując od stosowania przepisów PZP wobec Konsorcjum
Tensoft narusz
ył zasady
prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz
wybrał ofertę niezgodnie z przepisami PZP. Zamawiający ma obowiązek stosowania
przepisów w stosunku do wszystkich wykonawców w ramach postępowania. Naruszenia
pozbawiły Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Załączono: umowa z 10 września
2019 r. nr ZP.272.10.2019; pismo z 2 kwietnia 2020 r., RL.1431.1.2020;
oświadczenie o
odstąpieniu od umowy z 6 marca 2020 r., RL.042.31.9.2020 wraz z załącznikiem; /…/
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Odwołujący w odwołaniu z 1 czerwca 2020 f. zarzuca Zamawiającemu, że powinien wykluczyć
wykonawcę konsorcjum Tensoft Sp. z o.o. i FISI Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
lub art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp. Gmina Wieliczki stoi na stanowisku, że nie miała podstaw
do wykluczenia tego wykonawcy.
Nie zgadza
się z odwołującym, że przesłanki w postaci nienależytego wykonania w istotnym
stopniu wcześniejszej umowy oraz rozwiązania umowy wynikają wprost z oświadczenia Gminy
Miejskiej Ostróda (pkt 2.10 odwołania). W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, iż to
zamawiający w danym postępowaniu ma wykazać i uzasadnić, że zaszły wszystkie przesłanki
wykluczenia wykonawcy. Nie można przyjąć, że wystarczającym dowodem dla oceny, iż
umowa została niewykonana w istotnym stopniu jest oświadczenie zamawiającego, z którym
została ona zawarta, gdyż ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się
wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający (por.
wyrok z dnia 14 czerwca 201
9 r. KIO 988/19). Zamawiający musi samodzielnie ocenić, czy
ziściły się wszystkie przesłanki zawarte w poszczególnych przepisach, przy czym — w ocenie
Zama
wiającego — uznanie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 pzp
zasadniczo przesądza o braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17.
Przechodząc do analizy ziszczenia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp Zamawiający wskazał,
że nie ma sporu, iż Gmina Miejska Ostróda jest zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 1-4.
Sporne jest natomiast, czy wy
konawca z przyczyn leżących po jego stronic nienależycie
wykonał w istotnym stopniu umowę z Gminą Miejską Ostróda oraz czy rozwiązanie umowy
(odstąpienie) było skuteczne.
Podstawą odstąpienia od umowy było umowne prawo odstąpienia od umowy (przesłanka
zawarta w
§ 14). Oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy jest jedynie poglądem strony
odstępującej i nie stanowi dowodu skuteczności takiego odstąpienia ani też dowodu na
nienależytość wykonania zobowiązania.
W ocen
ie Zamawiającego oświadczenie Gminy Miejskiej Ostróda o odstąpieniu od umowy nie
b
yło skuteczne ze względu na treść aft. 395 § 1 zd. 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu
prawo odstąpienia od umowy. W świetle ugruntowanego orzecznictwa sądów powszechnych:
„Elementem konstrukcji prawa odstąpienia od umowy, stanowiącego dodatkowe zastrzeżenie
umowne, jest oznaczenie terminu, w którym stronie lub obu stronom umowy prawo to będzie
przysługiwać. Podkreśla się wiążący, imperatywny charakter tego postanowienia,
uzasadniający stanowisko, iż zaniechanie oznaczenia terminu pociąga za sobą nieważność
zastrzeżenia prawa odstąpienia na podstawie art. 58 § 3 k.c. Termin ten jest końcowym
terminem zawitym do wykonywania
uprawnienia kształtującego. Z przepisu nie wynika jednak,
aby musiał to być termin krótszy niż termin wykonania umowy, do której został wprowadzony”
(por. Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 r. V CSK 493/17, podobnie: SN w z
dnia 5 kw
ietnia 2013 r. III CSK 62/13; Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 lutego
2017 r. VI ACa 1260/15 i wiele innych). Przesłanka wskazana w § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy
nr 72.272.10.2019 z 10 września 2019 r. nie zawierała terminu, w którym Gmina mogła
skorzystać z umownego prawa odstąpienia od umowy. Stąd też postanowienie to było
nieważne i nie mogło stanowić podstawy rozwiązania umowy i nie ziściła się jedna z
przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Nawet gdyby
z jakichś przyczyn uznać, że postanowienia o umownym prawie odstąpienia nie
naruszały art. 395 § 1 kc i nie były nieważne, to i tak nie było skuteczne. Zgodnie ze
wskazanymi
powyżej § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy Gmina Miejska Ostróda mogła odstąpić
od umowy, po uprzednim wezwaniu, gdy dochodzi od znaczącego uchybienia ze strony
wykonawcy. Takim istotnym uchybieniem
było (ust. 2 pkt 2) wykonanie w sposób nienależyty
jakiegokolwiek ze
swoich głównych zobowiązań umownych (przy czym nie sprecyzowano co
oznacza
pojęcie „głównych zobowiązań umownych” stąd strony mogły różnie te pojęcia
interpretować). Co jednak ważne: zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 umowy istotne uchybienie ze
strony wykonawcy
uprawniało do odstąpienia od urnowy w zakresie niewykonanej części
umowy a nie w całości i tylko, gdy w chwili składania oświadczenia o odstąpieniu te istotne
uchybienia nadal miały miejsce. Ponadto w takim przypadku strony miały sporządzić protokół
inwentaryzacyjny (
§ 14 ust. 7) i rozliczyć się za wykonaną część zamówienia (§ 14 ust. 6).
Tymczasem Gmina Miejska Ostróda odstąpiła od umowy w całości, co musiałoby oznaczać,
że wykonawca nienależycie wykonał wszystkie swoje zobowiązania.
Zamawiający w oparciu o dane dostępne na BIPie Gminy Miejskiej Ostróda i informacje
otrzymane z firmy Tensoft, ustalił, że przedmiot umowy opisany w Opisie Przedmiotu
Zamówienia został przez Wykonawcę przygotowany jako zestaw kilku współpracujących
systemów, a mianowicie: portal mieszkańca e-Obywatel z przygotowanymi formularzami
elektronicznymi do realizacji 50 e-
Usług system elektronicznego obiegu dokumentów Dokus,
cyfrowe (zwektoryzowane) wers
je dokumentów planistycznych gminy oraz zintegrowany
system dziedzinowy AdAS, w ram
ach którego zaimplementowano 18 modułów funkcjonalnych
spośród ok. 50 dostępnych w ofercie Tensoft. Odwołujący sformułował zarzuty w zakresie
wadliwego działania funkcji oprogramowania w 9 modułach funkcjonalnych systemu AdAS
(spośród 18-tu modułów instalowanych dla pełnej realizacji zamówienia). Nieznane są
Zamawiającemu uchybienia w działaniu elektronicznego obiegu dokumentów, systemu e-
Obywatel, zwektoryzowanych dokumentów planistycznych.
Charakter usterek w obszarze, w którym sformułowano zarzuty wskazuje w większości
przypadków, że system rozpoczął funkcjonowanie, zaś głównym problemem było
przeniesienie danych z poprzedniej bazy w sposób automatyczny: wskazywane są nawet
konkretne rekordy z bazy, w których wystąpiły niezgodności, co świadczyłoby o dojściu do
końcowego etapu wdrożenia. Wiele uwag dotyczy funkcjonalności pomocniczych lub
parametrów konfiguracyjnych (sortowanie, filtrowanie, konfigurowanie wydruków, brak
kompletności itp.). Co istotne, Wykonawca odniósł się do wskazanych usterek wskazując na
wykonane poprawki lub sposób realizacji funkcjonalności w systemach Wykonawcy. Stąd też
odstąpienie od całości umowy nic było skuteczne, gdyż do pozostałych elementów umowy
Gmina nie miała zastrzeżeń,
Ponadto uregulowana umową procedura odstąpienia wymaga uprzedzenia o zamiarze
odstąpienia od umowy ze wskazaniem powodów (§ 14 ust. 3). Uprzedzenie o zamiarze
odstąpienia od urnowy sporządzono 17 stycznia 2020 r. Wskazano w nim uwagi do systemu
w zakresie 9 modułów, w tym znaczna część dotyczyła migracji. Wykonawca udzielił
odpowiedzi w pismach z 3 lutego i 24 lutego 2020 r., do którego dołączył instrukcję, w jaki
sposób zrealizowano poszczególne zapisy opisu przedmiotu zamówienia, a które to rzekomo
nie zostały zrealizowane, zaś w niektórych przypadkach poprawił uchybienia (zatem nie mogły
już one stanowić podstawy do odstąpienia od umowy - § 14 ust. 3 umowy). Pomimo tego
Gmina Mi
ejska Ostróda po ponownych testach systemu w dniach 25.02-02.03.2020 r. (do
których nie został zaproszony wykonawca, Więc nic mógł na bieżąco wskazywać, w jaki
sposób zrealizował poszczególne funkcjonalności) odstąpiła od umowy, wskazując częściowo
na przesłanki wskazane w uprzedzeniu (a więc zrealizowane w sposób wskazany w instrukcji)
a częściowo na nowe przesłanki (a więc bez wcześniejszego uprzedzenia). Wskazanie przez
wykonawcę, że rzekome braki nie miały miejsca (a funkcjonalności można zrealizować
postępując zgodnie z przekazanymi instrukcjami) uniemożliwiało uznanie, że odstąpienie od
umowy
było skuteczne, jak również, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie
nienależycie wykonał umowę w istotnym stopniu.
Sam opis e-
usług i wymaganych funkcjonalności (zał 4 do SIWZ) nie stanowił załącznika do
umowy, stąd można mieć co najmniej wątpliwości czy zakres świadczenia obejmuje ujęte w
załączniku do SIWZ wymogi.
Aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp zamawiający musi wykazać, że
niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie W
świetle orzecznictwa KIO (wyrok KIO 434/18): „Przy badaniu ww. przesłanki art. 24 ust. 5 pkt
4 pzp należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi
po stronie wy
konawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było
istotne. Przy
ocenie okoliczności danego przypadku Izba może badać też ewentualne
przyczynienie się zamawiającego, powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do
niewykonania urnowy przez w
ykonawcę”. Tymczasem projekty informatyczne, z których
korzystać będą pracownicy muszą się charakteryzować współdziałaniem wykonawcy i
zamawiającego. Wynika to z faktu, iż dotychczasowe programy, na których pracują pracownicy
z reguły różnią się od przygotowanych w ramach zamówienia. Stąd też pracownicy muszą
zapoznać się z funkcjonalnościami i przy współdziałaniu z wykonawcą je opanować. Po
wystąpieniu do Gminy Miejskiej Ostróda o informację w zakresie należytego wykonania
umowy 72.272.10.2019,
Zamawiający otrzymał te same dokumenty, które wcześniej przesłał
mu odwołujący. Z ogółu posiadanych przez Zamawiającego dokumentów nie sposób
stwierdzić, że wina w przyczynach odstąpienia od umowy leżała po stronie wykonawcy.
Wykonawca
po każdym piśmie wskazującym wady udzielał odpowiedzi wskazując w jaki
sposób daną funkcjonalność osiągnąć. Z prowadzonej przez strony korespondencji nie
wynika, aby wskazywane przez Gminę wady były ustalane lub omawiane w obecności obu
stron. Być może omówienie tych wad w obecności przedstawicieli obu stron pozwoliłoby na
ustalenie, czy faktycznie
błędy wystąpiły czy też były wynikiem błędnego działania
użytkowników, a jeśli tak — na ich usunięcie. Błędy w migracji mogły mieć przyczynę w
błędach w dotychczasowych bazach danych. Tytułem przykładu z którym spotkał się
Zamawiający można wskazać, że wpisanie w dotychczasowym programie w polu „PESEL”
słowa „brak” może skutkować brakiem migracji takiego kontrahenta — dopiero ręczna korekta
przez
użytkownika umożliwi migrację.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego nie można mówić o skutecznym odstąpieniu od
umowy z wykonawcą przez Gminę Miejską Ostróda oraz że ewentualne nienależyte
wykonanie umowy miało istotny charakter i nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
S
koro nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, to
wykonawca nie wprowadził w błąd Zamawiającego składając oświadczenie o braku podstaw
do z postępowania i tym samym nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp.
W tym stanie rzeczy
zamawiający wniósł, jak na wstępie.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego - Konsorcjum: Tensoft Sp. z o.o.;
Comtegra S.A. w
niósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, co następuje.
I co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wykluc
zenie Przystępującego Wykonawcy w oparciu o w/w przepisy jest fakultatywne i
możliwe byłoby jedynie po stwierdzeniu przez Zamawiającego, że Przystępujący w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wykonał umowy lub wykonał umowę
nienależycie w istotnym stopniu i do tego z przyczyn po stronie Przystępującego, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma przy tym obowiązku obligatoryjnego wykluczenia
Przystępującego na podstawie zapisu pkt 5.3.3 SIWZ w przypadku twierdzenia, że wobec
Przystępującego ziściły się w/w przesłanki wykluczenia.
Odwołujący całkowicie pomija bowiem treść dalszych zapisów SIWZ w pkt 5.6 i 5.7, które
stanowią, iż nawet w przypadku, gdyby Wykonawca potencjalnie podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-2, 4-
6 i 8 ustawy, to może przedstawić
Wykonawcy dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, zaś Zamawiający na tej podstawie ma prawo do podjęcia decyzji o braku
wykluczenia tego Wykonawcy, uwzględniając za wystarczające przedstawione dowody.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp kładzie zaś nacisk na niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy w istotnej części jako okoliczność samodzielną, która zaistniała w
dotychczasowej karierze zawodowej wykonawcy. W
arto wskazać na art. 57 ust. 4 lit. g
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE. Nr 94, s. 65), który stanowi
odpowiednik art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Z przepisu wynika, że wykluczeniu może podlegać
wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. „Zauważyć należy, że
ustawodawca unijny wskazuje na "znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu" wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone
ja
ko "niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy".
Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu
zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za
ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie
istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. odnosi
się do niewykonania lub nienależytego wykonania konkretnej danej umowy a nie szeregu
innych umów” (wyrok KIO 2095/17).
W przedmiotowej sprawie
– Przystępujący Wykonawca nie tylko zrealizował przedmiot
zamówienia zgodnie z umową. i przedstawił go w terminie do odbioru, ale i Zamawiający ––
nie wykazał, w jakim zakresie Wykonawca nie wykonał umowy i czy rzekome częściowe
niewykonanie umowy dotyczyło jej istotnej części.
Ponadto, z przyczyn wskazanych w dalej, brak podstaw do przypisania Wykonawcy winy za
ewentualne niewykonanie umowy.
Konstrukcja omawianego p
rzepisu powoduje, że w tym przypadku pod pojęciem „rozwiązanie”
należałoby raczej rozumieć wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej, gdyż w
rzeczywistości to ten rodzaj zakończenia współpracy jest najczęściej efektem nienależytej
realizacji i łączy się z dodatkowymi sankcjami.
Jak wskazała Izba w wyroku KIO 2522/17: „Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie
umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy. Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej
przesłanki jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym
samym oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku,
podmiot zamawiający winien wskazać, które elementy
nienale
żytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę do
zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku
zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów
stanowi o wad
liwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane
w dalszej części uzasadnienia, pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych
praw. Nie można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie
stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Tym samym te istotne, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, elementy
powinny zostać wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności. Przesłanka wykluczenia ujęta
w
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi szczególny przypadek nierzetelnego działania
wykonawców, objęty sankcją wykluczenia, wpisujący się w bardziej pojemną przesłankę ujętą
w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest nie tylko o zawinionym ale również
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. (…) Choć odstąpienie od umowy jest
oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być
wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od
spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie
kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od
umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat
zgodził się z takim stanem rzeczy”.
Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów lub wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Wykluczenie wykonawcy na ww. pods
tawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego
wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można
przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie
może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak
tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć
powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o
których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w
sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym
przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść
informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w
świadomości danego zamawiającego. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do
zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
Przystępujący był przy tym w pełni uprawniony do udzielenia negatywnej odpowiedzi na
pytanie dotyczące zaistnienia podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, skoro oświadczenie w tej kwestii, według wzoru Zamawiającego, pomijało okoliczności
wskazane przez ustawodawcę, tj. czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło w istotnym stopniu z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy (które to okoliczności notabene nie dotyczą Przystępującego).
Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 prawa zamówień publicznych.
II co do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wdrożenie e-usług
w Urzędzie w Ostródzie” oraz realizacji umowy nr ZP.272.10.2019 z 10 września 2019
Tensoft (Lider Konsorcjum) oraz HSI sp. z o.o. siedzibą w Opolu zawarły umowę nr
ZP.272.10.2019 w dniu 10 września 2019 r., której przedmiotem była realizacja na rzecz
Zamawiającego – Gminy Miejskiej Ostróda – usługi polegającej na przygotowaniu, dostawie i
wdrożeniu (w tym migracji danych z aktualnie używanych systemów, uruchomieniu,
przeszkoleniu
pracowników,
asyście
powdrożeniowej)
systemu
informatycznego
pozwalającego na udostępnienie przez Urząd Miejski w Ostródzie rozwiązań e-administracji,
w tym: uruchomienie portalu mieszkańca umożliwiającego załatwianie spraw drogą
elektroniczną (łącznie z dokonaniem płatności) oraz dostawa oprogramowania niezbędnego
do utworzenia e-
usług – w terminie do 31 grudnia 2019 r., za kwotę 434 990 zł brutto.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zastał zawarty w opisie funkcjonalności,
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.
Zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, Wykonawca został zobowiązany do niezwłocznego pisemnego
informowania Zamawiającego o trudnościach, ryzykach oraz zmianach, które stanowią
zagrożenie dla dotrzymania terminu wykonania zamówienia oraz przestawiania sposobu ich
rozwiązania gwarantującego dotrzymanie terminu końcowego, a w przypadku, gdy nie będzie
to możliwe w sposób minimalizujący opóźnienie, zaś zgodnie z § 3 ust. 7 umowy –
Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z Wykonawcą w granicach określonych
prawem i umową.
Wykonawca zrealizował usługi będące przedmiotem w/w umowy w terminie do dnia 31
grudnia 2019 r.
– w zakresie przygotowania, dostawy i wdrożenia systemu informatycznego
pozwalającego na udostępnienie przez Urząd Miejski w Ostródzie rozwiązań e-administracji,
w tym migracji danych z aktualnie używanych systemów, uruchomieniu, przeszkoleniu
pracowników i asyście powdrożeniowej.
Przed upływem terminu wykonania umowy Wykonawca zgłosił gotowość przeprowadzenia
testów działania systemu dziedzinowego ADAS, wobec czego pismem z dnia 31 grudnia 2019
r. Burmistrz Miasta Ostróda poinformował Wykonawcę o przystąpieniu do testów
oprogramowania z dniem 2 stycznia 2020 r., zgodnie z zapisami umowy nr ZP.272.10.2019.
Następnie, pismami z dnia 7 stycznia 2020 r. /nr RL.042.31.1.2020/ oraz 8 stycznia 2020 r.
/RL.042.31.2.2020/ Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do poprawności działania systemu,
wskazując, że weryfikacja prawidłowości jego działania wykazuje niezgodność przekazanego
do testowania systemu w stosunku do opisu funkcjonalności zawartego w załączniku nr 4 do
SIWZ, zakreślając Wykonawcy termin 5 dni roboczych na dokonanie żądanych zmian w
systemie.
Wykonawca w odniesieniu do w/w zastrzeżeń Zamawiającego odniósł się szczegółowo w
piśmie z dnia 13 stycznia 2020 r., wskazując, iż postulowane do wprowadzenie w systemie
przez Zamawiającego zmiany nie dotyczą funkcjonalności objętych opisem przedmiotu
zamówienia, a zatem nie mogą być traktowane jako nieprawidłowe czy niekompletne
wykonanie umowy. W szczególności, w zakresie migracji danych przenoszonych z dotychczas
używanych przez Zamawiającego systemów, pojawiające się różnice mogły wynikać z różnic
sposobu prezentowania danych
– przy czym w ramach realizacji przedmiotu umowy zadaniem
Wykonawcy było przeniesienie danych, a nie merytoryczna analiza danych posiadanych przez
Zamawiającego, która pozostaje w gestii użytkowników systemu. Do uwag w zakresie migracji
danych Zamawiający udzielił szczegółowych wyjaśnień w podziale na poszczególne moduły:
OGN, Finanse, osoby prawne i jednostki transportu, Ewidencja ludności, Koncesje na
alkohole, Zajęcie pasa drogowego, Kadry i płace.
Wykonawca podkreślił przy tym, iż w zakresie funkcjonalności wynikających z opisu
przedmiotu zamówienia, Wykonawca na etapie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym
i jego wyceny dokonał analizy, które z funkcjonalności objętych załącznikiem nr 4 do SIWZ
będą wymagały dalszego rozwoju w ramach systemu dziedzinowego ADAS. Po podpisaniu
umowy na realizację zamówienia, elementy opisu przedmiotu zamówienia były konsultowane
bezpośrednio z pracownikami merytorycznymi Zamawiającego, dodatkowo na etapie szkoleń
i wdrożeń pojawiały się dodatkowe sugestie dotyczące funkcjonowania poszczególnych
modułów lub konkretnych działań programów. Zazwyczaj pojawiające się prośby były
związane z przyzwyczajeniami użytkowników nabytymi w ramach użytkowania
dotychcz
asowych systemów. Wobec tego, Wykonawca w dobrej wierze i z nastawieniem na
partnerską współpracę z Zamawiającym, przyjął, iż o ile dana funkcjonalność mogła opierać
się o interpretację zapisów opisu przedmiotu zamówienia, to Wykonawca był skłonny podjąć
s
ię jej rozbudowy – z zaznaczeniem jednak, iż ponadprogramowe funkcjonalności, nie objęte
SIWZ, nie mogą być rozpatrywane w ramach realizacji przedmiotowej umowy. Opis
przedmiotu zamówienia określał bowiem, jakie działania system powinien wykonywać, lecz
n
ie określał sposobu w jaki te funkcje powinny być realizowane.
Zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego odnosiły się zaś w dużej mierze do sytuacji, w
której system oferuje funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego, ale sposób ich
użytkowania jest odmienny od metod stosowanych przez Zamawiającego w ramach
dotychczas użytkowanych programów.
Pismem z 17 stycznia 2020 r. /nr RL.042.31.4.2020/ Zamawiający w oparciu o § 14 ust. 1 – 3
zawartej umowy wyznaczył Wykonawcy dodatkowy termin 14 dni do wykonania zamówienia
objętego umową, pod rygorem złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Do w/w
wezwania Zamawiający dołączył listę uwag do systemu dziedzinowego, będącego
przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi Wykonawca pismem z dnia 3 lutego 2020 r. poi
nformował Zamawiającego, iż
system jest przygotowany do startu produkcyjnego, a usługa została zrealizowana zgodnie z
umową i SIWZ, bowiem Zamawiający przygotował, dostarczył i wdrożył następujące elementy
systemu:
1.
Zintegrowany system dziedzinowy (18 m
odułów systemu AdAS) wraz z konfiguracją,
przygotowaniem szablonów (pism, zestawień, wydruków), szkoleniami użytkowników,
dostosowaniem funkcjonalności zgodnie z wymaganiami Opisu przedmiotu zamówienia oraz
uzgodnionymi migracjami danych;
2.
W pełni skonfigurowany i przygotowany do pracy system elektronicznego obiegu
dokumentów klasy EZD – system Dokus;
3.
50 formularzy elektronicznych przygotowanych do udostępnienia przez Urząd Miejski
w Ostródzie, obejmujących rozwiązania dla e-administracji;
4.
Zwektoryzowane dokumenty planistyczne związane z miejscowym planem
zagospodarowania przestrzennego (82 mapy mpzp wynikające z 63 uchwał oraz studium
uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego), które wymagały kalibracji,
nadania georeferencji, wektoryzacji oraz utworzenia metadanych; 5. Przygotowany do
uruchomienia portal mieszkańca e-Obywatel, umożliwiający załatwienie spraw drogą
elektroniczną przez mieszkańców Gminy Miejskiej Ostróda, gotowy do zintegrowania z
operatorem płatności elektronicznych.
System przygotowany przez Wykonawcę zawierał dodatkowo wiele funkcjonalności
pozostających poza Opisem przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zastrzeżeń Zamawiającego co do braku zgodności migrowanych danych z
aktualnie używanych przez Zamawiającego systemów, Wykonawca wyjaśnił, iż w grudniu
2019 r. z informacji pochodzących od użytkowników systemu wynikało, że większość migracji
zostało już dokonanych, zaś po powzięciu informacji o nieścisłościach w dniach 15-17 stycznia
2020 r., Wykonawca bezp
ośrednio w siedzibie Urzędu Miasta Ostróda w okresie 20 -23
stycznia 2020 r. omówił z pracownikami merytorycznymi Urzędu w/w kwestie, uzgodnił
migracje, zmodyfikował wskazane szablony wydruków, skonfigurował moduły pod ujawnione
potrzeby użytkowników. Dodatkowo, Wykonawca przeszkolił pracowników w zakresie
działania programów, powtarzając zagadnienia z programów szkoleń; zrealizowano różne
scenariusze działań programu celem pokazania użytkownikom, jak będzie wyglądać ich praca
w systemie, a także zaprezentowano poszczególne elementy z Opisu przedmiotu zamówienia
względem wdrożonego systemu AdAS, potwierdzając je zapisami na kartach pracy.
Wykonawca podkreślił także, iż nie otrzymał od Zamawiającego żadnej dokumentacji
technicznej dotyczącej budowy struktury bazy danych obecnie używanego przez
Zamawiającego systemu, co ma znaczenie dla oceny procesu migracji danych między
systemami. W trakcie realizacji projektu, Wykonawca napotkał trudności w momencie zmiany
bazy danych w dotychczas funkcjonującym systemie podczas aktualizacji z dnia 18 grudnia
2019 r. Specyfika budowy bazy dotychczas funkcjonującego systemu w wielu aspektach była
nieczytelna, ponadto użytkownicy systemu w procesie migracji danych rozszerzali uzgodniony
zakres migracji, co wymagało dodatkowych prac w celu rozbudowy konwertera.
Niezależnie od powyższych trudności, Wykonawca zrealizował w całości przedmiot umowy
zgodnie z opisem funkcjonalności i zgłosił system do odbioru. W Załączniku nr 1 do pisma z
dnia 3 lutego 2020 r. Wykonawca odniósł się szczegółowo do zastrzeżeń Zamawiającego,
przedstawiając wykaz czynności i opis rozwiązań podjętych w celu zapewnienia prawidłowego
działania systemu.
Do kolejnych uwag Zamawiającego wobec realizacji przedmiotu umowy zgłoszonych pismem
z dnia 14 luteg
o 2020 r. Wykonawca odniósł się pismem z dnia 24 lutego 2020 r., wskazując,
iż uwagi Zamawiającego zostały skategoryzowane i rozwiązane w ten sposób, że w przypadku
migracji Wykonawca skorygował dane, dokonując finalnej migracji w ramach modułów:
Majątek trwały, Karty kontowe oraz OGN; wobec problemów użytkownika ze znalezieniem
funkcji, która jest dostępna w programie – Wykonawca przygotował dedykowaną instrukcję;
wobec problemów użytkownika ze sprawdzeniem funkcjonalności systemu z uwagi na
niewykonanie p
rzez niego konfiguracji polegającej na wprowadzeniu danych, które posiadał
jedynie sam użytkownik – Wykonawca uzgodnił z użytkownikami, które parametry zdefiniują
sami użytkownicy, a które Wykonawca, w tym celu Wykonawca przygotował stosowną
instrukcję dla użytkowników; wobec zgłoszonego przez Zamawiającego braku wzorów
dokumentów, Wykonawca uzupełnił bazę o elementy wskazane przez Zamawiającego.
Dodatkowo, Wykonawca zadeklarował stałą gotowość do pełnego wsparcia Zamawiającego
przy testach systemu i starc
ie technicznym, w tym asystę techniczną w siedzibie urzędu przy
starcie systemu.
Pismem z 6 marca 2020 r. Zamawiający w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy złożył
oświadczenie o odstąpieniu od w/w umowy, ze wskazaniem, iż „weryfikacja poprawności
działania systemu wskazuje na niezgodność przekazanego do testowania systemu z
postanowieniami w/w umowy, w szczególności w zakresie migracji danych z używanych przez
Zamawiającego systemów oraz funkcjonalności systemu w stosunku do opisu funkcjonalności
(załącznik nr 4 do SIWZ).”
D
o oświadczenia dołączył wykaz stwierdzonych nieprawidłowości, przy czym są to kolejne
uwagi do realizacji umowy przez Wykonawcę, w większości odmienne od zgłaszanych we
wcześniejszej korespondencji.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego w zakresie odstąpienia od umowy z powodu jej
rzekomego niewykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Wykonawca pismem z
dnia 11 marca 2020 r. wyraził swoje stanowisko w tej kwestii, deklarując jednocześnie wolę
kontynuowania współpracy lub polubownego zakończenia, co nie było dotąd możliwe wobec
braku możliwości kontaktu z Zamawiającym w jakikolwiek sposób po 6 marca 2020 r.
Wykonawca wskazał także na pasywną postawę Zamawiającego przy wdrażaniu systemu
będącego przedmiotem zamówienia, bowiem pomimo obowiązku współdziałania
Zamawiającego z Wykonawcą w granicach określonych prawem i umową, wynikającego z § 3
ust. 7 umowy
– Zamawiający przejawiał postawę pasywną, ograniczając się do recenzowania
prac realizowanych przez Wykonawcę. Kolejne uwagi Zamawiającego, często dotyczące tych
samych kwestii, wskazywały, iż Zamawiający pomimo zaleceń Wykonawcy, nie wprowadzał
wymaganych danyc
h do programu, a brak tych czynności ujawniał się na etapie testów. W
ocenie Wykonawcy rzeczywistym powodem odstąpienia przez Zamawiającego od umowy była
jednak konieczność nadrobienia przez Zamawiającego czynności w systemie, które dotąd nie
zostały wykonane przez użytkowników.
Ponadto, Wykonawca zarzuc
ił Zamawiającemu, iż w trakcie wdrażania systemu pojawiały się
ze strony Zamawiającego nadmierne oczekiwania względem jednego modułu, zaś na etapie
testów Zamawiający usiłował nadinterpretować kolejne zapisy Opisu przedmiotu zamówienia
na funkcjonalności, których realizacji oczekiwał od Wykonawcy, pomimo iż pozostawały one
poza zakresem opisu funkcjonalności. Konsekwencje braku precyzyjnego i niewątpliwego
opisu przedmiotu zamówienia nie mogą przy tym obciążać Wykonawcy. wymagania zawarte
w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla Wykonawców, ale i dla Zamawiającego.
„Zamawiający winien precyzyjnie określać przedmiot zamówienia. Jest to jego obowiązkiem,
ale przede wszystkim uprawnieniem. Jeśli Zamawiający nie określił szczegółowo swoich
wymagań co do przedmiotu zamówienia, a w niniejszym przypadku nie doprecyzował swoich
wymagań co do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności co do oprogramowania, nie
może powoływać się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
SIWZ. Co więcej, Zamawiający obowiązany był wykazać niezgodności oferowanego przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ” / Wyrok KIO 1709/11).
Na etapie wdrażania systemu, wielu użytkowników systemu wskazywało, że nie zna treści
Opisu przedmiotu zamówienia lub go nie rozumie, przy czym z treści podpisanych przez
użytkowników Kart Pracy wynika, że system spełnia funkcjonalności opisane w Opisie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca proponował przy tym, podsumowanie poszczególnych
etapów wykonywanych prac, tak, aby kontrolować postęp realizacji. W połowie grudnia 2019
r. wypracowano wspólnie treść zapisów protokołów częściowych, jednak z nieznanych
przyczyn Zamawiający podjął decyzję o niepodpisywaniu protokołów. Zamawiający nie
poświadczał nawet notatek z odbytych testów akceptacyjnych elektronicznego obiegu
dokumentów. Ustalony w grudniu 2019 r. termin asysty technicznej – od 2 stycznia 2020 r. dla
elektronicznego obiegu dokumentów oraz systemów dziedzinowych został przez
Zamawiającego anulowany z dniem zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości systemu do
odbioru. Dopiero podczas spotkania w Urzędzie Miasta Ostróda w dniu 15 stycznia 2020 r.
Zamawiający przyznał, że ze względu na liczne błędy w migracji danych sytuacja jest
krytyczna, a Wykonawca ma zaproponować jej rozwiązanie, pomimo iż start produkcyjny
systemu był planowany na początek stycznia 2020 r. O niespójnej komunikacji ze strony
Zamawiającego świadczy również okoliczność, iż pomimo fizycznej obecności Dyrektora i
przedstawicieli Tensoft sp. z o.o. w siedzibie Urzędu Miasta Ostróda w dniach 20-24 stycznia
2020 r., Zamawiający przesłał swoje uwagi do realizacji przedmiotu zamówienia do siedziby
Spółki w Opolu, a przedstawiciele Wykonawcy dowiedzieli się o nich w centrali Spółki a nie
bezpośrednio od Zamawiającego. Ostatecznie, Zamawiający odebrał Wykonawcy dostęp do
systemu w dniu 3 lutego 2020 r., co uniemożliwiło dalsze testy.
Odnosząc się do zarzucanej Wykonawcy błędnej migracji danych z dotychczas użytkowanych
przez Zamawiającego systemów do wdrażanego systemu AdAS, Wykonawca wskazuje, iż
bezzasadne jest przerzucanie całkowitej odpowiedzialności na Wykonawcę. Błędy migracji
wynikały bowiem z niezgodności w starych bazach, na które Wykonawca nie miał wpływu.
Ponadto, błędy te wynikały także z drobnych różnic, które winny być poprawione ręcznie w
programie przez użytkowników /przeszkolonych i poinstruowanych w tym zakresie/. Biorąc zaś
pod uwagę, iż wiele uwag w tym zakresie pojawiało się po kilku tygodniach od
przeprowadzonej migracji, to świadczyć to może o tym, iż użytkownicy zbyt późno zaczęli je
analizować. Wykonawca uprzedzał, iż migracja jest wykonywana w sposób iteracyjny, a więc
w kilku cyklach, z których każdy kolejny jest coraz bardziej precyzyjny. Brak poparcia tego
procesu przez użytkowników przyczynił się do niepowodzeń w uzgodnieniu danych.
Niezależnie od powyższego, Wykonawca każdorazowo po otrzymaniu listy uwag
Zamawiającego poprawiał te kwestie, które miały odzwierciedlenie w Opisie przedmiotu
zamówienia. Zamawiający zaś dawkował uwagi kolejnymi pismami, powtarzał uwagi
dotyczące już rozwiązanych problemów, a także wskazywał na braki i błędy wynikające z
niewiedzy użytkowników lub braku uzupełnionych danych – za co Wykonawca
odpowiedzialności nie ponosi. Narzucona przez Zamawiającego konwencja wykonywania
testów (odcięcie zdalnego dostępu Wykonawcy) uniemożliwiała przy tym udzielanie bieżącej
pomocy testującym użytkownikom.
O braku należytego współdziałania Zamawiającego z Wykonawcą świadczy również fakt, iż
serwer docelowy dla systemów dziedzinowych i elektronicznego obiegu dokumentów został
udostępniony przez Zamawiającego dopiero w styczniu 2020 r.
III
co do braku podstaw do odstąpienia przez– Gminę Miejską Ostróda – od umowy
Wykonawc
a uznaje odstąpienie od umowy nr ZP.272.10.2019 za bezpodstawne.
Wskazane przez Zamawiającego przyczyny odstąpienia od umowy w § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3
umowy nie znajdują oparcia w opisanych okolicznościach faktycznych. Zgodnie z § 14 ust. 1
oraz ust.
2 pkt 2 i ust. 3 umowy, Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy w
zakresie niewykonanej części umowy w przypadku istotnego uchybienia ze strony
Wykonawcy, przy czym Zamawiający może odstąpić od umowy, jeśli w chwili składania tego
oświadczenia przedmiotowe istotne uchybienie przestało mieć miejsce i jego skutki zostały
przez Wykonawcę usunięte; istotne uchybienie ze strony Wykonawcy, o którym mowa w
ustępie powyżej ma miejsce wtedy, gdy wystąpi chociażby jedna z następujących sytuacji: 2)
Wykon
awca wykonał lub wykonuje w sposób nienależyty i pomimo pisemnego wezwania
Zamawiającego nie poprawił, jakiegokolwiek ze swoich głównych zobowiązań umownych, w
szczególności nie przestrzega ustalonego harmonogramu lub nie stosuje się do uwag
Zamawiającego lub narusza inne postanowienia umowy; w przypadku, gdy dochodzi do
znaczącego uchybienia ze strony Wykonawcy, Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemne
oświadczenie uprzedzające o zamiarze odstąpienia od umowy i wskazujące tego powody.
Jeśli w ciągu 14 dni od otrzymania tego oświadczenia Wykonawca, w zależności od rodzaju
znaczącego uchybienia, nie zaprzestanie naruszania postanowień umowy, nie podejmie
odpowiednich środków zaradczych lub nie zostanie osiągnięte odpowiednie porozumienie w
tej sprawie pomiędzy Stronami, Zamawiający może odstąpić od umowy.
Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Zamawiającego jest zatem wadliwe już
z tego powodu, że dotyczy odstąpienia od całej umowy – a nie tylko jej niewykonanej części.
Notabene, Zamawiający winien precyzyjnie, w odniesieniu do poszczególnych zapisów SIWZ
i załącznika nr 4 do SIWZ (opis funkcjonalności), wskazać, w jakim zakresie Wykonawca nie
zrealizował umowy oraz rozliczyć wykonaną część umowy, zgodnie z § 14 ust. 6 umowy w
brzmieniu: W przypadku
odstąpienia od umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy taką część
wynagrodzenia, jaka odpowiada części zamówienia wykonanej do dnia odstąpienia od
umowy.”
Zamawiający nie tylko nie zadał sobie jednak trudu, aby precyzyjnie określić zakres wykonanej
części umowy i jej wartość oraz wskazać, w jakim stopniu Wykonawca nie zrealizował umowy
w powiązaniu z odpowiednimi zapisami umowy i SIWZ – ale bezpodstawnie odstąpił od umowy
w całości, nie wypłacił Wykonawcy pomimo realizacji wszystkich elementów umowy
jakiegoko
lwiek wynagrodzenia, ale i zerwał całkowicie kontakt z Wykonawcą po dniu 6 marca
2020 r., ignorując gotowość Wykonawcy do dalszej współpracy i negocjacji.
Ponadto, sformułowana przez Zamawiającego przyczyna odstąpienia od umowy
/”niezgodność przekazanego do testowania systemu z postanowieniami umowy, w
szczególności w zakresie migracji danych z używanych przez Zamawiającego systemów oraz
funkcjonalności systemu w stosunku do opisu funkcjonalności (załącznik nr 4 do SIWZ)” nie
stanowi ani o niewykonaniu u
mowy w całości lub w części przez Wykonawcę, ani nie
przesądza o tym, iż jest to przyczyna zawiniona przez Wykonawcę.
Wykonawca nie ponosi bowiem odpowiedzialności za niezgodności danych w bazach
systemów używanych dotychczas przez Zamawiającego ani za brak wprowadzania aktualnych
danych przez użytkowników, będących pracownikami Zamawiającego, ani też za niejasne
zapisy SIWZ, które Zamawiający usiłuje interpretować jak najszerzej, celem przymuszenia
Wykonawcy do wprowadzania nowych funkcjonalności systemu, niewynikających wprost z
Opisu przedmiotu zamówienia.
Nie sposób również przyjąć, aby dołączona do oświadczenia o odstąpieniu od umowy lista
uwag Zamawiającego do realizacji przedmiotu zamówienia dotyczyła „głównego zobowiązania
umownego”, którego niewykonanie zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy uprawnia
Zamawiającego do złożenia oświadczenia o częściowym odstąpieniu od umowy (w
niewykonanym zakresie). Dodatkowo, w sprawie nie zaistniała określona w § 14 ust. 3
umowy przesłanka odstąpienia w zakresie niewykonanej części, bowiem w ciągu 14 dni od
otrzymania oświadczenia Zamawiającego uprzedzającego o zamiarze odstąpienia od umowy
z dnia 17 stycznia 2020 r. Wykonawca odniósł się pisemnie do wszystkich zgłoszonych przez
Zamawiającego uwag pismem z dnia 3 lutego 2020 r. oraz podjął odpowiednie środki
zaradcze. Wobec powyższego i uznania oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu umowy
za bezpodstawne, Wykonawca wezwał Zamawiającego do podjęcia negocjacji dotyczących
zakończenia realizacji i rozliczenia w/w umowy, pod rygorem skierowania sprawy na drogę
postępowania sądowego. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający w postępowaniu,
którego dotyczy odwołanie – Gmina Wieliczki, prawidłowo ocenił stan faktyczny przedstawiony
przez Przystępującego i uznał, iż Przystępujący nie podlega wykluczeniu, co czyni odwołanie
bezzasadnym.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący: Odnosząc się do pisma Przystępującego złożonego na posiedzeniu stwierdził,
że można je ocenić, jako próbę samooczyszczenia, co jest czynnością oczywiście spóźnioną.
Z powyższego wnioskuje, że wykonawca potwierdza fakt nienależytego wykonania umowy.
Stwierdz
ił nadto, że powyższe okoliczności winny być wykazane w oświadczeniu o spełnianiu
w
arunków i niepodleganiu wykluczeniu, a nie na obecnym etapie. Można twierdzić o
zaistnieniu przesłanki wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji.
Przypom
niał, że wskutek nienależytego wykonania umowy Zamawiający miasto Ostróda
odstąpiło od umowy, co oznacza zajście przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
Obecny Zmawiający przyjął za poprawne wyjaśnienia Przystępującego i nie podjął własnych
czynności wyjaśniających, w tym, w szczególności, nie uzyskał informacji od miasta Ostróda.
Z
łożone na posiedzeniu pisma zawierają potwierdzenie przez samego Przystępującego, że
jakaś część systemu nie została wykonana, a to oznacza nienależyte wykonanie umowy.
Odstąpienie Zamawiającego od umowy dotyczyło jej całości. Podstawy odstąpienia, złożone
oświadczenie w tej sprawie znajdują się zarówno w treści umowy jak i przepisach Kodeksu
Cywilnego. Wskaz
ał, przy tym, że niespornie Wykonawca popadł w zwłokę w realizacji umowy.
Zauważył, że gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego, iż wykluczenie w przedstawionym
stanie byłoby możliwe jedynie, gdyby Wykonawca przyznał wprost nienależyte wykonanie
umowy to Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp n
ie miałby nigdy zastosowania, ponadto nie do
przyjęcia jest uznanie, iż możliwe jest wprowadzenie self cleaningu (samooczyszczenia)
dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Stwierdz
ił, że czynność odstąpienia od umowy została szczegółowo uzasadniona przez
wskazanie szeregu braków (Załącznik do pisma o odstąpieniu z 6.03.2020 r.) Przypomniał
przedmiot tej umowy opisany w
§ 1 ustęp 4. Stwierdził, że w rzeczywistości Zamawiający nie
dokonywał ustaleń w sprawie przedmiotowej umowy. Podkreślił zaistnienie podstaw
faktycznych i prawnych, a
zatem odstąpienie było skuteczne. Zauważył, że treść § 14 ust 2 pkt
2 umowy nie jest umowną klauzulą odstąpienia, lecz zacytowaniem art. 636 § 1 kc. Stwierdził,
że odstąpienie dotyczyło całości umowy, bowiem Zamawiający nie mógł korzystać z systemu
zgodnie z jego przeznaczeniem, a system funkcjonuje, jako zintegr
owana całość. Wskazane
poprzez Przystępującego wezwanie do zapłaty z 09.07.2020r. uznaje za element strategii
procesowej zaistniałe na potrzeby rozpatrywanej sprawy. Zauważył,
że
Zamawiający
Ostróda niezależnie od przedstawionych ocen w postępowaniu będzie w istocie
pokrzywdzony, a oczywiste jest, że każdy Wykonawca ocenia sam siebie pozytywnie.
Zamawiający wskazał na stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał na
sprzeczność stanowiska Odwołującego, który przedstawia jednoznaczny stan faktyczny
opierając się na informacji z Ostródy, wnioskując o przesłance wykluczenia. Jednocześnie
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający powinien był weryfikować skuteczność oświadczenia o
odstąpieniu od umowy. Przypomniał, że Zamawiający składał oświadczenie na podstawie
umowy, nie ma zatem podstaw do powoływania innych przesłanek odstąpienia zawartych w
KC. Uzna
ł odstąpienie od umowy za bezskuteczne wskazując na jej § 14 oraz fakt, że
oświadczenie dotyczyło całości umowy, a mogło odnosić się jedynie do części nienależycie
wykonanej (9 modułów z 18). Ponadto klauzula umowna o odstąpienia wobec niewskazania
terminu była nieważna. Zauważył, że ewentualna weryfikacja działania systemu nie może być
dokonana przez Zamawiającego, jako nie leżąca w jego kompetencjach, także
merytorycznych, a mogłaby ewentualnie być oceniana przez biegłego. Obecny Zamawiający
oczywiście nie ma prawnych możliwości dostępu do tego systemu. Dokonywana ocena przez
Zamawiającego nie dała zatem podstaw do wykluczenia Wykonawcy, gdyż odstąpienie od
umowy było bezskuteczne, a także nie potwierdzono ustalenia o nienależytym wykonaniu
umowy. Stwierdz
ił, że miasto Ostróda otrzymało od Wykonawcy instrukcję dotyczącą
osiągania poszczególnych funkcjonalności systemu, poza tym przeprowadzono określone
testy, a to wskazuje, że system, jako całość funkcjonuje, choć nie jest w pełni użytkowany
przez Zamawiającego w oczekiwanej postaci.
Zauważył, że zasadność odstąpienia to subiektywna ocena podmiotu składającego
oświadczenie o odstąpieniu, natomiast ocena przesłanek wykluczenia leży po stronie
Zamawiającego (wyrok KIO 988/19). Zauważył, że załącznik do oświadczenia o odstąpieniu
opisuje stwierdzone wyniki, czy efekty, a nie
przyczyny braków i tryb dochodzenia do tych
efektów. Przy tym w testowaniu nie uczestniczył Wykonawca. Obecnie Zamawiający, jak
stwierdził to już wcześniej, nie ma instrumentów do dokonania oceny systemu. Wskazał na §
14 umowy, gdzie opisano przesłanki i procedurę odstąpienia. Miasto w oświadczeniu powołało
się na umowę, jako podstawę odstąpienia. Stwierdził, że poszczególne wykonane moduły
systemu mogą być użytkowane, z czego wynika, iż nie ma, co do nich zarzutów.
Przystępujący: wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem w przystąpieniu oraz
dodatkowym złożonym piśmie. Podkreślił, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
go z postępowania. Zauważył, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że złożonej w
korespondencji jedynie cytował postanowienia umowy, a nie potwierdzał istnienia prawa
odstąpienia. Podkreślił nieważność klauzuli umownej o odstąpieniu. Stwierdził, że jeżeliby
nawet przyznać istnienie tego prawa to mogło ono dotyczyć jedynie części zamówienia, o ile
Zamawiający byłby w stanie wykazać, w jakiej części umowa nie została zrealizowana.
Wskaz
ał na zaawansowanie realizacji, przedmiot zamówienia i oczekiwania Zamawiającego,
niekiedy wykraczające poza przedmiot zamówienia, wskazane w załączniku 4 do SIWZ.
Przyznając niemożność pełnego wdrożenia systemu, zauważył, że wynika to także z błędów
Zamawiającego, niestosowania otrzymanej instrukcji. System został dostarczony i można z
niego korzystać w całości, Zamawiający dostał stosowną instrukcję. Zamawiający nie był w
stanie korzystać z niektórych funkcjonalności, na które wskazywano w korespondencji. Po
zapoznaniu się Wykonawca stoi na stanowisku, że przyczyną jest niestosowanie instrukcji
stosowania z systemu przez użytkowników, czyli pracowników Zamawiającego. Mogą też
występować błędy obsługiwanych danych z baz obsługiwanych przez Zamawiającego.
Obecnie Przystępujący żąda od Zamawiającego zapłaty należności za całość umowy, z
wyłączeniem asysty technicznej, która miała być realizowana przez okres 42 miesięcy od
zakończenia umowy. Wykonawca jest jednak gotowy do realizacji tej części świadczenia w
razie zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego.
Wskaz
ał, że przedmiot umowy z Ostródą był podzielny, w tym na poszczególne moduły, co
również potwierdza brzmienie § 14 umowy. Wskazał na swoje referencje przedstawione w
złożonym piśmie podkreślając swoją wiarygodność. Przypomniał przebieg współpracy z
miastem Ostróda wykazany w dokumentacji, wskazując na brak współpracy w określonym
etapie wdrożenia i testowania. Stwierdził, że samodzielne testowanie systemu w grudniu 2019
r. było wyborem Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron
przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą
przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w tym rozumianą jako
interes w uzyskaniu zamówienia, a poniesienie szkody w razie braku takie wyniku
postępowania.
Oceniając kluczowe dla odwołania zarzuty Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24
ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ich
zastosowania
w stosunku do przystępującego. Izba uznaje zarzut za uzasadniony ustalonymi
w toku
postępowania okolicznościami faktycznymi.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Powyższa podstawa wykluczenia ma de lege charakter fakultatywny, jednakże stała się
obligatoryjna wobec jej wskazania przez zamawiającego w postanowieniach siwz.
Aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie określone
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp prz
esłanki muszą zaistnieć łącznie tj. niewykonanie lub nienależyte
wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a
także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy. Ponadto zauważyć można, że przepis
ustawy stanowi
wdrożenie do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy
2014/24/UE, w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę,
jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji.
Charakter podmiotu będącego stroną ocenianej umowy jest niesporny, natomiast
przedmiotem odmiennych ocen stron i uczestnika jest, czy
oświadczenie zamawiającego
Gminy Miasta Ostróda z dnia 6 marca 2020 r. o odstąpieniu od umowy było skuteczne
prowadząc w efekcie do rozwiązania umowy, które to oświadczenie zostało złożone wobec
negatywnej oceny realizacji u
mowy i nastąpiło z powołaniem na § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy
z dnia 10.09.2019 r.
Z
amawiający odwołał się zatem do konkretnych postanowień umowy przewidujących prawo
odstąpienia oraz przedstawił przebieg kolejnych zdarzeń, w tym wezwanie – uprzedzenie o
zamiarze odstąpienia od umowy i wezwanie do naprawy systemu wskazując jednocześnie
zastrzeżenia do działania poszczególnych części systemu. Ponadto wskazał na przekroczenie
terminu wykonania zamówienia i niesatysfakcjonujący go stan zaawansowania systemu
pomimo trzykrotnego zgłoszenia gotowości do prawidłowego funkcjonowania. Z punktu
widzenia zamawiającego miało miejsce niewykonanie umowy, co nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Ocena wykonawcy w tym przedmiocie była odmienna, na co
wska
zywał w kierowanych do zamawiającego pismach, jak i w toku postępowania
odwoławczego. Należy w tym miejscu zauważyć, że wykonawca – przystępujący za wyjątkiem
zakwestionowania powołanych tez zamawiającego, nie podjął stanowczych kroków prawnych
zmierzających do ustalenia, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie jest skuteczne.
W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby odwołujący przedstawił dowody
wskazujące, że ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp niezależnie od faktu, że
dokumenty przedstawione w ramach postępowania dowodowego pozwalają na przyjęcie, że
przebieg
podlegającej ocenie realizacji umowy wskazuje obustronny niski standard
współpracy stron.
Skład orzekający po analizie zdarzeń mających oparcie w dokumentach uznał, jak wyżej
wskazano, że z uwagi na fakt, że system będący przedmiotem umowy, nie został wykonany w
całości, pomimo kilku działających funkcjonalności, co w świetle § 14 umowy upoważniło i
pozwoliło zamawiającemu na złożenie skutecznego oświadczenia ze skutkiem w postaci
rozwiązania umowy.
Reasumując Izba uznała, że zaniechanie wykluczenia z przyczyn, o których zamawiający
powziął wiadomość zarówno od konkurującego wykonawcy, jak i zamawiającego w umowie
badanej, było nieuzasadnione. Podjęte następczo i ostrożności proceduralnej przez
przystępującego czynności wykazujące Jego profesjonalizm i odpowiedzialne działanie na
rynku świadczonych usług mogące mieć znamiona tzw. samooczyszczenia, w okolicznościach
sprawy rozpatrywanej, nie mogą być wzięte pod uwagę i mieć wpływ na rozstrzygnięcie.
Ponieważ, w przedmiotowej sprawie uznano, że umowa została rozwiązana z przyczyn
leżących po stronie, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nie może
się ostać jako nie niezgodne dowodami stanowiącymi podstawę niniejszego rozstrzygnięcia. ,
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Ustalone o
koliczności uzasadniają konieczność przeprowadzenia w postępowaniu czynności
wskazanych w niniejszym wyroku.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenie z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Tensoft sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu i Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wieliczki i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez ZETO Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego Gminy Wieliczki na rzecz wykonawcy ZETO Projekt
Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto
złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania (7 500 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1191/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wieliczki, ul. Lipowa 53, 19-404 Wieliczki prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie pn. Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów
informatycznych oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu w
ramach realizacji projektu „Uruchomienie e-usług publicznych dla mieszkańców gminy
Wieliczk
i", część 1, nr G.IV.271.1.2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr: 517695-N-2020 28 lutego 2020 r.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 PZP (tj. poniżej tzw. progów unijnych.)
Odw
ołujący: ZETO Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec
czynności:
1)
wyboru w części 1 Zamówienia oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie w składzie: Tensoft Sp. z o.o. w Opolu (dalej: „Tensoft") oraz Comtegra S.A.
w Warszawie
(dalej: „Konsorcjum Tensoft");
2)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3)
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Tensoft;
Zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 24 ust. 5 pkt 4 PZ
P przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Tensoft, który z
przyczyn leżących po stronie Tensoft, nie wykonał lub co najmniej nienależycie wykonał w
istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy
przez zamawiającego;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Tensoft,
który w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu;
3) art. 89
ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
4) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP przez
prowadz
enie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia do tego
przesłanek oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami;
S
tawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:.
1)
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Tensoft;
2)
wykluczenie Konsorcjum Tensoft z Postępowania;
3)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący złożył ofertę, która jest jedną z dwóch złożonych w części 1 Postępowania ofert.
Konsorcjum Tensoft podlega wykluczeniu,
wobec czego Zamawiający powinien wybrać jako
najkorzystniejszą ofertę Odwołującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, w postępowaniach poniżej progów unijnych odwołanie
przysługuje m.in. wobec wyboru najkorzystniejszej oferty. Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach
z 17 listopada 2017 r. (III CZP 56/17, III CZP 58/17)
, stwierdził, że zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Zamawiający w pkt 5.3.3. SIWZ wskazał, że wykluczy z postępowania wykonawców, wobec
których zachodzą przesłanki określone m.in. w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Z dokumentów
udostępnionych Odwołującemu oraz Zamawiającemu wynika, że Tensoft nienależycie
w
ykonywał zamówienie publiczne na rzecz Gminy Miejskiej Ostróda, wskutek czego
zamawiający - Gmina Miejska Ostróda odstąpiła od umowy.
1.2.
Tym samym Zamawiający ma obowiązek wykluczyć Konsorcjum Tensoft, którego
członkiem jest Tensoft (będący członkiem konsorcjum realizującego zamówienie na rzecz
Gminy Miejskiej Ostróda) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4, jak i art. 24 ust. 1 pkt 16 a następnie
odrzucić ofertę Konsorcjum Tensoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP.
2.
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP
Zamawiający w siwz przewidział, że wykluczy z postępowania wykonawców, wobec których
zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 1-2, 4-6 i 8 PZP.
Oznacza to, że zastosował tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym przesłankę
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, zgodnie z którą Zamawiający wykluczy wykonawcę, który,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy
lub zasądzenia odszkodowania.
Zamawiający miał obowiązek wykluczyć Konsorcjum Tensoft z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP ze względu na to, że z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
Tensoft nienależycie wykonał umowę o zamówienie publiczne nr ZP.272.10.2019 zawartą z
Gminą Miejską Ostróda, wobec czego umowa została rozwiązana na skutek złożenia przez
zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy oraz zamawiający
naliczył wykonawcy karę umowną. Informacje dotyczące umowy można znaleźć częściowo
na stronie BIP
Gminy Miejskiej Ostróda oraz po wystąpieniu w trybie dostępu do informacji
publicznej. Odwołujący przekazał otrzymane dokumenty Zamawiającemu.
Z informacji wynika, że Tensoft Sp. z o.o., działając w konsorcjum, zawarł w 10 września 2019
r. umowę o zamówienie publiczne z Ostródą (umowa nr ZP.272.10.2019)
Z informacji uzyskanych przez Wykonawcę wynika, że Tensoft Sp. z o.o.:
1)
nie wykonał należycie przedmiotu zamówienia objętego umową z 10 września 2019 r.;
2)
nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
3)
umowa została nienależycie wykonana w istotnym stopniu;
4)
na skutek nienależytego wykonania umowy Zamawiający odstąpił od umowy oraz
naliczył wykonawcy kary umowne.
2.8.
Odwołujący zamieszcza fragment pisma otrzymanego z Gminy Miejskiej Ostróda
informujący, że:
1.
Wykonawca tj. Tensoft Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu ul. Technologiczna 2 nie wykonał
należycie przedmiotu zamówienia objętego umową nr ZP.272.10 2019 z dnia 10.09.2019 r.
2.
a. nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy ,
b.
w ocenie Zamawiającego umowa została nienależycie wykonana w istotnym stopniu,
c.
wskutek nienależytego wykonania umowy Zamawiający odstąpił od umowy z Wykonawcą,
d. w
związku z odstąpieniem od umowy z Wykonawcą Zamawiający naliczył kary umowne,
e. w
chwili obecnej sprawa nie jest rozpoznawana przez sąd.
3.
W załączeniu przekazuję oświadczenie o odstąpieniu od umowy z Wykonawcą oraz
oświadczenie o naliczeniu kar.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku wystąpienia
następujących przestanek:
(i)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie leżało po stronie wykonawcy,
(ii)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało stopień istotny,
(iii)
umowa dotyczyła zamówienia publicznego lub koncesji,
(iv)
umowa została zawarta z zamawiającym o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP,
(v)
niewykonanie lub nien
ależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania.
S
pełnienie przesłanek określonych w pkt (i)-(ii) oraz (v) powyżej wynika wprost z oświadczenia
zamawiającego - Gminy Miejskiej Ostróda, w imieniu której informacji Odwołującemu udzielił
z up.
Burmistrza Miasta Ostróda - Zastępca Burmistrza zał nr 2].
Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Tensoft do wyjaśnień w przedmiocie
ustosunkowania się do zasadności odstąpienia przez Gminę Miejską Ostróda od umowy nr
ZP.272.10.2
019 oraz złożenia dowodów, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 5.3.3. SIWZ.
W odpowiedzi Tensoft stwierdził, że zrealizował umowę z Gminą Miejską Ostróda w zakresie
przygotowania, dostawy
i wdrożenia systemu informatycznego pozwalającego na
udostępnienie przez Urząd Miejski w Ostródzie rozwiązań e-administracji, w tym migracji
danych z aktualnie używanych systemów, uruchomieniu, przeszkoleniu pracowników i asyście
powdrożeniowej w terminie do 31 grudnia 2019 r. Tensoft wskazał także, że zgłosił przed
terminem wykonania umowy gotowość przeprowadzenia testów działania systemu
dziedzinowego ADAŚ. W odpowiedzi Burmistrz Ostródy miał poinformować wykonawcę o
przystąpieniu do testów oprogramowania z dniem 2 stycznia 2020.
W dalszej części pisma Tensoft przyznaje, że Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do
poprawności działania systemu ze względu na niezgodność przekazanego do testowania
systemu do opisu funkcjonalności zawartego w zał 4 do SIWZ oraz, że wyznaczył wykonawcy
termin 5-ciu dni roboczych na dokonanie zmian.
Tensoft
kwestionuje uwagi twierdząc m.in., że postulowane przez Zamawiającego zmiany nie
dotyczą funkcjonalności objętych OPZ, w szczególności w zakresie migracji danych. Tensoft
twierdzi, że różnice mogły wynikać z różnic sposobu prezentowania danych oraz przyznaje,
że w ramach umowy zadaniem wykonawcy było przeniesienie danych, a nie merytoryczna ich
analiza. Wykonawca przytacza także korespondencję z zamawiającym z której wynika, że:
1)
pismem z 3
lutego 2020 r. wykonawca poinformował zamawiającego, że system jest
przygotowany do startu produkcyjnego (tj. co oznacza, że miesiąc po terminie wskazanym w
§ 2 ust. 1 umowy nadal umowa nie była zrealizowana);
2)
system nie został odebrany i Zamawiający powtarzał poprzednie uwagi, które nie
zostały przez wykonawcę uwzględnione, 24 lutego 2020 r. (prawie dwa miesiące po terminie)
wykonawca nadal korespondował z Zamawiającym i nadal nie został zrealizowany projekt;
3) pismem z 6.03.
2020 r. Zamawiający oświadczył o odstąpieniu od umowy wskazując, że:
a.
wzywał wykonawcę do naprawy systemu wskazując konkretne zastrzeżenia;
b.
ponowne testy systemu wykazały niezgodność systemu z umową w szczególności w
zakresie migracji danych oraz funkcjonalności systemu w stosunku do opisu (zał 4 do SIWZ);
c.
nieprawidłowości dotyczyły migracji danych, szkoleń, działania systemu podczas testów;
d.
nastąpiło znaczące przekroczenie terminu wykonania zamówienia;
e.
wykonawca nienależycie realizował zobowiązania, w tym wykonywał prace wadliwie.
Wykonawca twierdził, że zamawiający nie współdziałał (np. nie przekazał dokumentacji
technicznej dotyczącej budowy struktury bazy danych, podczas gdy analiza umowy pozwala
na stwierdzenie, że obowiązek taki nie wynikał z umowy, a ponadto wykonawca powinien
zwrócić się do zamawiającego z pytaniem o taki dokument już na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, skoro jego brak uniemożliwiał realizację umowy).
Zarzut wykonawcy jest niezasadny także z tego względu, że Zamawiający wielokrotnie i
szczegółowo opisywał wykonawcy błędy systemu oraz szkoleń. Ciężko zatem twierdzić, że
brak wdrożenia konkretnych funkcjonalności (wskazanych przez Zamawiającego np. w piśmie
z dnia 7 stycznia 2020 r. oraz w piśmie z dnia 17 stycznia 2020 r.) jest wynikiem błędów
zamawiającego.Np. analizując pierwszy błąd wskazany przez Zamawiającego w zał. do
oświadczenia o odstąpieniu, który dotyczy modułu - Zajęcia Pasa Drogowego należy zwrócić
uwagę na to, że Zamawiający wskazuje na brak możliwości zarejestrowania wniosku w
sprawie wydania decyzji, podczas przejścia do zakładki „planowane zajęcie" występuje błąd.
Natomiast zgodnie z Załącznikiem nr 4 do OPZ - System Dziedzinowy:
Moduł opłat za pas drogowy ma służyć do prowadzenia rozliczeń z płatnikami z tytułu
wydanych zezwoleń na prowadzenie prac związanych z zajęciem pasa drogowego.
Użytkownik powinien możliwość rejestrowania i obsługi składanych wniosków, wystawiania
decyzji dotyczących zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, na lokalizację zjazdu lub na
umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym. Zatwierdzenie decyzji
ma powodować naliczenie właściwej opłaty oraz windykowanie należności od wnioskujących.
Moduł powinien mieć możliwość wprowadzenia i obsługi wniosku(...)
Tymczasem dostarczony system de facto uniemożliwiał korzystanie z ze względu na brak
możliwości zarejestrowania wniosku. Błędne są tłumaczenia Tensoft o współdziałania
Zamawiającego, stawiania wymagań szerszych niż w OPZ czy problemów z migracją danych
ze względu na brak obowiązku merytorycznej analizy danych. Tensoft twierdzi, że w trakcie
wdrażania systemu pojawiały się ze strony Zamawiającego nadmierne oczekiwania względne
jednego modułu, zaś Zamawiający usiłował nadinterpretować kolejne zapisy OPZ (...) pomimo,
iż pozostawały one poza zakresem opisu funkcjonalności. Uwagi Zamawiającego
jednoznacznie wskazują, że system, który został przekazany do testów nie posiadał
funkcjonalności określonych przez Zamawiającego w OPZ.
Odwołujący przytoczył powyżej pierwszą uwagę wskazaną w zał. do odstąpienia. Weryfikacja
pozwoliła na stwierdzenie, że działania Zamawiającego w zakresie wezwań oraz odstąpienia
były prawidłowe, gdyż pomimo upływu terminu, nie otrzymał systemu posiadającego
funkcjonalności określonych w SIWZ. Załącznik do odstąpienia zawiera 35 stron uwag
potwierdzających wadliwość systemu (brak wymaganych funkcjonalności). Brak oznacza, że
umowa była nienależycie realizowana. Poniżej uwaga Zamawiającego: Moduł-Zajęcie Pasa
Drogowego
1. Brak możliwości zarejestrowania wniosku w sprawie wydania decyzji na lokalizację zjazdu,
rekla
my, umieszczenia urządzeń infrastruktury, zajęcia pasa drogowego. Podczas przejścia
do zakładki „Planowane zajęcie" występuje błąd -uwaga dotyczy zapisu w pkt 1 OPZ
a) Błąd podczas wpisywania wniosku o wydanie decyzji na lokalizację zjazdu. Tu print screen.
2.21.
Tensoft powołuje się na nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, podczas gdy jako
profesjonalista powinien zgłaszać uwagi dotyczące nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia na etapie publikacji S1WZ i OPZ. Zamawiający miał obowiązek (który wykonał)
opisu funkcjonalności, których dostarczenia oczekuje, natomiast to wykonawca powinien
wiedzieć czy jest w stanie dostarczyć te funkcjonalności na podstawie posiadanej
dokumentacji i opisu przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji zamawiającego - Gminę Miejską
Ostróda oraz z załączników do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Tensoft wynika, że
Tensoft nienależycie wykonywał zamówienie, przekazywał do testów wadliwy system, a
finalnie pomimo upływu terminu realizacji zamówienia, zamawiający nie otrzymał rozwiązania
zgodnego z umową i OPZ. Wynika także, że Zamawiający skutecznie odstąpił od umowy,
zgodnie z §14 ust. 2 pkt 2 i 3 umowy, a Tensoft nie zakwestionował skutecznie odstąpienia.
Ze względu na skutki odstąpienia (umowa przestaje obowiązywać), nie jest możliwe
kontynuowanie umowy, a Tensoft nie wykazał, aby doszło do jakiejkolwiek ugody czy próby
sądowego ustalenia nieskuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, co
oznacza, że na dzień złożenia oferty, w tym oświadczenia o braku przesłanek do wykluczenia,
odstąpienie było skuteczne i zasadne (odstąpienie jest datowane na dzień 6 marca 2020 r., a
oferta i oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu zostały przez Tensoft podpisane 10 marca
2020 r.).
Zatem
zostały spełnione przesłanki wykluczenia Konsorcjum Tensoft na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP :
niewykonanie lub nienależyte wykonanie leżało po stronie
wykonawcy -
potwierdza to trzykrotne podejście do testów, przekroczenie terminu realizacji
umowy oraz spis uwag, niewykonanie l
ub nienależyte wykonanie miało stopień istotny -
wykonawca finalnie nie zrealizował umowy, zamawiający nie otrzymał działającego systemu.
Została spełniona także przesłanka niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do
rozwiązania umowy - zamawiający odstąpił od umowy z wykonawcą. Przedmiot nienależycie
wykonanej umowy był zbieżny z przedmiotem niniejszego Postępowania.
O
mowa dotyczyła zamówienia publicznego i została zawarta z zamawiającym publicznym.
3.
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP oraz odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum Tensoft z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP jest związany z zarzutem zaniechania wykluczenia jw.
Konsorcjum oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 1-2, 4-
6 i 8 PZP, wprowadzając Zamawiającego w błąd, co obliguje Zamawiającego
do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP.
P
rzytoczona przesłanka stanowi obligatoryjną podstawą wykluczenia wykonawcy.
Informacje te miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż dotyczyły podstawy
wykluczenia z p
ostępowania. Zarówno działanie zamierzone jak i w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa skutkują wykluczeniem Konsorcjum Tensoft z Postępowania. Wykonawca
jeszcze przez składaniem ofert posiadał informację o odstąpieniu przez zamawiającego od
umowy datowanym
na dzień 6 marca 2020 r. Pomimo tego złożył w dniu 10 marca 2020 r.
oświadczenie że nie podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. Zamawiający
odstępując od stosowania przepisów PZP wobec Konsorcjum
Tensoft narusz
ył zasady
prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz
wybrał ofertę niezgodnie z przepisami PZP. Zamawiający ma obowiązek stosowania
przepisów w stosunku do wszystkich wykonawców w ramach postępowania. Naruszenia
pozbawiły Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Załączono: umowa z 10 września
2019 r. nr ZP.272.10.2019; pismo z 2 kwietnia 2020 r., RL.1431.1.2020;
oświadczenie o
odstąpieniu od umowy z 6 marca 2020 r., RL.042.31.9.2020 wraz z załącznikiem; /…/
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Odwołujący w odwołaniu z 1 czerwca 2020 f. zarzuca Zamawiającemu, że powinien wykluczyć
wykonawcę konsorcjum Tensoft Sp. z o.o. i FISI Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
lub art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp. Gmina Wieliczki stoi na stanowisku, że nie miała podstaw
do wykluczenia tego wykonawcy.
Nie zgadza
się z odwołującym, że przesłanki w postaci nienależytego wykonania w istotnym
stopniu wcześniejszej umowy oraz rozwiązania umowy wynikają wprost z oświadczenia Gminy
Miejskiej Ostróda (pkt 2.10 odwołania). W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, iż to
zamawiający w danym postępowaniu ma wykazać i uzasadnić, że zaszły wszystkie przesłanki
wykluczenia wykonawcy. Nie można przyjąć, że wystarczającym dowodem dla oceny, iż
umowa została niewykonana w istotnym stopniu jest oświadczenie zamawiającego, z którym
została ona zawarta, gdyż ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się
wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający (por.
wyrok z dnia 14 czerwca 201
9 r. KIO 988/19). Zamawiający musi samodzielnie ocenić, czy
ziściły się wszystkie przesłanki zawarte w poszczególnych przepisach, przy czym — w ocenie
Zama
wiającego — uznanie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 pzp
zasadniczo przesądza o braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17.
Przechodząc do analizy ziszczenia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp Zamawiający wskazał,
że nie ma sporu, iż Gmina Miejska Ostróda jest zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 1-4.
Sporne jest natomiast, czy wy
konawca z przyczyn leżących po jego stronic nienależycie
wykonał w istotnym stopniu umowę z Gminą Miejską Ostróda oraz czy rozwiązanie umowy
(odstąpienie) było skuteczne.
Podstawą odstąpienia od umowy było umowne prawo odstąpienia od umowy (przesłanka
zawarta w
§ 14). Oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy jest jedynie poglądem strony
odstępującej i nie stanowi dowodu skuteczności takiego odstąpienia ani też dowodu na
nienależytość wykonania zobowiązania.
W ocen
ie Zamawiającego oświadczenie Gminy Miejskiej Ostróda o odstąpieniu od umowy nie
b
yło skuteczne ze względu na treść aft. 395 § 1 zd. 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu
prawo odstąpienia od umowy. W świetle ugruntowanego orzecznictwa sądów powszechnych:
„Elementem konstrukcji prawa odstąpienia od umowy, stanowiącego dodatkowe zastrzeżenie
umowne, jest oznaczenie terminu, w którym stronie lub obu stronom umowy prawo to będzie
przysługiwać. Podkreśla się wiążący, imperatywny charakter tego postanowienia,
uzasadniający stanowisko, iż zaniechanie oznaczenia terminu pociąga za sobą nieważność
zastrzeżenia prawa odstąpienia na podstawie art. 58 § 3 k.c. Termin ten jest końcowym
terminem zawitym do wykonywania
uprawnienia kształtującego. Z przepisu nie wynika jednak,
aby musiał to być termin krótszy niż termin wykonania umowy, do której został wprowadzony”
(por. Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 r. V CSK 493/17, podobnie: SN w z
dnia 5 kw
ietnia 2013 r. III CSK 62/13; Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 lutego
2017 r. VI ACa 1260/15 i wiele innych). Przesłanka wskazana w § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy
nr 72.272.10.2019 z 10 września 2019 r. nie zawierała terminu, w którym Gmina mogła
skorzystać z umownego prawa odstąpienia od umowy. Stąd też postanowienie to było
nieważne i nie mogło stanowić podstawy rozwiązania umowy i nie ziściła się jedna z
przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Nawet gdyby
z jakichś przyczyn uznać, że postanowienia o umownym prawie odstąpienia nie
naruszały art. 395 § 1 kc i nie były nieważne, to i tak nie było skuteczne. Zgodnie ze
wskazanymi
powyżej § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy Gmina Miejska Ostróda mogła odstąpić
od umowy, po uprzednim wezwaniu, gdy dochodzi od znaczącego uchybienia ze strony
wykonawcy. Takim istotnym uchybieniem
było (ust. 2 pkt 2) wykonanie w sposób nienależyty
jakiegokolwiek ze
swoich głównych zobowiązań umownych (przy czym nie sprecyzowano co
oznacza
pojęcie „głównych zobowiązań umownych” stąd strony mogły różnie te pojęcia
interpretować). Co jednak ważne: zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 umowy istotne uchybienie ze
strony wykonawcy
uprawniało do odstąpienia od urnowy w zakresie niewykonanej części
umowy a nie w całości i tylko, gdy w chwili składania oświadczenia o odstąpieniu te istotne
uchybienia nadal miały miejsce. Ponadto w takim przypadku strony miały sporządzić protokół
inwentaryzacyjny (
§ 14 ust. 7) i rozliczyć się za wykonaną część zamówienia (§ 14 ust. 6).
Tymczasem Gmina Miejska Ostróda odstąpiła od umowy w całości, co musiałoby oznaczać,
że wykonawca nienależycie wykonał wszystkie swoje zobowiązania.
Zamawiający w oparciu o dane dostępne na BIPie Gminy Miejskiej Ostróda i informacje
otrzymane z firmy Tensoft, ustalił, że przedmiot umowy opisany w Opisie Przedmiotu
Zamówienia został przez Wykonawcę przygotowany jako zestaw kilku współpracujących
systemów, a mianowicie: portal mieszkańca e-Obywatel z przygotowanymi formularzami
elektronicznymi do realizacji 50 e-
Usług system elektronicznego obiegu dokumentów Dokus,
cyfrowe (zwektoryzowane) wers
je dokumentów planistycznych gminy oraz zintegrowany
system dziedzinowy AdAS, w ram
ach którego zaimplementowano 18 modułów funkcjonalnych
spośród ok. 50 dostępnych w ofercie Tensoft. Odwołujący sformułował zarzuty w zakresie
wadliwego działania funkcji oprogramowania w 9 modułach funkcjonalnych systemu AdAS
(spośród 18-tu modułów instalowanych dla pełnej realizacji zamówienia). Nieznane są
Zamawiającemu uchybienia w działaniu elektronicznego obiegu dokumentów, systemu e-
Obywatel, zwektoryzowanych dokumentów planistycznych.
Charakter usterek w obszarze, w którym sformułowano zarzuty wskazuje w większości
przypadków, że system rozpoczął funkcjonowanie, zaś głównym problemem było
przeniesienie danych z poprzedniej bazy w sposób automatyczny: wskazywane są nawet
konkretne rekordy z bazy, w których wystąpiły niezgodności, co świadczyłoby o dojściu do
końcowego etapu wdrożenia. Wiele uwag dotyczy funkcjonalności pomocniczych lub
parametrów konfiguracyjnych (sortowanie, filtrowanie, konfigurowanie wydruków, brak
kompletności itp.). Co istotne, Wykonawca odniósł się do wskazanych usterek wskazując na
wykonane poprawki lub sposób realizacji funkcjonalności w systemach Wykonawcy. Stąd też
odstąpienie od całości umowy nic było skuteczne, gdyż do pozostałych elementów umowy
Gmina nie miała zastrzeżeń,
Ponadto uregulowana umową procedura odstąpienia wymaga uprzedzenia o zamiarze
odstąpienia od umowy ze wskazaniem powodów (§ 14 ust. 3). Uprzedzenie o zamiarze
odstąpienia od urnowy sporządzono 17 stycznia 2020 r. Wskazano w nim uwagi do systemu
w zakresie 9 modułów, w tym znaczna część dotyczyła migracji. Wykonawca udzielił
odpowiedzi w pismach z 3 lutego i 24 lutego 2020 r., do którego dołączył instrukcję, w jaki
sposób zrealizowano poszczególne zapisy opisu przedmiotu zamówienia, a które to rzekomo
nie zostały zrealizowane, zaś w niektórych przypadkach poprawił uchybienia (zatem nie mogły
już one stanowić podstawy do odstąpienia od umowy - § 14 ust. 3 umowy). Pomimo tego
Gmina Mi
ejska Ostróda po ponownych testach systemu w dniach 25.02-02.03.2020 r. (do
których nie został zaproszony wykonawca, Więc nic mógł na bieżąco wskazywać, w jaki
sposób zrealizował poszczególne funkcjonalności) odstąpiła od umowy, wskazując częściowo
na przesłanki wskazane w uprzedzeniu (a więc zrealizowane w sposób wskazany w instrukcji)
a częściowo na nowe przesłanki (a więc bez wcześniejszego uprzedzenia). Wskazanie przez
wykonawcę, że rzekome braki nie miały miejsca (a funkcjonalności można zrealizować
postępując zgodnie z przekazanymi instrukcjami) uniemożliwiało uznanie, że odstąpienie od
umowy
było skuteczne, jak również, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie
nienależycie wykonał umowę w istotnym stopniu.
Sam opis e-
usług i wymaganych funkcjonalności (zał 4 do SIWZ) nie stanowił załącznika do
umowy, stąd można mieć co najmniej wątpliwości czy zakres świadczenia obejmuje ujęte w
załączniku do SIWZ wymogi.
Aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp zamawiający musi wykazać, że
niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie W
świetle orzecznictwa KIO (wyrok KIO 434/18): „Przy badaniu ww. przesłanki art. 24 ust. 5 pkt
4 pzp należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi
po stronie wy
konawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było
istotne. Przy
ocenie okoliczności danego przypadku Izba może badać też ewentualne
przyczynienie się zamawiającego, powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do
niewykonania urnowy przez w
ykonawcę”. Tymczasem projekty informatyczne, z których
korzystać będą pracownicy muszą się charakteryzować współdziałaniem wykonawcy i
zamawiającego. Wynika to z faktu, iż dotychczasowe programy, na których pracują pracownicy
z reguły różnią się od przygotowanych w ramach zamówienia. Stąd też pracownicy muszą
zapoznać się z funkcjonalnościami i przy współdziałaniu z wykonawcą je opanować. Po
wystąpieniu do Gminy Miejskiej Ostróda o informację w zakresie należytego wykonania
umowy 72.272.10.2019,
Zamawiający otrzymał te same dokumenty, które wcześniej przesłał
mu odwołujący. Z ogółu posiadanych przez Zamawiającego dokumentów nie sposób
stwierdzić, że wina w przyczynach odstąpienia od umowy leżała po stronie wykonawcy.
Wykonawca
po każdym piśmie wskazującym wady udzielał odpowiedzi wskazując w jaki
sposób daną funkcjonalność osiągnąć. Z prowadzonej przez strony korespondencji nie
wynika, aby wskazywane przez Gminę wady były ustalane lub omawiane w obecności obu
stron. Być może omówienie tych wad w obecności przedstawicieli obu stron pozwoliłoby na
ustalenie, czy faktycznie
błędy wystąpiły czy też były wynikiem błędnego działania
użytkowników, a jeśli tak — na ich usunięcie. Błędy w migracji mogły mieć przyczynę w
błędach w dotychczasowych bazach danych. Tytułem przykładu z którym spotkał się
Zamawiający można wskazać, że wpisanie w dotychczasowym programie w polu „PESEL”
słowa „brak” może skutkować brakiem migracji takiego kontrahenta — dopiero ręczna korekta
przez
użytkownika umożliwi migrację.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego nie można mówić o skutecznym odstąpieniu od
umowy z wykonawcą przez Gminę Miejską Ostróda oraz że ewentualne nienależyte
wykonanie umowy miało istotny charakter i nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
S
koro nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, to
wykonawca nie wprowadził w błąd Zamawiającego składając oświadczenie o braku podstaw
do z postępowania i tym samym nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp.
W tym stanie rzeczy
zamawiający wniósł, jak na wstępie.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego - Konsorcjum: Tensoft Sp. z o.o.;
Comtegra S.A. w
niósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, co następuje.
I co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wykluc
zenie Przystępującego Wykonawcy w oparciu o w/w przepisy jest fakultatywne i
możliwe byłoby jedynie po stwierdzeniu przez Zamawiającego, że Przystępujący w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wykonał umowy lub wykonał umowę
nienależycie w istotnym stopniu i do tego z przyczyn po stronie Przystępującego, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma przy tym obowiązku obligatoryjnego wykluczenia
Przystępującego na podstawie zapisu pkt 5.3.3 SIWZ w przypadku twierdzenia, że wobec
Przystępującego ziściły się w/w przesłanki wykluczenia.
Odwołujący całkowicie pomija bowiem treść dalszych zapisów SIWZ w pkt 5.6 i 5.7, które
stanowią, iż nawet w przypadku, gdyby Wykonawca potencjalnie podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-2, 4-
6 i 8 ustawy, to może przedstawić
Wykonawcy dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, zaś Zamawiający na tej podstawie ma prawo do podjęcia decyzji o braku
wykluczenia tego Wykonawcy, uwzględniając za wystarczające przedstawione dowody.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp kładzie zaś nacisk na niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy w istotnej części jako okoliczność samodzielną, która zaistniała w
dotychczasowej karierze zawodowej wykonawcy. W
arto wskazać na art. 57 ust. 4 lit. g
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE. Nr 94, s. 65), który stanowi
odpowiednik art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Z przepisu wynika, że wykluczeniu może podlegać
wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. „Zauważyć należy, że
ustawodawca unijny wskazuje na "znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu" wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone
ja
ko "niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy".
Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu
zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za
ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie
istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. odnosi
się do niewykonania lub nienależytego wykonania konkretnej danej umowy a nie szeregu
innych umów” (wyrok KIO 2095/17).
W przedmiotowej sprawie
– Przystępujący Wykonawca nie tylko zrealizował przedmiot
zamówienia zgodnie z umową. i przedstawił go w terminie do odbioru, ale i Zamawiający ––
nie wykazał, w jakim zakresie Wykonawca nie wykonał umowy i czy rzekome częściowe
niewykonanie umowy dotyczyło jej istotnej części.
Ponadto, z przyczyn wskazanych w dalej, brak podstaw do przypisania Wykonawcy winy za
ewentualne niewykonanie umowy.
Konstrukcja omawianego p
rzepisu powoduje, że w tym przypadku pod pojęciem „rozwiązanie”
należałoby raczej rozumieć wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej, gdyż w
rzeczywistości to ten rodzaj zakończenia współpracy jest najczęściej efektem nienależytej
realizacji i łączy się z dodatkowymi sankcjami.
Jak wskazała Izba w wyroku KIO 2522/17: „Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie
umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy. Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej
przesłanki jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym
samym oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku,
podmiot zamawiający winien wskazać, które elementy
nienale
żytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę do
zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku
zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów
stanowi o wad
liwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane
w dalszej części uzasadnienia, pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych
praw. Nie można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie
stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Tym samym te istotne, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, elementy
powinny zostać wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności. Przesłanka wykluczenia ujęta
w
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi szczególny przypadek nierzetelnego działania
wykonawców, objęty sankcją wykluczenia, wpisujący się w bardziej pojemną przesłankę ujętą
w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest nie tylko o zawinionym ale również
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. (…) Choć odstąpienie od umowy jest
oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być
wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od
spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie
kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od
umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat
zgodził się z takim stanem rzeczy”.
Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów lub wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Wykluczenie wykonawcy na ww. pods
tawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego
wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można
przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie
może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak
tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć
powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o
których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w
sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym
przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść
informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w
świadomości danego zamawiającego. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do
zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
Przystępujący był przy tym w pełni uprawniony do udzielenia negatywnej odpowiedzi na
pytanie dotyczące zaistnienia podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, skoro oświadczenie w tej kwestii, według wzoru Zamawiającego, pomijało okoliczności
wskazane przez ustawodawcę, tj. czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło w istotnym stopniu z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy (które to okoliczności notabene nie dotyczą Przystępującego).
Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 prawa zamówień publicznych.
II co do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wdrożenie e-usług
w Urzędzie w Ostródzie” oraz realizacji umowy nr ZP.272.10.2019 z 10 września 2019
Tensoft (Lider Konsorcjum) oraz HSI sp. z o.o. siedzibą w Opolu zawarły umowę nr
ZP.272.10.2019 w dniu 10 września 2019 r., której przedmiotem była realizacja na rzecz
Zamawiającego – Gminy Miejskiej Ostróda – usługi polegającej na przygotowaniu, dostawie i
wdrożeniu (w tym migracji danych z aktualnie używanych systemów, uruchomieniu,
przeszkoleniu
pracowników,
asyście
powdrożeniowej)
systemu
informatycznego
pozwalającego na udostępnienie przez Urząd Miejski w Ostródzie rozwiązań e-administracji,
w tym: uruchomienie portalu mieszkańca umożliwiającego załatwianie spraw drogą
elektroniczną (łącznie z dokonaniem płatności) oraz dostawa oprogramowania niezbędnego
do utworzenia e-
usług – w terminie do 31 grudnia 2019 r., za kwotę 434 990 zł brutto.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zastał zawarty w opisie funkcjonalności,
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.
Zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, Wykonawca został zobowiązany do niezwłocznego pisemnego
informowania Zamawiającego o trudnościach, ryzykach oraz zmianach, które stanowią
zagrożenie dla dotrzymania terminu wykonania zamówienia oraz przestawiania sposobu ich
rozwiązania gwarantującego dotrzymanie terminu końcowego, a w przypadku, gdy nie będzie
to możliwe w sposób minimalizujący opóźnienie, zaś zgodnie z § 3 ust. 7 umowy –
Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z Wykonawcą w granicach określonych
prawem i umową.
Wykonawca zrealizował usługi będące przedmiotem w/w umowy w terminie do dnia 31
grudnia 2019 r.
– w zakresie przygotowania, dostawy i wdrożenia systemu informatycznego
pozwalającego na udostępnienie przez Urząd Miejski w Ostródzie rozwiązań e-administracji,
w tym migracji danych z aktualnie używanych systemów, uruchomieniu, przeszkoleniu
pracowników i asyście powdrożeniowej.
Przed upływem terminu wykonania umowy Wykonawca zgłosił gotowość przeprowadzenia
testów działania systemu dziedzinowego ADAS, wobec czego pismem z dnia 31 grudnia 2019
r. Burmistrz Miasta Ostróda poinformował Wykonawcę o przystąpieniu do testów
oprogramowania z dniem 2 stycznia 2020 r., zgodnie z zapisami umowy nr ZP.272.10.2019.
Następnie, pismami z dnia 7 stycznia 2020 r. /nr RL.042.31.1.2020/ oraz 8 stycznia 2020 r.
/RL.042.31.2.2020/ Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do poprawności działania systemu,
wskazując, że weryfikacja prawidłowości jego działania wykazuje niezgodność przekazanego
do testowania systemu w stosunku do opisu funkcjonalności zawartego w załączniku nr 4 do
SIWZ, zakreślając Wykonawcy termin 5 dni roboczych na dokonanie żądanych zmian w
systemie.
Wykonawca w odniesieniu do w/w zastrzeżeń Zamawiającego odniósł się szczegółowo w
piśmie z dnia 13 stycznia 2020 r., wskazując, iż postulowane do wprowadzenie w systemie
przez Zamawiającego zmiany nie dotyczą funkcjonalności objętych opisem przedmiotu
zamówienia, a zatem nie mogą być traktowane jako nieprawidłowe czy niekompletne
wykonanie umowy. W szczególności, w zakresie migracji danych przenoszonych z dotychczas
używanych przez Zamawiającego systemów, pojawiające się różnice mogły wynikać z różnic
sposobu prezentowania danych
– przy czym w ramach realizacji przedmiotu umowy zadaniem
Wykonawcy było przeniesienie danych, a nie merytoryczna analiza danych posiadanych przez
Zamawiającego, która pozostaje w gestii użytkowników systemu. Do uwag w zakresie migracji
danych Zamawiający udzielił szczegółowych wyjaśnień w podziale na poszczególne moduły:
OGN, Finanse, osoby prawne i jednostki transportu, Ewidencja ludności, Koncesje na
alkohole, Zajęcie pasa drogowego, Kadry i płace.
Wykonawca podkreślił przy tym, iż w zakresie funkcjonalności wynikających z opisu
przedmiotu zamówienia, Wykonawca na etapie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym
i jego wyceny dokonał analizy, które z funkcjonalności objętych załącznikiem nr 4 do SIWZ
będą wymagały dalszego rozwoju w ramach systemu dziedzinowego ADAS. Po podpisaniu
umowy na realizację zamówienia, elementy opisu przedmiotu zamówienia były konsultowane
bezpośrednio z pracownikami merytorycznymi Zamawiającego, dodatkowo na etapie szkoleń
i wdrożeń pojawiały się dodatkowe sugestie dotyczące funkcjonowania poszczególnych
modułów lub konkretnych działań programów. Zazwyczaj pojawiające się prośby były
związane z przyzwyczajeniami użytkowników nabytymi w ramach użytkowania
dotychcz
asowych systemów. Wobec tego, Wykonawca w dobrej wierze i z nastawieniem na
partnerską współpracę z Zamawiającym, przyjął, iż o ile dana funkcjonalność mogła opierać
się o interpretację zapisów opisu przedmiotu zamówienia, to Wykonawca był skłonny podjąć
s
ię jej rozbudowy – z zaznaczeniem jednak, iż ponadprogramowe funkcjonalności, nie objęte
SIWZ, nie mogą być rozpatrywane w ramach realizacji przedmiotowej umowy. Opis
przedmiotu zamówienia określał bowiem, jakie działania system powinien wykonywać, lecz
n
ie określał sposobu w jaki te funkcje powinny być realizowane.
Zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego odnosiły się zaś w dużej mierze do sytuacji, w
której system oferuje funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego, ale sposób ich
użytkowania jest odmienny od metod stosowanych przez Zamawiającego w ramach
dotychczas użytkowanych programów.
Pismem z 17 stycznia 2020 r. /nr RL.042.31.4.2020/ Zamawiający w oparciu o § 14 ust. 1 – 3
zawartej umowy wyznaczył Wykonawcy dodatkowy termin 14 dni do wykonania zamówienia
objętego umową, pod rygorem złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Do w/w
wezwania Zamawiający dołączył listę uwag do systemu dziedzinowego, będącego
przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi Wykonawca pismem z dnia 3 lutego 2020 r. poi
nformował Zamawiającego, iż
system jest przygotowany do startu produkcyjnego, a usługa została zrealizowana zgodnie z
umową i SIWZ, bowiem Zamawiający przygotował, dostarczył i wdrożył następujące elementy
systemu:
1.
Zintegrowany system dziedzinowy (18 m
odułów systemu AdAS) wraz z konfiguracją,
przygotowaniem szablonów (pism, zestawień, wydruków), szkoleniami użytkowników,
dostosowaniem funkcjonalności zgodnie z wymaganiami Opisu przedmiotu zamówienia oraz
uzgodnionymi migracjami danych;
2.
W pełni skonfigurowany i przygotowany do pracy system elektronicznego obiegu
dokumentów klasy EZD – system Dokus;
3.
50 formularzy elektronicznych przygotowanych do udostępnienia przez Urząd Miejski
w Ostródzie, obejmujących rozwiązania dla e-administracji;
4.
Zwektoryzowane dokumenty planistyczne związane z miejscowym planem
zagospodarowania przestrzennego (82 mapy mpzp wynikające z 63 uchwał oraz studium
uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego), które wymagały kalibracji,
nadania georeferencji, wektoryzacji oraz utworzenia metadanych; 5. Przygotowany do
uruchomienia portal mieszkańca e-Obywatel, umożliwiający załatwienie spraw drogą
elektroniczną przez mieszkańców Gminy Miejskiej Ostróda, gotowy do zintegrowania z
operatorem płatności elektronicznych.
System przygotowany przez Wykonawcę zawierał dodatkowo wiele funkcjonalności
pozostających poza Opisem przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zastrzeżeń Zamawiającego co do braku zgodności migrowanych danych z
aktualnie używanych przez Zamawiającego systemów, Wykonawca wyjaśnił, iż w grudniu
2019 r. z informacji pochodzących od użytkowników systemu wynikało, że większość migracji
zostało już dokonanych, zaś po powzięciu informacji o nieścisłościach w dniach 15-17 stycznia
2020 r., Wykonawca bezp
ośrednio w siedzibie Urzędu Miasta Ostróda w okresie 20 -23
stycznia 2020 r. omówił z pracownikami merytorycznymi Urzędu w/w kwestie, uzgodnił
migracje, zmodyfikował wskazane szablony wydruków, skonfigurował moduły pod ujawnione
potrzeby użytkowników. Dodatkowo, Wykonawca przeszkolił pracowników w zakresie
działania programów, powtarzając zagadnienia z programów szkoleń; zrealizowano różne
scenariusze działań programu celem pokazania użytkownikom, jak będzie wyglądać ich praca
w systemie, a także zaprezentowano poszczególne elementy z Opisu przedmiotu zamówienia
względem wdrożonego systemu AdAS, potwierdzając je zapisami na kartach pracy.
Wykonawca podkreślił także, iż nie otrzymał od Zamawiającego żadnej dokumentacji
technicznej dotyczącej budowy struktury bazy danych obecnie używanego przez
Zamawiającego systemu, co ma znaczenie dla oceny procesu migracji danych między
systemami. W trakcie realizacji projektu, Wykonawca napotkał trudności w momencie zmiany
bazy danych w dotychczas funkcjonującym systemie podczas aktualizacji z dnia 18 grudnia
2019 r. Specyfika budowy bazy dotychczas funkcjonującego systemu w wielu aspektach była
nieczytelna, ponadto użytkownicy systemu w procesie migracji danych rozszerzali uzgodniony
zakres migracji, co wymagało dodatkowych prac w celu rozbudowy konwertera.
Niezależnie od powyższych trudności, Wykonawca zrealizował w całości przedmiot umowy
zgodnie z opisem funkcjonalności i zgłosił system do odbioru. W Załączniku nr 1 do pisma z
dnia 3 lutego 2020 r. Wykonawca odniósł się szczegółowo do zastrzeżeń Zamawiającego,
przedstawiając wykaz czynności i opis rozwiązań podjętych w celu zapewnienia prawidłowego
działania systemu.
Do kolejnych uwag Zamawiającego wobec realizacji przedmiotu umowy zgłoszonych pismem
z dnia 14 luteg
o 2020 r. Wykonawca odniósł się pismem z dnia 24 lutego 2020 r., wskazując,
iż uwagi Zamawiającego zostały skategoryzowane i rozwiązane w ten sposób, że w przypadku
migracji Wykonawca skorygował dane, dokonując finalnej migracji w ramach modułów:
Majątek trwały, Karty kontowe oraz OGN; wobec problemów użytkownika ze znalezieniem
funkcji, która jest dostępna w programie – Wykonawca przygotował dedykowaną instrukcję;
wobec problemów użytkownika ze sprawdzeniem funkcjonalności systemu z uwagi na
niewykonanie p
rzez niego konfiguracji polegającej na wprowadzeniu danych, które posiadał
jedynie sam użytkownik – Wykonawca uzgodnił z użytkownikami, które parametry zdefiniują
sami użytkownicy, a które Wykonawca, w tym celu Wykonawca przygotował stosowną
instrukcję dla użytkowników; wobec zgłoszonego przez Zamawiającego braku wzorów
dokumentów, Wykonawca uzupełnił bazę o elementy wskazane przez Zamawiającego.
Dodatkowo, Wykonawca zadeklarował stałą gotowość do pełnego wsparcia Zamawiającego
przy testach systemu i starc
ie technicznym, w tym asystę techniczną w siedzibie urzędu przy
starcie systemu.
Pismem z 6 marca 2020 r. Zamawiający w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy złożył
oświadczenie o odstąpieniu od w/w umowy, ze wskazaniem, iż „weryfikacja poprawności
działania systemu wskazuje na niezgodność przekazanego do testowania systemu z
postanowieniami w/w umowy, w szczególności w zakresie migracji danych z używanych przez
Zamawiającego systemów oraz funkcjonalności systemu w stosunku do opisu funkcjonalności
(załącznik nr 4 do SIWZ).”
D
o oświadczenia dołączył wykaz stwierdzonych nieprawidłowości, przy czym są to kolejne
uwagi do realizacji umowy przez Wykonawcę, w większości odmienne od zgłaszanych we
wcześniejszej korespondencji.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego w zakresie odstąpienia od umowy z powodu jej
rzekomego niewykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Wykonawca pismem z
dnia 11 marca 2020 r. wyraził swoje stanowisko w tej kwestii, deklarując jednocześnie wolę
kontynuowania współpracy lub polubownego zakończenia, co nie było dotąd możliwe wobec
braku możliwości kontaktu z Zamawiającym w jakikolwiek sposób po 6 marca 2020 r.
Wykonawca wskazał także na pasywną postawę Zamawiającego przy wdrażaniu systemu
będącego przedmiotem zamówienia, bowiem pomimo obowiązku współdziałania
Zamawiającego z Wykonawcą w granicach określonych prawem i umową, wynikającego z § 3
ust. 7 umowy
– Zamawiający przejawiał postawę pasywną, ograniczając się do recenzowania
prac realizowanych przez Wykonawcę. Kolejne uwagi Zamawiającego, często dotyczące tych
samych kwestii, wskazywały, iż Zamawiający pomimo zaleceń Wykonawcy, nie wprowadzał
wymaganych danyc
h do programu, a brak tych czynności ujawniał się na etapie testów. W
ocenie Wykonawcy rzeczywistym powodem odstąpienia przez Zamawiającego od umowy była
jednak konieczność nadrobienia przez Zamawiającego czynności w systemie, które dotąd nie
zostały wykonane przez użytkowników.
Ponadto, Wykonawca zarzuc
ił Zamawiającemu, iż w trakcie wdrażania systemu pojawiały się
ze strony Zamawiającego nadmierne oczekiwania względem jednego modułu, zaś na etapie
testów Zamawiający usiłował nadinterpretować kolejne zapisy Opisu przedmiotu zamówienia
na funkcjonalności, których realizacji oczekiwał od Wykonawcy, pomimo iż pozostawały one
poza zakresem opisu funkcjonalności. Konsekwencje braku precyzyjnego i niewątpliwego
opisu przedmiotu zamówienia nie mogą przy tym obciążać Wykonawcy. wymagania zawarte
w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla Wykonawców, ale i dla Zamawiającego.
„Zamawiający winien precyzyjnie określać przedmiot zamówienia. Jest to jego obowiązkiem,
ale przede wszystkim uprawnieniem. Jeśli Zamawiający nie określił szczegółowo swoich
wymagań co do przedmiotu zamówienia, a w niniejszym przypadku nie doprecyzował swoich
wymagań co do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności co do oprogramowania, nie
może powoływać się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
SIWZ. Co więcej, Zamawiający obowiązany był wykazać niezgodności oferowanego przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ” / Wyrok KIO 1709/11).
Na etapie wdrażania systemu, wielu użytkowników systemu wskazywało, że nie zna treści
Opisu przedmiotu zamówienia lub go nie rozumie, przy czym z treści podpisanych przez
użytkowników Kart Pracy wynika, że system spełnia funkcjonalności opisane w Opisie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca proponował przy tym, podsumowanie poszczególnych
etapów wykonywanych prac, tak, aby kontrolować postęp realizacji. W połowie grudnia 2019
r. wypracowano wspólnie treść zapisów protokołów częściowych, jednak z nieznanych
przyczyn Zamawiający podjął decyzję o niepodpisywaniu protokołów. Zamawiający nie
poświadczał nawet notatek z odbytych testów akceptacyjnych elektronicznego obiegu
dokumentów. Ustalony w grudniu 2019 r. termin asysty technicznej – od 2 stycznia 2020 r. dla
elektronicznego obiegu dokumentów oraz systemów dziedzinowych został przez
Zamawiającego anulowany z dniem zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości systemu do
odbioru. Dopiero podczas spotkania w Urzędzie Miasta Ostróda w dniu 15 stycznia 2020 r.
Zamawiający przyznał, że ze względu na liczne błędy w migracji danych sytuacja jest
krytyczna, a Wykonawca ma zaproponować jej rozwiązanie, pomimo iż start produkcyjny
systemu był planowany na początek stycznia 2020 r. O niespójnej komunikacji ze strony
Zamawiającego świadczy również okoliczność, iż pomimo fizycznej obecności Dyrektora i
przedstawicieli Tensoft sp. z o.o. w siedzibie Urzędu Miasta Ostróda w dniach 20-24 stycznia
2020 r., Zamawiający przesłał swoje uwagi do realizacji przedmiotu zamówienia do siedziby
Spółki w Opolu, a przedstawiciele Wykonawcy dowiedzieli się o nich w centrali Spółki a nie
bezpośrednio od Zamawiającego. Ostatecznie, Zamawiający odebrał Wykonawcy dostęp do
systemu w dniu 3 lutego 2020 r., co uniemożliwiło dalsze testy.
Odnosząc się do zarzucanej Wykonawcy błędnej migracji danych z dotychczas użytkowanych
przez Zamawiającego systemów do wdrażanego systemu AdAS, Wykonawca wskazuje, iż
bezzasadne jest przerzucanie całkowitej odpowiedzialności na Wykonawcę. Błędy migracji
wynikały bowiem z niezgodności w starych bazach, na które Wykonawca nie miał wpływu.
Ponadto, błędy te wynikały także z drobnych różnic, które winny być poprawione ręcznie w
programie przez użytkowników /przeszkolonych i poinstruowanych w tym zakresie/. Biorąc zaś
pod uwagę, iż wiele uwag w tym zakresie pojawiało się po kilku tygodniach od
przeprowadzonej migracji, to świadczyć to może o tym, iż użytkownicy zbyt późno zaczęli je
analizować. Wykonawca uprzedzał, iż migracja jest wykonywana w sposób iteracyjny, a więc
w kilku cyklach, z których każdy kolejny jest coraz bardziej precyzyjny. Brak poparcia tego
procesu przez użytkowników przyczynił się do niepowodzeń w uzgodnieniu danych.
Niezależnie od powyższego, Wykonawca każdorazowo po otrzymaniu listy uwag
Zamawiającego poprawiał te kwestie, które miały odzwierciedlenie w Opisie przedmiotu
zamówienia. Zamawiający zaś dawkował uwagi kolejnymi pismami, powtarzał uwagi
dotyczące już rozwiązanych problemów, a także wskazywał na braki i błędy wynikające z
niewiedzy użytkowników lub braku uzupełnionych danych – za co Wykonawca
odpowiedzialności nie ponosi. Narzucona przez Zamawiającego konwencja wykonywania
testów (odcięcie zdalnego dostępu Wykonawcy) uniemożliwiała przy tym udzielanie bieżącej
pomocy testującym użytkownikom.
O braku należytego współdziałania Zamawiającego z Wykonawcą świadczy również fakt, iż
serwer docelowy dla systemów dziedzinowych i elektronicznego obiegu dokumentów został
udostępniony przez Zamawiającego dopiero w styczniu 2020 r.
III
co do braku podstaw do odstąpienia przez– Gminę Miejską Ostróda – od umowy
Wykonawc
a uznaje odstąpienie od umowy nr ZP.272.10.2019 za bezpodstawne.
Wskazane przez Zamawiającego przyczyny odstąpienia od umowy w § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3
umowy nie znajdują oparcia w opisanych okolicznościach faktycznych. Zgodnie z § 14 ust. 1
oraz ust.
2 pkt 2 i ust. 3 umowy, Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy w
zakresie niewykonanej części umowy w przypadku istotnego uchybienia ze strony
Wykonawcy, przy czym Zamawiający może odstąpić od umowy, jeśli w chwili składania tego
oświadczenia przedmiotowe istotne uchybienie przestało mieć miejsce i jego skutki zostały
przez Wykonawcę usunięte; istotne uchybienie ze strony Wykonawcy, o którym mowa w
ustępie powyżej ma miejsce wtedy, gdy wystąpi chociażby jedna z następujących sytuacji: 2)
Wykon
awca wykonał lub wykonuje w sposób nienależyty i pomimo pisemnego wezwania
Zamawiającego nie poprawił, jakiegokolwiek ze swoich głównych zobowiązań umownych, w
szczególności nie przestrzega ustalonego harmonogramu lub nie stosuje się do uwag
Zamawiającego lub narusza inne postanowienia umowy; w przypadku, gdy dochodzi do
znaczącego uchybienia ze strony Wykonawcy, Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemne
oświadczenie uprzedzające o zamiarze odstąpienia od umowy i wskazujące tego powody.
Jeśli w ciągu 14 dni od otrzymania tego oświadczenia Wykonawca, w zależności od rodzaju
znaczącego uchybienia, nie zaprzestanie naruszania postanowień umowy, nie podejmie
odpowiednich środków zaradczych lub nie zostanie osiągnięte odpowiednie porozumienie w
tej sprawie pomiędzy Stronami, Zamawiający może odstąpić od umowy.
Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Zamawiającego jest zatem wadliwe już
z tego powodu, że dotyczy odstąpienia od całej umowy – a nie tylko jej niewykonanej części.
Notabene, Zamawiający winien precyzyjnie, w odniesieniu do poszczególnych zapisów SIWZ
i załącznika nr 4 do SIWZ (opis funkcjonalności), wskazać, w jakim zakresie Wykonawca nie
zrealizował umowy oraz rozliczyć wykonaną część umowy, zgodnie z § 14 ust. 6 umowy w
brzmieniu: W przypadku
odstąpienia od umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy taką część
wynagrodzenia, jaka odpowiada części zamówienia wykonanej do dnia odstąpienia od
umowy.”
Zamawiający nie tylko nie zadał sobie jednak trudu, aby precyzyjnie określić zakres wykonanej
części umowy i jej wartość oraz wskazać, w jakim stopniu Wykonawca nie zrealizował umowy
w powiązaniu z odpowiednimi zapisami umowy i SIWZ – ale bezpodstawnie odstąpił od umowy
w całości, nie wypłacił Wykonawcy pomimo realizacji wszystkich elementów umowy
jakiegoko
lwiek wynagrodzenia, ale i zerwał całkowicie kontakt z Wykonawcą po dniu 6 marca
2020 r., ignorując gotowość Wykonawcy do dalszej współpracy i negocjacji.
Ponadto, sformułowana przez Zamawiającego przyczyna odstąpienia od umowy
/”niezgodność przekazanego do testowania systemu z postanowieniami umowy, w
szczególności w zakresie migracji danych z używanych przez Zamawiającego systemów oraz
funkcjonalności systemu w stosunku do opisu funkcjonalności (załącznik nr 4 do SIWZ)” nie
stanowi ani o niewykonaniu u
mowy w całości lub w części przez Wykonawcę, ani nie
przesądza o tym, iż jest to przyczyna zawiniona przez Wykonawcę.
Wykonawca nie ponosi bowiem odpowiedzialności za niezgodności danych w bazach
systemów używanych dotychczas przez Zamawiającego ani za brak wprowadzania aktualnych
danych przez użytkowników, będących pracownikami Zamawiającego, ani też za niejasne
zapisy SIWZ, które Zamawiający usiłuje interpretować jak najszerzej, celem przymuszenia
Wykonawcy do wprowadzania nowych funkcjonalności systemu, niewynikających wprost z
Opisu przedmiotu zamówienia.
Nie sposób również przyjąć, aby dołączona do oświadczenia o odstąpieniu od umowy lista
uwag Zamawiającego do realizacji przedmiotu zamówienia dotyczyła „głównego zobowiązania
umownego”, którego niewykonanie zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy uprawnia
Zamawiającego do złożenia oświadczenia o częściowym odstąpieniu od umowy (w
niewykonanym zakresie). Dodatkowo, w sprawie nie zaistniała określona w § 14 ust. 3
umowy przesłanka odstąpienia w zakresie niewykonanej części, bowiem w ciągu 14 dni od
otrzymania oświadczenia Zamawiającego uprzedzającego o zamiarze odstąpienia od umowy
z dnia 17 stycznia 2020 r. Wykonawca odniósł się pisemnie do wszystkich zgłoszonych przez
Zamawiającego uwag pismem z dnia 3 lutego 2020 r. oraz podjął odpowiednie środki
zaradcze. Wobec powyższego i uznania oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu umowy
za bezpodstawne, Wykonawca wezwał Zamawiającego do podjęcia negocjacji dotyczących
zakończenia realizacji i rozliczenia w/w umowy, pod rygorem skierowania sprawy na drogę
postępowania sądowego. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający w postępowaniu,
którego dotyczy odwołanie – Gmina Wieliczki, prawidłowo ocenił stan faktyczny przedstawiony
przez Przystępującego i uznał, iż Przystępujący nie podlega wykluczeniu, co czyni odwołanie
bezzasadnym.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący: Odnosząc się do pisma Przystępującego złożonego na posiedzeniu stwierdził,
że można je ocenić, jako próbę samooczyszczenia, co jest czynnością oczywiście spóźnioną.
Z powyższego wnioskuje, że wykonawca potwierdza fakt nienależytego wykonania umowy.
Stwierdz
ił nadto, że powyższe okoliczności winny być wykazane w oświadczeniu o spełnianiu
w
arunków i niepodleganiu wykluczeniu, a nie na obecnym etapie. Można twierdzić o
zaistnieniu przesłanki wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji.
Przypom
niał, że wskutek nienależytego wykonania umowy Zamawiający miasto Ostróda
odstąpiło od umowy, co oznacza zajście przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
Obecny Zmawiający przyjął za poprawne wyjaśnienia Przystępującego i nie podjął własnych
czynności wyjaśniających, w tym, w szczególności, nie uzyskał informacji od miasta Ostróda.
Z
łożone na posiedzeniu pisma zawierają potwierdzenie przez samego Przystępującego, że
jakaś część systemu nie została wykonana, a to oznacza nienależyte wykonanie umowy.
Odstąpienie Zamawiającego od umowy dotyczyło jej całości. Podstawy odstąpienia, złożone
oświadczenie w tej sprawie znajdują się zarówno w treści umowy jak i przepisach Kodeksu
Cywilnego. Wskaz
ał, przy tym, że niespornie Wykonawca popadł w zwłokę w realizacji umowy.
Zauważył, że gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego, iż wykluczenie w przedstawionym
stanie byłoby możliwe jedynie, gdyby Wykonawca przyznał wprost nienależyte wykonanie
umowy to Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp n
ie miałby nigdy zastosowania, ponadto nie do
przyjęcia jest uznanie, iż możliwe jest wprowadzenie self cleaningu (samooczyszczenia)
dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Stwierdz
ił, że czynność odstąpienia od umowy została szczegółowo uzasadniona przez
wskazanie szeregu braków (Załącznik do pisma o odstąpieniu z 6.03.2020 r.) Przypomniał
przedmiot tej umowy opisany w
§ 1 ustęp 4. Stwierdził, że w rzeczywistości Zamawiający nie
dokonywał ustaleń w sprawie przedmiotowej umowy. Podkreślił zaistnienie podstaw
faktycznych i prawnych, a
zatem odstąpienie było skuteczne. Zauważył, że treść § 14 ust 2 pkt
2 umowy nie jest umowną klauzulą odstąpienia, lecz zacytowaniem art. 636 § 1 kc. Stwierdził,
że odstąpienie dotyczyło całości umowy, bowiem Zamawiający nie mógł korzystać z systemu
zgodnie z jego przeznaczeniem, a system funkcjonuje, jako zintegr
owana całość. Wskazane
poprzez Przystępującego wezwanie do zapłaty z 09.07.2020r. uznaje za element strategii
procesowej zaistniałe na potrzeby rozpatrywanej sprawy. Zauważył,
że
Zamawiający
Ostróda niezależnie od przedstawionych ocen w postępowaniu będzie w istocie
pokrzywdzony, a oczywiste jest, że każdy Wykonawca ocenia sam siebie pozytywnie.
Zamawiający wskazał na stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał na
sprzeczność stanowiska Odwołującego, który przedstawia jednoznaczny stan faktyczny
opierając się na informacji z Ostródy, wnioskując o przesłance wykluczenia. Jednocześnie
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający powinien był weryfikować skuteczność oświadczenia o
odstąpieniu od umowy. Przypomniał, że Zamawiający składał oświadczenie na podstawie
umowy, nie ma zatem podstaw do powoływania innych przesłanek odstąpienia zawartych w
KC. Uzna
ł odstąpienie od umowy za bezskuteczne wskazując na jej § 14 oraz fakt, że
oświadczenie dotyczyło całości umowy, a mogło odnosić się jedynie do części nienależycie
wykonanej (9 modułów z 18). Ponadto klauzula umowna o odstąpienia wobec niewskazania
terminu była nieważna. Zauważył, że ewentualna weryfikacja działania systemu nie może być
dokonana przez Zamawiającego, jako nie leżąca w jego kompetencjach, także
merytorycznych, a mogłaby ewentualnie być oceniana przez biegłego. Obecny Zamawiający
oczywiście nie ma prawnych możliwości dostępu do tego systemu. Dokonywana ocena przez
Zamawiającego nie dała zatem podstaw do wykluczenia Wykonawcy, gdyż odstąpienie od
umowy było bezskuteczne, a także nie potwierdzono ustalenia o nienależytym wykonaniu
umowy. Stwierdz
ił, że miasto Ostróda otrzymało od Wykonawcy instrukcję dotyczącą
osiągania poszczególnych funkcjonalności systemu, poza tym przeprowadzono określone
testy, a to wskazuje, że system, jako całość funkcjonuje, choć nie jest w pełni użytkowany
przez Zamawiającego w oczekiwanej postaci.
Zauważył, że zasadność odstąpienia to subiektywna ocena podmiotu składającego
oświadczenie o odstąpieniu, natomiast ocena przesłanek wykluczenia leży po stronie
Zamawiającego (wyrok KIO 988/19). Zauważył, że załącznik do oświadczenia o odstąpieniu
opisuje stwierdzone wyniki, czy efekty, a nie
przyczyny braków i tryb dochodzenia do tych
efektów. Przy tym w testowaniu nie uczestniczył Wykonawca. Obecnie Zamawiający, jak
stwierdził to już wcześniej, nie ma instrumentów do dokonania oceny systemu. Wskazał na §
14 umowy, gdzie opisano przesłanki i procedurę odstąpienia. Miasto w oświadczeniu powołało
się na umowę, jako podstawę odstąpienia. Stwierdził, że poszczególne wykonane moduły
systemu mogą być użytkowane, z czego wynika, iż nie ma, co do nich zarzutów.
Przystępujący: wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem w przystąpieniu oraz
dodatkowym złożonym piśmie. Podkreślił, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
go z postępowania. Zauważył, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że złożonej w
korespondencji jedynie cytował postanowienia umowy, a nie potwierdzał istnienia prawa
odstąpienia. Podkreślił nieważność klauzuli umownej o odstąpieniu. Stwierdził, że jeżeliby
nawet przyznać istnienie tego prawa to mogło ono dotyczyć jedynie części zamówienia, o ile
Zamawiający byłby w stanie wykazać, w jakiej części umowa nie została zrealizowana.
Wskaz
ał na zaawansowanie realizacji, przedmiot zamówienia i oczekiwania Zamawiającego,
niekiedy wykraczające poza przedmiot zamówienia, wskazane w załączniku 4 do SIWZ.
Przyznając niemożność pełnego wdrożenia systemu, zauważył, że wynika to także z błędów
Zamawiającego, niestosowania otrzymanej instrukcji. System został dostarczony i można z
niego korzystać w całości, Zamawiający dostał stosowną instrukcję. Zamawiający nie był w
stanie korzystać z niektórych funkcjonalności, na które wskazywano w korespondencji. Po
zapoznaniu się Wykonawca stoi na stanowisku, że przyczyną jest niestosowanie instrukcji
stosowania z systemu przez użytkowników, czyli pracowników Zamawiającego. Mogą też
występować błędy obsługiwanych danych z baz obsługiwanych przez Zamawiającego.
Obecnie Przystępujący żąda od Zamawiającego zapłaty należności za całość umowy, z
wyłączeniem asysty technicznej, która miała być realizowana przez okres 42 miesięcy od
zakończenia umowy. Wykonawca jest jednak gotowy do realizacji tej części świadczenia w
razie zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego.
Wskaz
ał, że przedmiot umowy z Ostródą był podzielny, w tym na poszczególne moduły, co
również potwierdza brzmienie § 14 umowy. Wskazał na swoje referencje przedstawione w
złożonym piśmie podkreślając swoją wiarygodność. Przypomniał przebieg współpracy z
miastem Ostróda wykazany w dokumentacji, wskazując na brak współpracy w określonym
etapie wdrożenia i testowania. Stwierdził, że samodzielne testowanie systemu w grudniu 2019
r. było wyborem Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron
przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą
przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w tym rozumianą jako
interes w uzyskaniu zamówienia, a poniesienie szkody w razie braku takie wyniku
postępowania.
Oceniając kluczowe dla odwołania zarzuty Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24
ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ich
zastosowania
w stosunku do przystępującego. Izba uznaje zarzut za uzasadniony ustalonymi
w toku
postępowania okolicznościami faktycznymi.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Powyższa podstawa wykluczenia ma de lege charakter fakultatywny, jednakże stała się
obligatoryjna wobec jej wskazania przez zamawiającego w postanowieniach siwz.
Aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie określone
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp prz
esłanki muszą zaistnieć łącznie tj. niewykonanie lub nienależyte
wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a
także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy. Ponadto zauważyć można, że przepis
ustawy stanowi
wdrożenie do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy
2014/24/UE, w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę,
jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji.
Charakter podmiotu będącego stroną ocenianej umowy jest niesporny, natomiast
przedmiotem odmiennych ocen stron i uczestnika jest, czy
oświadczenie zamawiającego
Gminy Miasta Ostróda z dnia 6 marca 2020 r. o odstąpieniu od umowy było skuteczne
prowadząc w efekcie do rozwiązania umowy, które to oświadczenie zostało złożone wobec
negatywnej oceny realizacji u
mowy i nastąpiło z powołaniem na § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy
z dnia 10.09.2019 r.
Z
amawiający odwołał się zatem do konkretnych postanowień umowy przewidujących prawo
odstąpienia oraz przedstawił przebieg kolejnych zdarzeń, w tym wezwanie – uprzedzenie o
zamiarze odstąpienia od umowy i wezwanie do naprawy systemu wskazując jednocześnie
zastrzeżenia do działania poszczególnych części systemu. Ponadto wskazał na przekroczenie
terminu wykonania zamówienia i niesatysfakcjonujący go stan zaawansowania systemu
pomimo trzykrotnego zgłoszenia gotowości do prawidłowego funkcjonowania. Z punktu
widzenia zamawiającego miało miejsce niewykonanie umowy, co nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Ocena wykonawcy w tym przedmiocie była odmienna, na co
wska
zywał w kierowanych do zamawiającego pismach, jak i w toku postępowania
odwoławczego. Należy w tym miejscu zauważyć, że wykonawca – przystępujący za wyjątkiem
zakwestionowania powołanych tez zamawiającego, nie podjął stanowczych kroków prawnych
zmierzających do ustalenia, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie jest skuteczne.
W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby odwołujący przedstawił dowody
wskazujące, że ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp niezależnie od faktu, że
dokumenty przedstawione w ramach postępowania dowodowego pozwalają na przyjęcie, że
przebieg
podlegającej ocenie realizacji umowy wskazuje obustronny niski standard
współpracy stron.
Skład orzekający po analizie zdarzeń mających oparcie w dokumentach uznał, jak wyżej
wskazano, że z uwagi na fakt, że system będący przedmiotem umowy, nie został wykonany w
całości, pomimo kilku działających funkcjonalności, co w świetle § 14 umowy upoważniło i
pozwoliło zamawiającemu na złożenie skutecznego oświadczenia ze skutkiem w postaci
rozwiązania umowy.
Reasumując Izba uznała, że zaniechanie wykluczenia z przyczyn, o których zamawiający
powziął wiadomość zarówno od konkurującego wykonawcy, jak i zamawiającego w umowie
badanej, było nieuzasadnione. Podjęte następczo i ostrożności proceduralnej przez
przystępującego czynności wykazujące Jego profesjonalizm i odpowiedzialne działanie na
rynku świadczonych usług mogące mieć znamiona tzw. samooczyszczenia, w okolicznościach
sprawy rozpatrywanej, nie mogą być wzięte pod uwagę i mieć wpływ na rozstrzygnięcie.
Ponieważ, w przedmiotowej sprawie uznano, że umowa została rozwiązana z przyczyn
leżących po stronie, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nie może
się ostać jako nie niezgodne dowodami stanowiącymi podstawę niniejszego rozstrzygnięcia. ,
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Ustalone o
koliczności uzasadniają konieczność przeprowadzenia w postępowaniu czynności
wskazanych w niniejszym wyroku.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1172/20 z dnia 2020-08-06
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
