rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1248/20
KIO 1248/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Sanito Sp.
z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Puchaczów, ul. Lubelska 22,
21-
013 Puchaczów
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Sanito Sp.
z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Puchaczów, ul. Lubelska 22,
21-
013 Puchaczów
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476,
02-884 Warszawa,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Sanito Sp. z o.o.,
ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa na
rzecz zamawiającego: Gmina Puchaczów, ul. Lubelska 22, 21-013 Puchaczów kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 1248/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Puchaczów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odnawialne źródła czystej energii w
Gminie Puchaczów - montaż paneli fotowoltaicznych”, numer referencyjny: ZP/1/2020, na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 016-033002 w dniu 23.01.2020 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę Sanito Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (Odwołujący) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (pismo z
25.05.2020 r.)
Odwołujący wniósł 4 czerwca 2020 r. odwołanie, w którym wskazał:
Zarzuty
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania;
2) art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 przez bezprawne uznanie,
że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedstawienia przez
Odwołującego rozległych dowodów i wyjaśnień wykazujących rzetelność Odwołującego
oraz zapobieżenie nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości;
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 przez
prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz
przejrzystości, w szczególności nie uwzględnienie zasady proporcjonalności przy ocenie
wyjaśnień i dowodów Odwołującego złożonych w celu samooczyszczenia;
4)
ewentualnie także art. 26 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Wniosek co do rozstrzygnięcia - uwzględnienie odwołania oraz nakazanie:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2)
uznania wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego za wystarczające w celu
samooczyszczenia;
3)
ewentualnie do wniosku w pkt 2 powyżej, nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wskazał okoliczności na potwierdzenie spełnienia przesłanek – interesu w
uzyskaniu zamówienia i poniesienia szkody z związku z naruszeniem przepisów ustawy przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Stan faktyczny.
Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu m.in. zastosowanie w podstaw
wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający
wezwał w dniu 7 kwietnia 2020 r. Odwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (jednocześnie żądając, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - „JEDZ”). Odwołujący złożył
wymagane dokumenty w dniu 20 kw
ietnia 2020 r. Do JEDZ dołączył także szczegółowe
wyjaśnienia i szereg dokumentów na podstawie zasady transparentności oraz procedury
samooczyszczenia
w celu wykazania rzetelności Wykonawcy, pomimo zaistnienia przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 P
zp (dalej: „Wyjaśnienia”).
W dniu 25 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
post
ępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość czynności wykluczenia z postępowania,
wywodząc, że czynność ta narusza szereg przepisów Pzp.
2. Przejrzystość działania Odwołującego w zakresie okoliczności związanych z przesłankami
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp
W treści JEDZ oraz Wyjaśnień, Odwołujący - kierując się zasadą przejrzystości oraz
pełnej transparentności w stosunku do Zamawiającego - wskazał szczegółowo okoliczności
istotne z punktu widzenia przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
Poinformował, że następujące realizowane przez niego umowy zostały rozwiązane
przed czasem (dalej: „Umowy”):
(i)
umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o.
a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych i
kolek
torów słonecznych w gminie Orla” - Cześć III instalacje mieszane,
(ii)
umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o.
a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych i
kolek
torów słonecznych w gminie Orla” - Cześć II Kolektory słoneczne,
(iii)
umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito
Sp. z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 44
zestawów kolektorów słonecznych na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej na
budynkach pryw
atnych na terenie gminy Narewka”,
(iv)
umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito
Sp. z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 49
zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby produkcji energii elektrycznej w
budynkach pryw
atnych na terenie gminy Narewka”.
Odwołujący ponadto poinformował w JEDZ o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 20
25/19, KIO 2029/19 („Wyrok Izby”), w którym w ramach
innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba nakazała wykluczenie Sanito
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w związku z okolicznością
niezrealizowania ww. Umów zawartych z gminą Orla i Narewka. W JEDZ Odwołujący
poinformował także o wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn.
akt II Ca 286/20 (oddalający skargę na Wyrok Izby).
Jednocześnie Odwołujący na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, w odniesieniu do przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust.
5 pkt 2 i 4 Pzp, załączył bardzo szczegółowe wyjaśnienia oraz
kilkadziesiąt dowodów w zakresie podjętych środków w celu wyczerpującego wyjaśnienia
stanu faktycznego oraz wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenia), w tym opis
środków kadrowych, organizacyjnych i technicznych, które zostały wdrożone w jego
przedsiębiorstwie w reakcji na sytuacje zaistniałe na gruncie realizacji Umów (Wyjaśnienia
wraz z dowodami - w aktach).
Odwołujący zatem, działając jako uczciwy uczestnik postępowania, zapewnił
Zamawiającemu maksimum informacji co do okoliczności faktycznych w celu umożliwienia
Zamawiającemu oceny stanu faktycznego w odniesieniu do przesłanego wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
W tym kontekście Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie kwestionuje
wyczerpującego charakteru opisu stanu faktycznego związanego z realizacją Umów.
Odwołujący przekazał wszelkie niezbędne informacje w tym zakresie, a ponadto podjął w
dobrej wierze wszelkie możliwe środki w celu zachowania uczciwości oraz zapobiegnięcia
podobnych zdarzeń.
Zamawiający, po dokonaniu oceny wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego
w celu samooczyszczenia na pod
stawie art. 24 ust. 8 Pzp, doszedł do konkluzji, iż Odwołujący
nie wykazał, że „przedsięwzięte przez niego środki o których mowa wart. 24 ust. 8 ustawy Pzp
są wystarczające do wykazania jego rzetelności.” Odwołujący nie zgodził się z dokonaną
oceną jego samooczyszczenia i wniósł odwołanie.
3. Zasada proporcjonalności
Zasada proporcj
onalności stanowi naczelną regułę zamówień publicznych, a jej
poszanowanie jest wymagane n
a każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 u
st. 1 Pzp). Także w motywie 101 dyrektywy 2014/24 podkreśla się:
„stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać
szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.”
Na tle orzecznictwa europejskiego podkreśla się, że „instytucje zamawiające powinny w
trakcie całego postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art.
18 dyrektywy 2014/24, wśród których znajdują się, w szczególności, zasady równego
traktowania i proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września 2019 r., Vitali, C-63/18,
EU:C:2019:787, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo), oraz po drugie, że zgodnie z zasadą
proporcjonalności która stanowi ogólna zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez
państwa członkowskie łub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień tej
dyrektywy, takie jak przepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57
wspomnianej dyrektywy
, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia
cel
ów przewidzianych przez tę dyrektywę (zob. podobnie wyroki z dnia 7 lipca 2016 r., Ambisig,
C-46/15, EU:C:2016:530, pkt
40; z dnia 8 lutego 2018 r., Lloyd’s of London, C-144/17,
EU:C:2018:78, pkt 32
i przytoczone tam orzecznictwo)” [...] „Konieczność przestrzegania
zasady proporcjonalności jest również odzwierciedlona w art. 57 ust. 6 akapit pierwszy
dyrektywy2014/24,
na podstawie którego każdy wykonawca, który znajduje się w
szczególności w sytuacji, o której mowa w art. 4 lit. a) tej dyrektywy, [...], może przedstawić
dowody w celu poświadczenia, że podjęte przez niego środki wystarczają do wykazania jego
wiarygodności pomimo istnienia owej podstawy wykluczenia. Artykuł 57 ust. 6 akapit pierwszy
dyrektywy 2014/24 stanowi, że jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany
wykonawca nie powinien zos
tać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis
ten wprowadza w ten sposób mechanizm środków naprawczych (self-cleaning), który
podkreśla znaczenie przypisywane wiarygodności wykonawcy (wyrok z dnia 19 czerwca 2019
r., Meca, C-41/18, EU:C:20
19:507, pkt 40, 41)” - wyrok TSUE z 30 stycznia 2020 w sprawie
C-395/18
. Trybunał wskazuje także, że: „jeżeli chodzi o zasadę proporcjonalności, to należy
przypomnieć, poza orzecznictwem wymienionym w pkt 45 niniejszego wyroku, że z motywu
101 akapit trzec
i dyrektywy 2014/24 wynika, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw
wykluczenia, takich jak podstawy znajdujące się w art. 57 ust 4 lit. a) tej dyrektywy, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności,
uwzględniając między innymi drobny charakter nieprawidłowości lub powtarzanie się drobnych
nieprawidłowości.”
Podobnie w orzeczeniu z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18, Trybunał
podkreślił, że „(…) fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g)
dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku
między zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającą, a mianowicie na wiarygodności
zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja
zamawiająca (podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt
29, 30). Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a
wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie
związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną
instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi
na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob.
podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019;507, pkt 30, 32).
Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan
faktyczny.
”
Na zasadę proporcjonalności wskazuje także - stricte w odniesieniu do self-cleaningu -
art. 24 ust. 9 Pz
p, nakazujący Zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy
uwzględnieniu m.in. wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy.
Powyższe oznacza, że Zamawiający - przed dokonaniem tak ostatecznej czynności jak
wykluczenie wykonawcy z p
ostępowania, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanek
fakultatywnych -
powinien szczegółowo przeanalizować, czy sankcja ta w kontekście
podjętych przez Wykonawcę środków staranności oraz naprawczych, jest proporcjonalna w
okolicznościach danej sprawy. Zamawiający w ogóle takiej analizy nie przeprowadził. Nie
uwzględnił m.in. transparentności działania Odwołującego, czy też okoliczności, że mowa jest
o konsekwencjach wykluczenia z przetargów publicznych na 3 lata (art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp),
jak i faktu, iż sytuacja związana z niewykonaniem Umów (w tym samym okresie czasu) nie
miała charakteru nagminnego czy uporczywego. Odwołujący przedstawił w toku postępowania
Listę przedstawiającą szereg dotychczas zrealizowanych z sukcesem inwestycji w latach
2017-
2019, o wielokrotnie większej wartości, tj. łącznie ok. 90 projektów na kwotę powyżej 218
milionów złotych oraz ponad 18 tysięcy instalacji) - Załącznik nr 16 do Wyjaśnień, w aktach.
Odwołujący wskazał, że w pełni dostrzega powagę każdego indywidualnego projektu oraz
sytuacji niewykonania umowy. W tym miejscu
Odwołujący nadmienił, że w ramach umów z
gminą Orla i Narewka - łączna liczba niewykonanych instalacji w ramach dwóch umów z gminą
Orla i dwóch umów z gminą Narewka wyniosła 135 instalacji. Niemniej nie sposób pominąć,
że Zamawiający narusza zasadę proporcjonalności, co de facto prowadzi do uniemożliwienia
prowadzenia działalności przez okres 3 lat (gdyż do tego może prowadzić rozumowanie
Zamawiającego powielane bez refleksji) z powodu błędów popełnionych w odniesieniu do ok.
0,5 % wartości innych projektów zrealizowanych należycie w latach 2017-2019. Kluczowe jest
przy tym, że za wskazane błędy Odwołujący zapłacił już znaczną cenę, poniósł poważne
konsekwencje (m.in. w postaci wykluczenia z
postępowania, którego dotyczył wyrok Izby oraz
poniesienia wysokich kosztów reorganizacji działalności) oraz wyciągnął wnioski skutkujące
usprawnieniem mechanizmów funkcjonowania przedsiębiorstwa Sanito, co eliminuje ryzyko
tego typu zdarzeń w przyszłości.
Brak uwzględnienia zasady proporcjonalności stanowi w ocenie Odwołującego o
nieprawidłowości decyzji Zamawiającego w postaci nieuznania samooczyszczenia
Odwołującego jako skutecznego.
4. Wykazanie rzetelności przez Odwołującego.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp wyczerpujące
wyjaśnienia wraz z wieloma dowodami w celu wykazania swojej rzetelności, pomimo
wystąpienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W szczególności Odwołujący przedstawił
w pełni okoliczności sprawy i relewantne informacje dotyczące Umów i kwestie ich rozwiązania
przed czasem (pkt 1 Wyjaśnień wraz z dołączonymi Załącznikami).
W odniesieniu do działań podjętych w celu naprawienia ewentualnych szkód, jak
wskazywano w Wyjaśnieniach, Odwołujący wyrażał gotowość realizacji prac (mimo że było to
po terminie z uwagi na problemy podażowe na rynku instalacji solarnych i opóźnień dostaw
ich zasadniczych komponentów w tamtym okresie). Ostatecznie, w sposób polubowny zostało
zakończone postępowanie sądowe z tytułu powództwa Sanito na gruncie umów zawartych z
Gminą Orla, tj. w drodze ugody zatwierdzonej przez Sąd Rejonowy w Bielsku Podlaskim.
Zgodnie z § 2 rzeczonej ugody, ”ugoda zamyka i wyczerpuje wszystkie obecne i przyszłe
r
oszczenia Stron dotyczące umów”, odstąpienie zostało uznane za nieważne i niebyłe, a
Strony uznały, że w dacie 5 grudnia 2018 r. doszło do rozwiązania umowy za porozumieniem
stron. Ugoda przed jej zatwierdzeniem poddana została obligatoryjnej kontroli przez właściwy
sąd orzekający w sprawie w zakresie określonym w art. 183
14
§ 3 Kodeksu postępowania
cywilnego, zgodnie z którym sąd obowiązany byłby odmówić zatwierdzenia ugody w całości
lub części, jeżeli ugoda byłaby sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego
albo zmierzałaby do obejścia prawa. W ugodzie odniesiono się także do dodatkowego gestu
ze strony Odwołującego, tj. darowizny instalacji fotowoltaicznej na potrzeby szkoły
Podstawowej w Orli (umowa z 21 lutego 2020 r.), która to darowizna została w całości
należycie wykonana (dowody: pkt 1 Wyjaśnień wraz z dołączonymi Załącznikami). Gmina
Narewka nie zgłaszała żadnych roszczeń związanych z Umowami.
W rezultacie Zamawiający powinien przyjąć, że nie istnieje jakakolwiek znana szkoda
wyrządzona niezrealizowaniem Umów, która nie byłaby naprawiona przez Odwołującego.
Ponadto, Odwołujący od początku dostrzegał potrzebę rozliczenia sytuacji w ramach
swojej organizacji i podjęcia konkretnych środków w celu przeciwdziałania podobnym
sytuacjom w przyszłości, co znalazło wyraz w wielu zmianach na tle funkcjonowania jego
pr
zedsiębiorstwa. Odwołujący podjął w tym celu konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania w przyszłości sytuacjom podobnym jak te
związane z zawartymi Umowami. Z treści Wyjaśnień oraz szeregu dołączonych dowodów
wynika,
że Odwołujący podszedł do sytuacji z najwyższą powagą, dokonując rewizji sytuacji
związanych z realizacją i rozwiązaniem Umów oraz w konsekwencji podejmując odpowiednie
środki naprawcze oraz usprawniające w celu m.in. podwyższenia standardów oraz
udoskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, aby uniknąć w przyszłości wystąpienia
naruszenia zobowiązań kontraktowych.
Pkt 1 -
Tajemnica przedsiębiorstwa - zgodnie z zastrzeżeniem informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Wykonawcę w Wyjaśnieniach, z uwzględnieniem pisma
Zamawiającego z 21 maja 2020 r. odtajniającego częściowo informacje - w aktach.
W
załączniku nr 6
Wskazane rozwiązania są bezpośrednim wynikiem rozliczenia przez Odwołującego
sytuacji związanych z problemami napotkanymi w związku z realizacją Umów. Związek
przyczynowo-skutkowy jest tu oczywisty -
odpowiedni monitoring projektów oraz procesów
zakupowych w odniesieniu do materiałów i komponentów umożliwi odpowiednią wcześniejszą
i szybszą reakcję na napotykane ewentualnie ograniczenia na rynku lub im zapobiegnie, w
celu terminowej realizacji zobowiązań. Wpłynie także pozytywnie na przyspieszenie reakcji i
komunikację. To właśnie brak odpowiedniej reakcji w terminie na ograniczenia podażowe legły
u podstaw
przypisania Odwołującemu przesłanki wykluczenia (wg treści Wyroku Izby). Lepsze
mechanizmy kontrolne,
tj. takie jak wprowadzone przez Odwołującego, w połączeniu z
pozostałymi środkami eliminują ryzyko takich opóźnień jak te zidentyfikowane przy realizacji
Umów (odpowiednie osoby zostałyby zaalarmowane).
Zaskakujący jest zatem fakt, iż Zamawiający takiego związku nie widzi. Dodatkowo
podkreślić należy, że - jak Odwołujący podkreślał już w Wyjaśnieniach - wskazanie rzetelności
wykonawcy może także polegać na działaniach ogólnie usprawniających i korygujących
procesy zachodzące w przedsiębiorstwie wykonawcy, jeśli przyczynia się to do dochowania w
przyszłości zobowiązań kontraktowych i uniknięcia podobnych zdarzeń.
Pkt 2 -
Tajemnica przedsiębiorstwa
W załączniku nr 6
Powyższe ma bezpośredni związek z sytuacją faktyczną przy realizacji Umów,
wyłączając ryzyko braku odpowiednich i terminowych reakcji czy odpowiedniej komunikacji z
zamawiającymi. Nie można wiec zgodzić się z Zamawiającym, który nie widzi w nowych
rozwiązaniach okoliczności pozytywnej z punktu widzenia zapobiegania niewykonaniu umów
w przyszłości, nieterminowym reakcjom czy nieodpowiedniej komunikacji z zamawiającymi.
Pkt 3 -
Tajemnica przedsiębiorstwa
W załączniku nr 6
Dokładana analiza przedstawionych informacji i wyjaśnień nie pozostawia wątpliwości,
że przywołane zmiany miały na celu usprawnienie procesów i standaryzację w celu eliminacji
ryzyk nieterminowej realizacji inwestycji,
monitorowania stanu zapasów materiałowych oraz
dostępności komponentów, przypisania konkretnych zadań, funkcji i odpowiedzialności,
zwiększenia kadry o odpowiednich kwalifikacjach i utworzenia nowych stanowisk dla większej
efektywności realizacji inwestycji, usprawnienia komunikacji wewnętrznej oraz zewnętrznej, a
także szybszego i sprawniejszego reagowania na ewentualne napotykane przeszkody. Są to
działania podjęte bezpośrednio w wyniku zaistniałej sytuacji dotyczącej realizacji Umów oraz
w celu niepowtórzenia jej w przyszłości. Działania są rzetelne, realne i adekwatne do zaistniałej
sytuacji.
Odwołujący podkreślił, że także motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, stanowi,
że do środków wykazujących rzetelność wykonawcy mogą należeć przykładowo działania
personalne i organizacyjne, takie jak zerwan
ie wszelkich powiązań z osobami lub
organi
zacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktu
ry typu audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad
od
powiedzialności i odszkodowań.
Tymczasem Zamawiający na ok. jednej stronie uzasadnienia (str. 5-6 informacji o
wykluczeniu „Stanowisko zamawiającego”), pobieżnie uznał, że nie widzi związku podjętych
działań z sytuacją niewykonania Umów w terminie, mimo że działania te bezpośrednio są
nakierowane na eliminację takich sytuacji (w tym eliminacje bierności w komunikacji, w
działaniach mających na celu efektywne nabycie materiałów i komponentów i odpowiednie
reagowanie na sytuacje kryzysowe) -
a takie właśnie okoliczności zostały uznane za podstawę
zaistnienia wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia. Zgodnie z art. 92 ust. 1a Pzp,
informacja o wykluczeniu z postępowania musi zawierać wyjaśnienie powodów, dla których
dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. W
orzecznictwie Izby także podkreśla się obowiązek szczegółowego uzasadnienia czynności
wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający uznał, iż przedstawione przez
wykonawcę dowody na potwierdzenie self-cleaning nie są wystarczające - wyrok KIO z
4.07.2017 r., KIO 1166/17.
Ponadto, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do złożonych wyjaśnień i
dowodów, powinien zamiast automatycznie wykluczać Odwołującego z postępowania -
zwrócić się do niego o dodatkowe wyjaśnienia lub doprecyzowanie pewnych kwestii (art. 26
ust. 3 lub 4 Pzp). Taki obowiązek wynikał zarówno z charakteru ius cogens wskazanych
przepisów Pzp jak i z zasady proporcjonalności. Zamawiający bowiem nie twierdzi, że podjęte
środki są niewystarczające, a jedynie, że nie może wystarczająco ocenić na podstawie
złożonych wyjaśnień związku pomiędzy podjętymi środkami a niewykonaniem Umów. W
ocenie Odwołującego, wyjaśnienia przedłożone w celu samooczyszczenia są wyczerpujące i
jednoznacznie wskazują ten związek. Gdyby Zamawiający zakomunikował odpowiednio swoje
wątpliwości Wykonawcy przed wykluczeniem, to Odwołujący wyjaśniłby z których dokładnie
przedstawionych informacj
i i dowodów to wynika. Ewentualnie, doszło zatem do naruszenia
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.
W konsekwencji Zamawiający powinien uznać za wystarczające dowody przedstawione
przez Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, a wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 2 i 4 [popr. ust. 5]
Pzp nastąpiło bezprawnie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wykazał uprawnienia do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Strony złożyły wyjaśnienia do protokołu rozprawy, Odwołujący podtrzymując odwołanie,
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący złożył do akt sprawy dokumenty:
1)
drugi egzemplarz odwołania z załącznikiem nr 6, którego treść zastrzeżona jako stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa, dotyczy wskazanych w odwołaniu czynności naprawczych
oznaczonych:
„Pkt 1, Pkt 2, Pkt 3 – Tajemnica przedsiębiorstwa”;
2) tabelaryczne zestawienie pn. „Dowody załączone do JEDZ na wykazanie rzetelności
Sanito”. W 3. Kolumnach tabeli przedstawiono: -„Działania naprawcze wskazane w
Wyjaśnieniach”, -„Czemu służy działanie naprawcze – cel wskazany w Wyjaśnieniach”,
-
„Dowód załączony do JEDZ” (jako dowody wskazano poszczególne punkty opisów
Wyjaśnień złożonych wraz z JEDZ oraz załączniki do Wyjaśnień: nr 8, 9, 10-12, 15, 13-14,
7);
3) pisma 4. Gmin: Poświadczenie - Gmina Sulmierzyce (4 czerwca 2020 r. - wskazano, że
Odwołujący od 19 listopada 2019 r. był stroną umowy); List referencyjny - Gmina Starogard
Gdański (02.06.2020 r. – wskazano, że Odwołujący od 22 października 2019 r. jest stroną
oraz realizuje umowę); Protokół odbioru – Gmina Strzelce (22.06.2020 r. –wskazano, że
O
dwołujący był stroną umowy z 09.12.2019 r. zmienionej aneksem z 24.04.2020 r.);
Referencje -
Gmina Sędziszów (08.06.2020 r. – wskazano, że Odwołujący był stroną
umowy z 09.11.2018 r., z odbiorem końcowym robót 30.09.2019 r.) – na potwierdzenie
realizacji robót na rzecz Gmin;
4) opinia Banku PKO S.A. z 8 lipca 2020 r.
– potwierdzająca dobrą współpracę na płaszczyźnie
Bank
– klient;
5), 6) JEDZ I, JEDZ II
– oświadczenia złożone w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Nowy Targ (
odwołanie na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania zostało
oddalone
– wyrok Izby z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1213/20);
7) wykaz 14 robót (13 na rzecz gmin, 1. na rzecz Stowarzyszenie Korona Sądecka) z terminem
końcowym robót w 2020/2021 oraz wskazaniem okresów realizacji robót w miesiącach lub
dniach);
8) protokół odbioru robót – końcowy Gmina Sulmierzyce z 30.03.2020 r., realizacja robót na
podstawie umowy zawartej 19 listopada 2020 r.;
9) załącznik do protokołu rozprawy w KIO z 21 lipca 2020 r.;
10), 11) zawiadomienie z 06.09.2018 r. o wyborze przez Gminę Narewka oferty Odwołującego
z
ceną 1 214 091,78 zł oraz o wyborze przez tę Gminę w następnym postępowaniu
prowadzonym po odstąpieniu przez Gminę od umowy z Odwołującym, oferty innego
wykonawcy z ceną 822 787,17 zł (na potwierdzenie, że Gmina Narewka zyskała na
odstąpieniu od umowy);
12) wydruk papierowy W
yjaśnień złożonych Zamawiającemu.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą oświadczenia w postaci formularza JEDZ.
Na wezwanie Zamawiającego z 7 kwietnia 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
złożył JEDZ 20.04.2020 r. zamieszczając oświadczenie:
„Wykonawca wskazuje, że następujące realizowane przez niego umowy zostały rozwiązane
przed czasem, co w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2019 r.
sygn. akt KIO 2025/19, KIO 2029/19 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16
kwietnia 2020 r. sygn. akt II Ca 286/20, należy uznać za poważne wykroczenie zawodowe w
rozumieniu przepisów PZP: (i) umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. zawarta
pomiędzy Sanito Sp. z o.o. a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa
mikroinstalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych w gminie Orla” – Cześć III instalacje
mieszane, (ii)
umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy
Sanito Sp. z o.o. a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji
fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych w gminie Orla” – Cześć II Kolektory słoneczne, (iii)
u
mowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp.
z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 44 zestawów
kolektorów słonecznych na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej na budynkach
prywatnych na terenie gminy Narewka”, (iv) umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25
września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji
zadania pn. „Dostawa i montaż 49 zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby produkcji
energii elektrycznej w budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka”.
[
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [x] Tak [] Nie]
[
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:] Wykonawca załącza szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie podjętych środków w celu samooczyszczenia. Opis wraz z
dokumentacją zawarty jest z załączniku pod nazwą „Wyjaśnienia JEDZ + Self-cleaning”.
W
wyjaśnieniach z załącznikami objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia, Odwołujący przedstawił część opisową (11 stron)
wskazującą działania naprawcze oraz uzasadnienie zastrzeżenia (9 stron), pozostałą treść
stanowią załączniki - 18.
Z
amawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
2 i 4 ustawy Pzp, wskazując w piśmie z 25.05.2020 r.;
-
Odwołujący wskazał, że występują przesłanki wykluczenia na wyżej wskazanej podstawie
prawnej,
-
okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia zostały potwierdzone w wyrokach: Izby z dnia
27 listopada 2029 r., sygn. akt KIO 2025/19, KIO 2029/19; S
ądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt II Ca 286/20
oddalającym skargę na wyrok KIO.
Po dokonaniu oceny wyja
śnień z załącznikami, Zamawiający stwierdził, że dokumenty
nie są wystarczające do uznania wykazania rzetelności wykonawcy, a tym samym nie
występuje podstawa do wyłączenia zastosowania przepisów obligujących Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Stanowisko w tej sprawie
Zamawiający przedstawił w formie 4. argumentów
dotyczących wyjaśnień, zestawiając je ze swoim stanowiskiem:
„Argument wykonawcy Nr 1
Wykonawca w dodatkowych wyjaśnieniach do drugiej wersji JEDZ [w rozpoznawanym
postępowaniu Odwołujący złożył jedną wersję JEDZ, wskazanie drugiej wersji jako omyłkowe
nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Izby] podnosi, że na chwilę obecną wszelkie spory
dotyczące niewykonania umów zawartych z Gminą Orla (stanowiących podstawę
wykluczenia), pomiędzy Inwestorem i Wykonawcą zostały prawomocnie zakończone, co
zostało poddane sądowej ocenie i znalazło wyraz w postaci Ugody zawartej przed Sądem
Rejonowym w Bielsku Podlaskim w dniu 25.02.2020 r. pomiędzy Wykonawcą a Gminą Orla
(Sygn. akt I C 102/20) oraz U
mowy darowizny z dnia 21.02.2020 r. Odnośnie do Umów III oraz
IV zawartych z Gminą Narewka, Wykonawca wskazuje, iż na ten moment Gmina Narewka nie
zgłaszała żadnych roszczeń związanych z odstąpieniem, natomiast Wykonawca pozostaje
otwarty na polubowne rozw
iązanie wszelkich ewentualnych sporów w tym zakresie.
Argument wykonawcy Nr 2
W celu usprawnienia działań związanych z prowadzeniem i zarządzaniem procesem
inwestycyjnym oraz realizacją umów wykonawca wdrożył:
-
systemy informatyczne pozwalające na całościową kontrolę inwestycji od etapu oferty
(wycena z wyszczególnionymi ilościami i cenami poszczególnych materiałów i urządzeń)
poprzez realizację inwestycji, procesy zakupowe, kontrolę zużycia, kontrolę stanów
magazynowych zużycia, które są na bieżąco wprowadzane do systemu, fakturowanie,
końcowe rozliczenia inwestycji, aż do etapu kontrolowania i prowadzenia prac związanych
z
przeglądami okresowymi i serwisem wszystkich typów wykonanych instalacji. Co istotne,
oprogramowanie pozwala na bieżące kontrolowanie postępu poszczególnych inwestycji
(w
tym generowanie raportów), monitorowanie zapotrzebowania finansowego na
poszczególnych inwestycjach w określonym czasie oraz planowanie i monitorowanie zasobów
własnych firmy jak również zasobów podwykonawców.
- elek
troniczne systemy obiegu dokumentów dzięki którym wszystkie dokumenty gromadzone
i przechowywane są w jednym programie dostępnym dla wszystkich użytkowników. Powyższe
pozwoliło na znaczące ograniczenie obiegu dokumentów w formie papierowej, przy
jednoczesn
ym prowadzeniu i dostępie do pełnej dokumentacji dotyczącej danej inwestycji w
jednym dedykowanym folderze. Wdrożone oprogramowanie pozwoliło na usprawnienie
obiegu dokumentów, procesu wyszukiwania i dostępu do dokumentacji i podniesienie jakości
komunikac
ji, w tym w szczególności wymianę informacji pomiędzy poszczególnymi osobami
zaangażowanymi w dany projekt. Powyższe, w konsekwencji przekłada się do usprawnienie
procesów decyzyjnych oraz szybsze reagowanie na potrzeby klientów oraz zmieniającą się
sytuac
ję rynkową.
Argument wykonawcy Nr 3
Wykonawca zmodyfikował swoją strukturę i zdecentralizowany model zarządzania w sposób
opisany szczegółowo w złożonych wyjaśnieniach.
Argument wykonawcy Nr 4
Wykonawca rozwiązał umowę z dwiema osobami oraz dokonał istotnych zmian w strukturze
organizacyjnej firmy, w celu usprawnienia zarządzania poszczególnymi procesami,
a w
ramach nowej struktury utworzono dodatkowe stanowiska i funkcje, co pozwoliło
na
uporządkowanie procesów decyzyjnych oraz umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań
i
odpowiedzialności, w lepszą kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych
szczeblach w ramach nowej struktury.
”
„Stanowisko zamawiającego.
W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał, że:
a) wdrożenie systemów elektronicznych wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy;
b) zmiana systemu zarządzania procesami;
c) zmiany kadrowe i organizacyjne; eliminują przyczyny niewykonania umów z gminą Orla i
Narewka.
Złożone przez wykonawcę dowody nie pozwalają zamawiającemu na potraktowanie
opisanego w nich zachowania wykonawcy jako zespołu działań, które w przyszłości mają
zapewnić rzetelność wykonawcy podczas realizacji podobnych umów. Zebrana w sprawie
dokumentacja nie wskazuje, aby podstawą niewykonania umów z gminą Orla i Narewka były
ok
oliczności związane z nieprawidłowym obiegiem dokumentów czy też brakiem informacji
zarządczej lub z niewłaściwą strukturą organizacyjną. W wyroku KIO 2025/19 i 2029/19
podkreślono, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla od umów zawartych z Sanito sp. z
o.o. była cyt. „bierność Przystępującego w kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie
realnych działań zmierzających do wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”. Z akt sprawy
wynika, że wykonawca posiadał wiedzę zarządczą o stanie realizacji umowy z gminami Orla i
Narewka i pomimo jej posiadania nie podjął działań w celu realizacji umowy. W tej sytuacji
zmiany polegające na wdrożeniu systemów informatycznych do elektronicznego obiegu
dokumentów i zarządzania danymi oraz zmiany struktury organizacyjnej w połączeniu ze
zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch osób nie mogą być traktowane jako argumenty
pozwalające na stwierdzenie zapewnienia rzetelności wykonawcy w przyszłości. Zamawiający
nie uznaje wyjaśnień wykonawcy za wystraczające przede wszystkim z tego powodu, że
wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek argumentów pozwalających na ocenę tego w jaki
sposób dotychczasowy kształt struktury organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz działalności
zwolnionych osób przyczynił się (i czy w ogóle się przyczynił) do niewykonania umów na rzecz
gminy Orla i Narewka. Brak tych informacji nie pozwala zamawiającemu na ocenę tego, czy
wdrożone rozwiązania będą miały jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych umów
wykonawcy.
W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt wykazujący powody
niezrealizowania umów z gminami Orla i Narewka, jednak nie wskazał w ramach
przedłożonych dowodów wyników tego audytu wskazujących bezpośrednie przyczyny
nierzetelności wykonawcy. Ww. luka w argumentacji wykonawcy stanowi zatem kluczowy
element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień wykonawcy jako spełniających przesłanki do
uznania skuteczności samooczyszczenia wykonawcy. Zamawiający uznaje zatem za
nieskuteczną podjętą przez wykonawcę procedurę tzw. self-cleaning. Przedstawione przez
wykonawcę środki podjęte w ramach tej procedury nie są wystarczające do wykazania, że
zapobiegają dalszym nieprawidłowym postępowaniom wykonawcy. Ponadto nie można
uznać, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub
zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.
Stosownie do treści art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wystarczy, aby
wykonawca podjął jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe muszą one być
odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych uchybień. W ocenie
zamawiającego przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co
nie pozwala uznać, że zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni
prawidłowość przyszłego postępowania wykonawcy.”
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp
– „Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych; 4)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.”
Okoliczności faktyczne dotyczące umów z Gminami Orla i Narewka zostały ustalone i
prawomocnie potwierdzone wyrokami Izby z 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2025/19, KIO
2029/19 i Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt II Ca 286/20.
Przepisy art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
stanowią, że „Wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się,
jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym
wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym
wyroku okres obowiązywania tego zakazu.”
Z przepisu wynika, że wykonawca zagrożony wykluczeniem z postępowania może
podjąć czynności samooczyszczenia, self-cleaning -
wywodzącego się z art. 57 ust. 6
dyrektywy 2014/24/UE.
W orzecznictwie
i piśmiennictwie wskazuje się, że i
nformacje na temat
samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym
składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w
jednolitym europejskim dokume
ncie zamówienia (JEDZ).
A
by skorzystać z self-cleaning
wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu
zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne (
wyrok z dnia 3
lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17).
W
ykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody
wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za
doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub prze
stępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w
budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu
podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów
nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za
podejmowane działania.
Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji
dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy
o pracę, zatrudnienie dodatkowych specjalistów.
Do możliwych środków zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy
2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (a zatem nie wyłącznie)
działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub
organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktury typu audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad
odpowiedzialności i odszkodowań. Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić,
że wykonawca podjął działania zaradcze, jest zapłata odszkodowania.
Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności,
np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu
s
zkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania
przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub
złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości
naprawiona.
Zasadniczy wymóg: podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do
stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie
miał miejsca w przyszłości.
Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 Pzp, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, indywidualnie ocenia dowody wykazane przez wykonawcę.
Jeżeli uzna je za wystarczające, wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Zamawiający nie zaprzeczył, że Odwołujący przez a) wdrożenie systemów
elektronicznych wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy; b) zmianę systemu zarządzania
procesami; c) zmiany kadrowe i organizacyjne -
dokonał czynności naprawczych, jednakże nie
udowodnił, że zmiany eliminują przyczyny niewykonania umów z Gminami Orla i Narewka. W
szczególności podkreślił, że „Złożone przez wykonawcę dowody nie pozwalają
zamawiającemu na potraktowanie opisanego w nich zachowania wykonawcy jako zespołu
działań, które w przyszłości mają zapewnić rzetelność wykonawcy podczas realizacji
podobnych umów. Zebrana w sprawie dokumentacja nie wskazuje, aby podstawą
niewykonania umów z gminą Orla i Narewka były okoliczności związane z nieprawidłowym
obiegiem dokumentów czy też brakiem informacji zarządczej lub z niewłaściwą strukturą
organizacyjną. W wyroku KIO 2025/19 i 2029/19 podkreślono, że przyczyną odstąpienia przez
Gminę Orla od umów zawartych z Sanito sp. z o.o. była cyt. „bierność Przystępującego w
kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do
wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”. Z akt sprawy wynika, że wykonawca posiadał wiedzę
zarządczą o stanie realizacji umowy z gminami Orla i Narewka i pomimo jej posiadania nie
podjął działań w celu realizacji umowy. W tej sytuacji zmiany polegające na wdrożeniu
systemów informatycznych do elektronicznego obiegu dokumentów i zarządzania danymi oraz
zmiany struktury organizacyjnej w połączeniu ze zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch
osób nie mogą być traktowane jako argumenty pozwalające na stwierdzenie zapewnienia
rzetelności wykonawcy w przyszłości. Zamawiający nie uznaje wyjaśnień wykonawcy za
wystraczające przede wszystkim z tego powodu, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek
argumentów pozwalających na ocenę tego w jaki sposób dotychczasowy kształt struktury
organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz działalności zwolnionych osób przyczynił się (i czy w
ogóle się przyczynił) do niewykonania umów na rzecz gminy Orla i Narewka. Brak tych
informacji nie pozwala zamawiającemu na ocenę tego, czy wdrożone rozwiązania będą miały
jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy.
W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt wykazujący powody
niezrealizowania umów z gminami Orla i Narewka, jednak nie wskazał w ramach
przedłożonych dowodów wyników tego audytu wskazujących bezpośrednie przyczyny
nierzetelności wykonawcy. Ww. luka w argumentacji wykonawcy stanowi zatem kluczowy
element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień wykonawcy jako spełniających przesłanki do
uznania skuteczności samooczyszczenia wykonawcy. Zamawiający uznaje zatem za
nieskuteczną podjętą przez wykonawcę procedurę tzw. self-cleaning. Przedstawione przez
wykonawcę środki podjęte w ramach tej procedury nie są wystarczające do wykazania, że
zapobiegają dalszym nieprawidłowym postępowaniom wykonawcy. Ponadto nie można
uznać, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub
zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.
Stosownie do treści art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wystarczy, aby
wyk
onawca podjął jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe muszą one być
odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych uchybień. W ocenie
zamawiającego przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co
n
ie pozwala uznać, że zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni
prawidłowość przyszłego postępowania wykonawcy.”
Na rozprawie Zamawiający podkreślił, że „samooczyszczanie jest wyjątkiem od zasady
przewidzianej w Pzp i obwarowane
jest rygorem dowodowym, a więc wykonawca zgodnie z
art. 24 ust. 8 powinien przedstawić wystarczającą argumentację i dowody.
W szczególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nierzetelności w wykonywaniu
umów (Gminy: Orla i Narewka), przedstawić działania naprawcze oraz osiągnięty skutek w
wyniku działań naprawczych. Z tej grupy 3 przesłanek Odwołujący wykonał tylko drugą,
przeprowadził działania naprawcze, nie podjął żadnych czynności związanych z identyfikacją
przyczyn.”
Skuteczna czynność self-cleaning powoduje, że Zamawiający
uznaje przedstawione
dowody za wystarczające i wykonawca nie podlega wykluczeniu. Jest to w istocie kwestia
zaufania
na płaszczyźnie zamawiający - wykonawca, w kontekście wcześniejszego deliktu
wykonawcy.
Na fakt ten
zwraca uwagę też cytowane w odwołaniu stanowisko w przedmiocie
proporcjonalności:
„Podobnie w orzeczeniu z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18, Trybunał
podkreślił, że„(…) fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g)
dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku
między zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającą, a mianowicie na wiarygodności
zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja
zamawiająca (podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt
29, 30). Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a
wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie
związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną
instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi
na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob.
podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019;507, pkt 30, 32).
Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan
faktyczny.”
Kwestia identyfikacji
przyczyn niewykonania umów oraz budowania wzajemnego
zaufania wynika też z wyroku z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1213/20:
„Zamawiający trafnie zidentyfikował, że pomimo formalnej obszerności wyjaśnień i liczby
załączonych dowodów nie tworzą one wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego co do
rzeczywistej przyczyny niewykonania w ogóle umów z Gminą Orla i Gminą Narewka, co w
oczywisty sposób uniemożliwia ocenę, czy deklarowane zmiany techniczne, organizacyjne i
kadrowe są wystarczające dla uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości.
Z nieznanych powodów Sanito, również w toku postępowania odwoławczego {patrz
złożone na rozprawie pismo pt. „Zestawienie materiału dowodowego przedstawionego
Zamawiającemu na wykazanie rzetelności Sanito”, będące swoistym spisem treści wyjaśnień
i dowodów złożonych Zamawiającym, które de facto wyszczególnia wyłącznie działania
naprawcze}, konsekwentnie unika wyjaśnienia rzeczywistego powodu niewykonania w całości
akurat tych czterech spośród kilkudziesięciu podobnych zamówień.
Wobec konsekwentnej odmowy pr
zedstawienia dokumentów z audytu, którego
przeprowadzenie, wobec braku przedstawienia w tym zakresie jakich
kolwiek dowodów,
pozostało w sferze deklaracji, można jedynie spekulować, że adekwatnie do wyników tego
audytu Wykonawca nie bez powodu tak zdecydowa
ł. W szczególności, gdyby okazało się,
że świadomie podjął biznesową decyzję o niewykonaniu akurat tych umów, których zerwanie
w
najmniejszym stopniu groziło mu niekorzystnymi konsekwencjami finansowymi, w sytuacji
gdy podjął się realizacji zbyt wielu zamówień w stosunku do posiadanych „mocy
produkcyjnych” {powszechnie znana jest okoliczność, że np. taka sytuacja wystąpiła kilka lat
temu w przypadku wiodącego na rynku zamówień publicznych producenta pojazdów
szynowych}.”
Z powyższego wynika, że Zamawiający nie znajdując w wyjaśnieniach: -czynności
związanych z identyfikacją przyczyn nierzetelności w wykonywaniu umów na rzecz Gmin: Orla
i Narewka oraz -skutku
działań naprawczych, ocenił na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp
złożone wyjaśnienia z załącznikami, wskazujące: -wyłącznie czynności naprawcze
– jako niewystarczające dla uznania rzetelności Odwołującego.
Nie nastąpiło w tym przypadku „Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy
instytucją zamawiającą a wybranym oferentem”.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała - na podstawie oceny materiału dowodowego
-
że nie nastąpiło naruszenie przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4, ust. 8 i 9 i w ich kontekście art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 4 Pzp
stanowi, że zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu
nie może być uznany za zasadny, gdyż przedmiotem oceny
Zamawiającego były dokumenty i dowody złożone samoistnie przez Odwołującego po upływie
terminu
składania ofert. Ponadto istotą procedury samooczyszczenia jest to, że ciężar
wykazania jego skuteczności spoczywa na wykonawcy, który co do zasady, z własnej
inicjatywy i według własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola
zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za
rzetelnego.
Reasumując powyższe Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 15 000 zł (§ 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia) oraz zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego w
kwocie 3
600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy
(§ 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476,
02-884 Warszawa,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Sanito Sp. z o.o.,
ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa na
rzecz zamawiającego: Gmina Puchaczów, ul. Lubelska 22, 21-013 Puchaczów kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 1248/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Puchaczów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odnawialne źródła czystej energii w
Gminie Puchaczów - montaż paneli fotowoltaicznych”, numer referencyjny: ZP/1/2020, na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 016-033002 w dniu 23.01.2020 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę Sanito Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (Odwołujący) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (pismo z
25.05.2020 r.)
Odwołujący wniósł 4 czerwca 2020 r. odwołanie, w którym wskazał:
Zarzuty
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania;
2) art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 przez bezprawne uznanie,
że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedstawienia przez
Odwołującego rozległych dowodów i wyjaśnień wykazujących rzetelność Odwołującego
oraz zapobieżenie nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości;
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 przez
prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz
przejrzystości, w szczególności nie uwzględnienie zasady proporcjonalności przy ocenie
wyjaśnień i dowodów Odwołującego złożonych w celu samooczyszczenia;
4)
ewentualnie także art. 26 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Wniosek co do rozstrzygnięcia - uwzględnienie odwołania oraz nakazanie:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2)
uznania wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego za wystarczające w celu
samooczyszczenia;
3)
ewentualnie do wniosku w pkt 2 powyżej, nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wskazał okoliczności na potwierdzenie spełnienia przesłanek – interesu w
uzyskaniu zamówienia i poniesienia szkody z związku z naruszeniem przepisów ustawy przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Stan faktyczny.
Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu m.in. zastosowanie w podstaw
wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający
wezwał w dniu 7 kwietnia 2020 r. Odwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (jednocześnie żądając, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - „JEDZ”). Odwołujący złożył
wymagane dokumenty w dniu 20 kw
ietnia 2020 r. Do JEDZ dołączył także szczegółowe
wyjaśnienia i szereg dokumentów na podstawie zasady transparentności oraz procedury
samooczyszczenia
w celu wykazania rzetelności Wykonawcy, pomimo zaistnienia przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 P
zp (dalej: „Wyjaśnienia”).
W dniu 25 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
post
ępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość czynności wykluczenia z postępowania,
wywodząc, że czynność ta narusza szereg przepisów Pzp.
2. Przejrzystość działania Odwołującego w zakresie okoliczności związanych z przesłankami
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp
W treści JEDZ oraz Wyjaśnień, Odwołujący - kierując się zasadą przejrzystości oraz
pełnej transparentności w stosunku do Zamawiającego - wskazał szczegółowo okoliczności
istotne z punktu widzenia przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
Poinformował, że następujące realizowane przez niego umowy zostały rozwiązane
przed czasem (dalej: „Umowy”):
(i)
umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o.
a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych i
kolek
torów słonecznych w gminie Orla” - Cześć III instalacje mieszane,
(ii)
umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o.
a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych i
kolek
torów słonecznych w gminie Orla” - Cześć II Kolektory słoneczne,
(iii)
umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito
Sp. z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 44
zestawów kolektorów słonecznych na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej na
budynkach pryw
atnych na terenie gminy Narewka”,
(iv)
umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito
Sp. z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 49
zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby produkcji energii elektrycznej w
budynkach pryw
atnych na terenie gminy Narewka”.
Odwołujący ponadto poinformował w JEDZ o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 20
25/19, KIO 2029/19 („Wyrok Izby”), w którym w ramach
innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba nakazała wykluczenie Sanito
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w związku z okolicznością
niezrealizowania ww. Umów zawartych z gminą Orla i Narewka. W JEDZ Odwołujący
poinformował także o wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn.
akt II Ca 286/20 (oddalający skargę na Wyrok Izby).
Jednocześnie Odwołujący na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, w odniesieniu do przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust.
5 pkt 2 i 4 Pzp, załączył bardzo szczegółowe wyjaśnienia oraz
kilkadziesiąt dowodów w zakresie podjętych środków w celu wyczerpującego wyjaśnienia
stanu faktycznego oraz wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenia), w tym opis
środków kadrowych, organizacyjnych i technicznych, które zostały wdrożone w jego
przedsiębiorstwie w reakcji na sytuacje zaistniałe na gruncie realizacji Umów (Wyjaśnienia
wraz z dowodami - w aktach).
Odwołujący zatem, działając jako uczciwy uczestnik postępowania, zapewnił
Zamawiającemu maksimum informacji co do okoliczności faktycznych w celu umożliwienia
Zamawiającemu oceny stanu faktycznego w odniesieniu do przesłanego wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
W tym kontekście Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie kwestionuje
wyczerpującego charakteru opisu stanu faktycznego związanego z realizacją Umów.
Odwołujący przekazał wszelkie niezbędne informacje w tym zakresie, a ponadto podjął w
dobrej wierze wszelkie możliwe środki w celu zachowania uczciwości oraz zapobiegnięcia
podobnych zdarzeń.
Zamawiający, po dokonaniu oceny wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego
w celu samooczyszczenia na pod
stawie art. 24 ust. 8 Pzp, doszedł do konkluzji, iż Odwołujący
nie wykazał, że „przedsięwzięte przez niego środki o których mowa wart. 24 ust. 8 ustawy Pzp
są wystarczające do wykazania jego rzetelności.” Odwołujący nie zgodził się z dokonaną
oceną jego samooczyszczenia i wniósł odwołanie.
3. Zasada proporcjonalności
Zasada proporcj
onalności stanowi naczelną regułę zamówień publicznych, a jej
poszanowanie jest wymagane n
a każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 u
st. 1 Pzp). Także w motywie 101 dyrektywy 2014/24 podkreśla się:
„stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać
szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.”
Na tle orzecznictwa europejskiego podkreśla się, że „instytucje zamawiające powinny w
trakcie całego postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art.
18 dyrektywy 2014/24, wśród których znajdują się, w szczególności, zasady równego
traktowania i proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września 2019 r., Vitali, C-63/18,
EU:C:2019:787, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo), oraz po drugie, że zgodnie z zasadą
proporcjonalności która stanowi ogólna zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez
państwa członkowskie łub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień tej
dyrektywy, takie jak przepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57
wspomnianej dyrektywy
, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia
cel
ów przewidzianych przez tę dyrektywę (zob. podobnie wyroki z dnia 7 lipca 2016 r., Ambisig,
C-46/15, EU:C:2016:530, pkt
40; z dnia 8 lutego 2018 r., Lloyd’s of London, C-144/17,
EU:C:2018:78, pkt 32
i przytoczone tam orzecznictwo)” [...] „Konieczność przestrzegania
zasady proporcjonalności jest również odzwierciedlona w art. 57 ust. 6 akapit pierwszy
dyrektywy2014/24,
na podstawie którego każdy wykonawca, który znajduje się w
szczególności w sytuacji, o której mowa w art. 4 lit. a) tej dyrektywy, [...], może przedstawić
dowody w celu poświadczenia, że podjęte przez niego środki wystarczają do wykazania jego
wiarygodności pomimo istnienia owej podstawy wykluczenia. Artykuł 57 ust. 6 akapit pierwszy
dyrektywy 2014/24 stanowi, że jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany
wykonawca nie powinien zos
tać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis
ten wprowadza w ten sposób mechanizm środków naprawczych (self-cleaning), który
podkreśla znaczenie przypisywane wiarygodności wykonawcy (wyrok z dnia 19 czerwca 2019
r., Meca, C-41/18, EU:C:20
19:507, pkt 40, 41)” - wyrok TSUE z 30 stycznia 2020 w sprawie
C-395/18
. Trybunał wskazuje także, że: „jeżeli chodzi o zasadę proporcjonalności, to należy
przypomnieć, poza orzecznictwem wymienionym w pkt 45 niniejszego wyroku, że z motywu
101 akapit trzec
i dyrektywy 2014/24 wynika, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw
wykluczenia, takich jak podstawy znajdujące się w art. 57 ust 4 lit. a) tej dyrektywy, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności,
uwzględniając między innymi drobny charakter nieprawidłowości lub powtarzanie się drobnych
nieprawidłowości.”
Podobnie w orzeczeniu z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18, Trybunał
podkreślił, że „(…) fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g)
dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku
między zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającą, a mianowicie na wiarygodności
zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja
zamawiająca (podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt
29, 30). Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a
wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie
związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną
instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi
na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob.
podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019;507, pkt 30, 32).
Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan
faktyczny.
”
Na zasadę proporcjonalności wskazuje także - stricte w odniesieniu do self-cleaningu -
art. 24 ust. 9 Pz
p, nakazujący Zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy
uwzględnieniu m.in. wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy.
Powyższe oznacza, że Zamawiający - przed dokonaniem tak ostatecznej czynności jak
wykluczenie wykonawcy z p
ostępowania, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanek
fakultatywnych -
powinien szczegółowo przeanalizować, czy sankcja ta w kontekście
podjętych przez Wykonawcę środków staranności oraz naprawczych, jest proporcjonalna w
okolicznościach danej sprawy. Zamawiający w ogóle takiej analizy nie przeprowadził. Nie
uwzględnił m.in. transparentności działania Odwołującego, czy też okoliczności, że mowa jest
o konsekwencjach wykluczenia z przetargów publicznych na 3 lata (art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp),
jak i faktu, iż sytuacja związana z niewykonaniem Umów (w tym samym okresie czasu) nie
miała charakteru nagminnego czy uporczywego. Odwołujący przedstawił w toku postępowania
Listę przedstawiającą szereg dotychczas zrealizowanych z sukcesem inwestycji w latach
2017-
2019, o wielokrotnie większej wartości, tj. łącznie ok. 90 projektów na kwotę powyżej 218
milionów złotych oraz ponad 18 tysięcy instalacji) - Załącznik nr 16 do Wyjaśnień, w aktach.
Odwołujący wskazał, że w pełni dostrzega powagę każdego indywidualnego projektu oraz
sytuacji niewykonania umowy. W tym miejscu
Odwołujący nadmienił, że w ramach umów z
gminą Orla i Narewka - łączna liczba niewykonanych instalacji w ramach dwóch umów z gminą
Orla i dwóch umów z gminą Narewka wyniosła 135 instalacji. Niemniej nie sposób pominąć,
że Zamawiający narusza zasadę proporcjonalności, co de facto prowadzi do uniemożliwienia
prowadzenia działalności przez okres 3 lat (gdyż do tego może prowadzić rozumowanie
Zamawiającego powielane bez refleksji) z powodu błędów popełnionych w odniesieniu do ok.
0,5 % wartości innych projektów zrealizowanych należycie w latach 2017-2019. Kluczowe jest
przy tym, że za wskazane błędy Odwołujący zapłacił już znaczną cenę, poniósł poważne
konsekwencje (m.in. w postaci wykluczenia z
postępowania, którego dotyczył wyrok Izby oraz
poniesienia wysokich kosztów reorganizacji działalności) oraz wyciągnął wnioski skutkujące
usprawnieniem mechanizmów funkcjonowania przedsiębiorstwa Sanito, co eliminuje ryzyko
tego typu zdarzeń w przyszłości.
Brak uwzględnienia zasady proporcjonalności stanowi w ocenie Odwołującego o
nieprawidłowości decyzji Zamawiającego w postaci nieuznania samooczyszczenia
Odwołującego jako skutecznego.
4. Wykazanie rzetelności przez Odwołującego.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp wyczerpujące
wyjaśnienia wraz z wieloma dowodami w celu wykazania swojej rzetelności, pomimo
wystąpienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W szczególności Odwołujący przedstawił
w pełni okoliczności sprawy i relewantne informacje dotyczące Umów i kwestie ich rozwiązania
przed czasem (pkt 1 Wyjaśnień wraz z dołączonymi Załącznikami).
W odniesieniu do działań podjętych w celu naprawienia ewentualnych szkód, jak
wskazywano w Wyjaśnieniach, Odwołujący wyrażał gotowość realizacji prac (mimo że było to
po terminie z uwagi na problemy podażowe na rynku instalacji solarnych i opóźnień dostaw
ich zasadniczych komponentów w tamtym okresie). Ostatecznie, w sposób polubowny zostało
zakończone postępowanie sądowe z tytułu powództwa Sanito na gruncie umów zawartych z
Gminą Orla, tj. w drodze ugody zatwierdzonej przez Sąd Rejonowy w Bielsku Podlaskim.
Zgodnie z § 2 rzeczonej ugody, ”ugoda zamyka i wyczerpuje wszystkie obecne i przyszłe
r
oszczenia Stron dotyczące umów”, odstąpienie zostało uznane za nieważne i niebyłe, a
Strony uznały, że w dacie 5 grudnia 2018 r. doszło do rozwiązania umowy za porozumieniem
stron. Ugoda przed jej zatwierdzeniem poddana została obligatoryjnej kontroli przez właściwy
sąd orzekający w sprawie w zakresie określonym w art. 183
14
§ 3 Kodeksu postępowania
cywilnego, zgodnie z którym sąd obowiązany byłby odmówić zatwierdzenia ugody w całości
lub części, jeżeli ugoda byłaby sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego
albo zmierzałaby do obejścia prawa. W ugodzie odniesiono się także do dodatkowego gestu
ze strony Odwołującego, tj. darowizny instalacji fotowoltaicznej na potrzeby szkoły
Podstawowej w Orli (umowa z 21 lutego 2020 r.), która to darowizna została w całości
należycie wykonana (dowody: pkt 1 Wyjaśnień wraz z dołączonymi Załącznikami). Gmina
Narewka nie zgłaszała żadnych roszczeń związanych z Umowami.
W rezultacie Zamawiający powinien przyjąć, że nie istnieje jakakolwiek znana szkoda
wyrządzona niezrealizowaniem Umów, która nie byłaby naprawiona przez Odwołującego.
Ponadto, Odwołujący od początku dostrzegał potrzebę rozliczenia sytuacji w ramach
swojej organizacji i podjęcia konkretnych środków w celu przeciwdziałania podobnym
sytuacjom w przyszłości, co znalazło wyraz w wielu zmianach na tle funkcjonowania jego
pr
zedsiębiorstwa. Odwołujący podjął w tym celu konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania w przyszłości sytuacjom podobnym jak te
związane z zawartymi Umowami. Z treści Wyjaśnień oraz szeregu dołączonych dowodów
wynika,
że Odwołujący podszedł do sytuacji z najwyższą powagą, dokonując rewizji sytuacji
związanych z realizacją i rozwiązaniem Umów oraz w konsekwencji podejmując odpowiednie
środki naprawcze oraz usprawniające w celu m.in. podwyższenia standardów oraz
udoskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, aby uniknąć w przyszłości wystąpienia
naruszenia zobowiązań kontraktowych.
Pkt 1 -
Tajemnica przedsiębiorstwa - zgodnie z zastrzeżeniem informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Wykonawcę w Wyjaśnieniach, z uwzględnieniem pisma
Zamawiającego z 21 maja 2020 r. odtajniającego częściowo informacje - w aktach.
W
załączniku nr 6
Wskazane rozwiązania są bezpośrednim wynikiem rozliczenia przez Odwołującego
sytuacji związanych z problemami napotkanymi w związku z realizacją Umów. Związek
przyczynowo-skutkowy jest tu oczywisty -
odpowiedni monitoring projektów oraz procesów
zakupowych w odniesieniu do materiałów i komponentów umożliwi odpowiednią wcześniejszą
i szybszą reakcję na napotykane ewentualnie ograniczenia na rynku lub im zapobiegnie, w
celu terminowej realizacji zobowiązań. Wpłynie także pozytywnie na przyspieszenie reakcji i
komunikację. To właśnie brak odpowiedniej reakcji w terminie na ograniczenia podażowe legły
u podstaw
przypisania Odwołującemu przesłanki wykluczenia (wg treści Wyroku Izby). Lepsze
mechanizmy kontrolne,
tj. takie jak wprowadzone przez Odwołującego, w połączeniu z
pozostałymi środkami eliminują ryzyko takich opóźnień jak te zidentyfikowane przy realizacji
Umów (odpowiednie osoby zostałyby zaalarmowane).
Zaskakujący jest zatem fakt, iż Zamawiający takiego związku nie widzi. Dodatkowo
podkreślić należy, że - jak Odwołujący podkreślał już w Wyjaśnieniach - wskazanie rzetelności
wykonawcy może także polegać na działaniach ogólnie usprawniających i korygujących
procesy zachodzące w przedsiębiorstwie wykonawcy, jeśli przyczynia się to do dochowania w
przyszłości zobowiązań kontraktowych i uniknięcia podobnych zdarzeń.
Pkt 2 -
Tajemnica przedsiębiorstwa
W załączniku nr 6
Powyższe ma bezpośredni związek z sytuacją faktyczną przy realizacji Umów,
wyłączając ryzyko braku odpowiednich i terminowych reakcji czy odpowiedniej komunikacji z
zamawiającymi. Nie można wiec zgodzić się z Zamawiającym, który nie widzi w nowych
rozwiązaniach okoliczności pozytywnej z punktu widzenia zapobiegania niewykonaniu umów
w przyszłości, nieterminowym reakcjom czy nieodpowiedniej komunikacji z zamawiającymi.
Pkt 3 -
Tajemnica przedsiębiorstwa
W załączniku nr 6
Dokładana analiza przedstawionych informacji i wyjaśnień nie pozostawia wątpliwości,
że przywołane zmiany miały na celu usprawnienie procesów i standaryzację w celu eliminacji
ryzyk nieterminowej realizacji inwestycji,
monitorowania stanu zapasów materiałowych oraz
dostępności komponentów, przypisania konkretnych zadań, funkcji i odpowiedzialności,
zwiększenia kadry o odpowiednich kwalifikacjach i utworzenia nowych stanowisk dla większej
efektywności realizacji inwestycji, usprawnienia komunikacji wewnętrznej oraz zewnętrznej, a
także szybszego i sprawniejszego reagowania na ewentualne napotykane przeszkody. Są to
działania podjęte bezpośrednio w wyniku zaistniałej sytuacji dotyczącej realizacji Umów oraz
w celu niepowtórzenia jej w przyszłości. Działania są rzetelne, realne i adekwatne do zaistniałej
sytuacji.
Odwołujący podkreślił, że także motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, stanowi,
że do środków wykazujących rzetelność wykonawcy mogą należeć przykładowo działania
personalne i organizacyjne, takie jak zerwan
ie wszelkich powiązań z osobami lub
organi
zacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktu
ry typu audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad
od
powiedzialności i odszkodowań.
Tymczasem Zamawiający na ok. jednej stronie uzasadnienia (str. 5-6 informacji o
wykluczeniu „Stanowisko zamawiającego”), pobieżnie uznał, że nie widzi związku podjętych
działań z sytuacją niewykonania Umów w terminie, mimo że działania te bezpośrednio są
nakierowane na eliminację takich sytuacji (w tym eliminacje bierności w komunikacji, w
działaniach mających na celu efektywne nabycie materiałów i komponentów i odpowiednie
reagowanie na sytuacje kryzysowe) -
a takie właśnie okoliczności zostały uznane za podstawę
zaistnienia wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia. Zgodnie z art. 92 ust. 1a Pzp,
informacja o wykluczeniu z postępowania musi zawierać wyjaśnienie powodów, dla których
dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. W
orzecznictwie Izby także podkreśla się obowiązek szczegółowego uzasadnienia czynności
wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający uznał, iż przedstawione przez
wykonawcę dowody na potwierdzenie self-cleaning nie są wystarczające - wyrok KIO z
4.07.2017 r., KIO 1166/17.
Ponadto, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do złożonych wyjaśnień i
dowodów, powinien zamiast automatycznie wykluczać Odwołującego z postępowania -
zwrócić się do niego o dodatkowe wyjaśnienia lub doprecyzowanie pewnych kwestii (art. 26
ust. 3 lub 4 Pzp). Taki obowiązek wynikał zarówno z charakteru ius cogens wskazanych
przepisów Pzp jak i z zasady proporcjonalności. Zamawiający bowiem nie twierdzi, że podjęte
środki są niewystarczające, a jedynie, że nie może wystarczająco ocenić na podstawie
złożonych wyjaśnień związku pomiędzy podjętymi środkami a niewykonaniem Umów. W
ocenie Odwołującego, wyjaśnienia przedłożone w celu samooczyszczenia są wyczerpujące i
jednoznacznie wskazują ten związek. Gdyby Zamawiający zakomunikował odpowiednio swoje
wątpliwości Wykonawcy przed wykluczeniem, to Odwołujący wyjaśniłby z których dokładnie
przedstawionych informacj
i i dowodów to wynika. Ewentualnie, doszło zatem do naruszenia
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.
W konsekwencji Zamawiający powinien uznać za wystarczające dowody przedstawione
przez Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, a wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 2 i 4 [popr. ust. 5]
Pzp nastąpiło bezprawnie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wykazał uprawnienia do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Strony złożyły wyjaśnienia do protokołu rozprawy, Odwołujący podtrzymując odwołanie,
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący złożył do akt sprawy dokumenty:
1)
drugi egzemplarz odwołania z załącznikiem nr 6, którego treść zastrzeżona jako stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa, dotyczy wskazanych w odwołaniu czynności naprawczych
oznaczonych:
„Pkt 1, Pkt 2, Pkt 3 – Tajemnica przedsiębiorstwa”;
2) tabelaryczne zestawienie pn. „Dowody załączone do JEDZ na wykazanie rzetelności
Sanito”. W 3. Kolumnach tabeli przedstawiono: -„Działania naprawcze wskazane w
Wyjaśnieniach”, -„Czemu służy działanie naprawcze – cel wskazany w Wyjaśnieniach”,
-
„Dowód załączony do JEDZ” (jako dowody wskazano poszczególne punkty opisów
Wyjaśnień złożonych wraz z JEDZ oraz załączniki do Wyjaśnień: nr 8, 9, 10-12, 15, 13-14,
7);
3) pisma 4. Gmin: Poświadczenie - Gmina Sulmierzyce (4 czerwca 2020 r. - wskazano, że
Odwołujący od 19 listopada 2019 r. był stroną umowy); List referencyjny - Gmina Starogard
Gdański (02.06.2020 r. – wskazano, że Odwołujący od 22 października 2019 r. jest stroną
oraz realizuje umowę); Protokół odbioru – Gmina Strzelce (22.06.2020 r. –wskazano, że
O
dwołujący był stroną umowy z 09.12.2019 r. zmienionej aneksem z 24.04.2020 r.);
Referencje -
Gmina Sędziszów (08.06.2020 r. – wskazano, że Odwołujący był stroną
umowy z 09.11.2018 r., z odbiorem końcowym robót 30.09.2019 r.) – na potwierdzenie
realizacji robót na rzecz Gmin;
4) opinia Banku PKO S.A. z 8 lipca 2020 r.
– potwierdzająca dobrą współpracę na płaszczyźnie
Bank
– klient;
5), 6) JEDZ I, JEDZ II
– oświadczenia złożone w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Nowy Targ (
odwołanie na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania zostało
oddalone
– wyrok Izby z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1213/20);
7) wykaz 14 robót (13 na rzecz gmin, 1. na rzecz Stowarzyszenie Korona Sądecka) z terminem
końcowym robót w 2020/2021 oraz wskazaniem okresów realizacji robót w miesiącach lub
dniach);
8) protokół odbioru robót – końcowy Gmina Sulmierzyce z 30.03.2020 r., realizacja robót na
podstawie umowy zawartej 19 listopada 2020 r.;
9) załącznik do protokołu rozprawy w KIO z 21 lipca 2020 r.;
10), 11) zawiadomienie z 06.09.2018 r. o wyborze przez Gminę Narewka oferty Odwołującego
z
ceną 1 214 091,78 zł oraz o wyborze przez tę Gminę w następnym postępowaniu
prowadzonym po odstąpieniu przez Gminę od umowy z Odwołującym, oferty innego
wykonawcy z ceną 822 787,17 zł (na potwierdzenie, że Gmina Narewka zyskała na
odstąpieniu od umowy);
12) wydruk papierowy W
yjaśnień złożonych Zamawiającemu.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą oświadczenia w postaci formularza JEDZ.
Na wezwanie Zamawiającego z 7 kwietnia 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
złożył JEDZ 20.04.2020 r. zamieszczając oświadczenie:
„Wykonawca wskazuje, że następujące realizowane przez niego umowy zostały rozwiązane
przed czasem, co w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2019 r.
sygn. akt KIO 2025/19, KIO 2029/19 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16
kwietnia 2020 r. sygn. akt II Ca 286/20, należy uznać za poważne wykroczenie zawodowe w
rozumieniu przepisów PZP: (i) umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. zawarta
pomiędzy Sanito Sp. z o.o. a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa
mikroinstalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych w gminie Orla” – Cześć III instalacje
mieszane, (ii)
umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy
Sanito Sp. z o.o. a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji
fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych w gminie Orla” – Cześć II Kolektory słoneczne, (iii)
u
mowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp.
z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 44 zestawów
kolektorów słonecznych na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej na budynkach
prywatnych na terenie gminy Narewka”, (iv) umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25
września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji
zadania pn. „Dostawa i montaż 49 zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby produkcji
energii elektrycznej w budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka”.
[
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [x] Tak [] Nie]
[
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:] Wykonawca załącza szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie podjętych środków w celu samooczyszczenia. Opis wraz z
dokumentacją zawarty jest z załączniku pod nazwą „Wyjaśnienia JEDZ + Self-cleaning”.
W
wyjaśnieniach z załącznikami objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia, Odwołujący przedstawił część opisową (11 stron)
wskazującą działania naprawcze oraz uzasadnienie zastrzeżenia (9 stron), pozostałą treść
stanowią załączniki - 18.
Z
amawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
2 i 4 ustawy Pzp, wskazując w piśmie z 25.05.2020 r.;
-
Odwołujący wskazał, że występują przesłanki wykluczenia na wyżej wskazanej podstawie
prawnej,
-
okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia zostały potwierdzone w wyrokach: Izby z dnia
27 listopada 2029 r., sygn. akt KIO 2025/19, KIO 2029/19; S
ądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt II Ca 286/20
oddalającym skargę na wyrok KIO.
Po dokonaniu oceny wyja
śnień z załącznikami, Zamawiający stwierdził, że dokumenty
nie są wystarczające do uznania wykazania rzetelności wykonawcy, a tym samym nie
występuje podstawa do wyłączenia zastosowania przepisów obligujących Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Stanowisko w tej sprawie
Zamawiający przedstawił w formie 4. argumentów
dotyczących wyjaśnień, zestawiając je ze swoim stanowiskiem:
„Argument wykonawcy Nr 1
Wykonawca w dodatkowych wyjaśnieniach do drugiej wersji JEDZ [w rozpoznawanym
postępowaniu Odwołujący złożył jedną wersję JEDZ, wskazanie drugiej wersji jako omyłkowe
nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Izby] podnosi, że na chwilę obecną wszelkie spory
dotyczące niewykonania umów zawartych z Gminą Orla (stanowiących podstawę
wykluczenia), pomiędzy Inwestorem i Wykonawcą zostały prawomocnie zakończone, co
zostało poddane sądowej ocenie i znalazło wyraz w postaci Ugody zawartej przed Sądem
Rejonowym w Bielsku Podlaskim w dniu 25.02.2020 r. pomiędzy Wykonawcą a Gminą Orla
(Sygn. akt I C 102/20) oraz U
mowy darowizny z dnia 21.02.2020 r. Odnośnie do Umów III oraz
IV zawartych z Gminą Narewka, Wykonawca wskazuje, iż na ten moment Gmina Narewka nie
zgłaszała żadnych roszczeń związanych z odstąpieniem, natomiast Wykonawca pozostaje
otwarty na polubowne rozw
iązanie wszelkich ewentualnych sporów w tym zakresie.
Argument wykonawcy Nr 2
W celu usprawnienia działań związanych z prowadzeniem i zarządzaniem procesem
inwestycyjnym oraz realizacją umów wykonawca wdrożył:
-
systemy informatyczne pozwalające na całościową kontrolę inwestycji od etapu oferty
(wycena z wyszczególnionymi ilościami i cenami poszczególnych materiałów i urządzeń)
poprzez realizację inwestycji, procesy zakupowe, kontrolę zużycia, kontrolę stanów
magazynowych zużycia, które są na bieżąco wprowadzane do systemu, fakturowanie,
końcowe rozliczenia inwestycji, aż do etapu kontrolowania i prowadzenia prac związanych
z
przeglądami okresowymi i serwisem wszystkich typów wykonanych instalacji. Co istotne,
oprogramowanie pozwala na bieżące kontrolowanie postępu poszczególnych inwestycji
(w
tym generowanie raportów), monitorowanie zapotrzebowania finansowego na
poszczególnych inwestycjach w określonym czasie oraz planowanie i monitorowanie zasobów
własnych firmy jak również zasobów podwykonawców.
- elek
troniczne systemy obiegu dokumentów dzięki którym wszystkie dokumenty gromadzone
i przechowywane są w jednym programie dostępnym dla wszystkich użytkowników. Powyższe
pozwoliło na znaczące ograniczenie obiegu dokumentów w formie papierowej, przy
jednoczesn
ym prowadzeniu i dostępie do pełnej dokumentacji dotyczącej danej inwestycji w
jednym dedykowanym folderze. Wdrożone oprogramowanie pozwoliło na usprawnienie
obiegu dokumentów, procesu wyszukiwania i dostępu do dokumentacji i podniesienie jakości
komunikac
ji, w tym w szczególności wymianę informacji pomiędzy poszczególnymi osobami
zaangażowanymi w dany projekt. Powyższe, w konsekwencji przekłada się do usprawnienie
procesów decyzyjnych oraz szybsze reagowanie na potrzeby klientów oraz zmieniającą się
sytuac
ję rynkową.
Argument wykonawcy Nr 3
Wykonawca zmodyfikował swoją strukturę i zdecentralizowany model zarządzania w sposób
opisany szczegółowo w złożonych wyjaśnieniach.
Argument wykonawcy Nr 4
Wykonawca rozwiązał umowę z dwiema osobami oraz dokonał istotnych zmian w strukturze
organizacyjnej firmy, w celu usprawnienia zarządzania poszczególnymi procesami,
a w
ramach nowej struktury utworzono dodatkowe stanowiska i funkcje, co pozwoliło
na
uporządkowanie procesów decyzyjnych oraz umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań
i
odpowiedzialności, w lepszą kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych
szczeblach w ramach nowej struktury.
”
„Stanowisko zamawiającego.
W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał, że:
a) wdrożenie systemów elektronicznych wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy;
b) zmiana systemu zarządzania procesami;
c) zmiany kadrowe i organizacyjne; eliminują przyczyny niewykonania umów z gminą Orla i
Narewka.
Złożone przez wykonawcę dowody nie pozwalają zamawiającemu na potraktowanie
opisanego w nich zachowania wykonawcy jako zespołu działań, które w przyszłości mają
zapewnić rzetelność wykonawcy podczas realizacji podobnych umów. Zebrana w sprawie
dokumentacja nie wskazuje, aby podstawą niewykonania umów z gminą Orla i Narewka były
ok
oliczności związane z nieprawidłowym obiegiem dokumentów czy też brakiem informacji
zarządczej lub z niewłaściwą strukturą organizacyjną. W wyroku KIO 2025/19 i 2029/19
podkreślono, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla od umów zawartych z Sanito sp. z
o.o. była cyt. „bierność Przystępującego w kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie
realnych działań zmierzających do wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”. Z akt sprawy
wynika, że wykonawca posiadał wiedzę zarządczą o stanie realizacji umowy z gminami Orla i
Narewka i pomimo jej posiadania nie podjął działań w celu realizacji umowy. W tej sytuacji
zmiany polegające na wdrożeniu systemów informatycznych do elektronicznego obiegu
dokumentów i zarządzania danymi oraz zmiany struktury organizacyjnej w połączeniu ze
zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch osób nie mogą być traktowane jako argumenty
pozwalające na stwierdzenie zapewnienia rzetelności wykonawcy w przyszłości. Zamawiający
nie uznaje wyjaśnień wykonawcy za wystraczające przede wszystkim z tego powodu, że
wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek argumentów pozwalających na ocenę tego w jaki
sposób dotychczasowy kształt struktury organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz działalności
zwolnionych osób przyczynił się (i czy w ogóle się przyczynił) do niewykonania umów na rzecz
gminy Orla i Narewka. Brak tych informacji nie pozwala zamawiającemu na ocenę tego, czy
wdrożone rozwiązania będą miały jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych umów
wykonawcy.
W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt wykazujący powody
niezrealizowania umów z gminami Orla i Narewka, jednak nie wskazał w ramach
przedłożonych dowodów wyników tego audytu wskazujących bezpośrednie przyczyny
nierzetelności wykonawcy. Ww. luka w argumentacji wykonawcy stanowi zatem kluczowy
element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień wykonawcy jako spełniających przesłanki do
uznania skuteczności samooczyszczenia wykonawcy. Zamawiający uznaje zatem za
nieskuteczną podjętą przez wykonawcę procedurę tzw. self-cleaning. Przedstawione przez
wykonawcę środki podjęte w ramach tej procedury nie są wystarczające do wykazania, że
zapobiegają dalszym nieprawidłowym postępowaniom wykonawcy. Ponadto nie można
uznać, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub
zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.
Stosownie do treści art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wystarczy, aby
wykonawca podjął jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe muszą one być
odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych uchybień. W ocenie
zamawiającego przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co
nie pozwala uznać, że zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni
prawidłowość przyszłego postępowania wykonawcy.”
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp
– „Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych; 4)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.”
Okoliczności faktyczne dotyczące umów z Gminami Orla i Narewka zostały ustalone i
prawomocnie potwierdzone wyrokami Izby z 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2025/19, KIO
2029/19 i Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt II Ca 286/20.
Przepisy art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
stanowią, że „Wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się,
jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym
wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym
wyroku okres obowiązywania tego zakazu.”
Z przepisu wynika, że wykonawca zagrożony wykluczeniem z postępowania może
podjąć czynności samooczyszczenia, self-cleaning -
wywodzącego się z art. 57 ust. 6
dyrektywy 2014/24/UE.
W orzecznictwie
i piśmiennictwie wskazuje się, że i
nformacje na temat
samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym
składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w
jednolitym europejskim dokume
ncie zamówienia (JEDZ).
A
by skorzystać z self-cleaning
wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu
zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne (
wyrok z dnia 3
lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17).
W
ykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody
wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za
doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub prze
stępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w
budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu
podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów
nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za
podejmowane działania.
Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji
dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy
o pracę, zatrudnienie dodatkowych specjalistów.
Do możliwych środków zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy
2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (a zatem nie wyłącznie)
działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub
organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktury typu audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad
odpowiedzialności i odszkodowań. Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić,
że wykonawca podjął działania zaradcze, jest zapłata odszkodowania.
Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności,
np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu
s
zkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania
przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub
złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości
naprawiona.
Zasadniczy wymóg: podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do
stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie
miał miejsca w przyszłości.
Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 Pzp, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, indywidualnie ocenia dowody wykazane przez wykonawcę.
Jeżeli uzna je za wystarczające, wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Zamawiający nie zaprzeczył, że Odwołujący przez a) wdrożenie systemów
elektronicznych wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy; b) zmianę systemu zarządzania
procesami; c) zmiany kadrowe i organizacyjne -
dokonał czynności naprawczych, jednakże nie
udowodnił, że zmiany eliminują przyczyny niewykonania umów z Gminami Orla i Narewka. W
szczególności podkreślił, że „Złożone przez wykonawcę dowody nie pozwalają
zamawiającemu na potraktowanie opisanego w nich zachowania wykonawcy jako zespołu
działań, które w przyszłości mają zapewnić rzetelność wykonawcy podczas realizacji
podobnych umów. Zebrana w sprawie dokumentacja nie wskazuje, aby podstawą
niewykonania umów z gminą Orla i Narewka były okoliczności związane z nieprawidłowym
obiegiem dokumentów czy też brakiem informacji zarządczej lub z niewłaściwą strukturą
organizacyjną. W wyroku KIO 2025/19 i 2029/19 podkreślono, że przyczyną odstąpienia przez
Gminę Orla od umów zawartych z Sanito sp. z o.o. była cyt. „bierność Przystępującego w
kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do
wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”. Z akt sprawy wynika, że wykonawca posiadał wiedzę
zarządczą o stanie realizacji umowy z gminami Orla i Narewka i pomimo jej posiadania nie
podjął działań w celu realizacji umowy. W tej sytuacji zmiany polegające na wdrożeniu
systemów informatycznych do elektronicznego obiegu dokumentów i zarządzania danymi oraz
zmiany struktury organizacyjnej w połączeniu ze zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch
osób nie mogą być traktowane jako argumenty pozwalające na stwierdzenie zapewnienia
rzetelności wykonawcy w przyszłości. Zamawiający nie uznaje wyjaśnień wykonawcy za
wystraczające przede wszystkim z tego powodu, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek
argumentów pozwalających na ocenę tego w jaki sposób dotychczasowy kształt struktury
organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz działalności zwolnionych osób przyczynił się (i czy w
ogóle się przyczynił) do niewykonania umów na rzecz gminy Orla i Narewka. Brak tych
informacji nie pozwala zamawiającemu na ocenę tego, czy wdrożone rozwiązania będą miały
jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy.
W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt wykazujący powody
niezrealizowania umów z gminami Orla i Narewka, jednak nie wskazał w ramach
przedłożonych dowodów wyników tego audytu wskazujących bezpośrednie przyczyny
nierzetelności wykonawcy. Ww. luka w argumentacji wykonawcy stanowi zatem kluczowy
element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień wykonawcy jako spełniających przesłanki do
uznania skuteczności samooczyszczenia wykonawcy. Zamawiający uznaje zatem za
nieskuteczną podjętą przez wykonawcę procedurę tzw. self-cleaning. Przedstawione przez
wykonawcę środki podjęte w ramach tej procedury nie są wystarczające do wykazania, że
zapobiegają dalszym nieprawidłowym postępowaniom wykonawcy. Ponadto nie można
uznać, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub
zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.
Stosownie do treści art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wystarczy, aby
wyk
onawca podjął jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe muszą one być
odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych uchybień. W ocenie
zamawiającego przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co
n
ie pozwala uznać, że zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni
prawidłowość przyszłego postępowania wykonawcy.”
Na rozprawie Zamawiający podkreślił, że „samooczyszczanie jest wyjątkiem od zasady
przewidzianej w Pzp i obwarowane
jest rygorem dowodowym, a więc wykonawca zgodnie z
art. 24 ust. 8 powinien przedstawić wystarczającą argumentację i dowody.
W szczególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nierzetelności w wykonywaniu
umów (Gminy: Orla i Narewka), przedstawić działania naprawcze oraz osiągnięty skutek w
wyniku działań naprawczych. Z tej grupy 3 przesłanek Odwołujący wykonał tylko drugą,
przeprowadził działania naprawcze, nie podjął żadnych czynności związanych z identyfikacją
przyczyn.”
Skuteczna czynność self-cleaning powoduje, że Zamawiający
uznaje przedstawione
dowody za wystarczające i wykonawca nie podlega wykluczeniu. Jest to w istocie kwestia
zaufania
na płaszczyźnie zamawiający - wykonawca, w kontekście wcześniejszego deliktu
wykonawcy.
Na fakt ten
zwraca uwagę też cytowane w odwołaniu stanowisko w przedmiocie
proporcjonalności:
„Podobnie w orzeczeniu z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18, Trybunał
podkreślił, że„(…) fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g)
dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku
między zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającą, a mianowicie na wiarygodności
zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja
zamawiająca (podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt
29, 30). Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a
wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie
związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną
instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi
na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob.
podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019;507, pkt 30, 32).
Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan
faktyczny.”
Kwestia identyfikacji
przyczyn niewykonania umów oraz budowania wzajemnego
zaufania wynika też z wyroku z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1213/20:
„Zamawiający trafnie zidentyfikował, że pomimo formalnej obszerności wyjaśnień i liczby
załączonych dowodów nie tworzą one wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego co do
rzeczywistej przyczyny niewykonania w ogóle umów z Gminą Orla i Gminą Narewka, co w
oczywisty sposób uniemożliwia ocenę, czy deklarowane zmiany techniczne, organizacyjne i
kadrowe są wystarczające dla uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości.
Z nieznanych powodów Sanito, również w toku postępowania odwoławczego {patrz
złożone na rozprawie pismo pt. „Zestawienie materiału dowodowego przedstawionego
Zamawiającemu na wykazanie rzetelności Sanito”, będące swoistym spisem treści wyjaśnień
i dowodów złożonych Zamawiającym, które de facto wyszczególnia wyłącznie działania
naprawcze}, konsekwentnie unika wyjaśnienia rzeczywistego powodu niewykonania w całości
akurat tych czterech spośród kilkudziesięciu podobnych zamówień.
Wobec konsekwentnej odmowy pr
zedstawienia dokumentów z audytu, którego
przeprowadzenie, wobec braku przedstawienia w tym zakresie jakich
kolwiek dowodów,
pozostało w sferze deklaracji, można jedynie spekulować, że adekwatnie do wyników tego
audytu Wykonawca nie bez powodu tak zdecydowa
ł. W szczególności, gdyby okazało się,
że świadomie podjął biznesową decyzję o niewykonaniu akurat tych umów, których zerwanie
w
najmniejszym stopniu groziło mu niekorzystnymi konsekwencjami finansowymi, w sytuacji
gdy podjął się realizacji zbyt wielu zamówień w stosunku do posiadanych „mocy
produkcyjnych” {powszechnie znana jest okoliczność, że np. taka sytuacja wystąpiła kilka lat
temu w przypadku wiodącego na rynku zamówień publicznych producenta pojazdów
szynowych}.”
Z powyższego wynika, że Zamawiający nie znajdując w wyjaśnieniach: -czynności
związanych z identyfikacją przyczyn nierzetelności w wykonywaniu umów na rzecz Gmin: Orla
i Narewka oraz -skutku
działań naprawczych, ocenił na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp
złożone wyjaśnienia z załącznikami, wskazujące: -wyłącznie czynności naprawcze
– jako niewystarczające dla uznania rzetelności Odwołującego.
Nie nastąpiło w tym przypadku „Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy
instytucją zamawiającą a wybranym oferentem”.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała - na podstawie oceny materiału dowodowego
-
że nie nastąpiło naruszenie przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4, ust. 8 i 9 i w ich kontekście art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 4 Pzp
stanowi, że zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu
nie może być uznany za zasadny, gdyż przedmiotem oceny
Zamawiającego były dokumenty i dowody złożone samoistnie przez Odwołującego po upływie
terminu
składania ofert. Ponadto istotą procedury samooczyszczenia jest to, że ciężar
wykazania jego skuteczności spoczywa na wykonawcy, który co do zasady, z własnej
inicjatywy i według własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola
zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za
rzetelnego.
Reasumując powyższe Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 15 000 zł (§ 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia) oraz zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego w
kwocie 3
600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy
(§ 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1183/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 865/20 z dnia 2020-07-10
