rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1402/20
KIO 1402/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Centrum
Promocji i Reklamy Remedia Sp. z o.o. Sp.k., ul. Dolina 35, 85-212 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Port Czystej Energii Sp. z o.o.,
ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk
przy udziale wykonawcy:
APLAN MEDIA Sp. z o.o., ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Centrum
Promocji i Reklamy Remedia Sp. z o.o. Sp.k., ul. Dolina 35, 85-212 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Port Czystej Energii Sp. z o.o.,
ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk
przy udziale wykonawcy:
APLAN MEDIA Sp. z o.o., ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej
na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Port Czystej Energii Sp. z o.o.,
ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Centrum Promocji i
Reklamy Remedia Sp. z o.o. Sp.k., ul. Dolina 35, 85-212 Bydgoszcz
– tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Port Czystej Energii Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55,
80-
180 Gdańsk na rzecz wykonawcy: Centrum Promocji i Reklamy Remedia Sp.
z o.o. Sp.k., ul. Dolina 35, 85-212 Bydgoszcz
kwotę 18 584 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy pięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) – tytułem uiszczonego wpisu (15 000
zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 567 zł) i opłaty skarbowej (17 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 1402/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Port Czystej Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Usługi public relations wraz z edukacją ekologiczną”, na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 064-153384.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący – Centrum Promocji i Reklamy Remedia Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Bydgoszczy
– wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie
dotyczące następujących czynności podjętych przez Zamawiającego, polegających na
unieważnieniu postępowania z powołaniem na art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. w związku z istotną
zmianą okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonania zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy:
1) ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 marca 2020 r., a zatem już po
wydaniu rozporządzenia Ministerstwa Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia
na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491);
2)
termin składania ofert mijał 20 maja 2020 r., kiedy to następowało już odmrażanie gospodarki
i zdejmo
wanie wcześniejszych ograniczeń;
3)
Zamawiający sam uwzględnił sposób realizacji umowy oraz jej dostosowania do aktualnej
sytuacji epidemiologicznej w Polsce zastrzegając w § 14 ust. 4b Wzoru umowy, stanowiącej
załącznik nr 10 do SIWZ, możliwość zmiany wynagrodzenia zachowując ekwiwalentność
świadczeń albo zaniechania zlecenia określonych usług;
4)
usługi doraźne będą, zgodnie z SIWZ, realizowane w oparciu o harmonogram, którego
sporządzenie leży po stronie Wykonawcy, a data końcowej realizacji umowy została określona
na 30.06.2023 r.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego załączając dowód ich poniesienia (faktura oraz potwierdzenie
uiszczenia opłaty skarbowej).
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
-
screen ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi public relations wraz z
edukacją ekologiczną”, zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31
marca 2020 r. pod numerem 2020/S 064-153384,
-
treść ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi public relations wraz z
edukacją ekologiczną” wraz z Opisem Przedmiotu Zamówienia i Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje:
1.
Pismem z dnia 17.06.2020 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
udzielenie zamówienia pn. „Usługi public relations wraz z edukacją ekologiczną” powołując się
na istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Okolicznościami faktycznymi leżącymi u podstaw decyzji o unieważnieniu jest trwająca
epidemia choroby COVID-
19. W ocenie Odwołującego podana podstawa unieważnienia
postępowania jest pozorna i nie znajduje odzwierciedlenia w okolicznościach faktycznych.
2. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający mógł i przewidywał możliwość wystąpienia
zm
iany okoliczności. Wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31
marca 2020 r.
, a zatem już po wydaniu rozporządzenia Ministerstwa Zdrowia z dnia 20 marca
2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z
2020 r. poz. 491). W dniu zamieszczenia ogłoszenia znane zatem były Zamawiającemu
ograniczenia wprowadzone ww. rozporządzeniem - zamknięte były już wówczas szkoły,
instytucje kulturalne, wstrzymane loty i zamknięte granice. Trudno zatem zgodzić się z
twierdzeniem, że po wszczęciu postępowania nastąpiła istotna zmiana okoliczności.
Okoliczności te (zagrożenie związane z chorobą COVID-19) nastąpiły bowiem przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, po dniu
ogłoszenia o zamówieniu, a jeszcze przed datą złożenia ofert, następowało stopniowe i
systematyczne zdejmowanie wcześniejszych obostrzeń. Sytuacja zatem uległa poprawie, w
stosunku do dnia, w którym Zamawiający wszczął postępowanie.
3. N
awet gdyby uznać, że rzeczywiście nastąpiła istotna zmiana okoliczności, czemu
Odwołujący zaprzeczył, to wskazał, że można ją było przewidzieć, a co więcej - Zamawiający
ją przewidział. Zamawiający sam uwzględnił sposób realizacji umowy oraz jej dostosowania
do aktualnej sytuacji epidemiologicznej w Polsce wskazując w § 14 ust. 4b Wzoru umowy,
stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ, że: „Dostosowanie sposobu wykonania
poszczególnych usług wchodzących w zakres usługi stałej i usług doraźnych do aktualnej
sytuac
ji epidemiologicznej i występowania zagrożenia zarażeniem COVID-19 i wykonywanie
usług w sposób bezpieczny i zgodny z zaleceniami Ministra Zdrowia, Sanepid i innych
właściwych organów sanitarnych - jeżeli zmiana sposobu świadczenia poszczególnych usług
będzie wiązała się ze zmianą wynagrodzenia za świadczenie takich usług Zamawiający może
- wedle swojego wyboru -
zgodzić się na zmianę wynagrodzenia zachowując ekwiwalentność
świadczeń albo zaniechać zlecenia określonych usług”. Skoro Zamawiający, sporządzając
wzór, zastrzegł w nim możliwość zmiany umowy z uwagi na zagrożenia zarażeniem COVID-
19, to nie sposób uznać, że to zagrożenie było istotną zmianą okoliczności, których
Zamawiający nie mógł przewidzieć.
4. W
brew stanowisku Zamawiającego, usługi, których dotyczy zamówienie, są możliwe do
realizacji w przewidziany w SIWZ (
w tym we wzorze umowy) sposób. Odwołujący podkreślił,
że Zamawiający nie określił ściśle terminów, w których wykonane mają być poszczególne
usługi wchodzące w skład zamówienia, a ostateczny termin wykonania określono na
30.06.2023 r. Zgodnie z SIWZ, Wykonawca po podpisaniu umowy na realizację przedmiotu
postępowania ma za zadanie wykonać pełen plan i harmonogram Kampanii promocyjnej. Co
więcej, w dokumentacji przetargowej nie zostały wskazane konkretne daty realizacji
wymienionych w piśmie z dnia 17.06.2020 r. usług, których wykonanie, zdaniem
Zamawiającego, nie będzie możliwe. Nazwane zostały one usługami doraźnymi i realizowane
będą w oparciu o harmonogram, który Wykonawca, zgodnie z opisami SIWZ, przestawić ma
w dokumentach Strategii Komunikacji Projektu. W Załączniku nr 9 do SIWZ wskazano, że
„Określone w harmonogramie, o którym mowa w pkt (xi) powyżej usługi doraźne, uważa się
za zlecone Wykonawcy w ramach wykonywania niniejszej Umowy po zatwierdzeniu Raportu
Miesięcznego (w stosownych przypadkach cz. II Raportu Miesięcznego) przez Zamawiającego
na zasadach określonych w pkt 6.3 OPZ.” W tym samym dokumencie Zamawiający wskazał
również, że „W harmonogramach, o których mowa w pkt (xi), w przypadku usług doraźnych,
których świadczenie wymaga podjęcia przez Wykonawcę działań przygotowawczych z
wyprzedzeniem czasowym dłuższym niż 1 okres sprawozdawczy, a które w szczególności
zostały ujęte w zaakceptowanej przez Zamawiającego Strategii Komunikacji Zewnętrznej i
Mediaplanie w uzasadnionych przypadkach, możliwe jest ujęcie usług z katalogu usług
doraźnych, które mają być świadczone w dalszych niż kolejno następujących okresach
sprawozdawczych.
Nadto wskazano, że „Usługi doraźne w zakresie ilości maksymalnych
określonych w niniejszym OPZ mogą być zlecone przez Zamawiającego w formie pisemnej
lub za pośrednictwem poczty e-mail, niezależnie od propozycji Wykonawcy przedstawionych
w Strategii Komunikacji Zewnętrznej oraz Raportach Miesięcznych w każdym czasie w okresie
obowiązywania Umowy ze stosownym wyprzedzeniem koniecznym dla ich wykonania.
Wykonawca zlecone przez Zamawiającego w tym trybie usługi doraźne wykona w terminie
wskazanym w niniejszej OPZ lub,
w przypadku braku określenia terminu w niniejszej OPZ, w
terminie ustalonym przez Strony Umowy. Usługi doraźne zlecone przez Zamawiającego w tym
trybie należy każdorazowo uwzględnić w części I odpowiedniego Raportu Miesięcznego
dotyczącego okresu sprawozdawczego, w którym zostały wykonane”.
5.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia uwzględnił możliwość
wprowadzenia zmian d
o umowy (Rozdział XVII SIWZ pkt 2): „Zamawiający przewiduje
możliwość dokonywania zmian postanowień umowy, także w stosunku do treści oferty, na
podstawie,
której dokonano wyboru Wykonawcy, w przypadkach szczegółowo opisanych w
Umowie (załącznik nr 10 do SIWZ)”. Odwołujący uznał, że Zamawiający mógłby umożliwić
Wykonawcy zrealizowanie usług w każdym czasie trwania umowy lub tak zmodyfikować ich
zakres aby odpowiada
ły aktualnym wymogom sanitarno-epidemiologicznym w Polsce.
Również w Załączniku numer 10 do SIWZ (wzór umowy) w § 4 ust. 2 widnieje opis, że
„Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego informowania Zamawiającego o wszelkich
okolicznościach mogących mieć negatywny wpływ na sposób i termin wykonania przedmiotu
umowy.” Również § 14 ust. 1 umowy określa możliwe zmiany w realizacji Kontraktu -
„Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, na zasadach określonych w art. 144
ustawy PZP”. Również § 14 ust. 2a określa możliwość wprowadzenia zmiany sposobu
spełnienia świadczenia: „Zmiana sposobu wykonania poszczególnych świadczeń w stosunku
do sposobu opisanego w OPZ
z zachowaniem celów poszczególnych działań w związku z
dostępnością lub skutecznością oddziaływania poszczególnych narzędzi (usług doraźnych)”.
6.
Z przytoczonych wyżej fragmentów wynika, że usługi doraźne, których Wykonawca nie
może wykonać podczas pandemii, mogą być wykonane w późniejszym czasie. To Wykonawca
ma zadanie zaplanować przebieg realizacji zamówienia, który zagwarantuje wykonanie go w
sposób należyty i dopasowany do aktualnej sytuacji epidemiologicznej w Polsce i na świecie.
Odwołujący wskazał, że przytoczone przez Zamawiającego usługi mogą zostać zrealizowane
w również w innej formie, uwzględniającej trwającą pandemię. Na przykład: konferencje
prasowe i briefingi mogą zostać zrealizowane uwzględniając przepis pozwalający na
organizację podobnych spotkań do maksymalnie 150 osób. Kampania medialna w salach
kinowych również może już niebawem zostać przeprowadzona, gdyż kina sieciowe mają już
zgodę na ponowne otwarcia swoich obiektów. Co więcej, szkolenia dla nauczycieli oraz
młodzieży szkolnej Wykonawca mógłby wykonać w formie zajęć i szkoleń on-line, czyli w
formie,
która w czasie pandemii jest na bieżąco realizowana i z powodzeniem zastępuje
szkolenia w tradycyjnej formie. Organizację imprezy plenerowej można z kolei, zgodnie z
umową, zawiesić w czasie i zrealizować na końcu kampanii promocyjnej - jako event
otwierający działanie Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych.
Podobnie targi, które na dzień dzisiejszy można organizować w reżimie sanitarnym,
odmrożone mają zostać pod koniec sierpnia w większym zakresie.
7.
Nie jest prawdą, na co wskazał Zamawiający, że produkcja materiałów edukacyjnych jest
obecnie niemożliwa. Odwołujący prowadzi obecnie działalność w normalnym trybie i wszelkie
zamówienia wykonywane są na bieżąco. Wobec postępującego odmrażania gospodarki i
zdejmowania kolejnych obostrzeń, obecnie nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że
wykonanie dominującej części zamówienia nie będzie mogło być zrealizowane.
8.
Co do zasady, wykonywanie tego typu zamówień, gdzie kampania prowadzona jest w
oparciu o stale aktualizowany harmonogram, umożliwia Wykonawcy realizację zadań w
elastyczny sposób, tj. przenoszenia działań w czasie i ich odpowiednie zaplanowanie, zgodnie
z aktualnymi wytycznymi sanitarnymi i epidemiologiczny
mi. Również rozliczanie usług
doraźnych prowadzone jest w trybie raportowania wykonanych usług i zapłaty za usługi
opisane w raporcie miesięcznym, których ceny jasno określone są w cenniku usług doraźnych,
który jest załącznikiem oferty złożonej w opisywanym postępowaniu.
9.
Utrwalony w doktrynie pogląd stanowi, że dla zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp należy
stwierdzić, po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej
wystąpienia, a po drugie, że jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno
prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym.
Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie
wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było
przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania
nie będzie leżało w interesie publicznym (W. Dzierżanowski w: Prawo zamówień publicznych,
komentarz, wyd. II, Zakamycze 2005,
s. 320.) Zmiana okoliczności musi mieć charakter
istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a nie utrudniający) realizację zamówienia według
dotychczasowych założeń, a więc znaczący i niebagatelny, co bywa rozumiane jako zmiana
będąca następstwem zdarzeń nadzwyczajnych, występujących rzadko (wyrok Sądu
Okręgowego w L. z 10.04.2009 r, sygn. akt IX Ga 30/2008). Istotne jest przy tym, że nie jest
wystarczające samo zagrożenie taką zmianą, ale niezbędne jest, aby unieważnienie
postępowania było reakcją na zdarzenie, które już zaszło, a które nie było do przewidzenia w
chwili jego wszczęcia.
10.
Mając na uwadze przytoczone wyżej okoliczności faktyczne Odwołujący uznał, że:
a) po dniu wszczęcia postępowania nie nastąpiła zmiana okoliczności,
b) nawet jeżeli uznać, że taka zmiana nastąpiła to:
-
była ona możliwa do przewidzenia,
-
nie powoduje niemożności wykonania umowy, zgodnie z SIWZ.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący wskazał, że odwołanie jest w pełni uzasadnione i
zasługuje na uwzględnienie.
Zama
wiający, w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości;
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów stawiennictwa na rozprawie, zgodnie ze złożonymi na rozprawie rachunkami.
W uzasadnieniu pisma wskazał, co następuje.
Zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności
Zamawiający wskazał, że prawidłowo zastosował przepis art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
Zarzuty O
dwołującego sprowadzają się wyłącznie do polemiki z zakresem obowiązywania
przepisów szczególnych regulujących określone nakazy i zakazy w związku z stanem epidemii
obowiązującym na terenie kraju. Regulacje te obowiązujące w dacie unieważnienia
postępowania, tak jak to zostało wskazane w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego czyniły
znaczącą część planowanych działań niewykonalnych w planowany sposób, a możliwy do
wykonania zakres poszczególnych zakresów nie miał szansy na zakładaną efektywność
edukacyjną i informacyjną. W tym zakresie nie jest istotne, że Zamawiający przewidział
możliwość zmiany umowy poprzez dostosowanie sposobu wykonania określonych świadczeń
do wymogów prawnych i sanitarnych w związku ze stanem epidemii, gdyż kluczowe części
zamówienia w zakresie usług doraźnych w zakresie:
- organizacji
konferencji okolicznościowych,
-
konferencji prasowych i briefingów,
-
spotkań z mieszkańcami i interesariuszami projektu,
-
udziału w targach, kongresach i wystawach,
-
przygotowanie stoisk do udziału w targach, kongresach i wystawach,
-
organizacja dużej imprezy plenerowej dla mieszkańców,
- przeprowadzenie kampanii medialnej w salach kinowych,
-
organizacja szkoleń dla nauczycieli,
-
prowadzenie zajęć dla młodzieży szkolnej oraz seniorów,
-
produkcja materiałów edukacyjnych do wykorzystania podczas prowadzonych działań
edukacyjnych realizowanych
z uwzględnieniem obowiązujących ograniczeń nie mają szansy
na osiągnięcie zakładanych efektów edukacyjnych i informacyjnych.
Argumenty odwołania, że w dacie wszczęcia postępowania obowiązywał na terenie
kraju stan epidemi
i (obowiązywało rozporządzenie Ministra Zdrowia z dn. 20.03.2020) nie
wpływa na poprawność oceny czynności Zamawiającego, gdyż w dacie wszczęcia
postępowania nie można było przewidzieć, ani sposobu rozwoju stanu zagrożenia ani jego
wpływu na zachowania społeczne potencjalnych odbiorców usług, które miały być wykonane
w ramach unieważnionego postępowania. Już sposób regulacji zarówno rozporządzenia
Ministra Z
drowia wskazanego w odwołaniu jak i następnie wydawanych rozporządzeń Rady
Ministrów w każdym przypadku zakładał tymczasowość ograniczeń bądź poprzez wskazanie
na obowiązywanie „do odwołania” lub poprzez wskazanie określonych terminów
obowiązywania poszczególnych ograniczeń. W takiej sytuacji nie można kwestionować
poprawności działania Zamawiającego w dacie wszczęcia postępowania ani przypisywać mu
zdolności profetycznych co do spodziewanego rozwoju pandemii i jej skutków nie tylko w
zakresie stanu zdrowia i zagrożenia zakażeniem, ale przede wszystkich zmian świadomości
społecznej i preferowanych sposobów zachowań potencjalnych odbiorców usług
przewidzianych do wykonania w unieważnionym postępowaniu.
Podobnie wskazanie w odwołaniu na spodziewane „odmrażanie gospodarki” i inne niż
p
ierwotnie obowiązujące zakresy ograniczeń w działalności, która miała być realizowana w
ramach zamówienia nie wpływają na poprawną ocenę zdefiniowanej przez Zamawiającego
istotnej zmiany okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania.
Poprawność zachowania Zamawiającego dotyczy trzech przestanek art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp i
tak: (1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że (2) prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, (3) czego nie można było
wcze
śniej przewidzieć.
Ad
(1) wystąpienie istotnej zmiany okoliczności. Za punkt odniesienia do oceny
istotności zmiany można przyjąć moment wszczęcia postępowania. Nie powinno budzić
wątpliwości, że rozwój pandemii COVID-19 jest zjawiskiem wpływającym w bezprecedensowy
sposób na życie gospodarcze i społeczne całego świata. Jako istotne okoliczności, które
podległy zmianie można wskazać zarówno prawne ograniczenia co do możliwości realizacji
poszczególnych usług wymienionych powyżej w sposób przewidziany przez Zamawiającego
(limity uczestników określonych imprez, dystans społeczny, sposób realizacji świadczeń, brak
możliwości bezpośrednich spotkań z interesariuszami itp.), jak też możliwość osiągnięcia
założonych celów związanych ze zmianą zachowań społecznych i indywidualnych związanych
z r
yzykiem zakażenia polegające m.in. na unikaniu imprez grupowych, spotkań, udziału w
konferencjach itp.
Ad
(2) realizacja zamówienia i ponoszenie wydatków na poszczególne usługi, które nie
mogą być wykonane w zakresie i w sposób przewidziany w Opisie Przedmiotu Zamówienia
nie leży w interesie publicznym, gdyż prowadzi do marnotrawstwa publicznych środków.
Zama
wiający jest spółką komunalną, której powierzono realizację zadań własnych gminy
miasta Gdańska i innych Gmin z regionu w zakresie gospodarki odpadami. Finansowanie
niniejszego zamówienia odbywa się wyłącznie ze środków publicznych przy znaczącym
udziale (
ok. 50%) dotacji uzyskanej ze środków Funduszu Spójności Unii Europejskiej.
W takiej sytuacji kontynuowanie przedmiotowego zamówienia i wydatkowanie środków na
usługi, które ze względu na ograniczenia prawne i zmianę zachowań społecznych odbiorców
nie będą miały spodziewanego zasięgu i skuteczności nie leży w interesie publicznym.
Ad (3) Jak już wspomniano, punktem odniesienia dla oceny poprawności zastosowania
art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp może być moment wszczęcia postępowania. W niniejszym
postępowaniu jest to prawidłowa referencja uzasadniająca poprawność zachowania
Z
amawiającego. Wszystkie przepisy dotyczące stanu epidemii, zarówno ustawy nazywane
„tarczami antykryzysowymi” jak i rozporządzenia Ministra Zdrowia jak i rozporządzenia Rady
Ministrów mają charakter tymczasowy. Wprowadzane są bądź „do odwołania” bądź na
określony okres. Taka metoda regulacji uzasadniona jest między innymi specyfiką sytuacji
epidemiologicznej i brakiem możliwości przewidywania sposobu rozwoju sytuacji i jej wpływu
na życie społeczne i gospodarcze. Przed podobnymi dylematami jak prawodawca stoi w
niniejszym postępowaniu Zamawiający. Nie mógł przewidzieć, że stan epidemii ogłoszony
20.03.2020 r. będzie trwał także 17 czerwca 2020 r., ani nie mógł przewidzieć, że ograniczenia
działalności gospodarczej, które pierwotnie obowiązywały będą obowiązywały także w dacie
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a tym bardziej nie mógł przewidzieć, że
planowanym okresie wykonywania poszczególnych świadczeń konieczne będzie gruntowna
zmia
na sposobu i zakresu komunikacji społecznej z zastosowaniem innych narzędzi niż
planowane w dotychczasowych warunkach nieuwzględniających stanu zagrożenia
epidemiologicznego.
W tej sytuacji wskazywanie na pozorność przyczyn unieważnienia postępowania jest
nieuprawnionym bagatelizowaniem troski Z
amawiającego zarówno o publiczne środki jak i
zdrowie odbiorców działań edukacyjnych i informacyjnych przewidzianych do wykonania w
ramach zamówienia, jak i o skuteczność działań edukacyjnych i informacyjnych dotyczących
realizowanej inwestycji i świadomości ekologicznej.
Nie ma dla powyższej oceny żadnego znaczenia fakt, że we wzorze umowy
Z
amawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian w związku z wymaganiami
sanitarnymi i epidemiologicznymi, gdyż i tak dla wprowadzenia takich zmian konieczna jest
zgoda wykonawcy, czego się przewidzieć nie da, ale też przewidziany zakres dopuszczonych
zmian skutkowałby fikcyjnym wykonywaniem poszczególnych zakresów i marnotrawstwem
publicznych środków.
Z powyższych powodów czynność Zamawiającego w zakresie unieważnienia
postępowania ma prawne i faktyczne uzasadnienie a odwołanie podlegać powinno oddaleniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy: APLAN MEDIA Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi (nieobecnego na posiedzeniu i późniejszej rozprawie), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, Izba uznała skuteczność
przystąpienia zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zatem wykonawca ten stał się
uczestnikiem post
ępowania odwoławczego.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. Odwołujący wykazał okoliczności
uprawniające go do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny sprawy
– stanowiska Odwołującego i Zamawiającego powtórzone w
uzasadnieniu
– nie jest sporny.
Inna
jest jedynie kwalifikacja czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w dniu 17 czerwca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy P
zp, ogłoszonego 31 marca 2020 r., z dokonywaniem czynności w toku –
dostosowaniem projektu
umowy uwzględniającego aktualne realia, ostatecznym ustaleniem
terminu składania ofert na 20 maja 2020 r. i ich przyjęciem.
Czynność unieważnienia postępowania Zamawiający uzasadnił następująco:
Uzasadnienie prawne i faktyczne
Podstawą prawną unieważnienia jest art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, który stanowi, że Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw decyzji o unieważnieniu dotyczą trwającej pandemii
choroby COVID-
19. Usługi objęte zamówieniem w niniejszym postępowaniu to m.in.
organizacja przez Wykonawcę konferencji okolicznościowych, konferencji prasowych i
briefingów, spotkań z mieszkańcami i interesariuszami projektu, udział w targach, kongresach
i wystawach, przygotowanie stoisk do udziału w targach, kongresach i wystawach, organizacja
dużej imprezy plenerowej dla mieszkańców, przeprowadzenie kampanii medialnej w salach
kinowych, organizacja szkoleń dla nauczycieli, prowadzenie zajęć dla młodzieży szkolnej oraz
seniorów, produkcja materiałów edukacyjnych do wykorzystania podczas prowadzonych
działań edukacyjnych.
Rozwijająca się na całym świecie, w tym Polsce, pandemia choroby spowodowanej wirusem
SarsCov-
2 skutkuje obecnie m.in. zawieszeniem do odwołania zajęć w szkotach, brakiem
możliwości organizacji wydarzeń targowych, imprez masowych o dużej skali. W takiej sytuacji
wykonanie dominującej części zamówienia nie jest możliwe, a brak jest wiarygodnych danych
pozwalających na dokonanie oceny, co do tego, kiedy (w jakim terminie) planowane do
wykonania usługi mogłyby zostać zrealizowane. Sytuacja związana z rozwojem epidemii ma
charakter dynamiczny i niemożliwy do przewidzenia. W związku z istotną zmianą okoliczności,
tj. rozwojem sytuacji epidemicznej oraz ograniczeniami możliwości świadczenia usług
promocyjnych i edukacyjnych, niemożliwymi do przewidzenia w dacie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o
przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.
Ograniczenia w działalności placówek edukacyjnych, działalności targowej, kongresowej,
możliwości organizowania zgromadzeń publicznych powodują, że dominująca część usług
objętych zamówieniem nie będzie mogła zostać zrealizowana w formie przewidzianej przez
Zamawiającego oraz w sposób zapewniający bezpieczeństwo biorących udział w projekcie,
Wykonawcy potencjalnych ucze
stników działań planowanych do realizacji w ramach
wykonywania zamówienia, a realizacja celów edukacyjnych i informacyjnych projektu nie
będzie możliwa do osiągnięcia. Obiektywny brak możliwości wykonania usług objętych umową
powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zawarcie umowy na
realizację usług niemożliwych do wykonania skutkowałoby zaś niekorzystnym i nieracjonalnym
rozdysponowaniem środków publicznych. Z tych przyczyn Zamawiający podjął decyzję o
unieważnieniu postępowania. Konieczne działania informacyjne i edukacyjne, których zakresy
i sposób wykonania będą uwzględniały stan epidemii COVID 19 zostaną zlecone przez
Zamawiającego w odrębnych postępowaniach.
Izba zważyła
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowi: z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli: wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie m
ożna było wcześniej przewidzieć.
Treść przepisu nie uległa zmianie. Nie wystąpiły okoliczności pozwalające, wobec
sformalizowanej procedury postępowania odwoławczego, na żadne odstępstwo w jego
stosowaniu. Interpretacja przepisu jest jednoznaczna.
Jest to ścisły krąg przesłanek nie
pozwalający na zastosowanie wykładni rozszerzającej.
Dla unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tej
podstawie nieodzowne jest spełnienie przesłanek występujących łącznie:
1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
2) że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3)
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Okoliczności odpowiadające wskazanym przesłankom muszą mieć charakter trwały i
nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania.
Orzecznictwo i praktyka ukształtowały interpretację przesłanek – przykładowo, m.in.:
Ad 1.
Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności zalicza się do kategorii
przesłanek zobiektywizowanych. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest
s
twierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia Oznacza
to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej
przewidzieć zarówno zamawiający, jak również wykonawca (wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012
r. sygn. akt KIO 156/12).
Zmiana okoliczności, o której mowa w omawianym przepisie musi mieć charakter
zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od
samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego
zamawiającego i stanowiącego źródło prawa (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt
KIO 2832/14).
Ad 2.
Prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym -
Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r. sygn. akt W 8/96,
o
kreślił, że jako interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
W
każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny
chodzi
i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga
ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego
znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku
interesu p
ublicznego nad interes indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1993 r., III ARN 49/1993, OSNC 1994, nr 9,
poz. 181).
W orzecznictwie wskazywano też:
Na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz
wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione.
Naruszeniem interesu publicznego nie będą także zdarzenia powstałe wskutek
niedbalstwa zamawiającego. Zamawiający musi także wykazać, że przy zachowaniu należytej
staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy
czym interes pub
liczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego.
Ad 3. C
zego nie można było wcześniej przewidzieć - koniecznym jest udowodnienie
przez zamawiającego, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można
było przy zachowaniu należytej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, w wyniku
czego kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie
publicznym.
Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy konieczne jest ustalenie, że zmiana
okolic
zności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie możliwość, jej wystąpienia. Istotna
zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem
wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych
warunkach powoduje,
że dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes
publiczny, któremu miało służyć to postępowanie (wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt
KIO 156/12).
Jednocześnie orzecznictwo wskazuje jednoznacznie na to, że dla możliwości
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie jest wystarczające wyłącznie wystąpienie wyżej
omówionych przesłanek, ale także kompletne i czytelne zaprezentowanie ich w postępowaniu.
Pełne, klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem zamawiającego, tylko
wtedy bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się zamawiający,
gdy zostaną one w sposób pełny i rzetelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja
zamawiającego może zostać poddana rzeczywistej kontroli (wyrok KIO z dnia 4 marca 2014
r. sygn. akt KIO 293/14 i KIO 294/14).
Konieczność unieważnienia postępowania w rozpoznanej sprawie, Zamawiający
uzasadnił stanem epidemii. Stan epidemii istniejący w dacie unieważnienia postępowania,
wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu
zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na
przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał
wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz. U. 2020 poz. 374 ze zm.) przewiduje rozwiązania umożliwiające
dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty
wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy – w wyroku z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt
KIO 599/20.
Przedmiot zamówienia uzasadnia przyjęcie poglądu, że realizacja zamówienia
pozostaje nadal aktualna, zachodzi potrzeba wykonania
tego typu usług w jakiejkolwiek
formule.
Zatem wyłączną przyczynę unieważnienia postępowania nie stanowiła okoliczność, że
prowadzenie post
ępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Przesłanka ta ma zastosowanie w sytuacji całkowitego odstępstwa od realizacji postępowania
i w efekcie całkowitego odstępstwa od wykonania zamówienia (zaniechanie wykonania
zamówienia).
W
okolicznościach sprawy, nie można uznać, że została spełniona przesłanka - czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
W dacie wszczęcia postępowania – 31 marca 2020 r. – obowiązywały akty prawne (od
8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych), Zamawiający w okresie 31 marca – 17 czerwca 2020
r. prowadził postępowanie, wyznaczył datę składania ofert 20 maja 2020 r. i dopiero po
złożeniu ofert unieważnił postępowanie, w okolicznościach epidemicznych i gospodarczych
korzystniejszych niż w dacie wszczęcia postępowania.
Zaś zmiana okoliczności wystąpiła nie później niż od 8 marca 2020 r., o czym było
wiadomo 31 marca 2020 r.
Nie zostało wykazane łączne spełnienie przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp:
1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
2) że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3)
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W tej sytuacji, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
nakazując na podstawie ust. 3 pkt 1 tego artykułu czynność określoną w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 15 000 zł (§ 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia) oraz zasądziła na rzecz
Odwołującego wskazaną kwotę tytułem uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia),
kwotę 3 567 zł jako wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa (§ 3 pkt 2 rozporządzenia) – na podstawie rachunków załączonych do akt
sprawy.
Przewodniczący: ………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej
na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Port Czystej Energii Sp. z o.o.,
ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Centrum Promocji i
Reklamy Remedia Sp. z o.o. Sp.k., ul. Dolina 35, 85-212 Bydgoszcz
– tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Port Czystej Energii Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55,
80-
180 Gdańsk na rzecz wykonawcy: Centrum Promocji i Reklamy Remedia Sp.
z o.o. Sp.k., ul. Dolina 35, 85-212 Bydgoszcz
kwotę 18 584 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy pięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) – tytułem uiszczonego wpisu (15 000
zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 567 zł) i opłaty skarbowej (17 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 1402/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Port Czystej Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Usługi public relations wraz z edukacją ekologiczną”, na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 064-153384.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący – Centrum Promocji i Reklamy Remedia Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Bydgoszczy
– wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie
dotyczące następujących czynności podjętych przez Zamawiającego, polegających na
unieważnieniu postępowania z powołaniem na art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. w związku z istotną
zmianą okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonania zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy:
1) ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 marca 2020 r., a zatem już po
wydaniu rozporządzenia Ministerstwa Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia
na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491);
2)
termin składania ofert mijał 20 maja 2020 r., kiedy to następowało już odmrażanie gospodarki
i zdejmo
wanie wcześniejszych ograniczeń;
3)
Zamawiający sam uwzględnił sposób realizacji umowy oraz jej dostosowania do aktualnej
sytuacji epidemiologicznej w Polsce zastrzegając w § 14 ust. 4b Wzoru umowy, stanowiącej
załącznik nr 10 do SIWZ, możliwość zmiany wynagrodzenia zachowując ekwiwalentność
świadczeń albo zaniechania zlecenia określonych usług;
4)
usługi doraźne będą, zgodnie z SIWZ, realizowane w oparciu o harmonogram, którego
sporządzenie leży po stronie Wykonawcy, a data końcowej realizacji umowy została określona
na 30.06.2023 r.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego załączając dowód ich poniesienia (faktura oraz potwierdzenie
uiszczenia opłaty skarbowej).
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
-
screen ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi public relations wraz z
edukacją ekologiczną”, zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31
marca 2020 r. pod numerem 2020/S 064-153384,
-
treść ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi public relations wraz z
edukacją ekologiczną” wraz z Opisem Przedmiotu Zamówienia i Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje:
1.
Pismem z dnia 17.06.2020 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
udzielenie zamówienia pn. „Usługi public relations wraz z edukacją ekologiczną” powołując się
na istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Okolicznościami faktycznymi leżącymi u podstaw decyzji o unieważnieniu jest trwająca
epidemia choroby COVID-
19. W ocenie Odwołującego podana podstawa unieważnienia
postępowania jest pozorna i nie znajduje odzwierciedlenia w okolicznościach faktycznych.
2. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający mógł i przewidywał możliwość wystąpienia
zm
iany okoliczności. Wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31
marca 2020 r.
, a zatem już po wydaniu rozporządzenia Ministerstwa Zdrowia z dnia 20 marca
2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z
2020 r. poz. 491). W dniu zamieszczenia ogłoszenia znane zatem były Zamawiającemu
ograniczenia wprowadzone ww. rozporządzeniem - zamknięte były już wówczas szkoły,
instytucje kulturalne, wstrzymane loty i zamknięte granice. Trudno zatem zgodzić się z
twierdzeniem, że po wszczęciu postępowania nastąpiła istotna zmiana okoliczności.
Okoliczności te (zagrożenie związane z chorobą COVID-19) nastąpiły bowiem przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, po dniu
ogłoszenia o zamówieniu, a jeszcze przed datą złożenia ofert, następowało stopniowe i
systematyczne zdejmowanie wcześniejszych obostrzeń. Sytuacja zatem uległa poprawie, w
stosunku do dnia, w którym Zamawiający wszczął postępowanie.
3. N
awet gdyby uznać, że rzeczywiście nastąpiła istotna zmiana okoliczności, czemu
Odwołujący zaprzeczył, to wskazał, że można ją było przewidzieć, a co więcej - Zamawiający
ją przewidział. Zamawiający sam uwzględnił sposób realizacji umowy oraz jej dostosowania
do aktualnej sytuacji epidemiologicznej w Polsce wskazując w § 14 ust. 4b Wzoru umowy,
stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ, że: „Dostosowanie sposobu wykonania
poszczególnych usług wchodzących w zakres usługi stałej i usług doraźnych do aktualnej
sytuac
ji epidemiologicznej i występowania zagrożenia zarażeniem COVID-19 i wykonywanie
usług w sposób bezpieczny i zgodny z zaleceniami Ministra Zdrowia, Sanepid i innych
właściwych organów sanitarnych - jeżeli zmiana sposobu świadczenia poszczególnych usług
będzie wiązała się ze zmianą wynagrodzenia za świadczenie takich usług Zamawiający może
- wedle swojego wyboru -
zgodzić się na zmianę wynagrodzenia zachowując ekwiwalentność
świadczeń albo zaniechać zlecenia określonych usług”. Skoro Zamawiający, sporządzając
wzór, zastrzegł w nim możliwość zmiany umowy z uwagi na zagrożenia zarażeniem COVID-
19, to nie sposób uznać, że to zagrożenie było istotną zmianą okoliczności, których
Zamawiający nie mógł przewidzieć.
4. W
brew stanowisku Zamawiającego, usługi, których dotyczy zamówienie, są możliwe do
realizacji w przewidziany w SIWZ (
w tym we wzorze umowy) sposób. Odwołujący podkreślił,
że Zamawiający nie określił ściśle terminów, w których wykonane mają być poszczególne
usługi wchodzące w skład zamówienia, a ostateczny termin wykonania określono na
30.06.2023 r. Zgodnie z SIWZ, Wykonawca po podpisaniu umowy na realizację przedmiotu
postępowania ma za zadanie wykonać pełen plan i harmonogram Kampanii promocyjnej. Co
więcej, w dokumentacji przetargowej nie zostały wskazane konkretne daty realizacji
wymienionych w piśmie z dnia 17.06.2020 r. usług, których wykonanie, zdaniem
Zamawiającego, nie będzie możliwe. Nazwane zostały one usługami doraźnymi i realizowane
będą w oparciu o harmonogram, który Wykonawca, zgodnie z opisami SIWZ, przestawić ma
w dokumentach Strategii Komunikacji Projektu. W Załączniku nr 9 do SIWZ wskazano, że
„Określone w harmonogramie, o którym mowa w pkt (xi) powyżej usługi doraźne, uważa się
za zlecone Wykonawcy w ramach wykonywania niniejszej Umowy po zatwierdzeniu Raportu
Miesięcznego (w stosownych przypadkach cz. II Raportu Miesięcznego) przez Zamawiającego
na zasadach określonych w pkt 6.3 OPZ.” W tym samym dokumencie Zamawiający wskazał
również, że „W harmonogramach, o których mowa w pkt (xi), w przypadku usług doraźnych,
których świadczenie wymaga podjęcia przez Wykonawcę działań przygotowawczych z
wyprzedzeniem czasowym dłuższym niż 1 okres sprawozdawczy, a które w szczególności
zostały ujęte w zaakceptowanej przez Zamawiającego Strategii Komunikacji Zewnętrznej i
Mediaplanie w uzasadnionych przypadkach, możliwe jest ujęcie usług z katalogu usług
doraźnych, które mają być świadczone w dalszych niż kolejno następujących okresach
sprawozdawczych.
Nadto wskazano, że „Usługi doraźne w zakresie ilości maksymalnych
określonych w niniejszym OPZ mogą być zlecone przez Zamawiającego w formie pisemnej
lub za pośrednictwem poczty e-mail, niezależnie od propozycji Wykonawcy przedstawionych
w Strategii Komunikacji Zewnętrznej oraz Raportach Miesięcznych w każdym czasie w okresie
obowiązywania Umowy ze stosownym wyprzedzeniem koniecznym dla ich wykonania.
Wykonawca zlecone przez Zamawiającego w tym trybie usługi doraźne wykona w terminie
wskazanym w niniejszej OPZ lub,
w przypadku braku określenia terminu w niniejszej OPZ, w
terminie ustalonym przez Strony Umowy. Usługi doraźne zlecone przez Zamawiającego w tym
trybie należy każdorazowo uwzględnić w części I odpowiedniego Raportu Miesięcznego
dotyczącego okresu sprawozdawczego, w którym zostały wykonane”.
5.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia uwzględnił możliwość
wprowadzenia zmian d
o umowy (Rozdział XVII SIWZ pkt 2): „Zamawiający przewiduje
możliwość dokonywania zmian postanowień umowy, także w stosunku do treści oferty, na
podstawie,
której dokonano wyboru Wykonawcy, w przypadkach szczegółowo opisanych w
Umowie (załącznik nr 10 do SIWZ)”. Odwołujący uznał, że Zamawiający mógłby umożliwić
Wykonawcy zrealizowanie usług w każdym czasie trwania umowy lub tak zmodyfikować ich
zakres aby odpowiada
ły aktualnym wymogom sanitarno-epidemiologicznym w Polsce.
Również w Załączniku numer 10 do SIWZ (wzór umowy) w § 4 ust. 2 widnieje opis, że
„Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego informowania Zamawiającego o wszelkich
okolicznościach mogących mieć negatywny wpływ na sposób i termin wykonania przedmiotu
umowy.” Również § 14 ust. 1 umowy określa możliwe zmiany w realizacji Kontraktu -
„Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, na zasadach określonych w art. 144
ustawy PZP”. Również § 14 ust. 2a określa możliwość wprowadzenia zmiany sposobu
spełnienia świadczenia: „Zmiana sposobu wykonania poszczególnych świadczeń w stosunku
do sposobu opisanego w OPZ
z zachowaniem celów poszczególnych działań w związku z
dostępnością lub skutecznością oddziaływania poszczególnych narzędzi (usług doraźnych)”.
6.
Z przytoczonych wyżej fragmentów wynika, że usługi doraźne, których Wykonawca nie
może wykonać podczas pandemii, mogą być wykonane w późniejszym czasie. To Wykonawca
ma zadanie zaplanować przebieg realizacji zamówienia, który zagwarantuje wykonanie go w
sposób należyty i dopasowany do aktualnej sytuacji epidemiologicznej w Polsce i na świecie.
Odwołujący wskazał, że przytoczone przez Zamawiającego usługi mogą zostać zrealizowane
w również w innej formie, uwzględniającej trwającą pandemię. Na przykład: konferencje
prasowe i briefingi mogą zostać zrealizowane uwzględniając przepis pozwalający na
organizację podobnych spotkań do maksymalnie 150 osób. Kampania medialna w salach
kinowych również może już niebawem zostać przeprowadzona, gdyż kina sieciowe mają już
zgodę na ponowne otwarcia swoich obiektów. Co więcej, szkolenia dla nauczycieli oraz
młodzieży szkolnej Wykonawca mógłby wykonać w formie zajęć i szkoleń on-line, czyli w
formie,
która w czasie pandemii jest na bieżąco realizowana i z powodzeniem zastępuje
szkolenia w tradycyjnej formie. Organizację imprezy plenerowej można z kolei, zgodnie z
umową, zawiesić w czasie i zrealizować na końcu kampanii promocyjnej - jako event
otwierający działanie Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych.
Podobnie targi, które na dzień dzisiejszy można organizować w reżimie sanitarnym,
odmrożone mają zostać pod koniec sierpnia w większym zakresie.
7.
Nie jest prawdą, na co wskazał Zamawiający, że produkcja materiałów edukacyjnych jest
obecnie niemożliwa. Odwołujący prowadzi obecnie działalność w normalnym trybie i wszelkie
zamówienia wykonywane są na bieżąco. Wobec postępującego odmrażania gospodarki i
zdejmowania kolejnych obostrzeń, obecnie nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że
wykonanie dominującej części zamówienia nie będzie mogło być zrealizowane.
8.
Co do zasady, wykonywanie tego typu zamówień, gdzie kampania prowadzona jest w
oparciu o stale aktualizowany harmonogram, umożliwia Wykonawcy realizację zadań w
elastyczny sposób, tj. przenoszenia działań w czasie i ich odpowiednie zaplanowanie, zgodnie
z aktualnymi wytycznymi sanitarnymi i epidemiologiczny
mi. Również rozliczanie usług
doraźnych prowadzone jest w trybie raportowania wykonanych usług i zapłaty za usługi
opisane w raporcie miesięcznym, których ceny jasno określone są w cenniku usług doraźnych,
który jest załącznikiem oferty złożonej w opisywanym postępowaniu.
9.
Utrwalony w doktrynie pogląd stanowi, że dla zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp należy
stwierdzić, po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej
wystąpienia, a po drugie, że jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno
prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym.
Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie
wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było
przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania
nie będzie leżało w interesie publicznym (W. Dzierżanowski w: Prawo zamówień publicznych,
komentarz, wyd. II, Zakamycze 2005,
s. 320.) Zmiana okoliczności musi mieć charakter
istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a nie utrudniający) realizację zamówienia według
dotychczasowych założeń, a więc znaczący i niebagatelny, co bywa rozumiane jako zmiana
będąca następstwem zdarzeń nadzwyczajnych, występujących rzadko (wyrok Sądu
Okręgowego w L. z 10.04.2009 r, sygn. akt IX Ga 30/2008). Istotne jest przy tym, że nie jest
wystarczające samo zagrożenie taką zmianą, ale niezbędne jest, aby unieważnienie
postępowania było reakcją na zdarzenie, które już zaszło, a które nie było do przewidzenia w
chwili jego wszczęcia.
10.
Mając na uwadze przytoczone wyżej okoliczności faktyczne Odwołujący uznał, że:
a) po dniu wszczęcia postępowania nie nastąpiła zmiana okoliczności,
b) nawet jeżeli uznać, że taka zmiana nastąpiła to:
-
była ona możliwa do przewidzenia,
-
nie powoduje niemożności wykonania umowy, zgodnie z SIWZ.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący wskazał, że odwołanie jest w pełni uzasadnione i
zasługuje na uwzględnienie.
Zama
wiający, w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości;
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów stawiennictwa na rozprawie, zgodnie ze złożonymi na rozprawie rachunkami.
W uzasadnieniu pisma wskazał, co następuje.
Zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności
Zamawiający wskazał, że prawidłowo zastosował przepis art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
Zarzuty O
dwołującego sprowadzają się wyłącznie do polemiki z zakresem obowiązywania
przepisów szczególnych regulujących określone nakazy i zakazy w związku z stanem epidemii
obowiązującym na terenie kraju. Regulacje te obowiązujące w dacie unieważnienia
postępowania, tak jak to zostało wskazane w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego czyniły
znaczącą część planowanych działań niewykonalnych w planowany sposób, a możliwy do
wykonania zakres poszczególnych zakresów nie miał szansy na zakładaną efektywność
edukacyjną i informacyjną. W tym zakresie nie jest istotne, że Zamawiający przewidział
możliwość zmiany umowy poprzez dostosowanie sposobu wykonania określonych świadczeń
do wymogów prawnych i sanitarnych w związku ze stanem epidemii, gdyż kluczowe części
zamówienia w zakresie usług doraźnych w zakresie:
- organizacji
konferencji okolicznościowych,
-
konferencji prasowych i briefingów,
-
spotkań z mieszkańcami i interesariuszami projektu,
-
udziału w targach, kongresach i wystawach,
-
przygotowanie stoisk do udziału w targach, kongresach i wystawach,
-
organizacja dużej imprezy plenerowej dla mieszkańców,
- przeprowadzenie kampanii medialnej w salach kinowych,
-
organizacja szkoleń dla nauczycieli,
-
prowadzenie zajęć dla młodzieży szkolnej oraz seniorów,
-
produkcja materiałów edukacyjnych do wykorzystania podczas prowadzonych działań
edukacyjnych realizowanych
z uwzględnieniem obowiązujących ograniczeń nie mają szansy
na osiągnięcie zakładanych efektów edukacyjnych i informacyjnych.
Argumenty odwołania, że w dacie wszczęcia postępowania obowiązywał na terenie
kraju stan epidemi
i (obowiązywało rozporządzenie Ministra Zdrowia z dn. 20.03.2020) nie
wpływa na poprawność oceny czynności Zamawiającego, gdyż w dacie wszczęcia
postępowania nie można było przewidzieć, ani sposobu rozwoju stanu zagrożenia ani jego
wpływu na zachowania społeczne potencjalnych odbiorców usług, które miały być wykonane
w ramach unieważnionego postępowania. Już sposób regulacji zarówno rozporządzenia
Ministra Z
drowia wskazanego w odwołaniu jak i następnie wydawanych rozporządzeń Rady
Ministrów w każdym przypadku zakładał tymczasowość ograniczeń bądź poprzez wskazanie
na obowiązywanie „do odwołania” lub poprzez wskazanie określonych terminów
obowiązywania poszczególnych ograniczeń. W takiej sytuacji nie można kwestionować
poprawności działania Zamawiającego w dacie wszczęcia postępowania ani przypisywać mu
zdolności profetycznych co do spodziewanego rozwoju pandemii i jej skutków nie tylko w
zakresie stanu zdrowia i zagrożenia zakażeniem, ale przede wszystkich zmian świadomości
społecznej i preferowanych sposobów zachowań potencjalnych odbiorców usług
przewidzianych do wykonania w unieważnionym postępowaniu.
Podobnie wskazanie w odwołaniu na spodziewane „odmrażanie gospodarki” i inne niż
p
ierwotnie obowiązujące zakresy ograniczeń w działalności, która miała być realizowana w
ramach zamówienia nie wpływają na poprawną ocenę zdefiniowanej przez Zamawiającego
istotnej zmiany okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania.
Poprawność zachowania Zamawiającego dotyczy trzech przestanek art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp i
tak: (1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że (2) prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, (3) czego nie można było
wcze
śniej przewidzieć.
Ad
(1) wystąpienie istotnej zmiany okoliczności. Za punkt odniesienia do oceny
istotności zmiany można przyjąć moment wszczęcia postępowania. Nie powinno budzić
wątpliwości, że rozwój pandemii COVID-19 jest zjawiskiem wpływającym w bezprecedensowy
sposób na życie gospodarcze i społeczne całego świata. Jako istotne okoliczności, które
podległy zmianie można wskazać zarówno prawne ograniczenia co do możliwości realizacji
poszczególnych usług wymienionych powyżej w sposób przewidziany przez Zamawiającego
(limity uczestników określonych imprez, dystans społeczny, sposób realizacji świadczeń, brak
możliwości bezpośrednich spotkań z interesariuszami itp.), jak też możliwość osiągnięcia
założonych celów związanych ze zmianą zachowań społecznych i indywidualnych związanych
z r
yzykiem zakażenia polegające m.in. na unikaniu imprez grupowych, spotkań, udziału w
konferencjach itp.
Ad
(2) realizacja zamówienia i ponoszenie wydatków na poszczególne usługi, które nie
mogą być wykonane w zakresie i w sposób przewidziany w Opisie Przedmiotu Zamówienia
nie leży w interesie publicznym, gdyż prowadzi do marnotrawstwa publicznych środków.
Zama
wiający jest spółką komunalną, której powierzono realizację zadań własnych gminy
miasta Gdańska i innych Gmin z regionu w zakresie gospodarki odpadami. Finansowanie
niniejszego zamówienia odbywa się wyłącznie ze środków publicznych przy znaczącym
udziale (
ok. 50%) dotacji uzyskanej ze środków Funduszu Spójności Unii Europejskiej.
W takiej sytuacji kontynuowanie przedmiotowego zamówienia i wydatkowanie środków na
usługi, które ze względu na ograniczenia prawne i zmianę zachowań społecznych odbiorców
nie będą miały spodziewanego zasięgu i skuteczności nie leży w interesie publicznym.
Ad (3) Jak już wspomniano, punktem odniesienia dla oceny poprawności zastosowania
art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp może być moment wszczęcia postępowania. W niniejszym
postępowaniu jest to prawidłowa referencja uzasadniająca poprawność zachowania
Z
amawiającego. Wszystkie przepisy dotyczące stanu epidemii, zarówno ustawy nazywane
„tarczami antykryzysowymi” jak i rozporządzenia Ministra Zdrowia jak i rozporządzenia Rady
Ministrów mają charakter tymczasowy. Wprowadzane są bądź „do odwołania” bądź na
określony okres. Taka metoda regulacji uzasadniona jest między innymi specyfiką sytuacji
epidemiologicznej i brakiem możliwości przewidywania sposobu rozwoju sytuacji i jej wpływu
na życie społeczne i gospodarcze. Przed podobnymi dylematami jak prawodawca stoi w
niniejszym postępowaniu Zamawiający. Nie mógł przewidzieć, że stan epidemii ogłoszony
20.03.2020 r. będzie trwał także 17 czerwca 2020 r., ani nie mógł przewidzieć, że ograniczenia
działalności gospodarczej, które pierwotnie obowiązywały będą obowiązywały także w dacie
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a tym bardziej nie mógł przewidzieć, że
planowanym okresie wykonywania poszczególnych świadczeń konieczne będzie gruntowna
zmia
na sposobu i zakresu komunikacji społecznej z zastosowaniem innych narzędzi niż
planowane w dotychczasowych warunkach nieuwzględniających stanu zagrożenia
epidemiologicznego.
W tej sytuacji wskazywanie na pozorność przyczyn unieważnienia postępowania jest
nieuprawnionym bagatelizowaniem troski Z
amawiającego zarówno o publiczne środki jak i
zdrowie odbiorców działań edukacyjnych i informacyjnych przewidzianych do wykonania w
ramach zamówienia, jak i o skuteczność działań edukacyjnych i informacyjnych dotyczących
realizowanej inwestycji i świadomości ekologicznej.
Nie ma dla powyższej oceny żadnego znaczenia fakt, że we wzorze umowy
Z
amawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian w związku z wymaganiami
sanitarnymi i epidemiologicznymi, gdyż i tak dla wprowadzenia takich zmian konieczna jest
zgoda wykonawcy, czego się przewidzieć nie da, ale też przewidziany zakres dopuszczonych
zmian skutkowałby fikcyjnym wykonywaniem poszczególnych zakresów i marnotrawstwem
publicznych środków.
Z powyższych powodów czynność Zamawiającego w zakresie unieważnienia
postępowania ma prawne i faktyczne uzasadnienie a odwołanie podlegać powinno oddaleniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy: APLAN MEDIA Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi (nieobecnego na posiedzeniu i późniejszej rozprawie), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, Izba uznała skuteczność
przystąpienia zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zatem wykonawca ten stał się
uczestnikiem post
ępowania odwoławczego.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. Odwołujący wykazał okoliczności
uprawniające go do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny sprawy
– stanowiska Odwołującego i Zamawiającego powtórzone w
uzasadnieniu
– nie jest sporny.
Inna
jest jedynie kwalifikacja czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w dniu 17 czerwca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy P
zp, ogłoszonego 31 marca 2020 r., z dokonywaniem czynności w toku –
dostosowaniem projektu
umowy uwzględniającego aktualne realia, ostatecznym ustaleniem
terminu składania ofert na 20 maja 2020 r. i ich przyjęciem.
Czynność unieważnienia postępowania Zamawiający uzasadnił następująco:
Uzasadnienie prawne i faktyczne
Podstawą prawną unieważnienia jest art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, który stanowi, że Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw decyzji o unieważnieniu dotyczą trwającej pandemii
choroby COVID-
19. Usługi objęte zamówieniem w niniejszym postępowaniu to m.in.
organizacja przez Wykonawcę konferencji okolicznościowych, konferencji prasowych i
briefingów, spotkań z mieszkańcami i interesariuszami projektu, udział w targach, kongresach
i wystawach, przygotowanie stoisk do udziału w targach, kongresach i wystawach, organizacja
dużej imprezy plenerowej dla mieszkańców, przeprowadzenie kampanii medialnej w salach
kinowych, organizacja szkoleń dla nauczycieli, prowadzenie zajęć dla młodzieży szkolnej oraz
seniorów, produkcja materiałów edukacyjnych do wykorzystania podczas prowadzonych
działań edukacyjnych.
Rozwijająca się na całym świecie, w tym Polsce, pandemia choroby spowodowanej wirusem
SarsCov-
2 skutkuje obecnie m.in. zawieszeniem do odwołania zajęć w szkotach, brakiem
możliwości organizacji wydarzeń targowych, imprez masowych o dużej skali. W takiej sytuacji
wykonanie dominującej części zamówienia nie jest możliwe, a brak jest wiarygodnych danych
pozwalających na dokonanie oceny, co do tego, kiedy (w jakim terminie) planowane do
wykonania usługi mogłyby zostać zrealizowane. Sytuacja związana z rozwojem epidemii ma
charakter dynamiczny i niemożliwy do przewidzenia. W związku z istotną zmianą okoliczności,
tj. rozwojem sytuacji epidemicznej oraz ograniczeniami możliwości świadczenia usług
promocyjnych i edukacyjnych, niemożliwymi do przewidzenia w dacie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o
przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.
Ograniczenia w działalności placówek edukacyjnych, działalności targowej, kongresowej,
możliwości organizowania zgromadzeń publicznych powodują, że dominująca część usług
objętych zamówieniem nie będzie mogła zostać zrealizowana w formie przewidzianej przez
Zamawiającego oraz w sposób zapewniający bezpieczeństwo biorących udział w projekcie,
Wykonawcy potencjalnych ucze
stników działań planowanych do realizacji w ramach
wykonywania zamówienia, a realizacja celów edukacyjnych i informacyjnych projektu nie
będzie możliwa do osiągnięcia. Obiektywny brak możliwości wykonania usług objętych umową
powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zawarcie umowy na
realizację usług niemożliwych do wykonania skutkowałoby zaś niekorzystnym i nieracjonalnym
rozdysponowaniem środków publicznych. Z tych przyczyn Zamawiający podjął decyzję o
unieważnieniu postępowania. Konieczne działania informacyjne i edukacyjne, których zakresy
i sposób wykonania będą uwzględniały stan epidemii COVID 19 zostaną zlecone przez
Zamawiającego w odrębnych postępowaniach.
Izba zważyła
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowi: z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli: wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie m
ożna było wcześniej przewidzieć.
Treść przepisu nie uległa zmianie. Nie wystąpiły okoliczności pozwalające, wobec
sformalizowanej procedury postępowania odwoławczego, na żadne odstępstwo w jego
stosowaniu. Interpretacja przepisu jest jednoznaczna.
Jest to ścisły krąg przesłanek nie
pozwalający na zastosowanie wykładni rozszerzającej.
Dla unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tej
podstawie nieodzowne jest spełnienie przesłanek występujących łącznie:
1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
2) że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3)
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Okoliczności odpowiadające wskazanym przesłankom muszą mieć charakter trwały i
nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania.
Orzecznictwo i praktyka ukształtowały interpretację przesłanek – przykładowo, m.in.:
Ad 1.
Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności zalicza się do kategorii
przesłanek zobiektywizowanych. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest
s
twierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia Oznacza
to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej
przewidzieć zarówno zamawiający, jak również wykonawca (wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012
r. sygn. akt KIO 156/12).
Zmiana okoliczności, o której mowa w omawianym przepisie musi mieć charakter
zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od
samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego
zamawiającego i stanowiącego źródło prawa (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt
KIO 2832/14).
Ad 2.
Prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym -
Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r. sygn. akt W 8/96,
o
kreślił, że jako interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
W
każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny
chodzi
i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga
ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego
znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku
interesu p
ublicznego nad interes indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1993 r., III ARN 49/1993, OSNC 1994, nr 9,
poz. 181).
W orzecznictwie wskazywano też:
Na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz
wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione.
Naruszeniem interesu publicznego nie będą także zdarzenia powstałe wskutek
niedbalstwa zamawiającego. Zamawiający musi także wykazać, że przy zachowaniu należytej
staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy
czym interes pub
liczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego.
Ad 3. C
zego nie można było wcześniej przewidzieć - koniecznym jest udowodnienie
przez zamawiającego, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można
było przy zachowaniu należytej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, w wyniku
czego kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie
publicznym.
Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy konieczne jest ustalenie, że zmiana
okolic
zności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie możliwość, jej wystąpienia. Istotna
zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem
wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych
warunkach powoduje,
że dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes
publiczny, któremu miało służyć to postępowanie (wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt
KIO 156/12).
Jednocześnie orzecznictwo wskazuje jednoznacznie na to, że dla możliwości
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie jest wystarczające wyłącznie wystąpienie wyżej
omówionych przesłanek, ale także kompletne i czytelne zaprezentowanie ich w postępowaniu.
Pełne, klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem zamawiającego, tylko
wtedy bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się zamawiający,
gdy zostaną one w sposób pełny i rzetelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja
zamawiającego może zostać poddana rzeczywistej kontroli (wyrok KIO z dnia 4 marca 2014
r. sygn. akt KIO 293/14 i KIO 294/14).
Konieczność unieważnienia postępowania w rozpoznanej sprawie, Zamawiający
uzasadnił stanem epidemii. Stan epidemii istniejący w dacie unieważnienia postępowania,
wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu
zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na
przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał
wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz. U. 2020 poz. 374 ze zm.) przewiduje rozwiązania umożliwiające
dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty
wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy – w wyroku z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt
KIO 599/20.
Przedmiot zamówienia uzasadnia przyjęcie poglądu, że realizacja zamówienia
pozostaje nadal aktualna, zachodzi potrzeba wykonania
tego typu usług w jakiejkolwiek
formule.
Zatem wyłączną przyczynę unieważnienia postępowania nie stanowiła okoliczność, że
prowadzenie post
ępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Przesłanka ta ma zastosowanie w sytuacji całkowitego odstępstwa od realizacji postępowania
i w efekcie całkowitego odstępstwa od wykonania zamówienia (zaniechanie wykonania
zamówienia).
W
okolicznościach sprawy, nie można uznać, że została spełniona przesłanka - czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
W dacie wszczęcia postępowania – 31 marca 2020 r. – obowiązywały akty prawne (od
8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych), Zamawiający w okresie 31 marca – 17 czerwca 2020
r. prowadził postępowanie, wyznaczył datę składania ofert 20 maja 2020 r. i dopiero po
złożeniu ofert unieważnił postępowanie, w okolicznościach epidemicznych i gospodarczych
korzystniejszych niż w dacie wszczęcia postępowania.
Zaś zmiana okoliczności wystąpiła nie później niż od 8 marca 2020 r., o czym było
wiadomo 31 marca 2020 r.
Nie zostało wykazane łączne spełnienie przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp:
1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
2) że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3)
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W tej sytuacji, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
nakazując na podstawie ust. 3 pkt 1 tego artykułu czynność określoną w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 15 000 zł (§ 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia) oraz zasądziła na rzecz
Odwołującego wskazaną kwotę tytułem uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia),
kwotę 3 567 zł jako wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa (§ 3 pkt 2 rozporządzenia) – na podstawie rachunków załączonych do akt
sprawy.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
