rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1419/20
KIO 1419/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020 r. przez wykonawcę GISS Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020 r. przez wykonawcę GISS Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego - GISS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego - wykonawcy Siltec Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika
post
ępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Członkowie:
…………………………..
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1419/20
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie
przetargu ograniczonego w dz
iedzinach obronności i bezpieczeństwa, którego przedmiotem
jest „Dostawa terminali SHF szczebla taktycznego w wersji przenośnej”, nr referencyjny
IU/101/V-88/ZO/POOiB/DOS/Z/2019
(dalej:
„Postępowanie”).
Wartość
zamówienia
przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2019/S 157-389500.
W dniu 16 czerwca 2020 r. Zamawi
ający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazując, iż m.in. wykonawca Siltec sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie spełnia te warunki. W dniu 26 czerwca 2020 r. GISS sp. z o.o. wniósł
odwołanie na tę czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Siltec sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Siltec”), mimo iż wykonawca ten nie wykazał braku
podstaw do
wykluczenia w zakresie określonym w art. 131 e ust. 1 pkt 1 w stosunku do
podmi
otu, na którego zasobach polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu;
ewentualnie:
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z
art. 22a ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Siltec do uzupełnienia
dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału w Postępowaniu nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w szczególności
poprzez uzupełnienie dokumentów wykazujących brak podstaw do wykluczenia w
stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w celu wykazania spełniania
warunków udziału w Postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania:
1)
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wniosku Siltec;
2)
powtórnej czynności badania i oceny wniosku złożonego przez Siltec, w tym ewentualnie
wezwanie Siltec do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
3)
wykluczenie Siltec z postępowania.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał m.in. iż wykonawca Siltec w celu
wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu powołał się na zasoby udostępnianie
przez spółkę Integrated Microwave Technology Ltd. z siedzibą w Clochester (UK), dalej jako:
„IMT”. Z załączonego wraz z wnioskiem wydruku z rejestru wynika, iż dwóch członków organu
zarządzającego IMT ma miejsce zamieszkania na terenie USA. W odniesieniu do tych osób,
Siltec wraz z wnioskiem złożył informacje wystawione przez Wydział Informacji Kryminalnych,
Federalne Biuro Śledcze. Dokumenty te w dniu 21.02.2020 r. podlegały uzupełnieniu w
zakresie ich tłumaczeń na język polski w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego dokumenty przedstawione przez Siltec, również po ich
uzupełnieniu, nie spełniają wymagań i nie wykazują braku podstaw do wykluczenia w sposób
wymagany w Ogłoszeniu i zamówieniu i przepisach prawa – ustawy Pzp oraz rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako:
„rozporządzenie o dokumentach”). Z treści informacji pozyskanych dla panów R. G. B. i J. B.
P.
nie wynika potwierdzenie braku wyroków skazujących (zgodnie z zakresem przesłanki
wykluczenia), ale wyłącznie brak informacji dotyczących aresztowań w rejestrze FBI.
Tłumaczenie zwykłe na język polski przedłożone (dwukrotnie) przez Siltec jest w sposób
oczywisty błędne, gdyż angielski termin „arrest” tłumaczy się jako „aresztowanie”, „areszt” (ew.
„zatrzymanie”), natomiast w żaden sposób nie odnosi się ono do skazań/wyroków
skazujących. Nie sposób zatem uznać, aby dokument ten odpowiadał wymaganiom i posiadał
zakres weryfikacji właściwy dla potwierdzenia braku przesłanki do wykluczenia IMT w
odniesieniu do dwóch członków organu zarządzającego tej spółki.
Ponadto, t
reść wyników weryfikacji, którą przedstawia uzyskana informacja z
Federalnego Biura Śledczego, wskazuje wyraźnie, iż ograniczone są one do „arrest data at
the FBI” (tłum. własne Odwołującego: „danych dotyczących aresztowania posiadanych przez
FBI”), z zastrzeżeniem, iż: „This does not prectude further criminal history at the State or local
level” (tłum. własne Odwołującego: „nie wyklucza to dalszej historii karalności na poziomie
stanowym lub lokalnym)
. Z samej treści przedstawionego dokumentu wynika zatem, iż nie
przedstawia on kompletnych informacji w zakresie wyroków karnych danej osoby i wymaga
uzupełnienia (albo w zakresie poszerzenia zakresu i wyników wyszukiwania w ramach tego
samego rejestru albo o informacje z rejestrów prowadzonych na poziomie stanowym lub
lokalnym).
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2019 r.,
sygn. KIO 420/19
i stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Siltec zaświadczenia nie są
właściwymi dokumentami dla wykazania niekaralności członków zarządu.
Następnie Odwołujący podniósł, że przedmiotowe dokumenty byty już przedmiotem
wezwania i uzupełnienia w toku postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z
tym
jednokrotna możliwość zastosowania tej instytucji, w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
zasady równego traktowania wykonawców, uzasadniają wykluczenie wykonawcy Siltec z
postępowania, bez powtórnej możliwości uzupełnienia wadliwych dokumentów. Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd dokonując nieprawidłowego tłumaczenia kwestionowanej
treści zaświadczenia, która wskazuje na jego nieprawidłowość. Dokonując zatem powtórnej
weryfikacji -
w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 17.02.2020 r.- złożonych wraz z
wnioskiem dokumentów i ich tłumaczeń, Wykonawca powinien był dochować należytej
staranności i zadbać o przedstawienie prawidłowych zaświadczeń i dokładnych tłumaczeń ich
treści. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Siltec ponownie przedłożył dokumenty
niepotwierdzające braku podstaw do wykluczenia oraz nie skorygował niewłaściwego
tłumaczenia ich treści, wprowadzającego Zamawiającego w błąd co do faktycznego zakresu
objętego weryfikacją i poświadczeniem przez organ wystawiający dokument. W związku z
powyższym, w ocenie Odwołującego, Wykonawcy nie przysługuje dodatkowa możliwość
uzu
pełnienia przedmiotowych zaświadczeń i Siltec podlega wykluczeniu z Postępowania ze
względu na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia w zakresie podmiotu
udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Niemniej,
działając z ostrożności procesowej, na wypadek uznania, iż wezwanie z dnia
17.02.2020 r. i uzupełnienie dokumentów przez Siltec w dniu 21.02.2020 r. nie wyczerpuje
możliwości zastosowania wobec tego Wykonawcy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący
podn
iósł, iż obowiązkiem Zamawiającego powinno być wezwanie Siltec do przedstawienia
właściwych dokumentów wykazujących brak wyroków skazujących w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy
Pzp wobec IMT udostępniającego Siltec konieczne zasoby,
zaznac
zając, że uzupełniane dokumenty powinny potwierdzać te okoliczności nie później niż
na dzień składania wniosków w Postępowaniu. Odwołujący wskazał również na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 421/20 oraz
przytoczo
ne tam orzecznictwo Izby i podał, iż w stosunku do osób fizycznych mających
miejsce zamieszkania w
USA, nie jest dopuszczalne posłużenie się oświadczeniem takiej
osoby złożonym przed notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym itd. właściwym
ze względu na miejsce zamieszkania takiej osoby. Zastosowanie §8 ust.1 rozporządzenia o
dokumentach jest możliwe tylko w przypadku, gdy dokumenty, o których mowa w §7 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia nie są wydawane w kraju zamieszkania danej osoby. Nie jest to właściwe w
przypadku Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej.
Pismem z dnia 21
lipca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, ze uwzględnia odwołanie w całości.
Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. wykonawca Siltec sp. z o.o. (dalej
również:
„Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zaś pismem z dnia 22 lipca 2020 r., złożył sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wykonawca Siltec wskazał m.in., iż w odniesieniu
do członków zarządu IMT przedstawił oficjalne informacje z federalnego rejestru karnego
(Identity History Summary
– dalej jako: „IdHS") wydane przez FBI Criminal Justice Information
Services
– dalej jako: „FBI CJIS”. Zaświadczenia te wydawane są jedynie przez FBI CJIS, po
przeprowadzeniu drobiazgowej procedury weryfikacyjnej, na podstawie odcisków palców
osoby zainteresowanej. Spośród wszystkich rejestrów skazań funkcjonujących w USA, rejestr
FBI CJIS jest najbardziej kompletny. Rejestr ten, poza przestępstwami federalnymi, obejmuje
bowiem również przestępstwa stanowe i lokalne. Taki stan rzeczy wynika z tego, że informacje
o przestępstwach, które figurują w rejestrach stanowych i lokalnych raportowane są do rejestru
centralnego FBI CJIS w ramach programu międzystanowej wymiany informacji – „Interstate
Identification lndex System” (dalej jako: „HIS”). W ten sposób informacja uzyskana na
podstawie odcisków palców z FBI CJIS obejmuje również informacje o przestępstwach
popełnionych na poziomie stanowym i lokalnym. W konsekwencji, uzyskując zaświadczenie o
niekaralności wydane przez FBI CJlS, nie ma potrzeby przedkładania dodatkowych
zaświadczeń wydanych przez władze stanowe i lokalne.
Powyższego nie zmienia to, że na zaświadczeniach FBI CJIS przedłożonych przez
Odwołującego widnieje adnotacja: „This does not preclude further criminal history at State or
local level” (tłum. „Nie wyklucza to późniejszej historii kryminalnej na poziomie stanowym lub
lokalnym”). Adnotacja ta wynika bowiem z faktu, że niektóre stany (w tym stany, w których
zamieszkują członkowie zarządu IMT, tj. New Jersey i Floryda), po przekazaniu informacji o
aresztowaniu danej osoby do FBI CJIS za określony czyn, następnie samodzielnie aktualizują
kartotekę tej osoby w swoich rejestrach. W konsekwencji, rejestr FBI CJIS może nie zawierać
późniejszej historii kryminalnej danej osoby w odniesieniu do określonego czynu
zabronionego, ale zawiera informację z pierwszego etapu postępowania karnego, dotyczącą
aresztowania tej osoby za popełnienie tego czynu. Tym samym posłużenie się
zaświadczeniem IdHS wydanym przez FBI CJIS w celu wykazania braku podstaw wykluczenia
opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp
spełnia swoją funkcję. Informacja o
aresztowaniu danej osoby z tytułu popełnienia danego czynu zabronionego jest bowiem
bardziej „dotkliwa” dla wykonawcy niż informacja o skazaniu. Rejestr informacji o aresztowaniu
ma bowiem szerszy zakres niż rejestr informacji dotyczących wyłącznie skazania (nie każda
osoba aresztowana ostatecznie musi zostać skazana). Informacje o późniejszej historii
kryminalnej na poziomie stanowym i lokalnym,
które nie są raportowane do rejestru FBI CJIS
mogą natomiast jedynie polepszyć sytuację danej osoby (np. na skutek ułaskawienia lub
uniewinnienia).
W tym kontekście wykonawca Siltec zauważył, że choć powyższe zagadnienie
było przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą, orzecznictwo Izby nie jest w tym
zakresie jednolite. Izba niej
ednokrotnie przyjmowała bowiem stanowisko, zgodnie z którym dla
wykazania niekaralności osób mających miejsce zamieszkania w USA za wystarczające
należy uznać same zaświadczenia wydawane przez FBI, np. w wyroku z 27 marca 2018 r.
sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 oraz KIO 471/18,
w którym Izba stwierdziła, że: „Dokument
wystawiony przez FBI, czyli organ federalny jest uznawany za odpowiednik zaświadczenia
KRK w Polsce (vide: wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 761/10 i KIO/UZP
762/10, z dnia 8 marca 2016 r. sygn. akt KIO 249/16)
”, czy w wyroku z 14 września 2015 r.,
sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15.
Wykonawca Siltec
podkreślił, że właściwym zaświadczeniem wystawianym przez FBI
w celu potwier
dzenia braku karalności danej osoby jest zaświadczenie IdHS wydawane przez
FBI CJIS na podstawie odcisków palców osoby zainteresowanej, tj. zaświadczenie, które
przedłożył. Zaświadczenie to ma bowiem charakter oficjalny i urzędowy, a więc spełnia
przesłanki określone w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów dla zaświadczeń od
podmiotów zagranicznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego sformułowanym w oparciu o
wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 420/19 oraz KIO 421/20, Przystępujący nie miał
możliwości pozyskania innych dokumentów od FBI. W szczególności zaświadczeń takich nie
wydaje Biuro FBI działające przy Ambasadzie USA w Polsce. Wykonawca lub jego
pełnomocnicy podejmowali bowiem próby pozyskania zaświadczeń od Biura FBI działającego
przy Ambasadzie USA w Polsce, zgodnie wytycznymi sformułowanymi przez Izbę w
przytoczonych powyżej wyrokach, jednak spotkali się z decyzją odmowną. Biuro FBI w Polsce
stoi na stanowisku, że o wydanie takiego zaświadczania musi zwrócić się sam Zamawiający –
tj. Inspektorat Uzbrojenia lub brakiem jakiejkolwiek odpowiedzi. W konsekwencji jedynym
oficjalnym dokumentem FBI potwierdzającym brak karalności osób zamieszkujących w USA,
możliwym do pozyskania przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jest dokument IdHS wydawany bezpośrednio w USA przez FBI CJIS. Niezależnie
od powyższego, Przystępujący dochowując najwyższej staranności, zwrócił się również do
Zamawiającego o wystąpienie do Ambasady Stanów Zjednoczonych Ameryki - Biura
Współpracy Obronnej lub bezpośrednio do Szefa Biura FBI w Polsce o potwierdzenie, że z
dokumentów uzyskanych z FBI Criminal Justice Information Services (CJIS), które zostały
załączone do jego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wynika, że na dzień
12 listopada 2019 r. osoby w nich wskazane nie figurowały w kartotekach karnych i nie zostały
wydane wobec nich nakazy aresztowania w USA.
Możliwość taką przewiduje wprost §7 ust. 4
Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe Zamówienie kwalifikowane jest jako
zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a zatem podlega ono reżimowi
prawnemu wynikającemu z dyrektywy 2009/81/WE. Prawodawca unijny w motywie 65
preambuły tej dyrektywy wyraźnie wskazał, iż ,,[w] stosownych przypadkach
instytucje/podmioty zamawiające powinny zwracać się do kandydatów lub oferentów o
dostarczenie odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących
podmiotowej sytuacji kandydata lub oferenta, mogą zwrócić się o współpracę do właściwych
organów danego państwa członkowskiego (...). Wykluczenie wykonawców powinno być
również możliwe w przypadku, gdy instytucja zamawiająca/ podmiot zamawiający posiada
informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że
wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa
państwa członkowskiego”. Bez znaczenia, zdaniem wykonawcy Siltec, jest przy tym fakt, że w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien skierować swe zapytanie do
przedstawicielstwa kraju niebędącego państwem członkowskim UE (tj. USA). Istotą jest
bowiem to, że zabieg taki zagwarantowałby bezpieczeństwo państwa polskiego poprzez
stosowną weryfikację podmiotu, który będzie uczestniczył w realizacji Zamówienia o istotnym
znaczeniu dla obronności państwa. Z tego względu wystąpienie przez Zamawiającego do
Biura FBI w Polsce w celu potwierdzenia niekaralności członków zarządu spółki IMT, którzy
zamieszkują w USA, należy uznać za w pełni dopuszczalne, a w przypadku ewentualnych
wątpliwości Zamawiającego – wręcz za konieczne. Powyższe stanowisko znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. Jako przykład, wykonawca Siltec wskazał wyrok z dnia
10 listopada 2016 r. w sprawie C-199/15 Ciclat
, w którym stwierdzono, iż: „(...) po pierwsze,
że art. 45 ust. 2 lit. e) dyrektywy 2004/18 umożliwia państwom członkowskim wykluczenie
każdego wykonawcy, który nie wypełnił zobowiązań dotyczących opłacania składek na
ubezpieczenie społeczne. Po drugie, na podstawie art. 45 ust. 3 dyrektywy 2004/18 instytucje
zamawiające dopuszczają jako wystarczający dowód potwierdzający, że podmiot gospodarczy
nie znajduje się w sytuacji, o której mowa we wspomnianym ust. 2 lit. e), zaświadczenie
wydane przez właściwy organ danego państwa członkowskiego, z którego wynika, że wymogi
te zostały spełnione. Z treści wspomnianych przepisów nie wynika w żaden sposób, że
właściwe organy mają zakaz występowania z urzędu o wymagane zaświadczenie do zakładów
ubezpieczeń społecznych”. Nadto wykonawca Siltec wskazał, że wystąpienie przez
Zamawiającego do Szefa Biura FBI w Polsce, w celu uzyskania stosownego potwierdzenia, w
okolicznościach niniejszej sprawy jest nie tylko uprawnieniem, ale wręcz obowiązkiem
Zamawiającego, wynikającym z zasady proporcjonalności oraz ekonomiki prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższych argumentów, które w opinii wykonawcy Siltec świadczą o
tym, że przedłożone przez niego zaświadczenia FBI CJIS są wystarczające dla wykazania
braku po
dstaw wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy
Pzp,
Przystępujący wskazał, że ewentualne uwzględnienie Odwołania będzie skutkowało
naruszeniem zasad proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, o których
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy byłoby bowiem
wymaganie od wykonawców krajowych lub zagranicznych, których członkowie organów
zarządzających lub nadzorczych mają miejsca zamieszkania w USA, nie jednego, ale aż
trzech dokument
ów potwierdzających brak karalności, wydawanych przez trzy różne organy i
instytucje
, zaś wykonawcy, których członkowie organów zarządzających lub nadzorczych mają
miejsca zamieszkania w Polsce (lub w innych krajach, które nie mają ustroju federacyjnego)
p
rzedkładaliby tylko jeden dokument. W opinii wykonawcy Siltec brak jest podstaw do
różnicowania sytuacji podmiotowej wykonawców w tym zakresie. Nawet jeśli w USA (lub w
innych krajach UE i GPA) nie wydaje się dokumentów, których treść odpowiadałaby w 100%
zaświadczeniom z KRK wydawanym w Polsce, nie może to generować po stronie
wykonawców obowiązku przedkładania dla członków ich organów zarządzających lub
nadzorczych mających miejsca zamieszkania w tych krajach, wielu różnych dokumentów.
Prowadziłoby to bowiem to dyskryminacji tych wykonawców oraz ograniczenia dostępu do
Zamówienia. Jak przyjmuje się w orzecznictwie zarówno krajowym, jak i europejskim, zasada
równego traktowania wykonawców sprowadza się do jednakowego traktowania podmiotów
znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów
znajdujących się w odmiennych sytuacjach. Przestrzeganie tej zasady polega na stosowaniu
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie z
aś na jednakowej ocenie wykonawców. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp następuje
zazwyczaj, gdy dochodzi do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie Pzp lub
zaniechania jej zastosowania wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego
zastosowania
tej instytucji wobec pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w
analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej, przy czym
do stwierdzenia, że doszło do naruszenia
zasad określonych w art. 7 ustawy Pzp nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że
do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa
Naczelnego Sądu Administracyjnego, celem powyższego przepisu jest m.in. uniemożliwienie
czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku, a w tym zakresie obowiązek
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m.in.
nieograniczania konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców ponad
potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji
podmiot.
W jednym z wyroków, NSA wskazuje również, że skoro poszanowanie uczciwej
konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców
ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do
transpa
rentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu to Zamawiający nie
ma prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych
wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie
wszystkich wykon
awców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w
identyczny sposób. Z powyższej analizy wynika jednoznacznie, że głównym postulatem
formułowanym w kontekście art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest obowiązek traktowania przez
Zamawiającego wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub
faktycznej w identyczny sposób. Uzasadnionym wydaje się być stwierdzenie, iż postulat ten
nie dotyczy jedynie równego traktowania wykonawców w ramach jednego postępowania, ale
istnieją podstawy do rozszerzenia tej zasady na inne postępowania danego rodzaju
prowadzone przez tego samego zamawiającego. Nadto postulat ten winien dotyczyć zarówno
wykonawców krajowych jak i zagranicznych. Jak wynika przy tym z orzecznictwa, zasady Pzp
mają zapewnić efektywne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnić dostęp do
zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia
publicznego.
Następnie wykonawca Siltec zauważył, że w niniejszej sprawie kwestią sporną są
dokumenty, które powinien przedstawić podmiot trzeci, którego urzędujący członek organu
zarządzającego lub nadzorczego ma miejsce zamieszkania na terenie USA, na potrzeby
wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w ramach art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp. Kwestia t
a pozostaje nierozstrzygnięta w świetle orzecznictwa KIO. Izba nie przyjęła
bowiem jednolitej linii orzeczniczej, a w wyrokach pojawiają się różne stanowiska co do tego
jakie dokumenty są wystarczające dla wykazania braku podstaw do wykluczenia. Wykluczenie
Przystępującego skutkowałoby de facto unicestwieniem dalszego udziału w Postępowaniu
jeszcze przed merytorycznym rozpatrzeniem jego oferty. Wykluczenie miałoby nastąpić z
powodu przyjęcia jednego z poglądów odnoszącego się do równoważności dokumentów
uzyskiwanych w USA z odpisem z polskiego KRK. P
ogląd zaprezentowany w Odwołaniu nie
jest poglądem ugruntowanym i jednolitym, co więcej, można znaleźć wyroki KIO, w których
zawarta jest teza, że zaświadczenie z FBI, przedstawione przez Przystępującego, jest
wystarczające dla wykazania braku karalności. Skoro zatem nawet Izba ma wątpliwości w tej
kwestii, wydaje się, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy Siltec z Postępowania z
uwagi na dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega. Takie
nieproporcjonalnie formalistyczne podejście ograniczyłoby konkurencję, powodując szkodę
nie tylko po stronie Przystępującego, ale przede wszystkim po stronie Zamawiającego, a w
konsekwencji interesu publicznego. Postępowanie padłoby ofiarą własnych, nadmiernych
rygorów formalnych, pozbawiając się tym samym potencjalnie wartościowej oferty. Pomimo iż
Zamawiający przewidział możliwość dopuszczenia do udziału w Postępowaniu maksymalnie
10 wykonawców, wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożyło jedynie 6
wykonawców, z czego dwóch zostało już wykluczonych. Wykluczenie Przystępującego
spowodowałoby ograniczenie konkurencji jeszcze przed złożeniem ofert do jedynie 3
wykonawców, czyli o 25%. Taka sytuacja jest niewątpliwie niekorzystna dla Zamawiającego,
szczególnie ze względów ekonomicznych, bowiem może znacząco wpłynąć na ceny ofertowe
przedstawione przez pozostałych wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą,
którego oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego. Ponadto, NSA zauważył w jednym
z wyroków, że „prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu
wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym
na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców,
który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie
zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym
samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do
zamówienia finansowanego ze środków publicznych”.
Przystępujący stwierdził, że złożył dokumenty dla wykazania braku podstaw
wykluczenia. Poszczególne składy orzecznicze KIO wyrażają odmienne poglądy co do
dokumentów, które można uznać za wystarczające. Wydaje się, że w przedmiotowej sytuacji,
wykluczenie Przystępującego, którego oferta mogłaby być potencjalnie najkorzystniejsza dla
Zamawiającego, zarówno pod względem jakości, jak i ceny, byłoby sprzeczne z zasadami
Proporcjonalności, równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, efektywności i
gospodarności. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, za poglądem zaprezentowanym w
Odwołaniu, że oprócz dokumentów, które Wykonawca już złożył, powinien był złożyć również
dokumenty pozyskane na poziomie stanowym oraz lokalnym (z czym Przystępujący się nie
zgadza), to należy uznać, iż Wykonawca nie powinien zostać wykluczony na tej podstawie.
Nie należy również tracić z pola widzenia szerszego aspektu przedmiotowej sprawy, tj.
kształtowania praktyki rynkowej w zakresie dokumentów wymaganych od wykonawców,
których urzędujący członkowie organów zarządzających lub nadzorczych mają miejsce
zamieszkania w państwie federalnym takim jak USA, np. Kanadzie, Australii, Niemczech czy
Szwajcarii.
Niewątpliwie praktyka stosowana w przypadku USA będzie bezpośrednio
odnoszona do innych krajów federalnych. Jeżeli ugruntuje się pogląd forsowany przez
Odwołującego, będzie to oznaczało, że wykonawcy, o których mowa powyżej, będą zmuszeni
do gromadzenia dokumentów ze wszystkich możliwych poziomów występujących w danym
państwie, w sytuacji, gdy wykonawca krajowy będzie musiał przedłożyć jedynie odpisy z KRK.
Takie postępowanie generowałoby trudności zarówno dla wykonawców, jak i dla
zamawiającego, który ostatecznie byłby zmuszony do zweryfikowania tych dokumentów.
W
ymóg gromadzenia takiej ilości dokumentów, często trudno dostępnych, lub w niektórych
przypadkach wręcz niedostępnych, może prowadzić do utrudnienia dostępu do zamówienia
wykonawcom zagranicznym, co jest sprzeczne z naczelnymi zasadami Pzp.
Wykonawca Siltec podniósł, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających słuszność prezentowanego wywodu, ograniczając się jedynie do
zacytowania wybranych wyroków KIO oraz do próby zakwestionowania treści oficjalnych
dokumentów urzędowych. Tymczasem jak stwierdziła Izba na kanwie analogicznej sprawy,
uwzględniając odwołanie kwestionujące błędną ocenę Zamawiającego w odniesieniu do
zaświadczeń o niekaralności osób mieszkających w USA: ,,zamawiający nie przedłożył
dowodu, poza wydrukami z ogólnie dostępnej strony internetowej na potwierdzenie, że
zasadne było żądanie wyjaśnień, czy dokumentów na poziomie okręgu/miasta i federalnym.”
(wyrok KIO z 1 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 132/11).
W dalszej
kolejności Przystępujący wskazał, że zarzut postawiony przez Odwołującego
został sformułowany w sposób nieprawidłowy. Z treści Odwołania wynika bowiem, że
ewentualne niewykazanie przez Przystępującego braku podstaw wykluczenia z
Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, w odniesieniu do
podmiotu trzeciego, który udostępnia mu swój potencjał, powinno prowadzić do wykluczenia
samego Przystępującego. Tymczasem nawet przy hipotetycznym założeniu, że podmiot trzeci
tj. IMT podlega wykluczeniu z Postępowania skutkiem takiego stanu rzeczy powinno być
uznanie, że Przystępujący jedynie nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Przy takim założeniu oraz w świetle wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt, Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
powinien mieć możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego, na którego zasobach aktualnie
polega (tj. IMT), innym podmiotem trzecim.
W odniesieniu do drugiego zarzutu o
dwołania, dotyczącego zaniechania wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, Przystępujący wskazał, że pismem z dnia 17
luteg
o 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Siltec do uzupełnienia wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu o informację z odpowiedniego rejestru albo w
przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ
s
ądowy lub administracyjny kraju w którym miejsce zamieszkania ma Pan R. G. B. oraz Pan
J. B. P., w zakresie okre
ślonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków.
W uzasadnieniu, Zamawia
jący wskazał, że złożone przez Przystępującego wraz z
Wnioskiem informacje o niekaralności wystawione przez Wydział Informacji Kryminalnych FBI,
dotyczące wskazanych wyżej osób nie odpowiadają wymaganiom dokumentacji przetargowej,
ponieważ zostały wystawione więcej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków. Z polskiego tłumaczenia dokumentów z FBI wynikało zdaniem Zamawiającego, że
zostały one wystawione odpowiednio w dniu 10 marca 2019 r. oraz 10 kwietnia 2019 r. W
odpowiedzi z dnia 21 lutego
2020 r., Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający błędnie odczytał
daty wystawienia powyższych dokumentów, ponieważ daty widniejące na dokumentach z FBI
(3 października 2019 r. oraz 4 października 2019 r.) są prawidłowe i świadczą o ich
wystawieniu w okresi
e krótszym niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku.
Przystępujący wyjaśnił, że błędna interpretacja dat przez Zamawiającego wynika z różnych
formatów daty stosowanych w USA oraz w Polsce. W USA datę przedstawia się w formacie
MM-DD-YY, natomiast w Polsce w formacie DD-MM-
YY. Oznacza to, że daty wydania
dokumentów, tj. 3 października 2019 r. oraz 4 października 2019 r. na dokumencie
amerykańskim oraz na tłumaczeniach wyrażone zostały w postaci 10-3-2019 i 10-4-2019, co
zostało błędnie odczytane przez Zamawiającego jako 10 marca 2019 r. oraz 10 kwietnia 2019
r.
Przedmiotem wezwania nie była wadliwość samego zaświadczenia z FBI, a data wskazana
na tłumaczeniu, z której zdaniem Zamawiającego wynikało, że zaświadczenia zostały
wystawione wcześniej niż w ciągu 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku.
Zdaniem wykonawcy Siltec
w wyniku pisma Zamawiającego z dnia 17 lutego 2020 r.
nie doszło do uzupełnienia żadnego dokumentu podmiotowego, a jedynie do wyjaśnienia
Zamawiającemu jego wątpliwości co do interpretacji dat znajdujących się na tłumaczeniu
oryginalnych dokumentów z FBI złożonych wraz z wnioskiem. Od początku dokumenty z FBI
i
tłumaczeń złożonych wraz z wnioskiem były prawidłowe i nie wymagały uzupełnienia,
natomiast przedmiotem wezwa
nia były de facto wątpliwości Zamawiającego co do treści
zaświadczeń, wynikające wyłącznie z jego błędnej interpretacji. Twierdzenie Odwołującego
jakoby dokumenty podmiotowe w przedmiocie niekaralności były przedmiotem uzupełnienia
są zatem bezzasadne i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Przedmiotem
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie były zaświadczenia o
niekaralności (w szczególności zaświadczenia wydawane na poziomie stanowym i lokalnym)
tylko samo tłumaczenie. Nie ma zatem podstaw by twierdzić, że ewentualne wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia tych dokumentów będzie naruszało postulowaną przez
Odwołującego zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Z
godnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający może wezwać do
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1 ustawy Pzp
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Tłumaczenia zaświadczeń z FBI nie stanowią żadnego z powyższych
dokumentów. W szczególności tłumaczenia nie są „innymi dokumentami niezbędnymi do
przeprowadzenia postępowania". Świadczy o tym chociażby art. 9 ust. 3 ustawy Pzp, z którego
wynika, że Zamawiający nie musi każdorazowo wymagać tłumaczenia dokumentu
sporządzonego w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub
języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Język angielski, w którym zostały
sporządzone oryginalne dokumenty z FBI jest językiem powszechnie używanym w handlu
międzynarodowym. Gdyby natomiast tłumaczenie na język polski było dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, to ustawa Pzp nie dopuszczałaby wprost
możliwości jego pominięcia.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez:
Odwołującego w postaci: tłumaczenia przysięgłego dokumentów załączonych do wniosku
przez wykonawcę Siltec dotyczących członków organu zarządzającego IMT, wydruku wraz
z tłumaczeniem ze strony Policji Stanowej New Jersey zawierający informację o
uzyskiwaniu informacji z rejestru karnego, wydruku wraz z tłumaczeniem ze strony
internetowej prowadzonej przez Depa
rtament Organów Ścigania Stanu Floryda (FDLE)
zawierającego informację o uzyskiwaniu informacji z rejestru karnego, przykładowego
(zanonimizowanego)
zaświadczenia o niekaralności wydane przez Policję Stanową
Pensylwanii (wraz
z tłumaczeniem);
Przystępującego w postaci: 34 Kodeksu USA § 40311. Ustalenia, gdzie Kongres m.in.
stwierdza, że zarówno Federalne Biuro Śledcze, jak i repozytoria państwowych rejestrów
karnych prowadz
ą rejestry historii kryminalnej oparte na odciskach palców; Narodowego
Paktu dot. Zapobiegania Przestępczości i Zachowania Prywatności: Materiały źródłowe,
Styczeń 1998, NCJ 171671, gdzie jest informacja m.in. o roli i korzyściach
M
iędzystanowego Indeksowego Systemu Identyfikacji, tj. systemu rejestrów karnych z
„indeksem wskazującym”, który łączy skomputeryzowane pliki FBI i scentralizowane zbiory
na poziomie stanowym prowadzone przez każdy Stan w System Narodowy; Zarządzenia
nr 556-73 Departamentu Sprawied
liwości USA Tytuł 28 CFR część 16-Wytwarzanie lub
ujawnienie materiałów lub informacji; Listy rekordów utrzymywanych przez państwo; wypisu
z rejestru lokalnego Biura Szeryfa Hrabstwa Sarasota; odpisu
pisma Służby Informacyjnej
Wymiaru Sprawiedliwości w sprawach karnych Stanu Floryda (CJIS) dotyczącego p. R. G.
B.; odpisu pisma Siltec z dnia 7 lipca 2020 r. do Szefa Inspektoratu Uzbrojenia
z prośba o
wystąpienie do Ambasady Stanów Zjednoczonych Ameryki – Biura Współpracy Obronnej
lub bezpośrednio do Szefa Biura FBI w Polsce; pisma Ambasady Stanów Zjednoczonych
Ameryki Biuro Współpracy Obronnej skierowane do Szefa Inspektoratu Uzbrojenia wraz z
informacją Departamentu Sprawiedliwości FBI z dnia 5 lipca 2020 r.; korespondencji e-mail
w sprawie trybu wystąpienia do Ambasady USA o udzielenie informacji o przeszłości
kryminalnej określonych osób; pisma wykonawcy Siltec z dnia 7 lipca 2020 do US Embassy
FBI Office w Warszawie wraz z tłumaczeniem.
Krajowa
Izba
Odwo
ławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron
i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył wniosek i został oceniony jako spełniający
warunki udziału w postępowaniu. W związku z tym posiada interes w zapewnieniu, że do
kolejnego etapu postępowania zakwalifikowani zostaną tylko tacy wykonawcy, którzy
prawidłowo wykazali spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia. Wobec nieprawidłowej, zdaniem Odwołującego, czynności Zamawiającego, do
złożenia oferty w Postępowaniu zostanie dopuszczony wykonawca, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu
niniejszego odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnopr
awna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania z postępowania
zostałby wykluczony wykonawca, który nie powinien uczestniczyć w dalszej procedurze
postępowania.
Wykonawca
Silcec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi, o których mowa w
art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do sekcji III.2.1) pkt 3
Ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wykazać brak podstaw wykluczenia m.in. w
okolicznościach, o których mowa w art. 131e ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z sekcją III.2.3) pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu, wykazanie podstaw do
wykluczenia w ww. zakresie było wymagane również w odniesieniu do podmiotów, na których
zasoby wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu.
Stosownie do sekcji III.2.1) pkt 3.1 i pkt 7
Ogłoszenia o zamówieniu zakresie
dotyczącym podstaw wykluczenia, wymagane było przedstawienie zaświadczeń z KRK, a w
stosunku do osób mających miejsce zamieszkania za granicą należało złożyć: informację z
odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument
wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ma miejsce
zamieszkania osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z sekcją VI.3 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu, oświadczenia i dokumenty
s
porządzone w języku obcym, należało przedłożyć wraz z tłumaczeniem na język polski.
Przystępujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu powołał
się na zasoby udostępnianie przez spółkę Integrated Microwave Technology Ltd. („IMT”),
której dwóch członków organu zarządzającego ma miejsce zamieszkania na terenie USA w
Sanach: Floryda i New Jersey
. W odniesieniu do tych osób, Siltec wraz z wnioskiem złożył
zaświadczenie wystawione przez Wydział Informacji Kryminalnych, Federalne Biuro Śledcze
na podstawie odcisków palców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący nie wykazał zasadności postawionych w
odwołaniu zarzutów, w granicach których, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Ad. Zarzut naruszenia art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z
art. 22a ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Siltec, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie określonym w art.
131 e ust. 1 pkt 1 w stosunku do podmiotu, na którego zasobach polega w celu wykazania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu
Stosownie do art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Z
postępowania o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się: 1) wykonawców, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za
przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. –
Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za
przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa
w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny, jeżeli stosowne
zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 131e ust. 2
ustawy Pzp,
brak podstaw do wykluczenia w ww. zakresie należy wykazać nie później niż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Art. 24 ust. 1 pkt 13 i14 ustawy Pzp stanowi: Z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: 13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za
przestępstwo: a) o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-
230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny
(Dz.U. z 2018 r. poz. 1600
, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010
r. o sporcie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1468 i 1495), b)
o charakterze terrorystycznym, o którym
mowa w
art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, c) skarbowe, d) o
którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769); 14)
wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego
organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej
albo komplementariusza w s
półce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Art. 22a ust. 3 ustawy Pzp stanowi:
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy
przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub
ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.
Z
arzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania Odwołujący
uzasadnia tym, że złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zaświadczenia wydane przez Wydział Informacji Kryminalnych Federalnego Biura Śledczego
(FBI) w Stanach Zjednoczonych Ameryki (USA) na potwierdzenie braku karalności członków
zarządu Integrated Microwave Technology Ltd. – podmiotu trzeciego udostępniającego
Przystępującemu zasoby tj. dotyczące panów: R. G. B. i J. B. P. nie potwierdzają że ww. osoby
nie były skazane, a jedynie, że nie były aresztowane oraz nie przedstawiają pełnej informacji
w zakresie wyroków karnych danej osoby i wymagają uzupełnienia o informacje o skazaniu na
poziomie stanowym i lokalnym.
Przystępujący natomiast twierdzi, iż zaświadczenia FBI złożone przez niego dla ww.
członków zarządu podmiotu udostępniającego zasoby, z uwagi na swoją treść, gdzie jest
odniesienie do tego, że zostały wydane na podstawie odcisków palców są wystarczające do
wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, w tym braku wyroków skazujących,
bowiem są bardziej pojemne, z uwagi na to, iż zawierają informacje o braku aresztowania/
zatrzymania,
które poprzedzają wydanie wyroków skazujących, nadto zostały wydane przez
instytucję, która korzysta z danych zawartych w rejestrach m.in. stanów Floryda i New Jersey,
gdzie zamieszkują ww. członkowie zarządu podmiotu udostępniającego zasoby, a zatem nie
ma potrzeby przedkładania dodatkowych zaświadczeń.
W
sprawie nie jest sporne, że w USA dla stanów Floryda i New Jersey wydawane są
zaświadczenia dotyczące historii kryminalnej osób fizycznych przez instytucje stanowe i
lokalne
, na co wskazują m.in. trzy spośród czterech ww. dowodów złożonych przez
Odwołującego. Istotą sporu jest natomiast to, czy Przystępujący niezależnie od zaświadczenia
FBI CJIS,
złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, był
obowiązany przedłożyć dodatkowe zaświadczenia.
Przedmiotowe zaświadczenia wydane przez Wydział Informacji Kryminalnych,
Federalne Biuro Śledcze zawierają m.in. stwierdzenie: Wynik przeszukania rejestru: W wyniku
przeszukania rejestru FBI na podstawie odcisków palców złożonych przez wyżej wymienioną
osobę nie ujawniono żadnych danych dotyczących uprzednich aresztowań. Nie wyklucza to
istnienia
późniejszej (wg tłumaczenia Przystępującego), dodatkowej (wg tłumaczenia
Odwołującego) innej (wg tłumaczenia przysięgłego języka angielskiego złożonego na
rozprawie przez Odwołującego), dodatkowej przeszłości kryminalnej na poziomie stanowym
lub lokalnym. W oryginale
ww. oświadczenie brzmi: A SEARCH OF THE FINGERPRINTS
PROVIDED BY THIS INDIVIDUAL HAS REVALDED NO PRIOR ARREST DATA AT THE FBI.
THIS DOES NOT PRECLUDE FURTHER CRIMINAL HISTORY AT THE STATE OR LOCAL
LEVEL.
Żadna ze stron nie przestawiła autentycznej wykładni treści zaświadczeń FBI. Różnica
stron sprowadza się do tłumaczenia wyrazu „further”, który według Przystępującego należy
tłumaczyć jako „późniejszy”, zaś według Odwołującego jako „inny” lub „dodatkowy”. Ze
słownika języka angielskiego wynika, że wszystkie ww. sposoby tłumaczenia tego wyrazu są
poprawne, a zatem z punktu widzenia językowego, każde tłumaczenie może być uznane za
prawidłowe. Jednakże z punktu widzenia meritum sprawy, każde ww. tłumaczenie ma inne
znaczenie i pozwala na obronę innego stanowiska w analizowanej sprawie i na wyciąganie
odmiennych
wniosków.
Według Odwołującego ww. ostatnie zdanie oznacza, że analizowane zaświadczenie
wymaga uzupełnienia o inne zaświadczenia wydane na poziomie lokalnym lub stanowym, co
z uwagi na użycie spójnika „lub” mogłoby sugerować, że zdaniem Odwołującego powinny być
złożone dodatkowe zaświadczenia wydane na obydwu tych poziomach. Nadto nie jest
wiadomo, czy
w ocenie Odwołującego wystarcza zaświadczenie z aktualnych miejsc
zamieszkania
, czy może jednak konieczne byłyby także zaświadczenia z repozytoriów innych
lokalnych, państwowych rejestrów, na co mógłby wskazywać dowód nr 4 złożony przez
Odwołującego w postaci Odpowiedzi na zapytanie o niekaralność Policji Stanowej
Pensylwanii, Gdzie zawarte jest stwierdze
nie (według tłumaczenia Odwołującego): „NIE
FIGURUJE W REJ
ESTRZE KARNYM PENNSYLVANII (…) ODPOWIRDŹ OPARTA NA
PORÓWNANIU DANYCH PODANYCH PRZEZ WNIOSKODAWCĘ Z INFORMACJAMI
ZAWARTYMI WYŁĄCZNIE W CENTRALNYM REPOZYTORIUM POLICJI STANU
PENNSYLVANIA. (…) POZYTYWNA IDENTYFIKACJA NIE MOŻE BYĆ WYKONANA BEZ
POBRANYCH ODCISKÓW PALCÓW NA POLICJI W STANIE PENSYLVANIA. ODPOWIEDŹ
NIE WYKLUCZA ISTNIENIA WPISÓW W REJESTRACH KARNYCH, KTÓRE MOGĄ
WYSTĘPOWAĆ W REPOZYTORIUM INNYCH LOKALNYCH, PANSTWOWYCH LUB
FEDERALNYCH AGENCJACH SPRAWIEDLIWOŚCI DZIAŁU KARNEGO (…)”
Według Przystępującego ww. stwierdzenie oznacza natomiast, że zaświadczenie to
może nie zawierać późniejszej historii kryminalnej w odniesieniu do określonego czynu
zabronionego, ale zawiera
informacje z pierwszego etapu postępowania karnego dotyczące
aresztowania / zatrzymania tej osoby za popełnienie tego czynu. Adnotacja ta jest
zamieszczana z uwagi na to, że niektóre stany, w tym Floryda i New Jersey po przekazaniu
informacji o aresztowaniu danej osoby do FBI CJIS za określony czyn, następnie samodzielnie
aktualizują kartotekę tej osoby w swoich rejestrach.
Na poparcie swojego stanowiska Przystępujący złożył ww. dowody. Z Zarządzenia nr
556-
73 Departamentu Sprawiedliwości USA Tytuł 28 CFR – Wytwarzanie lub ujawnianie
materiałów lub informacji (tłumaczenie Przystępującego) wynika m.in., że Zarząd Służb
Informacyjnych w sprawach karnych FBI (FBI Criminal Justice Information Services
– CJIS)
nie jest źródłem danych pojawiających się w zapisach identyfikacyjnych i uzyskuje wszystkie
dane z kart od
cisków palców lub powiązanych formularzy identyfikacyjnych przedłożonych FBI
przez agencje lokalne, stanowe i federalne, odpowiedzialność, uwierzytelnienie korekta takich
danych spoczywa na agencjach uczestniczących (…). Rekord identyfikacyjny zawiera nazwę
agencji lub instytucji, która przedłożyła odciski palców FBI. Jeżeli odciski palców dotyczą
przestępstwa, dokument identyfikacyjny zawiera datę aresztowania lub datę przejęcia danej
osoby przez agencję, która złożyła odciski palców, zarzut aresztowania oraz sposób
aresztowania, jeśli jest znany FBI (…). Jeżeli po przejrzeniu swojego rekordu identyfikacyjnego
podmiot uzna, że jest on nieprawidłowy lub niekompletny pod jakimkolwiek względem i życzy
sobie zmian, poprawek lub aktualizacji domniemanej niekompl
etności, powinien złożyć
wniosek bezpośrednio do organu, który przekazał kwestionowane informacje. Podmiot wpisu
może również skierować swoje zastrzeżenie co do dokładności lub kompletności wpisu w jego
aktach do FBI, Zarząd Służb Informacyjnych w sprawach karnych przekaże następnie
odwołanie do agencji, która przesłała dane, z prośba o zweryfikowanie lub poprawienie
kwestionowanego wpisu.
Po otrzymaniu oficjalnego komunikatu bezpośrednio od agencji,
która dostarczyła pierwotne informacje, Wydział FBI CJIS dokona wszelkich niezbędnych
zmian zgodnie z informacjami dostarczonymi przez tę agencję. Nadto z Listy rekordów
utrzymywanych przez państwo (tłumaczenie Przystępującego), wynika, że m.in. stany Floryda
i New Jersey utrzymują własne systemy rejestrowania. Aktualizacje rekordów są dokonywane
tylko na poziomie stanu, więc FBI nie może zmieniać swoich zapisów. Zamiast tego FBI
uzyskuje dostęp do systemu stanowego w autoryzowanych celach w celu przejrzenia akt.
W ocenie Izby, nawet
jeśli by się opowiedzieć za tłumaczeniem ww. wyrazu
przedstawionym przez Odwołującego, to zauważenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał,
czy za
któreś z przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp w USA może
dojść do wydania wyroku skazującego bez zatrzymania i bez pobrania odcisków sprawcy, przy
czym nie jest w sprawie kwestionowane,
że zatrzymanie/aresztowanie w USA wiąże się z
pobraniem odcisków palców. Potwierdza to także ww. dowód nr 4 złożony przez
Odwołującego.
Nie zostały także przedstawione przez Odwołującego przeciwdowody ani
przekonujące twierdzenia w stosunku do twierdzeń Przystępującego, że złożone przez niego
zaświadczenia Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIS) Federalnego Biura Śledczego, tj.
wydziału, który posiada informacje o historii kryminalnej także z rejestrów stanowych stanu
Floryda I New Jersey,
są wystarczające do wykazania braku podstaw wykluczenia z
postępowania, bowiem informacja uzyskana na podstawie odcisków palców z FBI CJIS
obe
jmuje również informacje o przestępstwach popełnionych na poziomie stanowym i
lokalnym.
Jak wynika natomiast
z przedłożonego przez Przystępującego Narodowego Paktu dot.
Zapobiegania Przestępczości i Zachowania Prywatności (tłumaczenie Przystępującego)
Międzystanowy Indeks Identyfikacji to system rejestrów karnych z „indeksem wskazującym”,
który łączy skomputeryzowane pliki FBI w scentralizowane zbiory na poziomie stanowym
prowadzone przez każdy Stan w System Narodowy. FBI utrzymuje automatyczny indeks ww.
S
ystemu oraz prowadzi Narodowy Rejestr Odcisków Palców (National Fingerprint File – NFF),
który zawiera odciski palców wszystkich osób w indeksie. NFF zapewnia środki do pozytywnej
identyfikacji podmiotów w indeksie i może być przeszukiwany w celu zidentyfikowania osób,
które podają fałszywe nazwiska policji lub pracodawcom, próbując ukryć swoją kryminalną
przeszłość. Z kolei z przedłożonego przez Przystępującego 34 Kodeksu USA § 40311.
Ustalenia
wynika, że zarówno FBI, jak i repozytoria państwowych rejestrów karnych prowadzą
rejestry historii kryminalnej oparte na odciskach palców, te rejestry przeszłości karnej są
udostępniane i wymieniane dla celów wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych za
pośrednictwem programu federalnego znanego jako Interstate Identification Index System.
Umowa międzystanowa i federalna jest niezbędna w celu ułatwienia dozwolonej
międzystanowej wymiany rejestrów karnych w celach innych niż wymiar sprawiedliwości w
sprawach karnych, na jednolitych zasadach, jednocześnie umożliwiając każdemu stanowi
prowadzenie własnej polityki w zakresie rozpowszechniania informacji we własnych granicach.
Z dowodu w postaci informacji z Departamentu Przestrzegania Prawa Stanu Floryda (CJIS)
wynika, że na podstawie dostarczonych informacji (rasa, data urodzenia, płeć, nr
ubezpieczenia społecznego) przeszukanie akt tego Departamentu nie wykazało żadnego
zapisu stanu Floryda dotyczącego p. R. G. B. Z kolei z wypisu z rejestru lokalnego Biura
S
zeryfa Hrabstwa Sarasota wynika, że ww. nie figuruje w rejestrach aresztowych tego Biura,
z
zaznaczeniem, że jest to wyszukiwanie lokalne, a jego dokładność nie jest potwierdzona
odciskami palców. Treść oświadczenia Biura Szeryfa wskazuje zatem, że na innym szczeblu
takie wyszukiwanie jest potwierdzone odciska
mi palców.
Tym
samym
, nie zostało podważone przez Odwołującego stanowisko
Przystępującego, że jeśliby w odniesieniu do ww. osób wystąpiło zatrzymanie/aresztowanie w
związku z podejrzeniem popełnienia czynu zabronionego także na szczeblu stanowym czy
lokalnym
, to byliby oni wymienieni w bazie, z której czerpie FBI, do której są przekazywane
informacje m.in. przez Stany Floryda i New Jersey
o pobranych odciskach palców osób
zatrzymanych/ aresztowanych.
Według wiedzy Przystępującego w odniesieniu do przestępstw
wskazanych w ustawie Pzp, powinno bowiem
nastąpić aresztowanie. Nie ma zatem
możliwości, aby osoba co do której nie zdjęto odcisków palców była podejrzana o popełnienie
przestępstwa, a to oznacza brak skazania. Zatem nie zostało obalone przez Odwołującego
stanowisko Przystępującego, z którego wynika, że skoro nie ujawniono żadnych danych
dotyczących uprzednich aresztowań, to oznacza, że tym bardziej nie ujawniono wyroków
skazujących te osoby. Nie została także przedstawiona przez Odwołującego argumentacja,
jak również nie zostały złożone dowody, dla podważenia stanowiska prezentowanego przez
Przystępującego, że rejestr FBI posiada te same informacje, jakie są posiadane na szczeblu
stanowym czy lokaln
ym, ponieważ rejestry są połączone, a bazą jest CJIS.
W konsekwencji w ocenie Izby wskazuje to
, że nie zostało wykazane przez
Odwołującego, że przedmiotowych zaświadczeń Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIS)
Federalnego Biura
Śledczego, wydanych w wyniku przeszukania rejestru FBI na podstawie
odcisków palców, złożonych dla ww. członków zarządu podmiotu udostepniającego zasoby,
nie można uznać za wystarczające do wykazania braku wyroków skazujących. Zaświadczenia
winny być oceniane pod kątem ich przydatności dla wykazania braku określonej przesłanki
wykluczenia z postępowania, przy uwzględnieniu różnic w systemach prawnych państw
wykonawców, czy – jak w analizowanym przypadku – państwa federacyjnego, gdzie mają
miejsce zamieszkania ww. członkowie zarządu podmiotu udostępniającego swoje zasoby
Przystępującemu.
Odwołujący i Zamawiający na rozprawie wprawdzie stwierdzili, że według nich nie
każde skazanie w USA musi być poprzedzone zatrzymaniem i pobraniem odcisków palców,
jednakże takiemu stwierdzeniu nie towarzyszyło przedstawienie w tym zakresie argumentacji
ze wskazaniem na sytuację prawną w USA w tym zakresie, jak też nie zostały złożone na tę
okoliczność jakiekolwiek dowody. Zdaniem Izby takie stanowisko wymaga natomiast
przedstawienia argumentac
ji z uwzględnieniem prawa USA, w tym prawa stanów Floryda i
New Jersey oraz
prawa federalnego, a także porównania katalogu przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp oraz sankcji z ewentualnymi odpowiednikami w systemie
prawa USA, z
uwzględnieniem realiów państwa federacyjnego. Ani Odwołujący ani
Zamawiający nie podjęli próby takiego wykazania. Zauważenia natomiast wymaga, że w
różnych państwach różne czyny zabronione są karane z różną surowością i w związku z tym
nie można pomijać różnic w systemach prawnych poszczególnych państw, z których pochodzą
określone dokumenty.
W ocenie Izby, kwestionując prawidłowość ww. zaświadczeniu CJIS FBI, mając na
uwadze
argumentację Przystępującego i dowody przez niego przedłożone, Odwołujący
powinien
wykazać, które kategorie przestępstw wymienionych w ww. przepisach ustawy Pzp
nie
wymagają
w
USA,
dla
wydania
wyroku
skazującego,
uprzedniego
zatrzymania/aresztowania i pobrania odcisków palców, tzn. w przypadku jakiego przestępstwa
wymienionego w tych przepisach,
dana osoba nie będzie figurowała w rejestrze zawierającym
pobrane odciski palców, mimo, iż może być wydany wyrok skazujący. Ponadto, wobec
dowodów złożonych przez Przystępującego i jego twierdzeń, dotyczących charakteru
zbierania i gromadzenia informacji o historii kryminalnej
osób zamieszkujących poszczególne
stany, Odwołujący winien wykazać, iż wbrew stanowisku Przystępującego FBI CJIS nie
dysponuje ww. danymi ze S
tanów Floryda i New Jersey.
To jednak nie nastąpiło. W związku z tym zarzut dotyczący wskazanych w odwołaniu
podstaw wykluczenia Przystępującego z postępowania nie został wykazany. Tym samym
z
aświadczenie CJIS FBI, złożone przez Przystępującego, wobec braku przeciwdowodu, nie
może być uznane, jak tego oczekuje Odwołujący, za stanowiące podstawę do wykluczenia
Przystępującego z postępowania.
Ad. Zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust.
2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z art. 22a ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Silt
ec do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, w szczególności poprzez uzupełnienie dokumentów wykazujących brak
podstaw do wyklucz
enia w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w celu
wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane
przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W tym zakresie z
auważenia wymaga, iż jak wyżej wskazano, nie zostało wykazane
przez Odwołującego, aby złożone przez Przystępującego zaświadczenie FBI CSJI nie
potwierdz
ało braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. W związku z tym,
nie może być uznany zarzut sprowadzający się do istnienia podstawy do wezwania do
uzupełnienia dokumentów, przy czym również w odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący nie
precyzuje, jakie konkretnie dokumenty i dlaczego
właśnie te dokumenty, Przystępujący
powinien uzup
ełnić.
Odwołujący opiera się jedynie na dokonanym przez siebie tłumaczeniu jednego zdania
z zaświadczenia CJIS FBI (z pominięciem zdania wskazującego na to, że zaświadczenie to
zostało wydane w wyniku przeszukania rejestru FBI na podstawie odcisków palców złożonych
przez ww. osoby
i nie ujawniono danych dotyczących uprzednich zatrzymań/aresztowań ) oraz
wyroku Izby wydanego w innych okolicznościach sprawy. Odwołujący nie wykazał, aby obok
złożonych przez Przystępującego zaświadczeń FBI CJIS konieczne było złożenie
dodatkowych,
ściśle określonych zaświadczeń, jak również nie przedstawił argumentacji i
dowodów wskazujących, że ww. zaświadczenie nie mogą służyć celowi dla którego zostały
złożone, nie są wystarczające dla osiągnięcia tego celu.
Odwołujący stawia ten zarzut, jednocześnie w uzasadnieniu twierdząc, że
Przystępujący już raz był wzywany do uzupełnienia dokumentów, a zarzut jest stawiany z
ost
rożności na wypadek uznania, iż wezwanie z dnia 17 lutego 2020 r. i uzupełnienie
dokumentów z dnia 21 lutego 2020 r. nie wyczerpuje możliwości zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W zw
iązku z tym zauważenia wymaga, że ww. wezwanie, jakkolwiek zostało
z
atytułowane wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, to jednak z jego treści wynika, że
Zamawiaj
ący zgłosił zastrzeżenia do zaświadczeń Wydziału Informacji Kryminalnych
Federalne Biuro Śledcze odnośnie panów R. G. B. wskazując, że zostało wydane w dniu 10
marca 2019 r. oraz J. B. P. wskaz
ując, że zostało wydane w dniu 10 kwietnia 2019 r., podczas
gdy termin składania wniosków upływał w dniu 12 listopada 2019 r., a zatem zdaniem
Zamawi
ającego zaświadczenia zostały wydane wcześniej niż 6 miesięcy przed tym terminem.
W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił, że w tłumaczeniu informacji o niekaralności zostały
wpisane omyłkowo daty, które w systemie stosowanym w USA są inaczej zapisywane, tj. zapis
daty zaczyna się od miesiąca, następnie wpisywany jest dzień, a jako ostatni występuje rok.
Tym samym
odnośne daty to: dla Pana R. G. B. data zapisana jako 10.03.2019 oznacza datę
3 października 2019 r, zaś dla Pana J. B. P. data 10.04.2019 r. oznacza datę 4 października
2019 r.
, a także zostało przedstawione tłumaczenie zaświadczeń z oznaczonymi datami w
systemie polskim. N
a skutek wyjaśnienia i poprawionego tłumaczenia daty zaświadczeń
zostały uznane za prawidłowe. Zamawiający nie zgłaszał innych zastrzeżeń dotyczących
zaświadczeń z FBI, więc gdyby zostało wykazane przez Odwołującego, że zaświadczenia te
nie są wystarczające dla wykazania braku podstaw wykluczenia Przystępującego z
postępowania, to w ocenie Izby istniałaby podstawa do wystąpienia przez Zamawiającego ze
stosownym wezwaniem do Przystępującego.
Z uwagi na to,
że w sprawie pojawiła się kwestia ewentualnego wystąpienia
Zamawiającego do Biura FBI przy Ambasadzie USA w Warszawie o wyjaśnienia złożonych
przez Przystępującego zaświadczeń FBI CJIS, mając na uwadze stanowisko Odwołującego,
z którego wynika, że takie wystąpienie byłoby wyręczaniem Przystępującego, Izba stwierdza,
że nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
Przede wszystkim zaznaczenia wymaga, że nie chodzi o pozyskanie brakującego
dokumentu, lecz o rozwianie wątpliwości co do tego, czy otrzymany dokument (zaświadczenie
FBI CJIS) jest wystarczający dla wykazana braku podstaw wykluczenia z postępowania. Nadto
zauważenia wymaga, iż w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III. 2.1) pkt 6) Zamawiający
przewidział taką możliwość, a jak wynika z dokumentów przedłożonych przez
Przystępującego, w tym pisma Ambasady Stanów Zjednoczonych Ameryki Biuro Współpracy
Obronnej w Warszawie z dnia 10 lipca 2017 r., skierowanego do Szefa Inspektoratu
Uzbrojenia, oraz korespondencji e-mail, takie informacje
są udzielane na wystąpienie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba może uwzględnić odwołanie, jeśli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego takich przepisów, pomimo iż to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar
dowodu zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od
Odwołującego na rzecz uczestnika postępowania, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów odwołania koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej przed
zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………….……….
Członkowie:
………………….………
………………….………
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego - GISS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego - wykonawcy Siltec Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika
post
ępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Członkowie:
…………………………..
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1419/20
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie
przetargu ograniczonego w dz
iedzinach obronności i bezpieczeństwa, którego przedmiotem
jest „Dostawa terminali SHF szczebla taktycznego w wersji przenośnej”, nr referencyjny
IU/101/V-88/ZO/POOiB/DOS/Z/2019
(dalej:
„Postępowanie”).
Wartość
zamówienia
przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2019/S 157-389500.
W dniu 16 czerwca 2020 r. Zamawi
ający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazując, iż m.in. wykonawca Siltec sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie spełnia te warunki. W dniu 26 czerwca 2020 r. GISS sp. z o.o. wniósł
odwołanie na tę czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Siltec sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Siltec”), mimo iż wykonawca ten nie wykazał braku
podstaw do
wykluczenia w zakresie określonym w art. 131 e ust. 1 pkt 1 w stosunku do
podmi
otu, na którego zasobach polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu;
ewentualnie:
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z
art. 22a ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Siltec do uzupełnienia
dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału w Postępowaniu nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w szczególności
poprzez uzupełnienie dokumentów wykazujących brak podstaw do wykluczenia w
stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w celu wykazania spełniania
warunków udziału w Postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania:
1)
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wniosku Siltec;
2)
powtórnej czynności badania i oceny wniosku złożonego przez Siltec, w tym ewentualnie
wezwanie Siltec do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
3)
wykluczenie Siltec z postępowania.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał m.in. iż wykonawca Siltec w celu
wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu powołał się na zasoby udostępnianie
przez spółkę Integrated Microwave Technology Ltd. z siedzibą w Clochester (UK), dalej jako:
„IMT”. Z załączonego wraz z wnioskiem wydruku z rejestru wynika, iż dwóch członków organu
zarządzającego IMT ma miejsce zamieszkania na terenie USA. W odniesieniu do tych osób,
Siltec wraz z wnioskiem złożył informacje wystawione przez Wydział Informacji Kryminalnych,
Federalne Biuro Śledcze. Dokumenty te w dniu 21.02.2020 r. podlegały uzupełnieniu w
zakresie ich tłumaczeń na język polski w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego dokumenty przedstawione przez Siltec, również po ich
uzupełnieniu, nie spełniają wymagań i nie wykazują braku podstaw do wykluczenia w sposób
wymagany w Ogłoszeniu i zamówieniu i przepisach prawa – ustawy Pzp oraz rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako:
„rozporządzenie o dokumentach”). Z treści informacji pozyskanych dla panów R. G. B. i J. B.
P.
nie wynika potwierdzenie braku wyroków skazujących (zgodnie z zakresem przesłanki
wykluczenia), ale wyłącznie brak informacji dotyczących aresztowań w rejestrze FBI.
Tłumaczenie zwykłe na język polski przedłożone (dwukrotnie) przez Siltec jest w sposób
oczywisty błędne, gdyż angielski termin „arrest” tłumaczy się jako „aresztowanie”, „areszt” (ew.
„zatrzymanie”), natomiast w żaden sposób nie odnosi się ono do skazań/wyroków
skazujących. Nie sposób zatem uznać, aby dokument ten odpowiadał wymaganiom i posiadał
zakres weryfikacji właściwy dla potwierdzenia braku przesłanki do wykluczenia IMT w
odniesieniu do dwóch członków organu zarządzającego tej spółki.
Ponadto, t
reść wyników weryfikacji, którą przedstawia uzyskana informacja z
Federalnego Biura Śledczego, wskazuje wyraźnie, iż ograniczone są one do „arrest data at
the FBI” (tłum. własne Odwołującego: „danych dotyczących aresztowania posiadanych przez
FBI”), z zastrzeżeniem, iż: „This does not prectude further criminal history at the State or local
level” (tłum. własne Odwołującego: „nie wyklucza to dalszej historii karalności na poziomie
stanowym lub lokalnym)
. Z samej treści przedstawionego dokumentu wynika zatem, iż nie
przedstawia on kompletnych informacji w zakresie wyroków karnych danej osoby i wymaga
uzupełnienia (albo w zakresie poszerzenia zakresu i wyników wyszukiwania w ramach tego
samego rejestru albo o informacje z rejestrów prowadzonych na poziomie stanowym lub
lokalnym).
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2019 r.,
sygn. KIO 420/19
i stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Siltec zaświadczenia nie są
właściwymi dokumentami dla wykazania niekaralności członków zarządu.
Następnie Odwołujący podniósł, że przedmiotowe dokumenty byty już przedmiotem
wezwania i uzupełnienia w toku postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z
tym
jednokrotna możliwość zastosowania tej instytucji, w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
zasady równego traktowania wykonawców, uzasadniają wykluczenie wykonawcy Siltec z
postępowania, bez powtórnej możliwości uzupełnienia wadliwych dokumentów. Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd dokonując nieprawidłowego tłumaczenia kwestionowanej
treści zaświadczenia, która wskazuje na jego nieprawidłowość. Dokonując zatem powtórnej
weryfikacji -
w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 17.02.2020 r.- złożonych wraz z
wnioskiem dokumentów i ich tłumaczeń, Wykonawca powinien był dochować należytej
staranności i zadbać o przedstawienie prawidłowych zaświadczeń i dokładnych tłumaczeń ich
treści. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Siltec ponownie przedłożył dokumenty
niepotwierdzające braku podstaw do wykluczenia oraz nie skorygował niewłaściwego
tłumaczenia ich treści, wprowadzającego Zamawiającego w błąd co do faktycznego zakresu
objętego weryfikacją i poświadczeniem przez organ wystawiający dokument. W związku z
powyższym, w ocenie Odwołującego, Wykonawcy nie przysługuje dodatkowa możliwość
uzu
pełnienia przedmiotowych zaświadczeń i Siltec podlega wykluczeniu z Postępowania ze
względu na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia w zakresie podmiotu
udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Niemniej,
działając z ostrożności procesowej, na wypadek uznania, iż wezwanie z dnia
17.02.2020 r. i uzupełnienie dokumentów przez Siltec w dniu 21.02.2020 r. nie wyczerpuje
możliwości zastosowania wobec tego Wykonawcy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący
podn
iósł, iż obowiązkiem Zamawiającego powinno być wezwanie Siltec do przedstawienia
właściwych dokumentów wykazujących brak wyroków skazujących w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy
Pzp wobec IMT udostępniającego Siltec konieczne zasoby,
zaznac
zając, że uzupełniane dokumenty powinny potwierdzać te okoliczności nie później niż
na dzień składania wniosków w Postępowaniu. Odwołujący wskazał również na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 421/20 oraz
przytoczo
ne tam orzecznictwo Izby i podał, iż w stosunku do osób fizycznych mających
miejsce zamieszkania w
USA, nie jest dopuszczalne posłużenie się oświadczeniem takiej
osoby złożonym przed notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym itd. właściwym
ze względu na miejsce zamieszkania takiej osoby. Zastosowanie §8 ust.1 rozporządzenia o
dokumentach jest możliwe tylko w przypadku, gdy dokumenty, o których mowa w §7 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia nie są wydawane w kraju zamieszkania danej osoby. Nie jest to właściwe w
przypadku Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej.
Pismem z dnia 21
lipca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, ze uwzględnia odwołanie w całości.
Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. wykonawca Siltec sp. z o.o. (dalej
również:
„Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zaś pismem z dnia 22 lipca 2020 r., złożył sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wykonawca Siltec wskazał m.in., iż w odniesieniu
do członków zarządu IMT przedstawił oficjalne informacje z federalnego rejestru karnego
(Identity History Summary
– dalej jako: „IdHS") wydane przez FBI Criminal Justice Information
Services
– dalej jako: „FBI CJIS”. Zaświadczenia te wydawane są jedynie przez FBI CJIS, po
przeprowadzeniu drobiazgowej procedury weryfikacyjnej, na podstawie odcisków palców
osoby zainteresowanej. Spośród wszystkich rejestrów skazań funkcjonujących w USA, rejestr
FBI CJIS jest najbardziej kompletny. Rejestr ten, poza przestępstwami federalnymi, obejmuje
bowiem również przestępstwa stanowe i lokalne. Taki stan rzeczy wynika z tego, że informacje
o przestępstwach, które figurują w rejestrach stanowych i lokalnych raportowane są do rejestru
centralnego FBI CJIS w ramach programu międzystanowej wymiany informacji – „Interstate
Identification lndex System” (dalej jako: „HIS”). W ten sposób informacja uzyskana na
podstawie odcisków palców z FBI CJIS obejmuje również informacje o przestępstwach
popełnionych na poziomie stanowym i lokalnym. W konsekwencji, uzyskując zaświadczenie o
niekaralności wydane przez FBI CJlS, nie ma potrzeby przedkładania dodatkowych
zaświadczeń wydanych przez władze stanowe i lokalne.
Powyższego nie zmienia to, że na zaświadczeniach FBI CJIS przedłożonych przez
Odwołującego widnieje adnotacja: „This does not preclude further criminal history at State or
local level” (tłum. „Nie wyklucza to późniejszej historii kryminalnej na poziomie stanowym lub
lokalnym”). Adnotacja ta wynika bowiem z faktu, że niektóre stany (w tym stany, w których
zamieszkują członkowie zarządu IMT, tj. New Jersey i Floryda), po przekazaniu informacji o
aresztowaniu danej osoby do FBI CJIS za określony czyn, następnie samodzielnie aktualizują
kartotekę tej osoby w swoich rejestrach. W konsekwencji, rejestr FBI CJIS może nie zawierać
późniejszej historii kryminalnej danej osoby w odniesieniu do określonego czynu
zabronionego, ale zawiera informację z pierwszego etapu postępowania karnego, dotyczącą
aresztowania tej osoby za popełnienie tego czynu. Tym samym posłużenie się
zaświadczeniem IdHS wydanym przez FBI CJIS w celu wykazania braku podstaw wykluczenia
opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp
spełnia swoją funkcję. Informacja o
aresztowaniu danej osoby z tytułu popełnienia danego czynu zabronionego jest bowiem
bardziej „dotkliwa” dla wykonawcy niż informacja o skazaniu. Rejestr informacji o aresztowaniu
ma bowiem szerszy zakres niż rejestr informacji dotyczących wyłącznie skazania (nie każda
osoba aresztowana ostatecznie musi zostać skazana). Informacje o późniejszej historii
kryminalnej na poziomie stanowym i lokalnym,
które nie są raportowane do rejestru FBI CJIS
mogą natomiast jedynie polepszyć sytuację danej osoby (np. na skutek ułaskawienia lub
uniewinnienia).
W tym kontekście wykonawca Siltec zauważył, że choć powyższe zagadnienie
było przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą, orzecznictwo Izby nie jest w tym
zakresie jednolite. Izba niej
ednokrotnie przyjmowała bowiem stanowisko, zgodnie z którym dla
wykazania niekaralności osób mających miejsce zamieszkania w USA za wystarczające
należy uznać same zaświadczenia wydawane przez FBI, np. w wyroku z 27 marca 2018 r.
sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 oraz KIO 471/18,
w którym Izba stwierdziła, że: „Dokument
wystawiony przez FBI, czyli organ federalny jest uznawany za odpowiednik zaświadczenia
KRK w Polsce (vide: wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 761/10 i KIO/UZP
762/10, z dnia 8 marca 2016 r. sygn. akt KIO 249/16)
”, czy w wyroku z 14 września 2015 r.,
sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15.
Wykonawca Siltec
podkreślił, że właściwym zaświadczeniem wystawianym przez FBI
w celu potwier
dzenia braku karalności danej osoby jest zaświadczenie IdHS wydawane przez
FBI CJIS na podstawie odcisków palców osoby zainteresowanej, tj. zaświadczenie, które
przedłożył. Zaświadczenie to ma bowiem charakter oficjalny i urzędowy, a więc spełnia
przesłanki określone w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów dla zaświadczeń od
podmiotów zagranicznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego sformułowanym w oparciu o
wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 420/19 oraz KIO 421/20, Przystępujący nie miał
możliwości pozyskania innych dokumentów od FBI. W szczególności zaświadczeń takich nie
wydaje Biuro FBI działające przy Ambasadzie USA w Polsce. Wykonawca lub jego
pełnomocnicy podejmowali bowiem próby pozyskania zaświadczeń od Biura FBI działającego
przy Ambasadzie USA w Polsce, zgodnie wytycznymi sformułowanymi przez Izbę w
przytoczonych powyżej wyrokach, jednak spotkali się z decyzją odmowną. Biuro FBI w Polsce
stoi na stanowisku, że o wydanie takiego zaświadczania musi zwrócić się sam Zamawiający –
tj. Inspektorat Uzbrojenia lub brakiem jakiejkolwiek odpowiedzi. W konsekwencji jedynym
oficjalnym dokumentem FBI potwierdzającym brak karalności osób zamieszkujących w USA,
możliwym do pozyskania przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jest dokument IdHS wydawany bezpośrednio w USA przez FBI CJIS. Niezależnie
od powyższego, Przystępujący dochowując najwyższej staranności, zwrócił się również do
Zamawiającego o wystąpienie do Ambasady Stanów Zjednoczonych Ameryki - Biura
Współpracy Obronnej lub bezpośrednio do Szefa Biura FBI w Polsce o potwierdzenie, że z
dokumentów uzyskanych z FBI Criminal Justice Information Services (CJIS), które zostały
załączone do jego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wynika, że na dzień
12 listopada 2019 r. osoby w nich wskazane nie figurowały w kartotekach karnych i nie zostały
wydane wobec nich nakazy aresztowania w USA.
Możliwość taką przewiduje wprost §7 ust. 4
Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe Zamówienie kwalifikowane jest jako
zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a zatem podlega ono reżimowi
prawnemu wynikającemu z dyrektywy 2009/81/WE. Prawodawca unijny w motywie 65
preambuły tej dyrektywy wyraźnie wskazał, iż ,,[w] stosownych przypadkach
instytucje/podmioty zamawiające powinny zwracać się do kandydatów lub oferentów o
dostarczenie odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących
podmiotowej sytuacji kandydata lub oferenta, mogą zwrócić się o współpracę do właściwych
organów danego państwa członkowskiego (...). Wykluczenie wykonawców powinno być
również możliwe w przypadku, gdy instytucja zamawiająca/ podmiot zamawiający posiada
informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że
wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa
państwa członkowskiego”. Bez znaczenia, zdaniem wykonawcy Siltec, jest przy tym fakt, że w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien skierować swe zapytanie do
przedstawicielstwa kraju niebędącego państwem członkowskim UE (tj. USA). Istotą jest
bowiem to, że zabieg taki zagwarantowałby bezpieczeństwo państwa polskiego poprzez
stosowną weryfikację podmiotu, który będzie uczestniczył w realizacji Zamówienia o istotnym
znaczeniu dla obronności państwa. Z tego względu wystąpienie przez Zamawiającego do
Biura FBI w Polsce w celu potwierdzenia niekaralności członków zarządu spółki IMT, którzy
zamieszkują w USA, należy uznać za w pełni dopuszczalne, a w przypadku ewentualnych
wątpliwości Zamawiającego – wręcz za konieczne. Powyższe stanowisko znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. Jako przykład, wykonawca Siltec wskazał wyrok z dnia
10 listopada 2016 r. w sprawie C-199/15 Ciclat
, w którym stwierdzono, iż: „(...) po pierwsze,
że art. 45 ust. 2 lit. e) dyrektywy 2004/18 umożliwia państwom członkowskim wykluczenie
każdego wykonawcy, który nie wypełnił zobowiązań dotyczących opłacania składek na
ubezpieczenie społeczne. Po drugie, na podstawie art. 45 ust. 3 dyrektywy 2004/18 instytucje
zamawiające dopuszczają jako wystarczający dowód potwierdzający, że podmiot gospodarczy
nie znajduje się w sytuacji, o której mowa we wspomnianym ust. 2 lit. e), zaświadczenie
wydane przez właściwy organ danego państwa członkowskiego, z którego wynika, że wymogi
te zostały spełnione. Z treści wspomnianych przepisów nie wynika w żaden sposób, że
właściwe organy mają zakaz występowania z urzędu o wymagane zaświadczenie do zakładów
ubezpieczeń społecznych”. Nadto wykonawca Siltec wskazał, że wystąpienie przez
Zamawiającego do Szefa Biura FBI w Polsce, w celu uzyskania stosownego potwierdzenia, w
okolicznościach niniejszej sprawy jest nie tylko uprawnieniem, ale wręcz obowiązkiem
Zamawiającego, wynikającym z zasady proporcjonalności oraz ekonomiki prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższych argumentów, które w opinii wykonawcy Siltec świadczą o
tym, że przedłożone przez niego zaświadczenia FBI CJIS są wystarczające dla wykazania
braku po
dstaw wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy
Pzp,
Przystępujący wskazał, że ewentualne uwzględnienie Odwołania będzie skutkowało
naruszeniem zasad proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, o których
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy byłoby bowiem
wymaganie od wykonawców krajowych lub zagranicznych, których członkowie organów
zarządzających lub nadzorczych mają miejsca zamieszkania w USA, nie jednego, ale aż
trzech dokument
ów potwierdzających brak karalności, wydawanych przez trzy różne organy i
instytucje
, zaś wykonawcy, których członkowie organów zarządzających lub nadzorczych mają
miejsca zamieszkania w Polsce (lub w innych krajach, które nie mają ustroju federacyjnego)
p
rzedkładaliby tylko jeden dokument. W opinii wykonawcy Siltec brak jest podstaw do
różnicowania sytuacji podmiotowej wykonawców w tym zakresie. Nawet jeśli w USA (lub w
innych krajach UE i GPA) nie wydaje się dokumentów, których treść odpowiadałaby w 100%
zaświadczeniom z KRK wydawanym w Polsce, nie może to generować po stronie
wykonawców obowiązku przedkładania dla członków ich organów zarządzających lub
nadzorczych mających miejsca zamieszkania w tych krajach, wielu różnych dokumentów.
Prowadziłoby to bowiem to dyskryminacji tych wykonawców oraz ograniczenia dostępu do
Zamówienia. Jak przyjmuje się w orzecznictwie zarówno krajowym, jak i europejskim, zasada
równego traktowania wykonawców sprowadza się do jednakowego traktowania podmiotów
znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów
znajdujących się w odmiennych sytuacjach. Przestrzeganie tej zasady polega na stosowaniu
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie z
aś na jednakowej ocenie wykonawców. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp następuje
zazwyczaj, gdy dochodzi do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie Pzp lub
zaniechania jej zastosowania wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego
zastosowania
tej instytucji wobec pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w
analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej, przy czym
do stwierdzenia, że doszło do naruszenia
zasad określonych w art. 7 ustawy Pzp nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że
do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa
Naczelnego Sądu Administracyjnego, celem powyższego przepisu jest m.in. uniemożliwienie
czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku, a w tym zakresie obowiązek
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m.in.
nieograniczania konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców ponad
potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji
podmiot.
W jednym z wyroków, NSA wskazuje również, że skoro poszanowanie uczciwej
konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców
ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do
transpa
rentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu to Zamawiający nie
ma prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych
wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie
wszystkich wykon
awców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w
identyczny sposób. Z powyższej analizy wynika jednoznacznie, że głównym postulatem
formułowanym w kontekście art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest obowiązek traktowania przez
Zamawiającego wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub
faktycznej w identyczny sposób. Uzasadnionym wydaje się być stwierdzenie, iż postulat ten
nie dotyczy jedynie równego traktowania wykonawców w ramach jednego postępowania, ale
istnieją podstawy do rozszerzenia tej zasady na inne postępowania danego rodzaju
prowadzone przez tego samego zamawiającego. Nadto postulat ten winien dotyczyć zarówno
wykonawców krajowych jak i zagranicznych. Jak wynika przy tym z orzecznictwa, zasady Pzp
mają zapewnić efektywne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnić dostęp do
zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia
publicznego.
Następnie wykonawca Siltec zauważył, że w niniejszej sprawie kwestią sporną są
dokumenty, które powinien przedstawić podmiot trzeci, którego urzędujący członek organu
zarządzającego lub nadzorczego ma miejsce zamieszkania na terenie USA, na potrzeby
wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w ramach art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp. Kwestia t
a pozostaje nierozstrzygnięta w świetle orzecznictwa KIO. Izba nie przyjęła
bowiem jednolitej linii orzeczniczej, a w wyrokach pojawiają się różne stanowiska co do tego
jakie dokumenty są wystarczające dla wykazania braku podstaw do wykluczenia. Wykluczenie
Przystępującego skutkowałoby de facto unicestwieniem dalszego udziału w Postępowaniu
jeszcze przed merytorycznym rozpatrzeniem jego oferty. Wykluczenie miałoby nastąpić z
powodu przyjęcia jednego z poglądów odnoszącego się do równoważności dokumentów
uzyskiwanych w USA z odpisem z polskiego KRK. P
ogląd zaprezentowany w Odwołaniu nie
jest poglądem ugruntowanym i jednolitym, co więcej, można znaleźć wyroki KIO, w których
zawarta jest teza, że zaświadczenie z FBI, przedstawione przez Przystępującego, jest
wystarczające dla wykazania braku karalności. Skoro zatem nawet Izba ma wątpliwości w tej
kwestii, wydaje się, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy Siltec z Postępowania z
uwagi na dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega. Takie
nieproporcjonalnie formalistyczne podejście ograniczyłoby konkurencję, powodując szkodę
nie tylko po stronie Przystępującego, ale przede wszystkim po stronie Zamawiającego, a w
konsekwencji interesu publicznego. Postępowanie padłoby ofiarą własnych, nadmiernych
rygorów formalnych, pozbawiając się tym samym potencjalnie wartościowej oferty. Pomimo iż
Zamawiający przewidział możliwość dopuszczenia do udziału w Postępowaniu maksymalnie
10 wykonawców, wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożyło jedynie 6
wykonawców, z czego dwóch zostało już wykluczonych. Wykluczenie Przystępującego
spowodowałoby ograniczenie konkurencji jeszcze przed złożeniem ofert do jedynie 3
wykonawców, czyli o 25%. Taka sytuacja jest niewątpliwie niekorzystna dla Zamawiającego,
szczególnie ze względów ekonomicznych, bowiem może znacząco wpłynąć na ceny ofertowe
przedstawione przez pozostałych wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą,
którego oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego. Ponadto, NSA zauważył w jednym
z wyroków, że „prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu
wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym
na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców,
który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie
zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym
samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do
zamówienia finansowanego ze środków publicznych”.
Przystępujący stwierdził, że złożył dokumenty dla wykazania braku podstaw
wykluczenia. Poszczególne składy orzecznicze KIO wyrażają odmienne poglądy co do
dokumentów, które można uznać za wystarczające. Wydaje się, że w przedmiotowej sytuacji,
wykluczenie Przystępującego, którego oferta mogłaby być potencjalnie najkorzystniejsza dla
Zamawiającego, zarówno pod względem jakości, jak i ceny, byłoby sprzeczne z zasadami
Proporcjonalności, równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, efektywności i
gospodarności. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, za poglądem zaprezentowanym w
Odwołaniu, że oprócz dokumentów, które Wykonawca już złożył, powinien był złożyć również
dokumenty pozyskane na poziomie stanowym oraz lokalnym (z czym Przystępujący się nie
zgadza), to należy uznać, iż Wykonawca nie powinien zostać wykluczony na tej podstawie.
Nie należy również tracić z pola widzenia szerszego aspektu przedmiotowej sprawy, tj.
kształtowania praktyki rynkowej w zakresie dokumentów wymaganych od wykonawców,
których urzędujący członkowie organów zarządzających lub nadzorczych mają miejsce
zamieszkania w państwie federalnym takim jak USA, np. Kanadzie, Australii, Niemczech czy
Szwajcarii.
Niewątpliwie praktyka stosowana w przypadku USA będzie bezpośrednio
odnoszona do innych krajów federalnych. Jeżeli ugruntuje się pogląd forsowany przez
Odwołującego, będzie to oznaczało, że wykonawcy, o których mowa powyżej, będą zmuszeni
do gromadzenia dokumentów ze wszystkich możliwych poziomów występujących w danym
państwie, w sytuacji, gdy wykonawca krajowy będzie musiał przedłożyć jedynie odpisy z KRK.
Takie postępowanie generowałoby trudności zarówno dla wykonawców, jak i dla
zamawiającego, który ostatecznie byłby zmuszony do zweryfikowania tych dokumentów.
W
ymóg gromadzenia takiej ilości dokumentów, często trudno dostępnych, lub w niektórych
przypadkach wręcz niedostępnych, może prowadzić do utrudnienia dostępu do zamówienia
wykonawcom zagranicznym, co jest sprzeczne z naczelnymi zasadami Pzp.
Wykonawca Siltec podniósł, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających słuszność prezentowanego wywodu, ograniczając się jedynie do
zacytowania wybranych wyroków KIO oraz do próby zakwestionowania treści oficjalnych
dokumentów urzędowych. Tymczasem jak stwierdziła Izba na kanwie analogicznej sprawy,
uwzględniając odwołanie kwestionujące błędną ocenę Zamawiającego w odniesieniu do
zaświadczeń o niekaralności osób mieszkających w USA: ,,zamawiający nie przedłożył
dowodu, poza wydrukami z ogólnie dostępnej strony internetowej na potwierdzenie, że
zasadne było żądanie wyjaśnień, czy dokumentów na poziomie okręgu/miasta i federalnym.”
(wyrok KIO z 1 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 132/11).
W dalszej
kolejności Przystępujący wskazał, że zarzut postawiony przez Odwołującego
został sformułowany w sposób nieprawidłowy. Z treści Odwołania wynika bowiem, że
ewentualne niewykazanie przez Przystępującego braku podstaw wykluczenia z
Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, w odniesieniu do
podmiotu trzeciego, który udostępnia mu swój potencjał, powinno prowadzić do wykluczenia
samego Przystępującego. Tymczasem nawet przy hipotetycznym założeniu, że podmiot trzeci
tj. IMT podlega wykluczeniu z Postępowania skutkiem takiego stanu rzeczy powinno być
uznanie, że Przystępujący jedynie nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Przy takim założeniu oraz w świetle wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt, Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
powinien mieć możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego, na którego zasobach aktualnie
polega (tj. IMT), innym podmiotem trzecim.
W odniesieniu do drugiego zarzutu o
dwołania, dotyczącego zaniechania wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, Przystępujący wskazał, że pismem z dnia 17
luteg
o 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Siltec do uzupełnienia wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu o informację z odpowiedniego rejestru albo w
przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ
s
ądowy lub administracyjny kraju w którym miejsce zamieszkania ma Pan R. G. B. oraz Pan
J. B. P., w zakresie okre
ślonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków.
W uzasadnieniu, Zamawia
jący wskazał, że złożone przez Przystępującego wraz z
Wnioskiem informacje o niekaralności wystawione przez Wydział Informacji Kryminalnych FBI,
dotyczące wskazanych wyżej osób nie odpowiadają wymaganiom dokumentacji przetargowej,
ponieważ zostały wystawione więcej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków. Z polskiego tłumaczenia dokumentów z FBI wynikało zdaniem Zamawiającego, że
zostały one wystawione odpowiednio w dniu 10 marca 2019 r. oraz 10 kwietnia 2019 r. W
odpowiedzi z dnia 21 lutego
2020 r., Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający błędnie odczytał
daty wystawienia powyższych dokumentów, ponieważ daty widniejące na dokumentach z FBI
(3 października 2019 r. oraz 4 października 2019 r.) są prawidłowe i świadczą o ich
wystawieniu w okresi
e krótszym niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku.
Przystępujący wyjaśnił, że błędna interpretacja dat przez Zamawiającego wynika z różnych
formatów daty stosowanych w USA oraz w Polsce. W USA datę przedstawia się w formacie
MM-DD-YY, natomiast w Polsce w formacie DD-MM-
YY. Oznacza to, że daty wydania
dokumentów, tj. 3 października 2019 r. oraz 4 października 2019 r. na dokumencie
amerykańskim oraz na tłumaczeniach wyrażone zostały w postaci 10-3-2019 i 10-4-2019, co
zostało błędnie odczytane przez Zamawiającego jako 10 marca 2019 r. oraz 10 kwietnia 2019
r.
Przedmiotem wezwania nie była wadliwość samego zaświadczenia z FBI, a data wskazana
na tłumaczeniu, z której zdaniem Zamawiającego wynikało, że zaświadczenia zostały
wystawione wcześniej niż w ciągu 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku.
Zdaniem wykonawcy Siltec
w wyniku pisma Zamawiającego z dnia 17 lutego 2020 r.
nie doszło do uzupełnienia żadnego dokumentu podmiotowego, a jedynie do wyjaśnienia
Zamawiającemu jego wątpliwości co do interpretacji dat znajdujących się na tłumaczeniu
oryginalnych dokumentów z FBI złożonych wraz z wnioskiem. Od początku dokumenty z FBI
i
tłumaczeń złożonych wraz z wnioskiem były prawidłowe i nie wymagały uzupełnienia,
natomiast przedmiotem wezwa
nia były de facto wątpliwości Zamawiającego co do treści
zaświadczeń, wynikające wyłącznie z jego błędnej interpretacji. Twierdzenie Odwołującego
jakoby dokumenty podmiotowe w przedmiocie niekaralności były przedmiotem uzupełnienia
są zatem bezzasadne i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Przedmiotem
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie były zaświadczenia o
niekaralności (w szczególności zaświadczenia wydawane na poziomie stanowym i lokalnym)
tylko samo tłumaczenie. Nie ma zatem podstaw by twierdzić, że ewentualne wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia tych dokumentów będzie naruszało postulowaną przez
Odwołującego zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Z
godnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający może wezwać do
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1 ustawy Pzp
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Tłumaczenia zaświadczeń z FBI nie stanowią żadnego z powyższych
dokumentów. W szczególności tłumaczenia nie są „innymi dokumentami niezbędnymi do
przeprowadzenia postępowania". Świadczy o tym chociażby art. 9 ust. 3 ustawy Pzp, z którego
wynika, że Zamawiający nie musi każdorazowo wymagać tłumaczenia dokumentu
sporządzonego w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub
języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Język angielski, w którym zostały
sporządzone oryginalne dokumenty z FBI jest językiem powszechnie używanym w handlu
międzynarodowym. Gdyby natomiast tłumaczenie na język polski było dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, to ustawa Pzp nie dopuszczałaby wprost
możliwości jego pominięcia.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez:
Odwołującego w postaci: tłumaczenia przysięgłego dokumentów załączonych do wniosku
przez wykonawcę Siltec dotyczących członków organu zarządzającego IMT, wydruku wraz
z tłumaczeniem ze strony Policji Stanowej New Jersey zawierający informację o
uzyskiwaniu informacji z rejestru karnego, wydruku wraz z tłumaczeniem ze strony
internetowej prowadzonej przez Depa
rtament Organów Ścigania Stanu Floryda (FDLE)
zawierającego informację o uzyskiwaniu informacji z rejestru karnego, przykładowego
(zanonimizowanego)
zaświadczenia o niekaralności wydane przez Policję Stanową
Pensylwanii (wraz
z tłumaczeniem);
Przystępującego w postaci: 34 Kodeksu USA § 40311. Ustalenia, gdzie Kongres m.in.
stwierdza, że zarówno Federalne Biuro Śledcze, jak i repozytoria państwowych rejestrów
karnych prowadz
ą rejestry historii kryminalnej oparte na odciskach palców; Narodowego
Paktu dot. Zapobiegania Przestępczości i Zachowania Prywatności: Materiały źródłowe,
Styczeń 1998, NCJ 171671, gdzie jest informacja m.in. o roli i korzyściach
M
iędzystanowego Indeksowego Systemu Identyfikacji, tj. systemu rejestrów karnych z
„indeksem wskazującym”, który łączy skomputeryzowane pliki FBI i scentralizowane zbiory
na poziomie stanowym prowadzone przez każdy Stan w System Narodowy; Zarządzenia
nr 556-73 Departamentu Sprawied
liwości USA Tytuł 28 CFR część 16-Wytwarzanie lub
ujawnienie materiałów lub informacji; Listy rekordów utrzymywanych przez państwo; wypisu
z rejestru lokalnego Biura Szeryfa Hrabstwa Sarasota; odpisu
pisma Służby Informacyjnej
Wymiaru Sprawiedliwości w sprawach karnych Stanu Floryda (CJIS) dotyczącego p. R. G.
B.; odpisu pisma Siltec z dnia 7 lipca 2020 r. do Szefa Inspektoratu Uzbrojenia
z prośba o
wystąpienie do Ambasady Stanów Zjednoczonych Ameryki – Biura Współpracy Obronnej
lub bezpośrednio do Szefa Biura FBI w Polsce; pisma Ambasady Stanów Zjednoczonych
Ameryki Biuro Współpracy Obronnej skierowane do Szefa Inspektoratu Uzbrojenia wraz z
informacją Departamentu Sprawiedliwości FBI z dnia 5 lipca 2020 r.; korespondencji e-mail
w sprawie trybu wystąpienia do Ambasady USA o udzielenie informacji o przeszłości
kryminalnej określonych osób; pisma wykonawcy Siltec z dnia 7 lipca 2020 do US Embassy
FBI Office w Warszawie wraz z tłumaczeniem.
Krajowa
Izba
Odwo
ławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron
i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył wniosek i został oceniony jako spełniający
warunki udziału w postępowaniu. W związku z tym posiada interes w zapewnieniu, że do
kolejnego etapu postępowania zakwalifikowani zostaną tylko tacy wykonawcy, którzy
prawidłowo wykazali spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia. Wobec nieprawidłowej, zdaniem Odwołującego, czynności Zamawiającego, do
złożenia oferty w Postępowaniu zostanie dopuszczony wykonawca, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu
niniejszego odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnopr
awna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania z postępowania
zostałby wykluczony wykonawca, który nie powinien uczestniczyć w dalszej procedurze
postępowania.
Wykonawca
Silcec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi, o których mowa w
art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do sekcji III.2.1) pkt 3
Ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wykazać brak podstaw wykluczenia m.in. w
okolicznościach, o których mowa w art. 131e ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z sekcją III.2.3) pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu, wykazanie podstaw do
wykluczenia w ww. zakresie było wymagane również w odniesieniu do podmiotów, na których
zasoby wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu.
Stosownie do sekcji III.2.1) pkt 3.1 i pkt 7
Ogłoszenia o zamówieniu zakresie
dotyczącym podstaw wykluczenia, wymagane było przedstawienie zaświadczeń z KRK, a w
stosunku do osób mających miejsce zamieszkania za granicą należało złożyć: informację z
odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument
wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ma miejsce
zamieszkania osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z sekcją VI.3 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu, oświadczenia i dokumenty
s
porządzone w języku obcym, należało przedłożyć wraz z tłumaczeniem na język polski.
Przystępujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu powołał
się na zasoby udostępnianie przez spółkę Integrated Microwave Technology Ltd. („IMT”),
której dwóch członków organu zarządzającego ma miejsce zamieszkania na terenie USA w
Sanach: Floryda i New Jersey
. W odniesieniu do tych osób, Siltec wraz z wnioskiem złożył
zaświadczenie wystawione przez Wydział Informacji Kryminalnych, Federalne Biuro Śledcze
na podstawie odcisków palców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący nie wykazał zasadności postawionych w
odwołaniu zarzutów, w granicach których, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Ad. Zarzut naruszenia art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z
art. 22a ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Siltec, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie określonym w art.
131 e ust. 1 pkt 1 w stosunku do podmiotu, na którego zasobach polega w celu wykazania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu
Stosownie do art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Z
postępowania o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się: 1) wykonawców, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za
przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. –
Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za
przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa
w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny, jeżeli stosowne
zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 131e ust. 2
ustawy Pzp,
brak podstaw do wykluczenia w ww. zakresie należy wykazać nie później niż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Art. 24 ust. 1 pkt 13 i14 ustawy Pzp stanowi: Z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: 13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za
przestępstwo: a) o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-
230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny
(Dz.U. z 2018 r. poz. 1600
, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010
r. o sporcie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1468 i 1495), b)
o charakterze terrorystycznym, o którym
mowa w
art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, c) skarbowe, d) o
którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769); 14)
wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego
organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej
albo komplementariusza w s
półce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Art. 22a ust. 3 ustawy Pzp stanowi:
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy
przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub
ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.
Z
arzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania Odwołujący
uzasadnia tym, że złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zaświadczenia wydane przez Wydział Informacji Kryminalnych Federalnego Biura Śledczego
(FBI) w Stanach Zjednoczonych Ameryki (USA) na potwierdzenie braku karalności członków
zarządu Integrated Microwave Technology Ltd. – podmiotu trzeciego udostępniającego
Przystępującemu zasoby tj. dotyczące panów: R. G. B. i J. B. P. nie potwierdzają że ww. osoby
nie były skazane, a jedynie, że nie były aresztowane oraz nie przedstawiają pełnej informacji
w zakresie wyroków karnych danej osoby i wymagają uzupełnienia o informacje o skazaniu na
poziomie stanowym i lokalnym.
Przystępujący natomiast twierdzi, iż zaświadczenia FBI złożone przez niego dla ww.
członków zarządu podmiotu udostępniającego zasoby, z uwagi na swoją treść, gdzie jest
odniesienie do tego, że zostały wydane na podstawie odcisków palców są wystarczające do
wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, w tym braku wyroków skazujących,
bowiem są bardziej pojemne, z uwagi na to, iż zawierają informacje o braku aresztowania/
zatrzymania,
które poprzedzają wydanie wyroków skazujących, nadto zostały wydane przez
instytucję, która korzysta z danych zawartych w rejestrach m.in. stanów Floryda i New Jersey,
gdzie zamieszkują ww. członkowie zarządu podmiotu udostępniającego zasoby, a zatem nie
ma potrzeby przedkładania dodatkowych zaświadczeń.
W
sprawie nie jest sporne, że w USA dla stanów Floryda i New Jersey wydawane są
zaświadczenia dotyczące historii kryminalnej osób fizycznych przez instytucje stanowe i
lokalne
, na co wskazują m.in. trzy spośród czterech ww. dowodów złożonych przez
Odwołującego. Istotą sporu jest natomiast to, czy Przystępujący niezależnie od zaświadczenia
FBI CJIS,
złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, był
obowiązany przedłożyć dodatkowe zaświadczenia.
Przedmiotowe zaświadczenia wydane przez Wydział Informacji Kryminalnych,
Federalne Biuro Śledcze zawierają m.in. stwierdzenie: Wynik przeszukania rejestru: W wyniku
przeszukania rejestru FBI na podstawie odcisków palców złożonych przez wyżej wymienioną
osobę nie ujawniono żadnych danych dotyczących uprzednich aresztowań. Nie wyklucza to
istnienia
późniejszej (wg tłumaczenia Przystępującego), dodatkowej (wg tłumaczenia
Odwołującego) innej (wg tłumaczenia przysięgłego języka angielskiego złożonego na
rozprawie przez Odwołującego), dodatkowej przeszłości kryminalnej na poziomie stanowym
lub lokalnym. W oryginale
ww. oświadczenie brzmi: A SEARCH OF THE FINGERPRINTS
PROVIDED BY THIS INDIVIDUAL HAS REVALDED NO PRIOR ARREST DATA AT THE FBI.
THIS DOES NOT PRECLUDE FURTHER CRIMINAL HISTORY AT THE STATE OR LOCAL
LEVEL.
Żadna ze stron nie przestawiła autentycznej wykładni treści zaświadczeń FBI. Różnica
stron sprowadza się do tłumaczenia wyrazu „further”, który według Przystępującego należy
tłumaczyć jako „późniejszy”, zaś według Odwołującego jako „inny” lub „dodatkowy”. Ze
słownika języka angielskiego wynika, że wszystkie ww. sposoby tłumaczenia tego wyrazu są
poprawne, a zatem z punktu widzenia językowego, każde tłumaczenie może być uznane za
prawidłowe. Jednakże z punktu widzenia meritum sprawy, każde ww. tłumaczenie ma inne
znaczenie i pozwala na obronę innego stanowiska w analizowanej sprawie i na wyciąganie
odmiennych
wniosków.
Według Odwołującego ww. ostatnie zdanie oznacza, że analizowane zaświadczenie
wymaga uzupełnienia o inne zaświadczenia wydane na poziomie lokalnym lub stanowym, co
z uwagi na użycie spójnika „lub” mogłoby sugerować, że zdaniem Odwołującego powinny być
złożone dodatkowe zaświadczenia wydane na obydwu tych poziomach. Nadto nie jest
wiadomo, czy
w ocenie Odwołującego wystarcza zaświadczenie z aktualnych miejsc
zamieszkania
, czy może jednak konieczne byłyby także zaświadczenia z repozytoriów innych
lokalnych, państwowych rejestrów, na co mógłby wskazywać dowód nr 4 złożony przez
Odwołującego w postaci Odpowiedzi na zapytanie o niekaralność Policji Stanowej
Pensylwanii, Gdzie zawarte jest stwierdze
nie (według tłumaczenia Odwołującego): „NIE
FIGURUJE W REJ
ESTRZE KARNYM PENNSYLVANII (…) ODPOWIRDŹ OPARTA NA
PORÓWNANIU DANYCH PODANYCH PRZEZ WNIOSKODAWCĘ Z INFORMACJAMI
ZAWARTYMI WYŁĄCZNIE W CENTRALNYM REPOZYTORIUM POLICJI STANU
PENNSYLVANIA. (…) POZYTYWNA IDENTYFIKACJA NIE MOŻE BYĆ WYKONANA BEZ
POBRANYCH ODCISKÓW PALCÓW NA POLICJI W STANIE PENSYLVANIA. ODPOWIEDŹ
NIE WYKLUCZA ISTNIENIA WPISÓW W REJESTRACH KARNYCH, KTÓRE MOGĄ
WYSTĘPOWAĆ W REPOZYTORIUM INNYCH LOKALNYCH, PANSTWOWYCH LUB
FEDERALNYCH AGENCJACH SPRAWIEDLIWOŚCI DZIAŁU KARNEGO (…)”
Według Przystępującego ww. stwierdzenie oznacza natomiast, że zaświadczenie to
może nie zawierać późniejszej historii kryminalnej w odniesieniu do określonego czynu
zabronionego, ale zawiera
informacje z pierwszego etapu postępowania karnego dotyczące
aresztowania / zatrzymania tej osoby za popełnienie tego czynu. Adnotacja ta jest
zamieszczana z uwagi na to, że niektóre stany, w tym Floryda i New Jersey po przekazaniu
informacji o aresztowaniu danej osoby do FBI CJIS za określony czyn, następnie samodzielnie
aktualizują kartotekę tej osoby w swoich rejestrach.
Na poparcie swojego stanowiska Przystępujący złożył ww. dowody. Z Zarządzenia nr
556-
73 Departamentu Sprawiedliwości USA Tytuł 28 CFR – Wytwarzanie lub ujawnianie
materiałów lub informacji (tłumaczenie Przystępującego) wynika m.in., że Zarząd Służb
Informacyjnych w sprawach karnych FBI (FBI Criminal Justice Information Services
– CJIS)
nie jest źródłem danych pojawiających się w zapisach identyfikacyjnych i uzyskuje wszystkie
dane z kart od
cisków palców lub powiązanych formularzy identyfikacyjnych przedłożonych FBI
przez agencje lokalne, stanowe i federalne, odpowiedzialność, uwierzytelnienie korekta takich
danych spoczywa na agencjach uczestniczących (…). Rekord identyfikacyjny zawiera nazwę
agencji lub instytucji, która przedłożyła odciski palców FBI. Jeżeli odciski palców dotyczą
przestępstwa, dokument identyfikacyjny zawiera datę aresztowania lub datę przejęcia danej
osoby przez agencję, która złożyła odciski palców, zarzut aresztowania oraz sposób
aresztowania, jeśli jest znany FBI (…). Jeżeli po przejrzeniu swojego rekordu identyfikacyjnego
podmiot uzna, że jest on nieprawidłowy lub niekompletny pod jakimkolwiek względem i życzy
sobie zmian, poprawek lub aktualizacji domniemanej niekompl
etności, powinien złożyć
wniosek bezpośrednio do organu, który przekazał kwestionowane informacje. Podmiot wpisu
może również skierować swoje zastrzeżenie co do dokładności lub kompletności wpisu w jego
aktach do FBI, Zarząd Służb Informacyjnych w sprawach karnych przekaże następnie
odwołanie do agencji, która przesłała dane, z prośba o zweryfikowanie lub poprawienie
kwestionowanego wpisu.
Po otrzymaniu oficjalnego komunikatu bezpośrednio od agencji,
która dostarczyła pierwotne informacje, Wydział FBI CJIS dokona wszelkich niezbędnych
zmian zgodnie z informacjami dostarczonymi przez tę agencję. Nadto z Listy rekordów
utrzymywanych przez państwo (tłumaczenie Przystępującego), wynika, że m.in. stany Floryda
i New Jersey utrzymują własne systemy rejestrowania. Aktualizacje rekordów są dokonywane
tylko na poziomie stanu, więc FBI nie może zmieniać swoich zapisów. Zamiast tego FBI
uzyskuje dostęp do systemu stanowego w autoryzowanych celach w celu przejrzenia akt.
W ocenie Izby, nawet
jeśli by się opowiedzieć za tłumaczeniem ww. wyrazu
przedstawionym przez Odwołującego, to zauważenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał,
czy za
któreś z przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp w USA może
dojść do wydania wyroku skazującego bez zatrzymania i bez pobrania odcisków sprawcy, przy
czym nie jest w sprawie kwestionowane,
że zatrzymanie/aresztowanie w USA wiąże się z
pobraniem odcisków palców. Potwierdza to także ww. dowód nr 4 złożony przez
Odwołującego.
Nie zostały także przedstawione przez Odwołującego przeciwdowody ani
przekonujące twierdzenia w stosunku do twierdzeń Przystępującego, że złożone przez niego
zaświadczenia Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIS) Federalnego Biura Śledczego, tj.
wydziału, który posiada informacje o historii kryminalnej także z rejestrów stanowych stanu
Floryda I New Jersey,
są wystarczające do wykazania braku podstaw wykluczenia z
postępowania, bowiem informacja uzyskana na podstawie odcisków palców z FBI CJIS
obe
jmuje również informacje o przestępstwach popełnionych na poziomie stanowym i
lokalnym.
Jak wynika natomiast
z przedłożonego przez Przystępującego Narodowego Paktu dot.
Zapobiegania Przestępczości i Zachowania Prywatności (tłumaczenie Przystępującego)
Międzystanowy Indeks Identyfikacji to system rejestrów karnych z „indeksem wskazującym”,
który łączy skomputeryzowane pliki FBI w scentralizowane zbiory na poziomie stanowym
prowadzone przez każdy Stan w System Narodowy. FBI utrzymuje automatyczny indeks ww.
S
ystemu oraz prowadzi Narodowy Rejestr Odcisków Palców (National Fingerprint File – NFF),
który zawiera odciski palców wszystkich osób w indeksie. NFF zapewnia środki do pozytywnej
identyfikacji podmiotów w indeksie i może być przeszukiwany w celu zidentyfikowania osób,
które podają fałszywe nazwiska policji lub pracodawcom, próbując ukryć swoją kryminalną
przeszłość. Z kolei z przedłożonego przez Przystępującego 34 Kodeksu USA § 40311.
Ustalenia
wynika, że zarówno FBI, jak i repozytoria państwowych rejestrów karnych prowadzą
rejestry historii kryminalnej oparte na odciskach palców, te rejestry przeszłości karnej są
udostępniane i wymieniane dla celów wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych za
pośrednictwem programu federalnego znanego jako Interstate Identification Index System.
Umowa międzystanowa i federalna jest niezbędna w celu ułatwienia dozwolonej
międzystanowej wymiany rejestrów karnych w celach innych niż wymiar sprawiedliwości w
sprawach karnych, na jednolitych zasadach, jednocześnie umożliwiając każdemu stanowi
prowadzenie własnej polityki w zakresie rozpowszechniania informacji we własnych granicach.
Z dowodu w postaci informacji z Departamentu Przestrzegania Prawa Stanu Floryda (CJIS)
wynika, że na podstawie dostarczonych informacji (rasa, data urodzenia, płeć, nr
ubezpieczenia społecznego) przeszukanie akt tego Departamentu nie wykazało żadnego
zapisu stanu Floryda dotyczącego p. R. G. B. Z kolei z wypisu z rejestru lokalnego Biura
S
zeryfa Hrabstwa Sarasota wynika, że ww. nie figuruje w rejestrach aresztowych tego Biura,
z
zaznaczeniem, że jest to wyszukiwanie lokalne, a jego dokładność nie jest potwierdzona
odciskami palców. Treść oświadczenia Biura Szeryfa wskazuje zatem, że na innym szczeblu
takie wyszukiwanie jest potwierdzone odciska
mi palców.
Tym
samym
, nie zostało podważone przez Odwołującego stanowisko
Przystępującego, że jeśliby w odniesieniu do ww. osób wystąpiło zatrzymanie/aresztowanie w
związku z podejrzeniem popełnienia czynu zabronionego także na szczeblu stanowym czy
lokalnym
, to byliby oni wymienieni w bazie, z której czerpie FBI, do której są przekazywane
informacje m.in. przez Stany Floryda i New Jersey
o pobranych odciskach palców osób
zatrzymanych/ aresztowanych.
Według wiedzy Przystępującego w odniesieniu do przestępstw
wskazanych w ustawie Pzp, powinno bowiem
nastąpić aresztowanie. Nie ma zatem
możliwości, aby osoba co do której nie zdjęto odcisków palców była podejrzana o popełnienie
przestępstwa, a to oznacza brak skazania. Zatem nie zostało obalone przez Odwołującego
stanowisko Przystępującego, z którego wynika, że skoro nie ujawniono żadnych danych
dotyczących uprzednich aresztowań, to oznacza, że tym bardziej nie ujawniono wyroków
skazujących te osoby. Nie została także przedstawiona przez Odwołującego argumentacja,
jak również nie zostały złożone dowody, dla podważenia stanowiska prezentowanego przez
Przystępującego, że rejestr FBI posiada te same informacje, jakie są posiadane na szczeblu
stanowym czy lokaln
ym, ponieważ rejestry są połączone, a bazą jest CJIS.
W konsekwencji w ocenie Izby wskazuje to
, że nie zostało wykazane przez
Odwołującego, że przedmiotowych zaświadczeń Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIS)
Federalnego Biura
Śledczego, wydanych w wyniku przeszukania rejestru FBI na podstawie
odcisków palców, złożonych dla ww. członków zarządu podmiotu udostepniającego zasoby,
nie można uznać za wystarczające do wykazania braku wyroków skazujących. Zaświadczenia
winny być oceniane pod kątem ich przydatności dla wykazania braku określonej przesłanki
wykluczenia z postępowania, przy uwzględnieniu różnic w systemach prawnych państw
wykonawców, czy – jak w analizowanym przypadku – państwa federacyjnego, gdzie mają
miejsce zamieszkania ww. członkowie zarządu podmiotu udostępniającego swoje zasoby
Przystępującemu.
Odwołujący i Zamawiający na rozprawie wprawdzie stwierdzili, że według nich nie
każde skazanie w USA musi być poprzedzone zatrzymaniem i pobraniem odcisków palców,
jednakże takiemu stwierdzeniu nie towarzyszyło przedstawienie w tym zakresie argumentacji
ze wskazaniem na sytuację prawną w USA w tym zakresie, jak też nie zostały złożone na tę
okoliczność jakiekolwiek dowody. Zdaniem Izby takie stanowisko wymaga natomiast
przedstawienia argumentac
ji z uwzględnieniem prawa USA, w tym prawa stanów Floryda i
New Jersey oraz
prawa federalnego, a także porównania katalogu przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp oraz sankcji z ewentualnymi odpowiednikami w systemie
prawa USA, z
uwzględnieniem realiów państwa federacyjnego. Ani Odwołujący ani
Zamawiający nie podjęli próby takiego wykazania. Zauważenia natomiast wymaga, że w
różnych państwach różne czyny zabronione są karane z różną surowością i w związku z tym
nie można pomijać różnic w systemach prawnych poszczególnych państw, z których pochodzą
określone dokumenty.
W ocenie Izby, kwestionując prawidłowość ww. zaświadczeniu CJIS FBI, mając na
uwadze
argumentację Przystępującego i dowody przez niego przedłożone, Odwołujący
powinien
wykazać, które kategorie przestępstw wymienionych w ww. przepisach ustawy Pzp
nie
wymagają
w
USA,
dla
wydania
wyroku
skazującego,
uprzedniego
zatrzymania/aresztowania i pobrania odcisków palców, tzn. w przypadku jakiego przestępstwa
wymienionego w tych przepisach,
dana osoba nie będzie figurowała w rejestrze zawierającym
pobrane odciski palców, mimo, iż może być wydany wyrok skazujący. Ponadto, wobec
dowodów złożonych przez Przystępującego i jego twierdzeń, dotyczących charakteru
zbierania i gromadzenia informacji o historii kryminalnej
osób zamieszkujących poszczególne
stany, Odwołujący winien wykazać, iż wbrew stanowisku Przystępującego FBI CJIS nie
dysponuje ww. danymi ze S
tanów Floryda i New Jersey.
To jednak nie nastąpiło. W związku z tym zarzut dotyczący wskazanych w odwołaniu
podstaw wykluczenia Przystępującego z postępowania nie został wykazany. Tym samym
z
aświadczenie CJIS FBI, złożone przez Przystępującego, wobec braku przeciwdowodu, nie
może być uznane, jak tego oczekuje Odwołujący, za stanowiące podstawę do wykluczenia
Przystępującego z postępowania.
Ad. Zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust.
2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z art. 22a ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Silt
ec do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, w szczególności poprzez uzupełnienie dokumentów wykazujących brak
podstaw do wyklucz
enia w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w celu
wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane
przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W tym zakresie z
auważenia wymaga, iż jak wyżej wskazano, nie zostało wykazane
przez Odwołującego, aby złożone przez Przystępującego zaświadczenie FBI CSJI nie
potwierdz
ało braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. W związku z tym,
nie może być uznany zarzut sprowadzający się do istnienia podstawy do wezwania do
uzupełnienia dokumentów, przy czym również w odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący nie
precyzuje, jakie konkretnie dokumenty i dlaczego
właśnie te dokumenty, Przystępujący
powinien uzup
ełnić.
Odwołujący opiera się jedynie na dokonanym przez siebie tłumaczeniu jednego zdania
z zaświadczenia CJIS FBI (z pominięciem zdania wskazującego na to, że zaświadczenie to
zostało wydane w wyniku przeszukania rejestru FBI na podstawie odcisków palców złożonych
przez ww. osoby
i nie ujawniono danych dotyczących uprzednich zatrzymań/aresztowań ) oraz
wyroku Izby wydanego w innych okolicznościach sprawy. Odwołujący nie wykazał, aby obok
złożonych przez Przystępującego zaświadczeń FBI CJIS konieczne było złożenie
dodatkowych,
ściśle określonych zaświadczeń, jak również nie przedstawił argumentacji i
dowodów wskazujących, że ww. zaświadczenie nie mogą służyć celowi dla którego zostały
złożone, nie są wystarczające dla osiągnięcia tego celu.
Odwołujący stawia ten zarzut, jednocześnie w uzasadnieniu twierdząc, że
Przystępujący już raz był wzywany do uzupełnienia dokumentów, a zarzut jest stawiany z
ost
rożności na wypadek uznania, iż wezwanie z dnia 17 lutego 2020 r. i uzupełnienie
dokumentów z dnia 21 lutego 2020 r. nie wyczerpuje możliwości zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W zw
iązku z tym zauważenia wymaga, że ww. wezwanie, jakkolwiek zostało
z
atytułowane wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, to jednak z jego treści wynika, że
Zamawiaj
ący zgłosił zastrzeżenia do zaświadczeń Wydziału Informacji Kryminalnych
Federalne Biuro Śledcze odnośnie panów R. G. B. wskazując, że zostało wydane w dniu 10
marca 2019 r. oraz J. B. P. wskaz
ując, że zostało wydane w dniu 10 kwietnia 2019 r., podczas
gdy termin składania wniosków upływał w dniu 12 listopada 2019 r., a zatem zdaniem
Zamawi
ającego zaświadczenia zostały wydane wcześniej niż 6 miesięcy przed tym terminem.
W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił, że w tłumaczeniu informacji o niekaralności zostały
wpisane omyłkowo daty, które w systemie stosowanym w USA są inaczej zapisywane, tj. zapis
daty zaczyna się od miesiąca, następnie wpisywany jest dzień, a jako ostatni występuje rok.
Tym samym
odnośne daty to: dla Pana R. G. B. data zapisana jako 10.03.2019 oznacza datę
3 października 2019 r, zaś dla Pana J. B. P. data 10.04.2019 r. oznacza datę 4 października
2019 r.
, a także zostało przedstawione tłumaczenie zaświadczeń z oznaczonymi datami w
systemie polskim. N
a skutek wyjaśnienia i poprawionego tłumaczenia daty zaświadczeń
zostały uznane za prawidłowe. Zamawiający nie zgłaszał innych zastrzeżeń dotyczących
zaświadczeń z FBI, więc gdyby zostało wykazane przez Odwołującego, że zaświadczenia te
nie są wystarczające dla wykazania braku podstaw wykluczenia Przystępującego z
postępowania, to w ocenie Izby istniałaby podstawa do wystąpienia przez Zamawiającego ze
stosownym wezwaniem do Przystępującego.
Z uwagi na to,
że w sprawie pojawiła się kwestia ewentualnego wystąpienia
Zamawiającego do Biura FBI przy Ambasadzie USA w Warszawie o wyjaśnienia złożonych
przez Przystępującego zaświadczeń FBI CJIS, mając na uwadze stanowisko Odwołującego,
z którego wynika, że takie wystąpienie byłoby wyręczaniem Przystępującego, Izba stwierdza,
że nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
Przede wszystkim zaznaczenia wymaga, że nie chodzi o pozyskanie brakującego
dokumentu, lecz o rozwianie wątpliwości co do tego, czy otrzymany dokument (zaświadczenie
FBI CJIS) jest wystarczający dla wykazana braku podstaw wykluczenia z postępowania. Nadto
zauważenia wymaga, iż w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III. 2.1) pkt 6) Zamawiający
przewidział taką możliwość, a jak wynika z dokumentów przedłożonych przez
Przystępującego, w tym pisma Ambasady Stanów Zjednoczonych Ameryki Biuro Współpracy
Obronnej w Warszawie z dnia 10 lipca 2017 r., skierowanego do Szefa Inspektoratu
Uzbrojenia, oraz korespondencji e-mail, takie informacje
są udzielane na wystąpienie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba może uwzględnić odwołanie, jeśli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego takich przepisów, pomimo iż to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar
dowodu zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od
Odwołującego na rzecz uczestnika postępowania, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów odwołania koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej przed
zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………….……….
Członkowie:
………………….………
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
