rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1448/20
KIO 1448/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez Odwołującego –
SEMPERTRANS Bełchatów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rogowcu przy ul. Transportowej 5 (97-427 Rogowiec)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zam
awiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z
siedzibą w Bełchatowie, ul. Węglowa 5 (97-400 Bełchatów)
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez Odwołującego –
SEMPERTRANS Bełchatów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rogowcu przy ul. Transportowej 5 (97-427 Rogowiec)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zam
awiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z
siedzibą w Bełchatowie, ul. Węglowa 5 (97-400 Bełchatów)
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – SEMPERTRANS
Bełchatów Sp. z o.o. i:
2.1 zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
Zasądza od Odwołującego – SEMPERTRANS Bełchatów Sp. z o.o. na rzecz
Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. kwotę 3.600,00 zł
00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 1448/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej przez Zamawiającego –
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. na dostawę taśm przenośnych na lata
2020-202
2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów (nr postępowania
POST/GEK/GEK/PMR-CSS/14124/2019),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 maja 2020r., 2020/S 086-205387, w wobec
czynności polegającej na
braku wykonania zgod
nie z żądaniem uwzględnionego odwołania i zastosowaniu konstrukcji
umowy ramowej,
która w powiązaniu z niestandardowym przedmiotem zamówienia
uniemożliwia obliczenie ceny, Wykonawca SEMPERTRANS Bełchatów Sp. z o.o. wniósł w
dniu 29 czerwca 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1448/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez niewykonanie czynności w postępowaniu zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
2) art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez ukształtowanie mechanizmu wyboru oferty na
Umowę Wykonawczą niezgodnie z przepisami ustawy i w oderwaniu od rzetelnej
kalkulacji
powiązanej z przedmiotem zamówienia, bowiem w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie da się z góry określić ceny, nawet maksymalnej, w formule umowy
ramowej;
3) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niedokonanie uzasadnionej zmiany SIWZ do jakiej
Zamawiający się zobowiązał uwzględniając odwołanie;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie sytuacji, w których
wyk
onawcy mogą być zmuszeni składać oferty zawierające rażąco niską cenę lub
koszt, albo też z błędnie określoną ceną, chociaż z założenia nie będą one
odrzucane przez Zamawiającego;
5)
art. 91 ust 1 i 2c ustawy Pzp poprzez takie określenie kryterium cenowego, które nie
gwarantuje wykonawcom możliwości oferowania cen zgodnych z ich możliwościami
biznesowymi oraz jest oderwane od przedm
iotu zamówienia, a ściślej mówiąc kosztu
związanego z jego dostarczeniem;
6) art. 101a ust. 9 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie f
ormuły ramowej w stosunku
do przedmiotu zamówienia, którego wartości nie da się wystandaryzować, co rodzi
realne ryzyko zapraszania do składania ofert wykonawców, którzy nie są zdolni do
wykonania zamówienia nawet za określoną w ten sposób cenę maksymalną;
7)
art. 51(2) dyrektywy 2014/25/UE poprzez zastosowanie umowy ramowej w sposób
nieodpowiedni i zakłócający konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę siwz i
rezygnację z procedowania zamówienia w formule ramowej, względnie unieważnienie
postępowania ponieważ zastosowanie formuły ramowej uniemożliwia wybór oferty w sposób
zgodny z ustawą Pzp.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający w dniu 18.06.2020 r. uwzględnił odwołanie z 10.06.2020r. równocześnie
wskazując, że dokona zmiany treści Umowy Ramowej w zakresie § 4 ust. 3 poprzez
usunięcie pkt 3.2 oraz zmieni pkt 25.3 siwz.
Do dnia wniesienia obecnego odwołania Zamawiający nie wprowadził żadnych dalszych
zmian do siwz, zmieniając jedynie termin składania ofert na 30 lipca 2020r. Oznacza to, że
nadal zastosowanie znajdują zmiany do siwz dokonane 2 czerwca 2020r., w tym zmiana w
§4 ust. 3 pkt 3.2. Obowiązujące nadal są również pozostałe warunki zamówienia, co do
których Odwołujący podnosił argumenty o niemożności zastosowania umowy ramowej i
braku możliwości złożenia oferty, mimo iż z powodzeniem dostarczał Zamawiającemu ten
sam przedmiot w przeszłości.
Aktualne reguły oceny ofert w kryterium cenowym nie dają możliwości zaoferowania ceny
zgodnie z możliwościami biznesowymi oraz z uwzględnieniem kosztów prowadzenia
działalności. Wprowadzony mechanizm ustalania jednostkowej ceny maksymalnej w danej
pozycji oferty na zawarcie Umowy Wykonawczej rodzi realne ryzyko zaproszenia do
składania ofert wykonawców, którzy nie są zdolni do wykonania zamówienia nawet za
jednostkową cenę maksymalną.
Obecna procedura jest nie do pogodzenia z przedmiotem dostawy, który jest wytwarzany na
zamówienie, a jego produkcja wymaga czasochłonnych przygotowań, w tym nabycia
materi
ałów, które nie są standardowo magazynowane. Uniemożliwia to ustalenie w tych
warunkach ceny z uwagi na niepewność co do terminów dostaw, asortymentów i ich
wolumenów. Taśmy przenośnikowe nie są produktem o standardowych parametrach i są
produkowane wyłącznie na potrzeby tego jednego klienta i nie ma do nich standardowych
cenników.
W formule umowy ramowej wykonawcy nie mogą w kalkulacjach cenowych dokładnie
określić typów i ilości taśm przenośnikowych w żadnych zdefiniowanych okresach ani też w
odniesieniu
do chociażby minimalnej ilości zamawianych taśm (siwz przedstawia wyłącznie
ilości orientacyjne – odpowiedź na pyt. nr 29).
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 nie wyraził zgody na wprowadzenie klauzuli
cenowej pozwalającej na bieżącą aktualizację poziomu cen, uzależnioną od cen
podstawowych surowców na rynku (np. kauczuku, linek stalowych, sadzy, etc.), czynników
pracy oraz wahań kursów walut, w których dokonywane są zakupy.
Formuła umowy ramowej ogranicza pułap ceny, jaką mogą zaoferować wykonawcy, a w
realiach związanych z wytwarzaniem przedmiotu zamówienia, zupełnie uniemożliwia
reagowanie na sytuację rynkową w kontekście pozyskania surowców, jak i aktualizacji
oferowanej ceny do rynkowej ceny z danej chwili. Wykonawca może być zmuszony do
dostawy
przedmiotu zamówienia ze stratą znacząco poniżej wartości pozwalającej na
pokrycie kosztów wytworzenia.
Postępowanie powinno być unieważnione na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
Zgodnie z art. 51(2) dyrektywy 2014/25/UE podmioty zamawiające nie mogą stosować umów
ramowych w sposób nieodpowiedni ani w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub
zakłócający konkurencję. Na skutek postanowień § 4 ust. 3 pkt 3.2, po zmianie z 2.06.2020r.
każdy wykonawca jest zobowiązany zaoferować cenę, w kwocie która jest kalkulowana na
bazie ceny konkurenta, co ma wskazywać na warunki dla zmowy cenowej pomiędzy
wykonawcami. Zgodnie pkt § 4 ust. 3 pkt. 3.2 – składając ofertę na zawarcie Umowy
Wykonawczej,
Wykonawcy nie mają prawa zaoferować cen zgodnych ze stawkami
zaofero
wanymi w Umowie Ramowej, ale punktem wyjścia jest średnia arytmetyczna danej
stawki z wszystkich zawartych Umów Ramowych (maksymalnie 3 umowy). Oznacza to, że
W
ykonawcy nie będą związani swoimi ofertami, jakie składali w celu zawarcia Umowy
Ramowej, lecz w
arunkami ofert konkurentów.
Odwołujący powołał orzeczenia TSUE, w których wskazywano na okoliczności, które
świadczą o braku warunków dotyczących istnienia umowy na gruncie dyrektywy (C-295/05;
C-220/06).
Obowiązek nałożony na Zamawiającego przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 Ustawy – podania
informacji o sposobie obliczenia ceny, nie uprawnia do wskazywania ceny, po jakiej
wykonawca ma spełnić świadczenie. To wykonawca kreuje ekwiwalentność świadczenia
wzajemnego, jakie ma uzyskać określając swoje wynagrodzenie w formularzu cenowym.
Zamawiający w piśmie z dnia 10.07.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ewentualnie oddalenie z uwagi na jego
bezprzedmiotowość. Zamawiający wskazał, iż odwołanie odnosi się do kwestii poruszonych
w zarzutach
objętych odwołaniem z dnia 10.06.2020r., które Zamawiający w całości
uwzględnił. Zamawiający w dniu 2.07.2020 r. dokonał czynności zgodnie z żądaniem
Odwołującego, po otrzymaniu postanowienia KIO z dnia 10.06.2020r., które zostało
doręczone w dniu 02.07.2020r. Zamawiający dokonał modyfikacji siwz niezwłocznie, a
ponadto bieg terminu na złożenie środka odwoławczego nie mógł rozpocząć się do momentu
dokonania czynności przez Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał na brak
jakichkolwiek innych czynności w postępowaniu, które uzasadniałby wniesienie odwołania.
Jedyna czynność z dnia 18.06.2020r. dotyczyła zmiany terminu składania ofert i nie jest
objęta zarzutami. Odwołujący formułując zarzut zaniechania dokonania czynności nie
wskazał konkretnych przepisów, które miałby zostać naruszone. Tym samym obecne
odwołanie jest bezprzedmiotowe i powinno zostać oddalone.
Obecne odwołanie sprowadza się do dwóch zasadniczych kwestii, a mianowicie zarzutu
niewykonania czynności wynikłych z uwzględnienia odwołania z dnia 10.06.2020r. (zarzut
obecnie bezprzedmiotowy) oraz zarzutu zastosowania formuły umowy ramowej w sposób
nieodpowiedni, a w związku z tym zakłócający konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał na brak terminu
ustawowego, który wyznaczałby ramy czasowe na dokonanie czynności wynikających ze
złożenia oświadczenia o uwzględnieniu w całości wcześniejszego odwołania, a z uwagi na
ich faktyczne wykonanie, zarzut naruszenia a
rt. 186 ust. 2 Pzp stał się bezprzedmiotowy.
Dalsze zarzuty mają charakter abstrakcyjny, gdyż odnoszą się do czynności, jakich w
postępowaniu Zamawiający jeszcze nie wykonał. Dotyczy to naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp,
który odnosi się do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Odwołujący chociaż odnosi się pośrednio do formuły ramowej nie wskazał
konkretnych przepisów, które miałyby zostać naruszone, a zatem zarzut jako ogólnikowy,
nieskonkretyzowany nie odnosi się do czynności w postępowaniu. Nie można również
zrozumieć na czym polegać miałoby naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp, skoro Zamawiający
dokonał zmiany siwz i zamieścił informację o niej na stronie internetowej. Na moment
wniesienia odwołania zarzut ten był przedwczesny. Również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 i 6 pzp nie odnosi się do żadnych czynności w postępowaniu i nie zostało wyjaśnione w
jaki sposób Zamawiający miałby dopuścić się ich uchybienia. Poza ogólnikowym
stwierdzeniem naruszenia art. 91 ust 1 i ust 2c Pzp Odwołujący nie wyjaśnił na czym miałoby
polegać uchybienie tym przepisom.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 101a ust. 9 pkt 2 Pzp i art. 5 (2) dyrektywy Zamawiający
również podniósł ich abstrakcyjny i hipotetyczny charakter. Nie wiadomo, czy Odwołujący
kwestionuje prawo do zawierania umów ramowych, jednocześnie nie wskazuje konkretnego
przepi
su, który by tego zabraniał. Zamawiający dla zwiększenia konkurencyjności prowadzi
postępowanie w tej formule, czemu nie sprzyja zmonopolizowanie dostawy do końca 2022 r.
przy jednym wykonawcy, któremu miałoby zostać udzielone zamówienie przy formule
przet
argu. Przy umowie ramowej Zamawiający może dokonywać zakupów taśm w ilościach,
jakie w danym okresie będą niezbędne dla zabezpieczenia bieżącego utrzymania ruchu w
perspektywie kolejnych 2 lat. Stosując formułę umowy ramowej, cena zostanie dopiero
określona, co pozwoli na jej dostosowanie do warunków panujących w danym momencie na
rynku. Odwołujący nie wykazał wadliwości postępowania, która uzasadniałaby żądanie jego
unieważnienia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 U
stawy, przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, które
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględniania zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 1285/20 w dniu 18.06.2020
r. w odpowiedzi na odwołanie – uwzględnił odwołanie w całości i zapowiedział dokonanie
zmian w
treści umowy ramowej (załącznika nr 2 do siwz) w zakresie § 4 ust. 3, poprzez
usunięcie pkt 3.2 i nadanie mu treści zgodnej z żądaniem Odwołującego. Ponadto,
Zamawiający w związku z tą zmianą dokonać miał również zmiany w treści pkt 25.3 siwz, na
brzmienie wskazane
w odpowiedzi na odwołanie. Postanowieniem z dnia 23.06.2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2
ustawy, a orzeczenie to zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 02.07.2020 r.
Zamawiający w dniu 02.07.2020 r. poinformował wykonawców o zmianach dokonanych w
siwz
– treści umowy ramowej w zakresie § 4 ust. 3 oraz pkt 25.3 siwz.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż nie zachodzi przesłanka do odrzucenia
odwołania, które nie dotyczy zmiany siwz dokonanej w dniu 02.07.2020r. Podstawą zarzutów
w obecnym odw
ołaniu jest brak dokonania zmiany treści siwz zgodnie z żądaniem
podniesionym w odwołaniu o sygn. akt KIO 1285/20, które na moment wniesienia odwołania
nie miały miejsca. Tym samym zarzuty odwołania nie dotyczą zmian z dnia 02.07.2020r., na
które wykonawcom przysługiwały środki ochrony prawnej, w ramach których możliwe byłoby
ustalenie ich dopuszczalności w świetle przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy. Izba w tej
sprawie związana jest zarzutami braku wykonania czynności i oceny ich wpływu na wynik
postępowania. Odwołanie podlegało zatem rozpoznaniu w tym zakresie.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały
zaniechania Zamawiającego w zakresie treści siwz, w tym zasad na jakich złożona zostanie
oferta w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, Odwołujący ma interes w tym, aby
warunki na jakich będą składane oferty wykonawcze pozwalały zachować warunki uczciwej
konkurencji wśród pomiędzy podmiotami, z jakimi Zamawiający zawarte zostaną umowy
ramowe.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
obu odwołań.
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty, chociaż wprowadzone już po wniesieniu
odwołania modyfikacje SIWZ (załącznika nr 2 do SIWZ – UMOWY RAMOWEJ) odpowiadały
jego żądaniom z odwołania o sygn. akt KIO 1285/20, które Zamawiający w całości
uwzględnił.
Zarzuty w odw
ołaniu sprowadzają się do dwóch zasadniczych kwestii, tj. braku wykonania
czynności wynikających z oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów z odwołania, w
którym wydane zostało postanowienie o jego umorzeniu w związku z uwzględnieniem w
całości zarzutów przez Zamawiającego oraz przyjętej formuły postępowania o zawarcie
umowy ramowej.
Odnosząc się do pierwszej kwestii Izba zobowiązana była na podstawie art. 191 ust. 2
Ustawy uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na który wpływ miała
oko
liczność zmiany SIWZ z dnia 02.07.2020 r., czyniąca bezprzedmiotowym w tym zakresie
odwołanie. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż modyfikacja SIWZ uwzględniała żądania
Odwołującego, co do sposobu zmiany postanowień umowy ramowej (§ 4 ust. 3), a jedynym
argumentem Odwołującego było wykazanie dopuszczenie się zwłoki przez Zamawiającego.
Izba oddaliła zarzut uznając, iż zmiana SIWZ dokonana niezwłocznie po doręczeniu
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, nie prowadziła do przypisania
czynnościom Zamawiającego znamion zwłoki. Wprawdzie Zamawiający nie miał obowiązku
czekać na doręczenie postanowienia, które stało się wykonalne w momencie jego
ogłoszenia, to jednocześnie nie można w sposób kategoryczny uznać ostrożności
Zamawiającego za przejaw zwłoki w wykonaniu czynności, do których się zobowiązał. Izba
nie przychyli się do argumentów Odwołującego o konieczności podjęcia kroków prawnych w
celu ochrony swojego interesu w momencie, gdy w postępowaniu nie dokonano żadnych
czynności, których skutki mogłyby wpływać na sytuację faktyczną postępowania. W
niniejszej sprawie Zamawiający nie zwlekał ze zmianą zapisów SIWZ ponad uzasadniony
oczekiwaniem na doręczenie postanowienia czas. Należy zauważyć, iż Odwołujący miał
prawo do odwołania na treść SIWZ po jej zmianach, jeżeli te mogłyby ograniczać jego prawa
w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Na moment orzekania w tej sprawie, termin
na wniesienie odwołania jeszcze nie upłynął, gdyż jego koniec przypada na koniec
dzisiejszego dnia. Tym samym, nie
było podstaw do przyjęcia, iż jedynie składając odwołanie
na zaniechanie dokonania zmiany Wykonawca mógł chronić swój interes w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do drugiej kwestii dotyczącej samej formuły postępowania, którego
przedmiotem jest zawarci
e umów ramowych należy poczynić uwagę natury ogólnej, co do
możliwości podniesienia na tym etapie postępowania zarzutu dotyczącego wyboru formuły
zamówienia. Nie może budzić wątpliwości, iż w momencie ogłoszenia o zamówieniu, co
miało miejsce w dniu 04.05.2020 r., wykonawcy mieli wiedzę, iż zamówienie dotyczy
zawarcia umowy ramowej na dostawę taśm przenośnikowych na lata 2020-2022 dla PGE
GiEK S.A. oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów (sekcja II ogłoszenia w TED).
Odwołujący był tego świadomy, co potwierdził chociażby składając odwołanie z dnia
10.06.2020 r., w którym formułował zarzuty do treści SIWZ. Ponadto, w piśmie z dnia
30.06.2020 r. zawierającym wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ Odwołujący przyznał, iż na
tym etapie postępowania nie może kwestionować faktu zastosowania przez Zamawiającego
konstrukcji umowy ramowej. Ponadto, na posiedzeniu przed skierowaniem sprawy na
rozprawę wyjaśnił, iż zarzut dotyczący zastosowania konstrukcji umowy ramowej jest
powiązany z zapisami SIWZ, dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny, tj. tymi postanowieniami,
której Odwołujący kwestionował w odwołaniu o sygn. KIO 1285/20.
Powyższe wskazywało, iż odwołanie faktycznie nie dotyczy samej formuły zamówienia, jako
takiej, co byłoby zarzutem spóźnionym, a jedynie braku uwzględnienia w SIWZ postanowień,
które czyniłyby możliwym złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Odwołujący powiązał ten zarzut bezpośrednio z postanowieniami
umowy ramowej w zakresie identycznym, jak uczynił to w odwołaniu z 10.06.2020 r. W
ocenie Izby zarzut ten nie mógł prowadzić do uwzględnienia żądań, które zostały
zmodyfikowane w ten sposób, iż Wykonawca dążył do unieważnienia postępowania.
Ponieważ Zamawiający dokonał po złożeniu odwołania zmian w treści SIWZ, to obecnie
odwołanie utraciło swój przedmiot opisany, jako zaniechanie dokonania czynności w
postępowaniu. Ponieważ Izba nie jest uprawniona do oceny merytorycznej zmian
dokonanych w dniu 02.07.2020 r., od czego wykonawcom przysługują jeszcze środki
ochrony
prawnej, odwołanie nie mogło być uwzględnione.
W świetle powyższego odwołanie w całości zostało oddalone na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Pr
awa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty Zamawiającego
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem
przedłożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – SEMPERTRANS
Bełchatów Sp. z o.o. i:
2.1 zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
Zasądza od Odwołującego – SEMPERTRANS Bełchatów Sp. z o.o. na rzecz
Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. kwotę 3.600,00 zł
00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 1448/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej przez Zamawiającego –
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. na dostawę taśm przenośnych na lata
2020-202
2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów (nr postępowania
POST/GEK/GEK/PMR-CSS/14124/2019),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 maja 2020r., 2020/S 086-205387, w wobec
czynności polegającej na
braku wykonania zgod
nie z żądaniem uwzględnionego odwołania i zastosowaniu konstrukcji
umowy ramowej,
która w powiązaniu z niestandardowym przedmiotem zamówienia
uniemożliwia obliczenie ceny, Wykonawca SEMPERTRANS Bełchatów Sp. z o.o. wniósł w
dniu 29 czerwca 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
1448/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez niewykonanie czynności w postępowaniu zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
2) art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez ukształtowanie mechanizmu wyboru oferty na
Umowę Wykonawczą niezgodnie z przepisami ustawy i w oderwaniu od rzetelnej
kalkulacji
powiązanej z przedmiotem zamówienia, bowiem w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie da się z góry określić ceny, nawet maksymalnej, w formule umowy
ramowej;
3) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niedokonanie uzasadnionej zmiany SIWZ do jakiej
Zamawiający się zobowiązał uwzględniając odwołanie;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie sytuacji, w których
wyk
onawcy mogą być zmuszeni składać oferty zawierające rażąco niską cenę lub
koszt, albo też z błędnie określoną ceną, chociaż z założenia nie będą one
odrzucane przez Zamawiającego;
5)
art. 91 ust 1 i 2c ustawy Pzp poprzez takie określenie kryterium cenowego, które nie
gwarantuje wykonawcom możliwości oferowania cen zgodnych z ich możliwościami
biznesowymi oraz jest oderwane od przedm
iotu zamówienia, a ściślej mówiąc kosztu
związanego z jego dostarczeniem;
6) art. 101a ust. 9 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie f
ormuły ramowej w stosunku
do przedmiotu zamówienia, którego wartości nie da się wystandaryzować, co rodzi
realne ryzyko zapraszania do składania ofert wykonawców, którzy nie są zdolni do
wykonania zamówienia nawet za określoną w ten sposób cenę maksymalną;
7)
art. 51(2) dyrektywy 2014/25/UE poprzez zastosowanie umowy ramowej w sposób
nieodpowiedni i zakłócający konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę siwz i
rezygnację z procedowania zamówienia w formule ramowej, względnie unieważnienie
postępowania ponieważ zastosowanie formuły ramowej uniemożliwia wybór oferty w sposób
zgodny z ustawą Pzp.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający w dniu 18.06.2020 r. uwzględnił odwołanie z 10.06.2020r. równocześnie
wskazując, że dokona zmiany treści Umowy Ramowej w zakresie § 4 ust. 3 poprzez
usunięcie pkt 3.2 oraz zmieni pkt 25.3 siwz.
Do dnia wniesienia obecnego odwołania Zamawiający nie wprowadził żadnych dalszych
zmian do siwz, zmieniając jedynie termin składania ofert na 30 lipca 2020r. Oznacza to, że
nadal zastosowanie znajdują zmiany do siwz dokonane 2 czerwca 2020r., w tym zmiana w
§4 ust. 3 pkt 3.2. Obowiązujące nadal są również pozostałe warunki zamówienia, co do
których Odwołujący podnosił argumenty o niemożności zastosowania umowy ramowej i
braku możliwości złożenia oferty, mimo iż z powodzeniem dostarczał Zamawiającemu ten
sam przedmiot w przeszłości.
Aktualne reguły oceny ofert w kryterium cenowym nie dają możliwości zaoferowania ceny
zgodnie z możliwościami biznesowymi oraz z uwzględnieniem kosztów prowadzenia
działalności. Wprowadzony mechanizm ustalania jednostkowej ceny maksymalnej w danej
pozycji oferty na zawarcie Umowy Wykonawczej rodzi realne ryzyko zaproszenia do
składania ofert wykonawców, którzy nie są zdolni do wykonania zamówienia nawet za
jednostkową cenę maksymalną.
Obecna procedura jest nie do pogodzenia z przedmiotem dostawy, który jest wytwarzany na
zamówienie, a jego produkcja wymaga czasochłonnych przygotowań, w tym nabycia
materi
ałów, które nie są standardowo magazynowane. Uniemożliwia to ustalenie w tych
warunkach ceny z uwagi na niepewność co do terminów dostaw, asortymentów i ich
wolumenów. Taśmy przenośnikowe nie są produktem o standardowych parametrach i są
produkowane wyłącznie na potrzeby tego jednego klienta i nie ma do nich standardowych
cenników.
W formule umowy ramowej wykonawcy nie mogą w kalkulacjach cenowych dokładnie
określić typów i ilości taśm przenośnikowych w żadnych zdefiniowanych okresach ani też w
odniesieniu
do chociażby minimalnej ilości zamawianych taśm (siwz przedstawia wyłącznie
ilości orientacyjne – odpowiedź na pyt. nr 29).
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 nie wyraził zgody na wprowadzenie klauzuli
cenowej pozwalającej na bieżącą aktualizację poziomu cen, uzależnioną od cen
podstawowych surowców na rynku (np. kauczuku, linek stalowych, sadzy, etc.), czynników
pracy oraz wahań kursów walut, w których dokonywane są zakupy.
Formuła umowy ramowej ogranicza pułap ceny, jaką mogą zaoferować wykonawcy, a w
realiach związanych z wytwarzaniem przedmiotu zamówienia, zupełnie uniemożliwia
reagowanie na sytuację rynkową w kontekście pozyskania surowców, jak i aktualizacji
oferowanej ceny do rynkowej ceny z danej chwili. Wykonawca może być zmuszony do
dostawy
przedmiotu zamówienia ze stratą znacząco poniżej wartości pozwalającej na
pokrycie kosztów wytworzenia.
Postępowanie powinno być unieważnione na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
Zgodnie z art. 51(2) dyrektywy 2014/25/UE podmioty zamawiające nie mogą stosować umów
ramowych w sposób nieodpowiedni ani w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub
zakłócający konkurencję. Na skutek postanowień § 4 ust. 3 pkt 3.2, po zmianie z 2.06.2020r.
każdy wykonawca jest zobowiązany zaoferować cenę, w kwocie która jest kalkulowana na
bazie ceny konkurenta, co ma wskazywać na warunki dla zmowy cenowej pomiędzy
wykonawcami. Zgodnie pkt § 4 ust. 3 pkt. 3.2 – składając ofertę na zawarcie Umowy
Wykonawczej,
Wykonawcy nie mają prawa zaoferować cen zgodnych ze stawkami
zaofero
wanymi w Umowie Ramowej, ale punktem wyjścia jest średnia arytmetyczna danej
stawki z wszystkich zawartych Umów Ramowych (maksymalnie 3 umowy). Oznacza to, że
W
ykonawcy nie będą związani swoimi ofertami, jakie składali w celu zawarcia Umowy
Ramowej, lecz w
arunkami ofert konkurentów.
Odwołujący powołał orzeczenia TSUE, w których wskazywano na okoliczności, które
świadczą o braku warunków dotyczących istnienia umowy na gruncie dyrektywy (C-295/05;
C-220/06).
Obowiązek nałożony na Zamawiającego przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 Ustawy – podania
informacji o sposobie obliczenia ceny, nie uprawnia do wskazywania ceny, po jakiej
wykonawca ma spełnić świadczenie. To wykonawca kreuje ekwiwalentność świadczenia
wzajemnego, jakie ma uzyskać określając swoje wynagrodzenie w formularzu cenowym.
Zamawiający w piśmie z dnia 10.07.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ewentualnie oddalenie z uwagi na jego
bezprzedmiotowość. Zamawiający wskazał, iż odwołanie odnosi się do kwestii poruszonych
w zarzutach
objętych odwołaniem z dnia 10.06.2020r., które Zamawiający w całości
uwzględnił. Zamawiający w dniu 2.07.2020 r. dokonał czynności zgodnie z żądaniem
Odwołującego, po otrzymaniu postanowienia KIO z dnia 10.06.2020r., które zostało
doręczone w dniu 02.07.2020r. Zamawiający dokonał modyfikacji siwz niezwłocznie, a
ponadto bieg terminu na złożenie środka odwoławczego nie mógł rozpocząć się do momentu
dokonania czynności przez Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał na brak
jakichkolwiek innych czynności w postępowaniu, które uzasadniałby wniesienie odwołania.
Jedyna czynność z dnia 18.06.2020r. dotyczyła zmiany terminu składania ofert i nie jest
objęta zarzutami. Odwołujący formułując zarzut zaniechania dokonania czynności nie
wskazał konkretnych przepisów, które miałby zostać naruszone. Tym samym obecne
odwołanie jest bezprzedmiotowe i powinno zostać oddalone.
Obecne odwołanie sprowadza się do dwóch zasadniczych kwestii, a mianowicie zarzutu
niewykonania czynności wynikłych z uwzględnienia odwołania z dnia 10.06.2020r. (zarzut
obecnie bezprzedmiotowy) oraz zarzutu zastosowania formuły umowy ramowej w sposób
nieodpowiedni, a w związku z tym zakłócający konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał na brak terminu
ustawowego, który wyznaczałby ramy czasowe na dokonanie czynności wynikających ze
złożenia oświadczenia o uwzględnieniu w całości wcześniejszego odwołania, a z uwagi na
ich faktyczne wykonanie, zarzut naruszenia a
rt. 186 ust. 2 Pzp stał się bezprzedmiotowy.
Dalsze zarzuty mają charakter abstrakcyjny, gdyż odnoszą się do czynności, jakich w
postępowaniu Zamawiający jeszcze nie wykonał. Dotyczy to naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp,
który odnosi się do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Odwołujący chociaż odnosi się pośrednio do formuły ramowej nie wskazał
konkretnych przepisów, które miałyby zostać naruszone, a zatem zarzut jako ogólnikowy,
nieskonkretyzowany nie odnosi się do czynności w postępowaniu. Nie można również
zrozumieć na czym polegać miałoby naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp, skoro Zamawiający
dokonał zmiany siwz i zamieścił informację o niej na stronie internetowej. Na moment
wniesienia odwołania zarzut ten był przedwczesny. Również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 i 6 pzp nie odnosi się do żadnych czynności w postępowaniu i nie zostało wyjaśnione w
jaki sposób Zamawiający miałby dopuścić się ich uchybienia. Poza ogólnikowym
stwierdzeniem naruszenia art. 91 ust 1 i ust 2c Pzp Odwołujący nie wyjaśnił na czym miałoby
polegać uchybienie tym przepisom.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 101a ust. 9 pkt 2 Pzp i art. 5 (2) dyrektywy Zamawiający
również podniósł ich abstrakcyjny i hipotetyczny charakter. Nie wiadomo, czy Odwołujący
kwestionuje prawo do zawierania umów ramowych, jednocześnie nie wskazuje konkretnego
przepi
su, który by tego zabraniał. Zamawiający dla zwiększenia konkurencyjności prowadzi
postępowanie w tej formule, czemu nie sprzyja zmonopolizowanie dostawy do końca 2022 r.
przy jednym wykonawcy, któremu miałoby zostać udzielone zamówienie przy formule
przet
argu. Przy umowie ramowej Zamawiający może dokonywać zakupów taśm w ilościach,
jakie w danym okresie będą niezbędne dla zabezpieczenia bieżącego utrzymania ruchu w
perspektywie kolejnych 2 lat. Stosując formułę umowy ramowej, cena zostanie dopiero
określona, co pozwoli na jej dostosowanie do warunków panujących w danym momencie na
rynku. Odwołujący nie wykazał wadliwości postępowania, która uzasadniałaby żądanie jego
unieważnienia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 U
stawy, przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, które
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględniania zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 1285/20 w dniu 18.06.2020
r. w odpowiedzi na odwołanie – uwzględnił odwołanie w całości i zapowiedział dokonanie
zmian w
treści umowy ramowej (załącznika nr 2 do siwz) w zakresie § 4 ust. 3, poprzez
usunięcie pkt 3.2 i nadanie mu treści zgodnej z żądaniem Odwołującego. Ponadto,
Zamawiający w związku z tą zmianą dokonać miał również zmiany w treści pkt 25.3 siwz, na
brzmienie wskazane
w odpowiedzi na odwołanie. Postanowieniem z dnia 23.06.2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2
ustawy, a orzeczenie to zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 02.07.2020 r.
Zamawiający w dniu 02.07.2020 r. poinformował wykonawców o zmianach dokonanych w
siwz
– treści umowy ramowej w zakresie § 4 ust. 3 oraz pkt 25.3 siwz.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż nie zachodzi przesłanka do odrzucenia
odwołania, które nie dotyczy zmiany siwz dokonanej w dniu 02.07.2020r. Podstawą zarzutów
w obecnym odw
ołaniu jest brak dokonania zmiany treści siwz zgodnie z żądaniem
podniesionym w odwołaniu o sygn. akt KIO 1285/20, które na moment wniesienia odwołania
nie miały miejsca. Tym samym zarzuty odwołania nie dotyczą zmian z dnia 02.07.2020r., na
które wykonawcom przysługiwały środki ochrony prawnej, w ramach których możliwe byłoby
ustalenie ich dopuszczalności w świetle przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy. Izba w tej
sprawie związana jest zarzutami braku wykonania czynności i oceny ich wpływu na wynik
postępowania. Odwołanie podlegało zatem rozpoznaniu w tym zakresie.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały
zaniechania Zamawiającego w zakresie treści siwz, w tym zasad na jakich złożona zostanie
oferta w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, Odwołujący ma interes w tym, aby
warunki na jakich będą składane oferty wykonawcze pozwalały zachować warunki uczciwej
konkurencji wśród pomiędzy podmiotami, z jakimi Zamawiający zawarte zostaną umowy
ramowe.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
obu odwołań.
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty, chociaż wprowadzone już po wniesieniu
odwołania modyfikacje SIWZ (załącznika nr 2 do SIWZ – UMOWY RAMOWEJ) odpowiadały
jego żądaniom z odwołania o sygn. akt KIO 1285/20, które Zamawiający w całości
uwzględnił.
Zarzuty w odw
ołaniu sprowadzają się do dwóch zasadniczych kwestii, tj. braku wykonania
czynności wynikających z oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów z odwołania, w
którym wydane zostało postanowienie o jego umorzeniu w związku z uwzględnieniem w
całości zarzutów przez Zamawiającego oraz przyjętej formuły postępowania o zawarcie
umowy ramowej.
Odnosząc się do pierwszej kwestii Izba zobowiązana była na podstawie art. 191 ust. 2
Ustawy uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na który wpływ miała
oko
liczność zmiany SIWZ z dnia 02.07.2020 r., czyniąca bezprzedmiotowym w tym zakresie
odwołanie. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż modyfikacja SIWZ uwzględniała żądania
Odwołującego, co do sposobu zmiany postanowień umowy ramowej (§ 4 ust. 3), a jedynym
argumentem Odwołującego było wykazanie dopuszczenie się zwłoki przez Zamawiającego.
Izba oddaliła zarzut uznając, iż zmiana SIWZ dokonana niezwłocznie po doręczeniu
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, nie prowadziła do przypisania
czynnościom Zamawiającego znamion zwłoki. Wprawdzie Zamawiający nie miał obowiązku
czekać na doręczenie postanowienia, które stało się wykonalne w momencie jego
ogłoszenia, to jednocześnie nie można w sposób kategoryczny uznać ostrożności
Zamawiającego za przejaw zwłoki w wykonaniu czynności, do których się zobowiązał. Izba
nie przychyli się do argumentów Odwołującego o konieczności podjęcia kroków prawnych w
celu ochrony swojego interesu w momencie, gdy w postępowaniu nie dokonano żadnych
czynności, których skutki mogłyby wpływać na sytuację faktyczną postępowania. W
niniejszej sprawie Zamawiający nie zwlekał ze zmianą zapisów SIWZ ponad uzasadniony
oczekiwaniem na doręczenie postanowienia czas. Należy zauważyć, iż Odwołujący miał
prawo do odwołania na treść SIWZ po jej zmianach, jeżeli te mogłyby ograniczać jego prawa
w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Na moment orzekania w tej sprawie, termin
na wniesienie odwołania jeszcze nie upłynął, gdyż jego koniec przypada na koniec
dzisiejszego dnia. Tym samym, nie
było podstaw do przyjęcia, iż jedynie składając odwołanie
na zaniechanie dokonania zmiany Wykonawca mógł chronić swój interes w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do drugiej kwestii dotyczącej samej formuły postępowania, którego
przedmiotem jest zawarci
e umów ramowych należy poczynić uwagę natury ogólnej, co do
możliwości podniesienia na tym etapie postępowania zarzutu dotyczącego wyboru formuły
zamówienia. Nie może budzić wątpliwości, iż w momencie ogłoszenia o zamówieniu, co
miało miejsce w dniu 04.05.2020 r., wykonawcy mieli wiedzę, iż zamówienie dotyczy
zawarcia umowy ramowej na dostawę taśm przenośnikowych na lata 2020-2022 dla PGE
GiEK S.A. oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów (sekcja II ogłoszenia w TED).
Odwołujący był tego świadomy, co potwierdził chociażby składając odwołanie z dnia
10.06.2020 r., w którym formułował zarzuty do treści SIWZ. Ponadto, w piśmie z dnia
30.06.2020 r. zawierającym wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ Odwołujący przyznał, iż na
tym etapie postępowania nie może kwestionować faktu zastosowania przez Zamawiającego
konstrukcji umowy ramowej. Ponadto, na posiedzeniu przed skierowaniem sprawy na
rozprawę wyjaśnił, iż zarzut dotyczący zastosowania konstrukcji umowy ramowej jest
powiązany z zapisami SIWZ, dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny, tj. tymi postanowieniami,
której Odwołujący kwestionował w odwołaniu o sygn. KIO 1285/20.
Powyższe wskazywało, iż odwołanie faktycznie nie dotyczy samej formuły zamówienia, jako
takiej, co byłoby zarzutem spóźnionym, a jedynie braku uwzględnienia w SIWZ postanowień,
które czyniłyby możliwym złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Odwołujący powiązał ten zarzut bezpośrednio z postanowieniami
umowy ramowej w zakresie identycznym, jak uczynił to w odwołaniu z 10.06.2020 r. W
ocenie Izby zarzut ten nie mógł prowadzić do uwzględnienia żądań, które zostały
zmodyfikowane w ten sposób, iż Wykonawca dążył do unieważnienia postępowania.
Ponieważ Zamawiający dokonał po złożeniu odwołania zmian w treści SIWZ, to obecnie
odwołanie utraciło swój przedmiot opisany, jako zaniechanie dokonania czynności w
postępowaniu. Ponieważ Izba nie jest uprawniona do oceny merytorycznej zmian
dokonanych w dniu 02.07.2020 r., od czego wykonawcom przysługują jeszcze środki
ochrony
prawnej, odwołanie nie mogło być uwzględnione.
W świetle powyższego odwołanie w całości zostało oddalone na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Pr
awa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty Zamawiającego
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem
przedłożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
