rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1449/20
KIO 1449/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29.06.2020 r. przez wykonawcę S&T Services
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej
w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy/ ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy E-point S.A., ul. Filona 16, 02-658 Warszawa
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29.06.2020 r. przez wykonawcę S&T Services
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej
w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy/ ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy E-point S.A., ul. Filona 16, 02-658 Warszawa
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1449/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie pn. Zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i
wdrożenie Rozbudowy Systemu Informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji
oraz świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju (sprawa
BA.WZP.26.15.2020
4.1. przedmiotem Zamówienia są usługi (CPV 72230000-6, 48000000-8,
72611000-6, 38221000-
0), ogłoszenie ukazało się w DzUUE w dniu 15.04.2020 r. nr 176614-
2020-PL
Odwołujący: S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa
1. wn
iósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej
jako „Zamawiający" lub „UKE"), związanych z oceną ofert i polegających na:
1.1. - 1.4
zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia wszystkich informacji wskazanych przez
wykonawcę „e-point" S.A (dalej jako „e-point") w wykazie osób (formularz zawarty w załączniku
nr 6 do siwz),
bezpodstawnie zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa",
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy „e-point", dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej „e-point" ewentualnie zaniechaniu wezwania tego wykonawcy - do
uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu - w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej związanej z doświadczeniem wykonawcy - w
związku z brakiem wykazania, że podmiot trzeci użyczający wykonawcy swoich zdolności
(Intergraph Polska Sp. z o.o. -
dalej jako „Intergraph") zrealizuje usługi, do realizacji których te
zdolności były wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym z brakiem
wykazania realności udostępnienia zasobu,
2. 1-3.
zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
art. 8 ust. 1-
3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji
bezpodstawnie zastrzeżonych przez „e-point" jako tajemnica przedsiębiorstwa;
art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy „e-point" ze względu na brak spełnienia warunku udziału w
postępowaniu związanego ze zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia
Wykonawc
y w związku z brakiem wykazania przez wykonawcę, że podmiot trzeci, użyczający
swoich zdolności w zakresie doświadczenia („Intergraph"), zrealizuje usługi, do realizacji
których te zdolności były wymagane w niniejszym postępowaniu;
ewentualnie:
art. 26 ust
. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy „e-point" - na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp -
do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
Wykonawcy -
w związku z brakiem wykazania, że podmiot trzeci, użyczający wykonawcy
swoich zdolności („Intergraph") zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności były
wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp;
3.
Wniósł nakazanie Zamawiającemu:
3.1.1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny
ofert,
3.1.2.
odtajnienia wszystkich informacji zawartych przez „e-point" w złożonym Wykazie osób,
zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa",
3.1.3. wykluczenia
„e-point" na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w
związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego ze
zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia wykonawcy,
ewentualnie:
3.1.4. wezw
ania wykonawcy „e-point" art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów,
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego ze zdolnością
techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia wykonawcy, w związku z brakiem
wykazania, że podmiot trzeci użyczający wykonawcy swoich zdolności („Intergraph") zrealizuje
usługi, do realizacji których te zdolności były wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
UZASADNIENIE
1-
4. [warunki formalne odwołania] O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się
w dniu 19.06.2020 r., kiedy
otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
5-9.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
G
dyby nie doszło do nieprawidłowości ze strony Zamawiający w toku oceny i badania ofert,
wykonawca „e-point" zostałby wykluczony z postępowania. Tym samym jako podlegające
ocenie pozostałyby oferty: Odwołującego (która otrzymał 81,07 pkt.) oraz Asseco Poland S.A.
z
siedzibą Rzeszowie (która to oferta uzyskała 87,75 pkt.).W postępowaniu przewidziana
została „procedura odwrócona", nie jest zatem przesądzone, czy oferta Asseco Poland S.A.
uzyskałaby pozytywną ocenę w związku z dalszą weryfikacją i badaniem dokumentów,
złożonych na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nadal ma
potrzebę uzyskania zamówienia i szansę na jego udzielenie. Brak zaskarżenia czynności
Zamawiającego zniweczyłby szansę pozyskania zamówienia.
[zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie odtajnienia]
10.-20. Zgodni
e z art. 8 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje
te rzeczywiście stanowią tajemnicę definiowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.; dalej „ZNKU").
Wykonawca „e-point" zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa wszystkie informacje zawarte
w przedłożonym Wykazie osób, powołując się m.in. na unikalne kompetencje zespołu osób -
zarówno współpracowników, jak i pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, ryzyko
„podkupywania" wysoko wykwalifikowanego personelu. Ostatecznie dokument został
Odwołującemu przekazany jednak z utajnieniem wielu istotnych informacji, umożliwiających
nie tylko identyfikację danej osoby, ale również zakresu wymaganego doświadczenia (imię i
nazwisko, informacje dotyczące wymaganych kwalifikacji i doświadczenia zawodowego -
informacje
powierzające spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt. VI.3.2) siwz.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o zachowaniu objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa newralgicznych informacji zawartych w Wykazie jest wadliwa. Wykonawca
nie wykazał bowiem, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych danych miałoby zagrozić
przedsiębiorstwu wykonawcy. Sam posługuje ogólnikową i standardową argumentacją, nie
popartą konkretnymi informacjami. Wspomina o obowiązujących w spółce regulacjach
wewnętrznych, zobowiązujących do zachowania poufności informacji, a nie precyzuje ani
nazwy regulacji w tym zakresie, ani nie opisuje wprowadzonych
rozwiązań i nie załącza ww,
dokumentu
do złożonych wyjaśnień. Co więcej, podkreśla co prawda unikalne kompetencje
zespołu i starania o zachowania poufności co do jego składu, z drugiej jednak strony przyznaje,
że fakt zatrudnienia osób w „e-point" S.A. może być możliwy do pozyskania w portalach
informacyjnych/ społecznościowych. Niezrozumiałe jest również utajnianie informacji,
dotyczących podmiotów, na rzecz których realizowane były poszczególne projekty opisane w
doświadczeniu osób objętych Wykazem złożonym przez „e-point", jako że większość tych
projektów dotyczy inwestycji publicznych. Także ryzyko „podkupywania" pracowników przez
konkurencję, nie zostało wykazane, argument o łatwości podkupienia stoi w opozycji do
oświadczenia o dysponowaniu osobą, podmiotem, sprzętem itd., gdyż widocznie więź
obligacyjna, na którą powołuje się wykonawca, nie jest wystarczająca. Z drugiej strony w
stosunku do wykonawcy usiłującego „podkupić" zasoby konkurenta może okazać się, że
swoje zastosowanie znajdzie przepis o zakłócaniu konkurencji między wykonawcami.
W ocenie Odwołującego przytoczenie bardzo ogólnikowego uzasadnienia, nie może
świadczyć o tym, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w
Wykazie osób są faktycznie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, zastrzeżenie to
należy ocenić jako nieskuteczne, a zatem dokumenty te powinny były zostać odtajnione przez
Zamawiającego w całości.
[zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp]
21.
W rozdz. VI ust. 3 pkt. 1 ppkt. 1)1) -
1)3) siwz Zamawiający sprecyzował warunek
udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując:
Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat
/…/ należycie wykonał co najmniej:
1)1) dwie usługi, których każdej przedmiotem było zaprojektowanie, budowa lub rozbudowa,
dostarczenie i wdrożenie systemu teleinformatycznego, pozyskującego, przechowującego i
udostępniającego dane przestrzenne, przy czym wartość każdej z usług nie może być
mniejsza niż 300 000,00 zł brutto, gdzie:
a)
każdy z wyżej określonych systemów posiada następujące funkcjonalności łącznie :
i.
walidacja i import danych przestrzennych w formacie shp lub json;
ii.
kontrola jakości importowanych danych i mechanizmy ETL (Extraction, Tranformation,
Loading) oczyszczania i przekszta
łcania danych, do jednego modelu pojęciowego;
iii.
bezpośrednia edycja (operacje dodawania, modyfikacji i usuwania) obiektów
przestrzennych (geometria i atrybuty) w bazie danych;
b)
co najmniej jeden z wyżej określonych systemów korzysta z usług danych
przestrzennych, oraz:
i.
w chwili odbioru umożliwiał obsługę nie mniej niż 500 użytkowników na dobę,
ii.
w chwili odbioru umożliwiał realizację usługi geokodowania dla adresów, działek
kastralnych, oraz us
ługi wyszukiwania obiektów z powyższych baz,
iii.
w ch
wili odbioru posiadał interfejs programistyczny API służący komunikacji z innymi
usługami;
1)2) jedną usługę, której przedmiotem było zaprojektowanie i wdrożenie systemu
bazodanowego, który posiada interfejsy do systemów zewnętrznych, przy czym wartość tej
usługi wynosiła co najmniej 200 000,00 zł brutto,
1
)3) jedną usługę, której przedmiotem było wdrożenie aplikacji klienta usług danych
przestrzennych, która to aplikacja:
a) jest aplikacją webową z kontrolowanym dostępem (logowaniem) dostępną za
pośrednictwem przeglądarki internetowej,
b) ma możliwość dodawania i nakładania na siebie jednocześnie wielu rozproszonych zbiorów
danych przestrzennych udostępnianych w standardach OGC WFS (Open Geospatiai
Consortium Web Feature Service), przy czym wartość tej usługi wynosiła co najmniej 200
000,00 zł brutto
22.
Dla wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu - w zakresie
wskazanym w rozdz. VI ust. 3 pkt. 1 ppkt. 1)1) oraz ppkt. 1)3) -
wykonawca „e-point" posłużył
się zdolnościami podmiotu trzeciego, załączając do oferty stosowne zobowiązanie spółki
Intergraph. Z tego samego zobowiązania wynikało, że Intergraph przekazał również
wykonawcy swój zasób kadrowy w osobie Architekta systemów informatycznych dla
wykazania spełnienia warunku udziału, związanego z dysponowaniem odpowiednimi osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia - wymóg zawarty w rozdz. VI ust. 3 pkt. 2) ppkt. 2)3) siwz.
23.
Istotne pozostaje, że w złożonej ofercie wykonawca „e-point" oświadczył, że nie będzie
posługiwał się podwykonawstwem przy realizacji zamówienia. Tymczasem zgodnie z art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp -
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty tę zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
24.
W związku z wątpliwościami w zakresie rzeczywistego dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego i rzeczywistego dostępu wykonawcy do tych zasobów, Zamawiający
wystąpił do spółki „e-point" z wezwaniem do wyjaśnienia rozbieżności między treścią oferty, a
treścią zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wyjaśnienia, w jaki sposób Wykonawca
faktycznie będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, nie powierzając mu
jednocz
eśnie realizacji części zamówienia w formie podwykonawstwa.
25.
W wyjaśnieniach z 12.06.2020 r. „e-point" potwierdził, że „(...) skorzystanie z zasobów
podmiotów trzecich nie będzie miało charakteru podwykonawstwa". Dla uzasadnienia
realności udostępnienia zasobów wykonawca wskazał:/…/ zakres udostępnienia obejmuje
zasoby osobowe,
udostępniane na podstawie umowy udostępnienia (wypożyczenia)
personelu, która ze swej istoty nie spełnia definicji legalnej umowy o podwykonawstwo (...)
Ponadto wspomnieć należy, iż korzystając z wyżej wymienionych zasobów osobowych, tj.
Architekta systemów informatycznych, Wykonawca przez cały okres realizacji zamówienia
będzie miał dostęp do zdolności technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego
zasoby zdobytych przy reali
zacji usług wymienionych w Zobowiązaniu do udostępnienia
zasobów z dn. 13 maja 2020 r. Z uwagi na pełnienie kluczowej roli w realizacji Projektu udział
Architekta systemów informatycznych w realizacji przedmiotowego zamówienia gwarantuje
praktyczne przekaz
anie Wykonawcy zdobytej wiedzy i doświadczenia".
26.
Ze
stanowiskiem wykonawcy „e-point" nie sposób się zgodzić. W świetle wyjaśnień,
Zamawiający winien był stwierdzić brak wykazania przez wykonawcę, że podmiot trzeci,
użyczający swoich zdolności w zakresie doświadczenia („Intergraph"), zrealizuje usługi, do
realizacji których te zdolności były wymagane w postępowaniu (co jest wymagane w świetle
art. 22a ust. 4 Pzp), a tym samym brak realności udostępnienia zasobu. W konsekwencji
Zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę ze względu na brak spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp.
27.
Z wyjaśnień wykonawcy „e-point" wynika, że tak naprawdę dzięki „wypożyczeniu" od
podmiotu trzeciego („Intergraph") jednej osoby, pełniącej funkcję Architekta systemów
informatycznych, na rzecz wykonawcy zostaje przekazany nie tylko zasób kadrowy ale
również zasób wiedzy i doświadczenia samego podmiotu trzeciego zdobyty przy realizacji
usług referencyjnych. Tym samym wykonawca zrównał odrębne zdolności podmiotu trzeciego
(tj. z zakresu zdolności technicznej i zawodowej związanej z doświadczeniem wykonawcy oraz
z zakresu zdolności technicznej i zawodowej związanej z dysponowaniem odpowiednimi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) i sprowadził je faktycznie do jednego zasobu -
tj. przekazanej do dyspozycji wykonawcy Architekta systemów informatycznych, który
jednocześnie rzekomo ma być nośnikiem doświadczenia podmiotu trzeciego opisanego na
potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według wykonawcy udział tej jednej
wskazanej wyżej osoby w realizacji zamówienia (poprzez umowę „wypożyczenia" zawartą z
„Intergraph") ma urzeczywistniać faktyczne przekazanie nie tylko wymaganych zasobów
kadrowych ale również zasobów związanych z doświadczeniem podmiotu trzeciego.
28.
W ocenie Odwołującego wyżej wskazane rozumowanie jest chybione, aczkolwiek nie
do końca dziwi fakt odniesienia się przez wykonawcę „e-point" do tego rodzaju karkołomnej
argumentacji, gdyż złożone przez niego oświadczenie w zakresie braku podwykonawstwa przy
realizacji zamówienia - jako merytoryczny element oferty - nie mógł ulec zmianie.
29.
Nie ulega wątpliwości, że podwykonawstwo jest najbardziej wiarygodną formą
faktycznej „realizacji" przez podmiot trzeci przedmiotu zamówienia, a więc wykazania
rzeczywistego charakteru przekazania zasobów. Potwierdza to również orzecznictwo KIO, np:
KIO 2480/18, KIO
2245/17: Użyte w art. 22a ust. 4 pzp sformułowanie "podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi" jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji
zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania
podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru,
uczestniczenia
przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg
zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć
jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy
lub wspólnie z wykonawcą.
30.
Istotne pozostaje, że przepis art. 22a ust. 4 Pzp nakazuje wprost, aby to sam podmiot
trzeci (nie wypożyczone osoby, nie oddelegowani pracownicy) realizował usługi, do realizacji
których przekazane przez niego zdolności są wymagane. Gdyby ustawodawca w tym zakresie
dopuszczał możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez udostępniany przez ten sam
podmiot „zasób" kadrowy, niewątpliwie zostałoby to odzwierciedlone w treści przepisu.
Tymczasem ustawodawca pozostaje precyzyjny i wymaga zaangażowania w realizację
przedmiotu zamówienia bezpośrednio podmiotu trzeciego.
31.
Konkretne wskazanie na podmiot trzeci, który ma realizować usługi, do realizacji
których przekazane przez niego zdolności są wymagane, nie jest również przypadkowe w
kontekście definiowania „doświadczenia" jako niepodzielnego atrybutu know-how
przypisanego podmiotowi, nie zaś poszczególnym osobom, które realizowały dany fragment
przedmiotu zamówienia, nawet pełniąc kluczowe funkcje w jego wykonaniu. Dlatego zarówno
ustawodawca, jak i
Zamawiający, rozgranicza doświadczenie wykonawcy od doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia. Dla przykładu ustawodawca rozgraniczył
doświadczenie podmiotu trzeciego od doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia poprzez wprowadzenie możliwości zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia kryterium oceny ofert, związanego z doświadczeniem osób skierowanych do
wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zakazie zastosowania takiego kryterium w
powiązaniu z doświadczeniem samego wykonawcy. Z kolei na gruncie niniejszego
postępowania Zamawiający względem poszczególnych osób skierowanych do realizacji
zamówienia precyzował odrębny od doświadczenia wykonawcy wymóg związany z
doświadczeniem osobistym. I nawet jeśli dana osoba nabyła określone doświadczenie przy
realizacji danego zamówienia, to nie znaczy że staje się „nośnikiem" doświadczenia samego
wykonawcy odpowiedzialnego za
całość realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego też nie
sposób uznać, że Architekt systemów informatycznych miałby być de facto nośnikiem całego
doświadczenia podmiotu trzeciego nabytego przy realizacji usług wskazanych dla spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
32.
Ponadto za niewiarygodne należy uznać, że Architekt systemów informatycznych jako
osoba przekazywana przez „Integraph" do dyspozycji wykonawcy w ramach zasobu
kadrowego -
daje gwarancję rękojmi należytego wykonania zamówienia w całej jego
rozciągłości. Zakres wymaganego w postępowaniu doświadczenia Architekta systemów
informat
ycznych nie jest zbieżny z wymaganiami wynikającymi z opisu warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
wykonawcy. Po drugie funkcja ta jest tylko jedną z dziesięciu istotnych funkcji wymaganych
postanowieniami siwz przez Zamaw
iającego - VI 3. 2 ppkt 2)1) - 2)10) siwz. Tym bardziej
należałoby uznać, że wykonawca swoimi wyjaśnieniami z dnia 12.06.2020 r., odnoszącymi się
do doświadczenia jednej osoby, nie uwiarygodnił rzeczywistego charakteru dostępu do
zasobów podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
[zarzut naruszenia art. 26 ust 3 ustawy Pzp]
33.
Zdaniem Odwołującego fakt złożenia przez wykonawcę „e-point" oświadczenia w treści
oferty co do braku posłużenia się podwykonawstwem przy realizacji zamówienia, niweczy
możliwość wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, bądź też czyni to wezwanie bezprzedmiotowym.
34.
Skoro bowiem wykonawca dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego z r. VI 3.1.. 1)1) oraz 1)3) siwz posłużył się zasobami podmiotu trzeciego, uznać
należy, że samodzielnie nie spełniał i nie spełnia nadal ww. warunku. Z kolei przedłożenie
jakichkolwiek nowych dokumentów pochodzących od innych podmiotów trzecich jest zupełnie
bezprzedmiotowe, gdyż przedmiotem sporu jest brak wykazania realnego charakteru
przekazania zasobów podmiotu trzeciego właśnie na skutek oświadczenia wykonawcy w treści
oferty o nie korzystaniu z podwykonawstwa
w toku realizacji zamówienia. To oświadczenie z
założenia czyni nierealnym korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego niezależnie od tego,
jaki podmiot te zasoby by użyczał.
35.
W
brew stanowisku wykonawcy „e-point" zakres oferty, dotyczący udziału
podwyko
nawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, stanowi merytoryczną treść oferty. Nie
jest to więc oświadczenie o walorze jedynie informacyjnym, jak wywodził Zamawiający.
36.
Biorąc pod uwagę istotę zarzutów podniesionych w treści odwołania oraz niezmienialny
charakter oświadczenia dot. braku udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia -
bezprzedmiotowe wydaje się występowanie do wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skoro uzupełnione dokumenty nie są w stanie
zmienić oceny co do niespełnienia przez wykonawcę „e-point" warunków udziału w
postępowaniu.
37.
Jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej - Odwołujący jako ewentualny
postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wystąpienia do Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający: Skarb Państwa- Urząd Komunikacji Elektronicznej w odpowiedzi na odwołanie
i przedstawione w nim zarzuty
-
uwzględnił zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 Pzp i wniósł o
-
oddalenie pozostałych zarzutów.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
1.
Zamawiający uznał argumentację w zakresie, w jakim dotyczyła zastrzeżenia tajemnicy
co do wykazu osób e-point s.a. (zał. VI do SIWZ — wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia), w związku z czym odtajni informacje w nim zawarte, a wobec
możliwości wniesienia przez przystępującego: e-point s.a., sprzeciwu, stwierdził, że odtajni
wykaz osób po zakończeniu niniejszego postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że z godnie z art. 22a ust. 4 Pzp „W odniesieniu do warunków
dotyczących wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”
Zauważył, że Odwołujący powołał możliwości zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia kryterium oceny ofert, związanego z doświadczeniem osób skierowanych do
wykonania
zamówienia, przy jednoczesnym zakazie zastosowania takiego kryterium w
powiązaniu z doświadczeniem wykonawcy. Uznał, że przytaczany przez Odwołującego
przykład dotyczy sytuacji odmiennej, od tej, z którą mamy do czynienia w okolicznościach
niniejszej sprawy (przykład obrazuje bowiem relacje dot. posługiwania się przez osoby
skierowane do realizacji zamówienia, doświadczeniem Wykonawcy) orzecznictwo jasno
wyznacza
tok postępowania, uzależniając możliwość polegania na doświadczeniu innych
osób, od faktycznego i konkretnego uczestniczenia w realizacji projektów składających się na
to doświadczenie.
I tak:
„warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum
przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział, np. w zarządzaniu sprawami
konsorcjum (KIO 2534/18 z dnia 21 grudnia 2018
doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum
wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udzi
ału w
realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział
w realizacji części zamówienia (wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r.), Wykonawca
biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może polegać
na doświadczeniu konsorcjum, którego był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (KIO 2570/19).
Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że ustawodawca rozróżnia doświadczenie
Wykonawcy od doświadczenia poszczególnych osób powołanych do realizacji zamówienia w
celu oceny ofert, nie czyni jednak tego w sytuacji polegania na zdolnościach innych podmiotów
w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy
mamy do czynienia z przypadkiem szczególnym, w którym zasoby ludzkie - architekt
systemów informatycznych udostępniany przez Intergraph - uczestniczył w realizacji usług
udostępnianych przez ten podmiot dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu e-point s.a.
— tj. zdolności technicznej i zawodowej, pkt VI.3.1)1) SIWZ i nabył dla Intergraph
doświadczenie w części realizowanego przez niego projektu.
Na
bycie doświadczenia w ramach zdolności technicznej i zawodowej przez Wykonawcę,
zawsze odbywa się za pośrednictwem osób, którymi posługuje się przy realizacji danego
zamówienia. Nie sposób bowiem uznać, że kto inny niż zespół realizujący dany projekt jest
realnym nośnikiem budującym doświadczenie Wykonawcy. Powszechnym jest także, że
podwykonawcy, udostępniający swoje doświadczenie oraz zasoby ludzkie, wobec których
Wykonawca zadeklarował ich udział jako podwykonawców, de facto wykonują później tę część
zam
ówienia innym składem osobowym, niż ten który faktycznie nabył doświadczenie na rzecz
podwykonawcy. E-
point s.a. z kolei, w ocenie zamawiającego zapewnił, że taka sytuacja nie
wystąpi w niniejszym postępowaniu w zakresie jakim dotyczy architekta systemów
informatycznych.
Niezależnie od powyższego realizacja przez podmioty trzecie zamówienia w części w jakiej
wykorzystywane jest ich doświadczenie nie musi odbywać się na podstawie umowy
podwykonawstwa. Gdyby takie było założenie ustawodawcy, dałby temu wyraz w art. 22a ust.
4 Pzp. Tymczasem w przepisie mowa jest ogólnie o realizacji usług, do których te zdolności
są wymagane. Z kolei art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, stanowi, że w odniesieniu do
kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust.
3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art.
58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań.
Podwykonawstwo jest najczęstszą formą współpracy niemniej jednak nie jedyną dozwoloną.
W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której relacja
Wykonawcy oraz po
dmiotu trzeciego opierać się będzie na umowie udostępnienia zasobu
ludzkiego. Udział podmiotu trzeciego będzie zapewniony właśnie w formie tej umowy. Innymi
słowy w miejsce umowy podwykonawstwa Wykonawca zawrze z podmiotem trzecim umowę,
która równie skutecznie zapewni udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Inaczej
niż przy umowie o podwykonawstwo, umowa z podmiotem trzecim nie będzie polegać na
realizacji określonej części zamówienia tylko będzie obejmować cały okres realizacji umowy
przez Wyko
nawcę, w zakresie obowiązków architekta systemów informatycznych. A zatem
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie zapewniony w całym okresie
realizacji umowy. Co więcej realizacja odbywać się będzie przy użyciu osoby, która brała udział
w
projektach wykazanych przez podmiot trzeci. Powyższe rozwiązanie jest zgodne z ww.
przepisami.
Z
informatora UZP nr 3/19, wynika, że: „Wykonawca polegający na zasobach innych
podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że podczas realizacji zamówienia będzie realnie
dysponował tymi zasobami. W tym celu wykonawca musi przedłożyć zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania mu do dyspozycji swoich zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Wykonawca musi także wykazać, że wobec podmiotu, na zasobach którego polega, nie
zachodzą przestanki wykluczenia z postępowania. Zobowiązanie, z którego wynika podstawa
prawna umożliwiająca wykonawcy poleganie na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów
musi precyzyjnie określić jakie zasoby, na jaki okres, w jaki sposób, w jakiej formie, w jakim
celu, jakiemu wykonawcy i przez kogo są udostępniane".
Z zobowiązania Intergraph z dnia 13 maja 2020 r. wynikało bowiem:
-
jakie zasoby udostępnia: zrealizowane usługi (wymienione W zobowiązaniu), zasoby
osobowe.
- na jaki okres: przez
cały okres realizacji zamówienia, w jaki sposób:
dysponowania/korzystania, w jakiej formie: upoważnienia do korzystania,
-
w jakim celu: na potrzeby korzystania z zasobów przy wykonaniu zamówienia,
- jakiemu wykonawcy i p
rzez kogo są udostępniane: na rzecz e-point s.a. udostępniane przez
Intergaph.
Powyższe potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy, z których wynika, iż podmiot użyczający
swoich zdolności w zakresie doświadczenia, zrealizuje usługi do realizacji, których zdolności
te byty wymagane w nin
iejszym postępowaniu na podstawie umowy pomiędzy podmiotem
trzecim a Wykonawcą, która sprowadzać się będzie do udostępnienia (dysponowanie
pośrednie) zasobu ludzkiego i realizacji umowy przez ten udostępniany zasób Wykonawcy.
11.
Z uwagi zatem na fakt, iż Wykonawca przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego
spełniającego kryteria stawiane w wytycznych UZP, brak było podstaw do jego wykluczenia z
uwagi na niewykazanie przez e-
point s.a., że Intergraph zrealizuje usługi, do realizacji których
te zdolności byty wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że
zgodnie z przyjętą linia orzeczniczą KIO, ocena realności udostępnienia zasobów odbywa się
w oparciu o zobowiązanie podmiotu trzeciego. Z uwagi na fakt, iż zawierało ono elementy
wypisa
ne w pkt 10 powyżej, nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego.
12.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, na pewną niekonsekwencje w stanowisku
Odwołującego, a mianowicie zarzut dotyczący niewykazania, że podmiot trzeci użyczający
swoich zdolności w zakresie doświadczenia dotyczy jedynie Intergraph, podczas gdy
analogiczna sytuacja występuje w przypadku e-point sp. z o.o (inny podmiot trzeci). E-point
sp. z o.o. również przekazuje w celu wykazania warunków dotyczących wykształcenia i
kwalifikacji zawodowych, zas
oby ludzkie na rzecz Zamawiającego w postaci zastępcy
kierownika projektu oraz analityka biznesowego na podstawie analogicznej umowy
udostępnienia, co do której Odwołujący nie zgłaszał jednak zarzutów.
Wspomniany wyżej art. 22a ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż wykonawcy mogą, w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji lub doświadczenia, polegać na
zdolnościach innych podmiotach, o ile podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane, a taka okoliczność zachodzi w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wobec powyższego odwołanie w zakresie jakim dotyczy zarzutów opisanych jest niezasadne
i
Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca e-point Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
„Przystępujący” - „e-point”, wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na przytoczoną
argumentację.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie odtajnienia
Zaznaczył, iż zgodnie z przepisami dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający zweryfikował zasadności zastrzeżeń rzetelnie i wnikliwie. Wskazał na zasadę
jawności postępowania i wyjątek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący zastrzegł częściowo
składaną dokumentację — w tym wykaz osób stanowiący dla niego wartość gospodarczą.
Złożył wyjaśnienia zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które
spełniały wymagane ustawą przesłanki do utajnienia pewnych informacji. W przedmiotowej
sprawie
działanie Zamawiającego — polegające na częściowym odtajnieniu - potwierdza
dokonanie efektywnej analizy. Również sam Odwołujący zastrzegł w dokumencie składanym
wraz z ofertą analogiczne informacje.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
Przystępujący podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym skorzystanie z zasobów podmiotów
trzecich nie będzie miało charakteru podwykonawstwa. Kształt współpracy z podmiotem
trzecim nie będzie objęty zakresem pojęcia podwykonawstwa wg. art. 2 pkt 9b ustawy Pzp.
Zakres udostępnienia przez podmiot trzeci w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, który kwestionuje Przystępujący, obejmuje jedynie zasoby osobowe, z jakich
może korzystać Przystępujący na podstawie umowy udostępniania (wypożyczenia) personelu,
która ze swej istoty nie może spełniać definicji legalnej umowy o podwykonawstwo. Umowa
we wskazanym kształcie zapewnia realny transfer wymaganych zasobów osobowych, a
jednocześnie nie będzie mogła być zakwalifikowaną jako bezpośrednia realizacja zamówienia,
lecz jako pośrednie dysponowanie.
Odwołujący nie wprost próbuje także kwestionować doświadczenie Architekta systemów
informatycznych jako rozbieżne z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w rozdz. VI SIWZ
rozróżnił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej zarówno
w kontekście doświadczenia samego wykonawcy, jak również w zakresie dysponowania
zespołem o określonym doświadczeniu. W przypadku doświadczenia w zakresie realizacji
usług określono warunki w ust. 1 pkt. 1 ppkt. 1)1) — 1)3) SIWZ, zaś w przypadku zasobu osób
- w ust 2 pkt. 2)1)
— 2)10) SIWZ. Dodatkowo Zamawiający określił w pkt 2 SIWZ.: „Wykonawca
dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że dysponuje niżej
wymi
enionymi osobami, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje zawodowe
doświadczenie i będą wykonywały podczas realizacji zamówienia niżej określony zakres
czynności (role):”
Przystępujący stanowczo oświadcza, że zakres wymaganego doświadczenia Architekta
systemów informatycznych jest zbieżny z wymaganiami wynikającymi z opisu warunku udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (odnośnie zasobów), zaś
Odwołujący nie przytoczył żadnych twierdzeń, faktów ani dowodów które miałyby potwierdzać
stanowisko przeciwne. Na obecnym etapie uzupełnianie zarzutu jest niemożliwe.
O możliwości realizacji zamówienia w różnych kształtach przesądził ustawodawca, nie
korelując wprost instytucji udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci z instytucją
podwykonawstwa, rozróżniając w przepisach te dwa różne pojęcia.
„Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze
podwykonawcy. Po pierw
sze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art.
22a ust. 1 ustawy Pzp -
że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można
powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych
łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje.
Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez
podmiot trzeci.
Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa.” - wyrok z dnia
20 lipca 2018 r. KIO 1336/18.
W treści odwołania Odwołujący buduje także teorię, że doświadczenie konkretnej osoby nie
tworzy doświadczenia wykonawcy — co z oczywistych względów nie może polegać prawdzie
w tym sensie, że jeśli wykonawca jest osobą prawną, to w jego imieniu „działania” podejmują
zawsze określone osoby fizyczne i na tej samej zasadzie przebiega realizacja każdego
zamówienia publicznego. Nie bez powodu ustawa — jak i Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu — rozróżniają doświadczenie wykonawcy od dysponowania określonym
zasobem osobowym. Powyższe zostało potwierdzone w postanowieniu Sądu Najwyższego:
„Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy nie może być rozumiany
dosłownie, bowiem gdy zamawiającym jest osoba prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, nie można stwierdzić, czy posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie. Przez "posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia ” trzeba zatem
rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje osobami zapewniającymi prawidłowe
wykonanie zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa, jak
know-
how, tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Reasumując,
pojęcie "niezbędna wiedza i doświadczenie” w rozumieniu powołanego przepisu obejmuje
zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z
przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa.” - postanowienie Sądu Najwyższego z
dnia 7 października 2008 r. III CZP 87/08.
Doniosłym na gruncie przedmiotowego postępowania jest okoliczność, że w świetle przepisów
ustawy Pzp możliwe jest zidentyfikowane dalszych — oprócz w warstwie definicji — różnic
pomiędzy obiema instytucjami. Pierwszym przykładem jest zakres, w jakim Zamawiający
dokonuje badania podmiotowego podmiotu trzeciego: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwa
lają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.”.
Doniosłą różnicą jest także zakres odpowiedzialności wykonawcy, który korzysta z zasobów
podmiotu trzeciego, jak również samego podwykonawcy:
art. 22a ust. 5 ustawy Pzp „Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia
zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia
tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.”
art. 36a ust. 4 ustawy Pzp „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie
zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.”
W przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, krąg osób odpowiedzialnych za
realiz
ację zamówienia — oprócz samego wykonawcy — zostaje poszerzony o podmiot trzeci.
Samo podwykonawstwo pozostaje zaś bez wpływu na zakres odpowiedzialności wykonawcy
— zatem przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, z punktu widzenia
Zamawiającego, to sam fakt korzystania z zasobów wyznacza zakres odpowiedzialności tych
podmiotów, indyferentnym czyniąc tym samym kwestię podwykonawstwa.
Podsumowując przedmiotowe rozważania, w zakończeniu wskazać dodatkowo należy, że
skonstruowany przez Odwołującego zarzut dotyczący braku podwykonawstwa pozostaje
całkowicie bez wpływu na wynik postępowania — wszak kwestia polegania na zasobach
podmiotu trzeciego ma doniosły charakter z punktu widzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu i w tym zakresie Zamawiający w sposób zgodny z przepisami dokonał oceny
podmiotowej wykonawcy, jak również podmiotu trzeciego na zasoby którego się on powołuje.
Nawet jeśli by uznać — czemu Przystępujący stanowczo zaprzecza — że podmiot ten
powinien być zgłoszony jako podwykonawca, jedynym działaniem wymaganym na tym etapie
byłaby zmiana oświadczenia woli w tym zakresie, tj. uzupełnienie JEDZ. Wszelkie pozostałe
czynności, tj. badanie podmiotowe podwykonawcy w zakresie przesłanek do wykluczenia
zostały już przeprowadzone, jak również nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego.
Ważnym jest, że kwestia zmian w zakresie podwykonawstwa — tj. realizacja własnymi siłami,
wprowadzenie podwykonawcy, jego zmiany -
jest i będzie dopuszczalne na każdym etapie
realizacji zamówienia, zaś samo oświadczenie o podwykonawstwie nie stanowi treści oferty.
Tym samym nie sposób zidentyfikować wpływu na wynik postępowania — skoro pomyślnie
przebiegła kwalifikacja podmiotowa wszystkich podmiotów zaangażowanych w realizację w
sposób zgodnie z przepisami.
Odwołujący podkreśla także merytoryczny charakter informacji o podwykonawstwie, który ma
stanowić treść oferty, przytaczając wyrok KIO 1453/16). Przytoczony wyrok dotyczył sytuacji,
w której Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania część zamówienia — wówczas
prawdziwe jest twierdzenie, że oświadczenie o podwykonawstwie staje się częścią oferty. W
niniejszej sprawie natomiast zastrzeżenie takie nie miało miejsca, a tym samym nie sposób
zakwalifikować oświadczenia o podwykonawstwie jako treści oferty, podlegającej ocenie co
do zgodności z SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, wniósł jak na wstępie.
Przystępujący złożył sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
odwołania.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący odnośnie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdził, że
Przystępujący użył argumentacji o charakterze ogólnym i treści stosowanej we wszystkich
podobnych postępowaniach. Zauważył przy tym, że tezy o ryzyku podkupienia pracowników
nie zostały niczym dowiedzione, a kwestia ta często podnoszona ma charakter mityczny.
Zauważył, że istnieją prawne instrumenty służące zapewnieniu lojalności pracownika, w tym,
na przykład umowy o zakazie konkurencji. Podniósł brak przedstawienia dowodów o
działaniach wykonawcy zapewniających zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważył,
że nawet uwzględnienie jedynie tego zarzutu w postępowaniu powinno prowadzić do
uwzględnienia odwołania wobec potrzeby ponownego rozpatrzenia ofert zawierających
odtajnione informacje.
Wskaz
ał, że w warunkach udziału w postępowaniu zostało rozróżnione wymagane
doświadczenie własne wykonawcy oraz wymagane doświadczenie osób, którymi musi
dysponować. Przypomniał, że podmiot trzeci Intergraf udostępnia wykonawcy jedną osobę, tj.
architekta
systemu. Zauważył, że wskazane warunki wbrew stanowisku Zamawiającego i
Przystępującego nie są tożsame.
Przypom
niał treść art. 22a ust 4 i stwierdzając, że w przypadku usług, tj. jak w sprawie
niniejszej, udział osób trzecich musi przyjąć formę podwykonawstwa. Zauważył, że podmiot
trzeci nie udostępnia realnie zasobów, lecz pożycza jedną osobę do realizacji pod kierunkiem
wykonawcy.
Podkreślił, iż w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawiono
rzeczywistych argumentów, co do zasadności.
Zauważył że udostępnienie w jego ofercie zostało wykonane poprawnie, nie budziło to
wątpliwości, nie jest też przedmiotem rozpatrzenia. Przypomniał, co jest przedmiotem
zamówienia oraz treść warunku udziału dla wykonawcy oraz osób, w szczególności architekta
systemu. Zauważył, że złożone na rozprawie pismo zawiera potwierdzenia faktu
udostepnienia przez InterGraf tylko osoby architekta, a
nie zasobów podmiotu. Podkreślił, iż w
wymogach
określono warunki stawiane wykonawcy i osobom. Natomiast według
Zamawiającego i Przystępującego warunek w stosunku do podmiotu potwierdza
doświadczenie przedstawionego architekta systemu wypożyczonego do wykonywania
czynności.
Przypom
niał brak odpowiedzialności Przystępującego za wszystkie czynności wymagane do
wykonania realizowane przez udostępnioną osobę. Zauważył, że w tym stanie rzeczy
odpowiedzialność ponosić ma wykonawca, który nie posiada wymaganego doświadczenia.
Zauważył, że we wzorze umowy wyraźnie opisano wymogi w stosunku do ewentualnego
podwykonawcy wskazując na więź prawną oraz obowiązki wykonawcy korzystającego z
podwykonawstwa, w stosunku do Zamawiającego. Stwierdził, że architekt przewidziany do
udziału ma tylko kompetencje do projektowania systemów informatycznych.
Przystępujący (ASSECO Poland S.A.) podtrzymał stanowisko własne oraz Odwołującego.
Przypom
niał, że najistotniejszy jest zarzut w odwołaniu wskazujący, że podmiot trzeci nie
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, co oznacza naruszenie art. 22a ust 4 Pzp.
Pop
arł stanowisko Odwołującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i zauważył, iż brak
jest uzasadnienia zastrzeżenia tej tajemnicy, a nawet wskazania wartości gospodarczej.
Stwierdz
ił, że art. 22a ust. 4 jest przepisem szczególnym do ustępu 1 i wynika z niego
konieczność realizacji pracy w formule podwykonawstwa lub podobnej. Zauważa, że taki
podmiot jako podmiot trzeci wykonujący pracę ponosi odpowiedzialność za te prace, a
przekazanie pracownika nie gwarantuje zapewnienia realnego wykonania wymaganej części
zamówienia. Na poparcie stanowiska powołuje orzeczenia KIO o sygnaturze akt: KIO1399/19;
KIO248/18; KIO908/18;
KIO964/18. Zauważył, że sam Zamawiający przyznał, że do realizacji
przedmiotu zamówienia niezbędny jest cały zespół, a nie jeden architekt przekazany w formie
udostępnienia zasobów.
Zamawiający zanegował pogląd Odwołującego, iż jedyną formą udziału podmiotu trzeciego
jest podwykonawstwo. Przypom
niał treść złożonego oświadczenia o udostępnieniu, z czego
wywodzi realność udostępnienia, zapewnienia realizacji usługi z udziałem tego podmiotu i te
okoliczności podnosi na podstawie treści dokumentu z dnia 13.05.2020 r.
Wskaz
ał, iż nie ma podstaw do twierdzenia o nieprawidłowości oświadczenia i nieskuteczności
udostępnienia. Uznał, że z art. 22a ust 1 należy wywieść, iż podwykonawstwo nie jest jedyną
formą wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. Przy odmiennej ocenie należałoby
wnioskować, iż podwykonawca musiałby wykonać całe zamówienie. Biorąc także pod uwagę
wyjaśnienia wykonawcy w tej kwestii całość informacji potwierdza, iż udostępnienie jest realne,
a wyjaśnienia są spójne z jego treścią. W ofercie Odwołującego, wprawdzie wskazano na
udział podwykonawcy, ale nie wskazano zakresu prac tego podmiotu.
Zauważył, że przedmiot zamówienia jako całość będzie realizowany przez zespół.
Przypom
niał, że zamawiany system ma być realizowany jako całość i nie może być
konstruowany z modułów. Wskazał że art. 22a ust 4 pozwala na udostępnienie zasobów w
różnych formach. Osoba architekta będzie uczestniczyć w realizacji całej umowy jako członek
kluczowego personelu wykonawcy. Wskaz
ał na art. 14.7 umowy oraz zał. 7 pkt 1 i 2 do umowy
dot. udziału w pracach personelu podmiotu trzeciego (podwykonawców). Podsumowując
podkreślił, że wykonawca wykazał prawidłowo realne udostepnienie zasobów podmiotu
trzeciego.
Przystępujący (e-point S.A.) podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie. Stwierdził, że
samo określenie składu zespołu przewidzianego do wykonania usługi stanowi wartość
gospodarcza ustanawiająca zastrzeżenie wiedzy o nim, tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważył, że także za ten skład ponosi odpowiedzialność. Przypomniał, że w umowie
przewidziano w pkt 22.1.17 i 22.1.18 odpowiedzialność za braki w deklarowanym personelu w
trakcie realizacji umowy. Stwierdz
ił, że wykazał przesłanki zgodnie z art. 8 Pzp i przedstawił
metody stosowane w o
brocie, które są także jego udziałem. Zauważył, ze stosuje środki
ochrony informacji zgodnie z własnymi, uzasadnionymi potrzebami i uwzględnieniem
okoliczności kogo dotyczą te informacje. Przypomniał definicję podwykonawstwa z ustawy.
Zauważa różnicę z treści art. 22 ust 4 i brak określenia podwykonawstwa jako wymaganej
metody realizacji. Zauważa, że ponosić będzie odpowiedzialność za realizację zamówienia
jako wykonawca odpowiedzialny za prace zespołu wykonawczego przedstawionego w ofercie
i dokumentach ofertowych.
Złożył kopię pisma Intergraf na okoliczność potwierdzenia udostępnienia zasobów
Przystępującemu. Wskazał na treść specyfikacji w pkt VI 3.1 jako odpowiadające treści
przepisu art. 22a ust. 1 Pzp oraz w pkt VI 3.2, który jest odpowiednikiem przepisu art. 2a ust 4
w ramach tego postępowania zauważając, że w zakresie tego punktu mieści się wymóg
dysponowania m.in. osobą architekta systemów informatycznych, który został udostępniony
przez podmiot trzeci.
Stwierdz
ił, że nie ma sporu co do warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, że
Zamawiający dopuszcza różne formy udostępnieniach zasobów. Wskazał na sposób
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie doświadczenia
własnego oraz udostępnionego. Zespół realizujący przedmiot zamówienia pochodzi z usług
referencyjnych
– własnych i udostępnionych.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone
odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym
dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Skład orzekający potwierdza, w ślad za stanowiskami stron i uczestników, że kluczowy zarzut
odwołania dotyczy oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
związanego ze zdolnością techniczną lub zawodową opisanego w cytowanych w pismach
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niesporne jest, iż
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na potwierdzenie
spełniania warunku posłużył się instytucją udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
uregulowaną w art. 22a ustawy pzp. Podmiotem tym jest Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, który zobowiązał się pisemnie do udostępnienia wszelkich zasobów, w tym
osobowych , niezbędnych do realizacji zamówienia stwierdzając nadto, że będzie to możliwe
za pośrednictwem architekta systemów, któremu, jak i wykonawcy oferuje niezbędne
wsparcie. (zobowiązanie złożone zamawiającemu – w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia oraz pismo złożone na rozprawie).
Izba uznaje, że doświadczenie wskazanego podmiotu zostało wykazane, jak również realność
udostępnienia, w istocie zasobu w postaci osoby mającej uczestniczyć w realizacji
zamówienia. Przypomnieć należy, że stosownie do treści przepisu art. 22a poleganie na
zasobach innych podmiotów jest możliwe na podstawie stosunku prawnego łączącego
podmiot udostępniający z wykonawcą niezależnie od jego charakteru prawnego. Warunkiem
realności udostępnienia i polegania na zdolnościach innych podmiotów jest ustalenie, że
podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których przedstawione zdolności są wymagane.
(por. art. 22a ust. 1 oraz ust. 4 ustawy pzp). Wobec prowadzonego sporu, czy wskazany udział
podmiotu tr
zeciego w realizacji zamówienia ma przybrać jako niezbędną postać
podwykonawstwa w relacji do wykonawcy, Izba uznaje, że taki wymóg nie znajduje oparcia
we wskazanych przepisach. W szczególności wskazuje na to powołane wyżej stwierdzenie
ustawodawcy o sto
sunku prawnym niezależnie od jego charakteru, a nadto brak odesłania
lub użycia definicji umowy o podwykonawstwo sformułowanej w art. 2 pkt 9b ustawy pzp.
Przyjąć zatem należy, że istotą oceny jest realność, choć nie pewność (jako że dotyczy
zdarzenia przy
szłego), udostępnienia zasobu.
W okolicznościach sprawy rozpatrywanej skład orzekający uznał za dowiedzione, iż
udostępnienie zasobów, w istocie skumulowanych w wiedzy i doświadczeniu osoby o
określonych kwalifikacjach, nastąpiło zgodnie z wymogami przepisów prawa.
W takim stanie rzeczy zarzuty odwołania wskazujące na podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania nie potwierdziły się, a w konsekwencji nie zachodzą także przesłanki do
nakazywania zamawiającemu ewentualnego zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
w celu uzupełniania dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Skład orzekający uznaje jako uzasadniony zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp, przez
zaniechanie odtaj
nienia i udostępnienia wykonawcom informacji zastrzeżonych przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w treści wykazu osób. W tym zakresie skład
orzekający przyznaje rację zamawiającemu i odwołującemu, że nie nastąpiło wykazanie, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów znku.
W okolicznościach sprawy rozpatrywanej wskazane zaniechanie zamawiającego nie miało
jednak w
pływu na wynik postępowania, zatem rozstrzygnięcie zostało wydane z
uwzględnieniem art. 192 ust. 2 ustawy pzp.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i
art. 186 ust. 6 pkt 3a ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
post
ępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1449/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie pn. Zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i
wdrożenie Rozbudowy Systemu Informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji
oraz świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju (sprawa
BA.WZP.26.15.2020
4.1. przedmiotem Zamówienia są usługi (CPV 72230000-6, 48000000-8,
72611000-6, 38221000-
0), ogłoszenie ukazało się w DzUUE w dniu 15.04.2020 r. nr 176614-
2020-PL
Odwołujący: S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa
1. wn
iósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej
jako „Zamawiający" lub „UKE"), związanych z oceną ofert i polegających na:
1.1. - 1.4
zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia wszystkich informacji wskazanych przez
wykonawcę „e-point" S.A (dalej jako „e-point") w wykazie osób (formularz zawarty w załączniku
nr 6 do siwz),
bezpodstawnie zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa",
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy „e-point", dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej „e-point" ewentualnie zaniechaniu wezwania tego wykonawcy - do
uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu - w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej związanej z doświadczeniem wykonawcy - w
związku z brakiem wykazania, że podmiot trzeci użyczający wykonawcy swoich zdolności
(Intergraph Polska Sp. z o.o. -
dalej jako „Intergraph") zrealizuje usługi, do realizacji których te
zdolności były wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym z brakiem
wykazania realności udostępnienia zasobu,
2. 1-3.
zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
art. 8 ust. 1-
3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji
bezpodstawnie zastrzeżonych przez „e-point" jako tajemnica przedsiębiorstwa;
art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy „e-point" ze względu na brak spełnienia warunku udziału w
postępowaniu związanego ze zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia
Wykonawc
y w związku z brakiem wykazania przez wykonawcę, że podmiot trzeci, użyczający
swoich zdolności w zakresie doświadczenia („Intergraph"), zrealizuje usługi, do realizacji
których te zdolności były wymagane w niniejszym postępowaniu;
ewentualnie:
art. 26 ust
. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy „e-point" - na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp -
do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
Wykonawcy -
w związku z brakiem wykazania, że podmiot trzeci, użyczający wykonawcy
swoich zdolności („Intergraph") zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności były
wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp;
3.
Wniósł nakazanie Zamawiającemu:
3.1.1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny
ofert,
3.1.2.
odtajnienia wszystkich informacji zawartych przez „e-point" w złożonym Wykazie osób,
zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa",
3.1.3. wykluczenia
„e-point" na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w
związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego ze
zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia wykonawcy,
ewentualnie:
3.1.4. wezw
ania wykonawcy „e-point" art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów,
dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego ze zdolnością
techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia wykonawcy, w związku z brakiem
wykazania, że podmiot trzeci użyczający wykonawcy swoich zdolności („Intergraph") zrealizuje
usługi, do realizacji których te zdolności były wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
UZASADNIENIE
1-
4. [warunki formalne odwołania] O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się
w dniu 19.06.2020 r., kiedy
otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
5-9.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
G
dyby nie doszło do nieprawidłowości ze strony Zamawiający w toku oceny i badania ofert,
wykonawca „e-point" zostałby wykluczony z postępowania. Tym samym jako podlegające
ocenie pozostałyby oferty: Odwołującego (która otrzymał 81,07 pkt.) oraz Asseco Poland S.A.
z
siedzibą Rzeszowie (która to oferta uzyskała 87,75 pkt.).W postępowaniu przewidziana
została „procedura odwrócona", nie jest zatem przesądzone, czy oferta Asseco Poland S.A.
uzyskałaby pozytywną ocenę w związku z dalszą weryfikacją i badaniem dokumentów,
złożonych na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nadal ma
potrzebę uzyskania zamówienia i szansę na jego udzielenie. Brak zaskarżenia czynności
Zamawiającego zniweczyłby szansę pozyskania zamówienia.
[zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie odtajnienia]
10.-20. Zgodni
e z art. 8 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje
te rzeczywiście stanowią tajemnicę definiowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.; dalej „ZNKU").
Wykonawca „e-point" zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa wszystkie informacje zawarte
w przedłożonym Wykazie osób, powołując się m.in. na unikalne kompetencje zespołu osób -
zarówno współpracowników, jak i pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, ryzyko
„podkupywania" wysoko wykwalifikowanego personelu. Ostatecznie dokument został
Odwołującemu przekazany jednak z utajnieniem wielu istotnych informacji, umożliwiających
nie tylko identyfikację danej osoby, ale również zakresu wymaganego doświadczenia (imię i
nazwisko, informacje dotyczące wymaganych kwalifikacji i doświadczenia zawodowego -
informacje
powierzające spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt. VI.3.2) siwz.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o zachowaniu objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa newralgicznych informacji zawartych w Wykazie jest wadliwa. Wykonawca
nie wykazał bowiem, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych danych miałoby zagrozić
przedsiębiorstwu wykonawcy. Sam posługuje ogólnikową i standardową argumentacją, nie
popartą konkretnymi informacjami. Wspomina o obowiązujących w spółce regulacjach
wewnętrznych, zobowiązujących do zachowania poufności informacji, a nie precyzuje ani
nazwy regulacji w tym zakresie, ani nie opisuje wprowadzonych
rozwiązań i nie załącza ww,
dokumentu
do złożonych wyjaśnień. Co więcej, podkreśla co prawda unikalne kompetencje
zespołu i starania o zachowania poufności co do jego składu, z drugiej jednak strony przyznaje,
że fakt zatrudnienia osób w „e-point" S.A. może być możliwy do pozyskania w portalach
informacyjnych/ społecznościowych. Niezrozumiałe jest również utajnianie informacji,
dotyczących podmiotów, na rzecz których realizowane były poszczególne projekty opisane w
doświadczeniu osób objętych Wykazem złożonym przez „e-point", jako że większość tych
projektów dotyczy inwestycji publicznych. Także ryzyko „podkupywania" pracowników przez
konkurencję, nie zostało wykazane, argument o łatwości podkupienia stoi w opozycji do
oświadczenia o dysponowaniu osobą, podmiotem, sprzętem itd., gdyż widocznie więź
obligacyjna, na którą powołuje się wykonawca, nie jest wystarczająca. Z drugiej strony w
stosunku do wykonawcy usiłującego „podkupić" zasoby konkurenta może okazać się, że
swoje zastosowanie znajdzie przepis o zakłócaniu konkurencji między wykonawcami.
W ocenie Odwołującego przytoczenie bardzo ogólnikowego uzasadnienia, nie może
świadczyć o tym, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w
Wykazie osób są faktycznie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, zastrzeżenie to
należy ocenić jako nieskuteczne, a zatem dokumenty te powinny były zostać odtajnione przez
Zamawiającego w całości.
[zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp]
21.
W rozdz. VI ust. 3 pkt. 1 ppkt. 1)1) -
1)3) siwz Zamawiający sprecyzował warunek
udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując:
Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat
/…/ należycie wykonał co najmniej:
1)1) dwie usługi, których każdej przedmiotem było zaprojektowanie, budowa lub rozbudowa,
dostarczenie i wdrożenie systemu teleinformatycznego, pozyskującego, przechowującego i
udostępniającego dane przestrzenne, przy czym wartość każdej z usług nie może być
mniejsza niż 300 000,00 zł brutto, gdzie:
a)
każdy z wyżej określonych systemów posiada następujące funkcjonalności łącznie :
i.
walidacja i import danych przestrzennych w formacie shp lub json;
ii.
kontrola jakości importowanych danych i mechanizmy ETL (Extraction, Tranformation,
Loading) oczyszczania i przekszta
łcania danych, do jednego modelu pojęciowego;
iii.
bezpośrednia edycja (operacje dodawania, modyfikacji i usuwania) obiektów
przestrzennych (geometria i atrybuty) w bazie danych;
b)
co najmniej jeden z wyżej określonych systemów korzysta z usług danych
przestrzennych, oraz:
i.
w chwili odbioru umożliwiał obsługę nie mniej niż 500 użytkowników na dobę,
ii.
w chwili odbioru umożliwiał realizację usługi geokodowania dla adresów, działek
kastralnych, oraz us
ługi wyszukiwania obiektów z powyższych baz,
iii.
w ch
wili odbioru posiadał interfejs programistyczny API służący komunikacji z innymi
usługami;
1)2) jedną usługę, której przedmiotem było zaprojektowanie i wdrożenie systemu
bazodanowego, który posiada interfejsy do systemów zewnętrznych, przy czym wartość tej
usługi wynosiła co najmniej 200 000,00 zł brutto,
1
)3) jedną usługę, której przedmiotem było wdrożenie aplikacji klienta usług danych
przestrzennych, która to aplikacja:
a) jest aplikacją webową z kontrolowanym dostępem (logowaniem) dostępną za
pośrednictwem przeglądarki internetowej,
b) ma możliwość dodawania i nakładania na siebie jednocześnie wielu rozproszonych zbiorów
danych przestrzennych udostępnianych w standardach OGC WFS (Open Geospatiai
Consortium Web Feature Service), przy czym wartość tej usługi wynosiła co najmniej 200
000,00 zł brutto
22.
Dla wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu - w zakresie
wskazanym w rozdz. VI ust. 3 pkt. 1 ppkt. 1)1) oraz ppkt. 1)3) -
wykonawca „e-point" posłużył
się zdolnościami podmiotu trzeciego, załączając do oferty stosowne zobowiązanie spółki
Intergraph. Z tego samego zobowiązania wynikało, że Intergraph przekazał również
wykonawcy swój zasób kadrowy w osobie Architekta systemów informatycznych dla
wykazania spełnienia warunku udziału, związanego z dysponowaniem odpowiednimi osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia - wymóg zawarty w rozdz. VI ust. 3 pkt. 2) ppkt. 2)3) siwz.
23.
Istotne pozostaje, że w złożonej ofercie wykonawca „e-point" oświadczył, że nie będzie
posługiwał się podwykonawstwem przy realizacji zamówienia. Tymczasem zgodnie z art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp -
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty tę zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
24.
W związku z wątpliwościami w zakresie rzeczywistego dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego i rzeczywistego dostępu wykonawcy do tych zasobów, Zamawiający
wystąpił do spółki „e-point" z wezwaniem do wyjaśnienia rozbieżności między treścią oferty, a
treścią zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wyjaśnienia, w jaki sposób Wykonawca
faktycznie będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, nie powierzając mu
jednocz
eśnie realizacji części zamówienia w formie podwykonawstwa.
25.
W wyjaśnieniach z 12.06.2020 r. „e-point" potwierdził, że „(...) skorzystanie z zasobów
podmiotów trzecich nie będzie miało charakteru podwykonawstwa". Dla uzasadnienia
realności udostępnienia zasobów wykonawca wskazał:/…/ zakres udostępnienia obejmuje
zasoby osobowe,
udostępniane na podstawie umowy udostępnienia (wypożyczenia)
personelu, która ze swej istoty nie spełnia definicji legalnej umowy o podwykonawstwo (...)
Ponadto wspomnieć należy, iż korzystając z wyżej wymienionych zasobów osobowych, tj.
Architekta systemów informatycznych, Wykonawca przez cały okres realizacji zamówienia
będzie miał dostęp do zdolności technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego
zasoby zdobytych przy reali
zacji usług wymienionych w Zobowiązaniu do udostępnienia
zasobów z dn. 13 maja 2020 r. Z uwagi na pełnienie kluczowej roli w realizacji Projektu udział
Architekta systemów informatycznych w realizacji przedmiotowego zamówienia gwarantuje
praktyczne przekaz
anie Wykonawcy zdobytej wiedzy i doświadczenia".
26.
Ze
stanowiskiem wykonawcy „e-point" nie sposób się zgodzić. W świetle wyjaśnień,
Zamawiający winien był stwierdzić brak wykazania przez wykonawcę, że podmiot trzeci,
użyczający swoich zdolności w zakresie doświadczenia („Intergraph"), zrealizuje usługi, do
realizacji których te zdolności były wymagane w postępowaniu (co jest wymagane w świetle
art. 22a ust. 4 Pzp), a tym samym brak realności udostępnienia zasobu. W konsekwencji
Zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę ze względu na brak spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp.
27.
Z wyjaśnień wykonawcy „e-point" wynika, że tak naprawdę dzięki „wypożyczeniu" od
podmiotu trzeciego („Intergraph") jednej osoby, pełniącej funkcję Architekta systemów
informatycznych, na rzecz wykonawcy zostaje przekazany nie tylko zasób kadrowy ale
również zasób wiedzy i doświadczenia samego podmiotu trzeciego zdobyty przy realizacji
usług referencyjnych. Tym samym wykonawca zrównał odrębne zdolności podmiotu trzeciego
(tj. z zakresu zdolności technicznej i zawodowej związanej z doświadczeniem wykonawcy oraz
z zakresu zdolności technicznej i zawodowej związanej z dysponowaniem odpowiednimi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) i sprowadził je faktycznie do jednego zasobu -
tj. przekazanej do dyspozycji wykonawcy Architekta systemów informatycznych, który
jednocześnie rzekomo ma być nośnikiem doświadczenia podmiotu trzeciego opisanego na
potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według wykonawcy udział tej jednej
wskazanej wyżej osoby w realizacji zamówienia (poprzez umowę „wypożyczenia" zawartą z
„Intergraph") ma urzeczywistniać faktyczne przekazanie nie tylko wymaganych zasobów
kadrowych ale również zasobów związanych z doświadczeniem podmiotu trzeciego.
28.
W ocenie Odwołującego wyżej wskazane rozumowanie jest chybione, aczkolwiek nie
do końca dziwi fakt odniesienia się przez wykonawcę „e-point" do tego rodzaju karkołomnej
argumentacji, gdyż złożone przez niego oświadczenie w zakresie braku podwykonawstwa przy
realizacji zamówienia - jako merytoryczny element oferty - nie mógł ulec zmianie.
29.
Nie ulega wątpliwości, że podwykonawstwo jest najbardziej wiarygodną formą
faktycznej „realizacji" przez podmiot trzeci przedmiotu zamówienia, a więc wykazania
rzeczywistego charakteru przekazania zasobów. Potwierdza to również orzecznictwo KIO, np:
KIO 2480/18, KIO
2245/17: Użyte w art. 22a ust. 4 pzp sformułowanie "podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi" jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji
zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania
podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru,
uczestniczenia
przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg
zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć
jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy
lub wspólnie z wykonawcą.
30.
Istotne pozostaje, że przepis art. 22a ust. 4 Pzp nakazuje wprost, aby to sam podmiot
trzeci (nie wypożyczone osoby, nie oddelegowani pracownicy) realizował usługi, do realizacji
których przekazane przez niego zdolności są wymagane. Gdyby ustawodawca w tym zakresie
dopuszczał możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez udostępniany przez ten sam
podmiot „zasób" kadrowy, niewątpliwie zostałoby to odzwierciedlone w treści przepisu.
Tymczasem ustawodawca pozostaje precyzyjny i wymaga zaangażowania w realizację
przedmiotu zamówienia bezpośrednio podmiotu trzeciego.
31.
Konkretne wskazanie na podmiot trzeci, który ma realizować usługi, do realizacji
których przekazane przez niego zdolności są wymagane, nie jest również przypadkowe w
kontekście definiowania „doświadczenia" jako niepodzielnego atrybutu know-how
przypisanego podmiotowi, nie zaś poszczególnym osobom, które realizowały dany fragment
przedmiotu zamówienia, nawet pełniąc kluczowe funkcje w jego wykonaniu. Dlatego zarówno
ustawodawca, jak i
Zamawiający, rozgranicza doświadczenie wykonawcy od doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia. Dla przykładu ustawodawca rozgraniczył
doświadczenie podmiotu trzeciego od doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia poprzez wprowadzenie możliwości zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia kryterium oceny ofert, związanego z doświadczeniem osób skierowanych do
wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zakazie zastosowania takiego kryterium w
powiązaniu z doświadczeniem samego wykonawcy. Z kolei na gruncie niniejszego
postępowania Zamawiający względem poszczególnych osób skierowanych do realizacji
zamówienia precyzował odrębny od doświadczenia wykonawcy wymóg związany z
doświadczeniem osobistym. I nawet jeśli dana osoba nabyła określone doświadczenie przy
realizacji danego zamówienia, to nie znaczy że staje się „nośnikiem" doświadczenia samego
wykonawcy odpowiedzialnego za
całość realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego też nie
sposób uznać, że Architekt systemów informatycznych miałby być de facto nośnikiem całego
doświadczenia podmiotu trzeciego nabytego przy realizacji usług wskazanych dla spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
32.
Ponadto za niewiarygodne należy uznać, że Architekt systemów informatycznych jako
osoba przekazywana przez „Integraph" do dyspozycji wykonawcy w ramach zasobu
kadrowego -
daje gwarancję rękojmi należytego wykonania zamówienia w całej jego
rozciągłości. Zakres wymaganego w postępowaniu doświadczenia Architekta systemów
informat
ycznych nie jest zbieżny z wymaganiami wynikającymi z opisu warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
wykonawcy. Po drugie funkcja ta jest tylko jedną z dziesięciu istotnych funkcji wymaganych
postanowieniami siwz przez Zamaw
iającego - VI 3. 2 ppkt 2)1) - 2)10) siwz. Tym bardziej
należałoby uznać, że wykonawca swoimi wyjaśnieniami z dnia 12.06.2020 r., odnoszącymi się
do doświadczenia jednej osoby, nie uwiarygodnił rzeczywistego charakteru dostępu do
zasobów podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
[zarzut naruszenia art. 26 ust 3 ustawy Pzp]
33.
Zdaniem Odwołującego fakt złożenia przez wykonawcę „e-point" oświadczenia w treści
oferty co do braku posłużenia się podwykonawstwem przy realizacji zamówienia, niweczy
możliwość wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, bądź też czyni to wezwanie bezprzedmiotowym.
34.
Skoro bowiem wykonawca dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego z r. VI 3.1.. 1)1) oraz 1)3) siwz posłużył się zasobami podmiotu trzeciego, uznać
należy, że samodzielnie nie spełniał i nie spełnia nadal ww. warunku. Z kolei przedłożenie
jakichkolwiek nowych dokumentów pochodzących od innych podmiotów trzecich jest zupełnie
bezprzedmiotowe, gdyż przedmiotem sporu jest brak wykazania realnego charakteru
przekazania zasobów podmiotu trzeciego właśnie na skutek oświadczenia wykonawcy w treści
oferty o nie korzystaniu z podwykonawstwa
w toku realizacji zamówienia. To oświadczenie z
założenia czyni nierealnym korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego niezależnie od tego,
jaki podmiot te zasoby by użyczał.
35.
W
brew stanowisku wykonawcy „e-point" zakres oferty, dotyczący udziału
podwyko
nawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, stanowi merytoryczną treść oferty. Nie
jest to więc oświadczenie o walorze jedynie informacyjnym, jak wywodził Zamawiający.
36.
Biorąc pod uwagę istotę zarzutów podniesionych w treści odwołania oraz niezmienialny
charakter oświadczenia dot. braku udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia -
bezprzedmiotowe wydaje się występowanie do wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skoro uzupełnione dokumenty nie są w stanie
zmienić oceny co do niespełnienia przez wykonawcę „e-point" warunków udziału w
postępowaniu.
37.
Jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej - Odwołujący jako ewentualny
postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wystąpienia do Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający: Skarb Państwa- Urząd Komunikacji Elektronicznej w odpowiedzi na odwołanie
i przedstawione w nim zarzuty
-
uwzględnił zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 Pzp i wniósł o
-
oddalenie pozostałych zarzutów.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
1.
Zamawiający uznał argumentację w zakresie, w jakim dotyczyła zastrzeżenia tajemnicy
co do wykazu osób e-point s.a. (zał. VI do SIWZ — wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia), w związku z czym odtajni informacje w nim zawarte, a wobec
możliwości wniesienia przez przystępującego: e-point s.a., sprzeciwu, stwierdził, że odtajni
wykaz osób po zakończeniu niniejszego postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że z godnie z art. 22a ust. 4 Pzp „W odniesieniu do warunków
dotyczących wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”
Zauważył, że Odwołujący powołał możliwości zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia kryterium oceny ofert, związanego z doświadczeniem osób skierowanych do
wykonania
zamówienia, przy jednoczesnym zakazie zastosowania takiego kryterium w
powiązaniu z doświadczeniem wykonawcy. Uznał, że przytaczany przez Odwołującego
przykład dotyczy sytuacji odmiennej, od tej, z którą mamy do czynienia w okolicznościach
niniejszej sprawy (przykład obrazuje bowiem relacje dot. posługiwania się przez osoby
skierowane do realizacji zamówienia, doświadczeniem Wykonawcy) orzecznictwo jasno
wyznacza
tok postępowania, uzależniając możliwość polegania na doświadczeniu innych
osób, od faktycznego i konkretnego uczestniczenia w realizacji projektów składających się na
to doświadczenie.
I tak:
„warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum
przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział, np. w zarządzaniu sprawami
konsorcjum (KIO 2534/18 z dnia 21 grudnia 2018
doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum
wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udzi
ału w
realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział
w realizacji części zamówienia (wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r.), Wykonawca
biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może polegać
na doświadczeniu konsorcjum, którego był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (KIO 2570/19).
Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że ustawodawca rozróżnia doświadczenie
Wykonawcy od doświadczenia poszczególnych osób powołanych do realizacji zamówienia w
celu oceny ofert, nie czyni jednak tego w sytuacji polegania na zdolnościach innych podmiotów
w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy
mamy do czynienia z przypadkiem szczególnym, w którym zasoby ludzkie - architekt
systemów informatycznych udostępniany przez Intergraph - uczestniczył w realizacji usług
udostępnianych przez ten podmiot dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu e-point s.a.
— tj. zdolności technicznej i zawodowej, pkt VI.3.1)1) SIWZ i nabył dla Intergraph
doświadczenie w części realizowanego przez niego projektu.
Na
bycie doświadczenia w ramach zdolności technicznej i zawodowej przez Wykonawcę,
zawsze odbywa się za pośrednictwem osób, którymi posługuje się przy realizacji danego
zamówienia. Nie sposób bowiem uznać, że kto inny niż zespół realizujący dany projekt jest
realnym nośnikiem budującym doświadczenie Wykonawcy. Powszechnym jest także, że
podwykonawcy, udostępniający swoje doświadczenie oraz zasoby ludzkie, wobec których
Wykonawca zadeklarował ich udział jako podwykonawców, de facto wykonują później tę część
zam
ówienia innym składem osobowym, niż ten który faktycznie nabył doświadczenie na rzecz
podwykonawcy. E-
point s.a. z kolei, w ocenie zamawiającego zapewnił, że taka sytuacja nie
wystąpi w niniejszym postępowaniu w zakresie jakim dotyczy architekta systemów
informatycznych.
Niezależnie od powyższego realizacja przez podmioty trzecie zamówienia w części w jakiej
wykorzystywane jest ich doświadczenie nie musi odbywać się na podstawie umowy
podwykonawstwa. Gdyby takie było założenie ustawodawcy, dałby temu wyraz w art. 22a ust.
4 Pzp. Tymczasem w przepisie mowa jest ogólnie o realizacji usług, do których te zdolności
są wymagane. Z kolei art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, stanowi, że w odniesieniu do
kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust.
3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art.
58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań.
Podwykonawstwo jest najczęstszą formą współpracy niemniej jednak nie jedyną dozwoloną.
W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której relacja
Wykonawcy oraz po
dmiotu trzeciego opierać się będzie na umowie udostępnienia zasobu
ludzkiego. Udział podmiotu trzeciego będzie zapewniony właśnie w formie tej umowy. Innymi
słowy w miejsce umowy podwykonawstwa Wykonawca zawrze z podmiotem trzecim umowę,
która równie skutecznie zapewni udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Inaczej
niż przy umowie o podwykonawstwo, umowa z podmiotem trzecim nie będzie polegać na
realizacji określonej części zamówienia tylko będzie obejmować cały okres realizacji umowy
przez Wyko
nawcę, w zakresie obowiązków architekta systemów informatycznych. A zatem
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie zapewniony w całym okresie
realizacji umowy. Co więcej realizacja odbywać się będzie przy użyciu osoby, która brała udział
w
projektach wykazanych przez podmiot trzeci. Powyższe rozwiązanie jest zgodne z ww.
przepisami.
Z
informatora UZP nr 3/19, wynika, że: „Wykonawca polegający na zasobach innych
podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że podczas realizacji zamówienia będzie realnie
dysponował tymi zasobami. W tym celu wykonawca musi przedłożyć zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania mu do dyspozycji swoich zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Wykonawca musi także wykazać, że wobec podmiotu, na zasobach którego polega, nie
zachodzą przestanki wykluczenia z postępowania. Zobowiązanie, z którego wynika podstawa
prawna umożliwiająca wykonawcy poleganie na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów
musi precyzyjnie określić jakie zasoby, na jaki okres, w jaki sposób, w jakiej formie, w jakim
celu, jakiemu wykonawcy i przez kogo są udostępniane".
Z zobowiązania Intergraph z dnia 13 maja 2020 r. wynikało bowiem:
-
jakie zasoby udostępnia: zrealizowane usługi (wymienione W zobowiązaniu), zasoby
osobowe.
- na jaki okres: przez
cały okres realizacji zamówienia, w jaki sposób:
dysponowania/korzystania, w jakiej formie: upoważnienia do korzystania,
-
w jakim celu: na potrzeby korzystania z zasobów przy wykonaniu zamówienia,
- jakiemu wykonawcy i p
rzez kogo są udostępniane: na rzecz e-point s.a. udostępniane przez
Intergaph.
Powyższe potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy, z których wynika, iż podmiot użyczający
swoich zdolności w zakresie doświadczenia, zrealizuje usługi do realizacji, których zdolności
te byty wymagane w nin
iejszym postępowaniu na podstawie umowy pomiędzy podmiotem
trzecim a Wykonawcą, która sprowadzać się będzie do udostępnienia (dysponowanie
pośrednie) zasobu ludzkiego i realizacji umowy przez ten udostępniany zasób Wykonawcy.
11.
Z uwagi zatem na fakt, iż Wykonawca przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego
spełniającego kryteria stawiane w wytycznych UZP, brak było podstaw do jego wykluczenia z
uwagi na niewykazanie przez e-
point s.a., że Intergraph zrealizuje usługi, do realizacji których
te zdolności byty wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że
zgodnie z przyjętą linia orzeczniczą KIO, ocena realności udostępnienia zasobów odbywa się
w oparciu o zobowiązanie podmiotu trzeciego. Z uwagi na fakt, iż zawierało ono elementy
wypisa
ne w pkt 10 powyżej, nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego.
12.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, na pewną niekonsekwencje w stanowisku
Odwołującego, a mianowicie zarzut dotyczący niewykazania, że podmiot trzeci użyczający
swoich zdolności w zakresie doświadczenia dotyczy jedynie Intergraph, podczas gdy
analogiczna sytuacja występuje w przypadku e-point sp. z o.o (inny podmiot trzeci). E-point
sp. z o.o. również przekazuje w celu wykazania warunków dotyczących wykształcenia i
kwalifikacji zawodowych, zas
oby ludzkie na rzecz Zamawiającego w postaci zastępcy
kierownika projektu oraz analityka biznesowego na podstawie analogicznej umowy
udostępnienia, co do której Odwołujący nie zgłaszał jednak zarzutów.
Wspomniany wyżej art. 22a ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż wykonawcy mogą, w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji lub doświadczenia, polegać na
zdolnościach innych podmiotach, o ile podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane, a taka okoliczność zachodzi w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wobec powyższego odwołanie w zakresie jakim dotyczy zarzutów opisanych jest niezasadne
i
Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca e-point Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
„Przystępujący” - „e-point”, wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na przytoczoną
argumentację.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie odtajnienia
Zaznaczył, iż zgodnie z przepisami dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający zweryfikował zasadności zastrzeżeń rzetelnie i wnikliwie. Wskazał na zasadę
jawności postępowania i wyjątek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący zastrzegł częściowo
składaną dokumentację — w tym wykaz osób stanowiący dla niego wartość gospodarczą.
Złożył wyjaśnienia zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które
spełniały wymagane ustawą przesłanki do utajnienia pewnych informacji. W przedmiotowej
sprawie
działanie Zamawiającego — polegające na częściowym odtajnieniu - potwierdza
dokonanie efektywnej analizy. Również sam Odwołujący zastrzegł w dokumencie składanym
wraz z ofertą analogiczne informacje.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
Przystępujący podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym skorzystanie z zasobów podmiotów
trzecich nie będzie miało charakteru podwykonawstwa. Kształt współpracy z podmiotem
trzecim nie będzie objęty zakresem pojęcia podwykonawstwa wg. art. 2 pkt 9b ustawy Pzp.
Zakres udostępnienia przez podmiot trzeci w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, który kwestionuje Przystępujący, obejmuje jedynie zasoby osobowe, z jakich
może korzystać Przystępujący na podstawie umowy udostępniania (wypożyczenia) personelu,
która ze swej istoty nie może spełniać definicji legalnej umowy o podwykonawstwo. Umowa
we wskazanym kształcie zapewnia realny transfer wymaganych zasobów osobowych, a
jednocześnie nie będzie mogła być zakwalifikowaną jako bezpośrednia realizacja zamówienia,
lecz jako pośrednie dysponowanie.
Odwołujący nie wprost próbuje także kwestionować doświadczenie Architekta systemów
informatycznych jako rozbieżne z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w rozdz. VI SIWZ
rozróżnił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej zarówno
w kontekście doświadczenia samego wykonawcy, jak również w zakresie dysponowania
zespołem o określonym doświadczeniu. W przypadku doświadczenia w zakresie realizacji
usług określono warunki w ust. 1 pkt. 1 ppkt. 1)1) — 1)3) SIWZ, zaś w przypadku zasobu osób
- w ust 2 pkt. 2)1)
— 2)10) SIWZ. Dodatkowo Zamawiający określił w pkt 2 SIWZ.: „Wykonawca
dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że dysponuje niżej
wymi
enionymi osobami, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje zawodowe
doświadczenie i będą wykonywały podczas realizacji zamówienia niżej określony zakres
czynności (role):”
Przystępujący stanowczo oświadcza, że zakres wymaganego doświadczenia Architekta
systemów informatycznych jest zbieżny z wymaganiami wynikającymi z opisu warunku udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (odnośnie zasobów), zaś
Odwołujący nie przytoczył żadnych twierdzeń, faktów ani dowodów które miałyby potwierdzać
stanowisko przeciwne. Na obecnym etapie uzupełnianie zarzutu jest niemożliwe.
O możliwości realizacji zamówienia w różnych kształtach przesądził ustawodawca, nie
korelując wprost instytucji udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci z instytucją
podwykonawstwa, rozróżniając w przepisach te dwa różne pojęcia.
„Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze
podwykonawcy. Po pierw
sze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art.
22a ust. 1 ustawy Pzp -
że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można
powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych
łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje.
Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez
podmiot trzeci.
Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa.” - wyrok z dnia
20 lipca 2018 r. KIO 1336/18.
W treści odwołania Odwołujący buduje także teorię, że doświadczenie konkretnej osoby nie
tworzy doświadczenia wykonawcy — co z oczywistych względów nie może polegać prawdzie
w tym sensie, że jeśli wykonawca jest osobą prawną, to w jego imieniu „działania” podejmują
zawsze określone osoby fizyczne i na tej samej zasadzie przebiega realizacja każdego
zamówienia publicznego. Nie bez powodu ustawa — jak i Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu — rozróżniają doświadczenie wykonawcy od dysponowania określonym
zasobem osobowym. Powyższe zostało potwierdzone w postanowieniu Sądu Najwyższego:
„Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy nie może być rozumiany
dosłownie, bowiem gdy zamawiającym jest osoba prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, nie można stwierdzić, czy posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie. Przez "posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia ” trzeba zatem
rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje osobami zapewniającymi prawidłowe
wykonanie zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa, jak
know-
how, tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Reasumując,
pojęcie "niezbędna wiedza i doświadczenie” w rozumieniu powołanego przepisu obejmuje
zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z
przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa.” - postanowienie Sądu Najwyższego z
dnia 7 października 2008 r. III CZP 87/08.
Doniosłym na gruncie przedmiotowego postępowania jest okoliczność, że w świetle przepisów
ustawy Pzp możliwe jest zidentyfikowane dalszych — oprócz w warstwie definicji — różnic
pomiędzy obiema instytucjami. Pierwszym przykładem jest zakres, w jakim Zamawiający
dokonuje badania podmiotowego podmiotu trzeciego: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwa
lają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.”.
Doniosłą różnicą jest także zakres odpowiedzialności wykonawcy, który korzysta z zasobów
podmiotu trzeciego, jak również samego podwykonawcy:
art. 22a ust. 5 ustawy Pzp „Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia
zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia
tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.”
art. 36a ust. 4 ustawy Pzp „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie
zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.”
W przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, krąg osób odpowiedzialnych za
realiz
ację zamówienia — oprócz samego wykonawcy — zostaje poszerzony o podmiot trzeci.
Samo podwykonawstwo pozostaje zaś bez wpływu na zakres odpowiedzialności wykonawcy
— zatem przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, z punktu widzenia
Zamawiającego, to sam fakt korzystania z zasobów wyznacza zakres odpowiedzialności tych
podmiotów, indyferentnym czyniąc tym samym kwestię podwykonawstwa.
Podsumowując przedmiotowe rozważania, w zakończeniu wskazać dodatkowo należy, że
skonstruowany przez Odwołującego zarzut dotyczący braku podwykonawstwa pozostaje
całkowicie bez wpływu na wynik postępowania — wszak kwestia polegania na zasobach
podmiotu trzeciego ma doniosły charakter z punktu widzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu i w tym zakresie Zamawiający w sposób zgodny z przepisami dokonał oceny
podmiotowej wykonawcy, jak również podmiotu trzeciego na zasoby którego się on powołuje.
Nawet jeśli by uznać — czemu Przystępujący stanowczo zaprzecza — że podmiot ten
powinien być zgłoszony jako podwykonawca, jedynym działaniem wymaganym na tym etapie
byłaby zmiana oświadczenia woli w tym zakresie, tj. uzupełnienie JEDZ. Wszelkie pozostałe
czynności, tj. badanie podmiotowe podwykonawcy w zakresie przesłanek do wykluczenia
zostały już przeprowadzone, jak również nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego.
Ważnym jest, że kwestia zmian w zakresie podwykonawstwa — tj. realizacja własnymi siłami,
wprowadzenie podwykonawcy, jego zmiany -
jest i będzie dopuszczalne na każdym etapie
realizacji zamówienia, zaś samo oświadczenie o podwykonawstwie nie stanowi treści oferty.
Tym samym nie sposób zidentyfikować wpływu na wynik postępowania — skoro pomyślnie
przebiegła kwalifikacja podmiotowa wszystkich podmiotów zaangażowanych w realizację w
sposób zgodnie z przepisami.
Odwołujący podkreśla także merytoryczny charakter informacji o podwykonawstwie, który ma
stanowić treść oferty, przytaczając wyrok KIO 1453/16). Przytoczony wyrok dotyczył sytuacji,
w której Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania część zamówienia — wówczas
prawdziwe jest twierdzenie, że oświadczenie o podwykonawstwie staje się częścią oferty. W
niniejszej sprawie natomiast zastrzeżenie takie nie miało miejsca, a tym samym nie sposób
zakwalifikować oświadczenia o podwykonawstwie jako treści oferty, podlegającej ocenie co
do zgodności z SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, wniósł jak na wstępie.
Przystępujący złożył sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
odwołania.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący odnośnie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdził, że
Przystępujący użył argumentacji o charakterze ogólnym i treści stosowanej we wszystkich
podobnych postępowaniach. Zauważył przy tym, że tezy o ryzyku podkupienia pracowników
nie zostały niczym dowiedzione, a kwestia ta często podnoszona ma charakter mityczny.
Zauważył, że istnieją prawne instrumenty służące zapewnieniu lojalności pracownika, w tym,
na przykład umowy o zakazie konkurencji. Podniósł brak przedstawienia dowodów o
działaniach wykonawcy zapewniających zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważył,
że nawet uwzględnienie jedynie tego zarzutu w postępowaniu powinno prowadzić do
uwzględnienia odwołania wobec potrzeby ponownego rozpatrzenia ofert zawierających
odtajnione informacje.
Wskaz
ał, że w warunkach udziału w postępowaniu zostało rozróżnione wymagane
doświadczenie własne wykonawcy oraz wymagane doświadczenie osób, którymi musi
dysponować. Przypomniał, że podmiot trzeci Intergraf udostępnia wykonawcy jedną osobę, tj.
architekta
systemu. Zauważył, że wskazane warunki wbrew stanowisku Zamawiającego i
Przystępującego nie są tożsame.
Przypom
niał treść art. 22a ust 4 i stwierdzając, że w przypadku usług, tj. jak w sprawie
niniejszej, udział osób trzecich musi przyjąć formę podwykonawstwa. Zauważył, że podmiot
trzeci nie udostępnia realnie zasobów, lecz pożycza jedną osobę do realizacji pod kierunkiem
wykonawcy.
Podkreślił, iż w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawiono
rzeczywistych argumentów, co do zasadności.
Zauważył że udostępnienie w jego ofercie zostało wykonane poprawnie, nie budziło to
wątpliwości, nie jest też przedmiotem rozpatrzenia. Przypomniał, co jest przedmiotem
zamówienia oraz treść warunku udziału dla wykonawcy oraz osób, w szczególności architekta
systemu. Zauważył, że złożone na rozprawie pismo zawiera potwierdzenia faktu
udostepnienia przez InterGraf tylko osoby architekta, a
nie zasobów podmiotu. Podkreślił, iż w
wymogach
określono warunki stawiane wykonawcy i osobom. Natomiast według
Zamawiającego i Przystępującego warunek w stosunku do podmiotu potwierdza
doświadczenie przedstawionego architekta systemu wypożyczonego do wykonywania
czynności.
Przypom
niał brak odpowiedzialności Przystępującego za wszystkie czynności wymagane do
wykonania realizowane przez udostępnioną osobę. Zauważył, że w tym stanie rzeczy
odpowiedzialność ponosić ma wykonawca, który nie posiada wymaganego doświadczenia.
Zauważył, że we wzorze umowy wyraźnie opisano wymogi w stosunku do ewentualnego
podwykonawcy wskazując na więź prawną oraz obowiązki wykonawcy korzystającego z
podwykonawstwa, w stosunku do Zamawiającego. Stwierdził, że architekt przewidziany do
udziału ma tylko kompetencje do projektowania systemów informatycznych.
Przystępujący (ASSECO Poland S.A.) podtrzymał stanowisko własne oraz Odwołującego.
Przypom
niał, że najistotniejszy jest zarzut w odwołaniu wskazujący, że podmiot trzeci nie
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, co oznacza naruszenie art. 22a ust 4 Pzp.
Pop
arł stanowisko Odwołującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i zauważył, iż brak
jest uzasadnienia zastrzeżenia tej tajemnicy, a nawet wskazania wartości gospodarczej.
Stwierdz
ił, że art. 22a ust. 4 jest przepisem szczególnym do ustępu 1 i wynika z niego
konieczność realizacji pracy w formule podwykonawstwa lub podobnej. Zauważa, że taki
podmiot jako podmiot trzeci wykonujący pracę ponosi odpowiedzialność za te prace, a
przekazanie pracownika nie gwarantuje zapewnienia realnego wykonania wymaganej części
zamówienia. Na poparcie stanowiska powołuje orzeczenia KIO o sygnaturze akt: KIO1399/19;
KIO248/18; KIO908/18;
KIO964/18. Zauważył, że sam Zamawiający przyznał, że do realizacji
przedmiotu zamówienia niezbędny jest cały zespół, a nie jeden architekt przekazany w formie
udostępnienia zasobów.
Zamawiający zanegował pogląd Odwołującego, iż jedyną formą udziału podmiotu trzeciego
jest podwykonawstwo. Przypom
niał treść złożonego oświadczenia o udostępnieniu, z czego
wywodzi realność udostępnienia, zapewnienia realizacji usługi z udziałem tego podmiotu i te
okoliczności podnosi na podstawie treści dokumentu z dnia 13.05.2020 r.
Wskaz
ał, iż nie ma podstaw do twierdzenia o nieprawidłowości oświadczenia i nieskuteczności
udostępnienia. Uznał, że z art. 22a ust 1 należy wywieść, iż podwykonawstwo nie jest jedyną
formą wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. Przy odmiennej ocenie należałoby
wnioskować, iż podwykonawca musiałby wykonać całe zamówienie. Biorąc także pod uwagę
wyjaśnienia wykonawcy w tej kwestii całość informacji potwierdza, iż udostępnienie jest realne,
a wyjaśnienia są spójne z jego treścią. W ofercie Odwołującego, wprawdzie wskazano na
udział podwykonawcy, ale nie wskazano zakresu prac tego podmiotu.
Zauważył, że przedmiot zamówienia jako całość będzie realizowany przez zespół.
Przypom
niał, że zamawiany system ma być realizowany jako całość i nie może być
konstruowany z modułów. Wskazał że art. 22a ust 4 pozwala na udostępnienie zasobów w
różnych formach. Osoba architekta będzie uczestniczyć w realizacji całej umowy jako członek
kluczowego personelu wykonawcy. Wskaz
ał na art. 14.7 umowy oraz zał. 7 pkt 1 i 2 do umowy
dot. udziału w pracach personelu podmiotu trzeciego (podwykonawców). Podsumowując
podkreślił, że wykonawca wykazał prawidłowo realne udostepnienie zasobów podmiotu
trzeciego.
Przystępujący (e-point S.A.) podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie. Stwierdził, że
samo określenie składu zespołu przewidzianego do wykonania usługi stanowi wartość
gospodarcza ustanawiająca zastrzeżenie wiedzy o nim, tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważył, że także za ten skład ponosi odpowiedzialność. Przypomniał, że w umowie
przewidziano w pkt 22.1.17 i 22.1.18 odpowiedzialność za braki w deklarowanym personelu w
trakcie realizacji umowy. Stwierdz
ił, że wykazał przesłanki zgodnie z art. 8 Pzp i przedstawił
metody stosowane w o
brocie, które są także jego udziałem. Zauważył, ze stosuje środki
ochrony informacji zgodnie z własnymi, uzasadnionymi potrzebami i uwzględnieniem
okoliczności kogo dotyczą te informacje. Przypomniał definicję podwykonawstwa z ustawy.
Zauważa różnicę z treści art. 22 ust 4 i brak określenia podwykonawstwa jako wymaganej
metody realizacji. Zauważa, że ponosić będzie odpowiedzialność za realizację zamówienia
jako wykonawca odpowiedzialny za prace zespołu wykonawczego przedstawionego w ofercie
i dokumentach ofertowych.
Złożył kopię pisma Intergraf na okoliczność potwierdzenia udostępnienia zasobów
Przystępującemu. Wskazał na treść specyfikacji w pkt VI 3.1 jako odpowiadające treści
przepisu art. 22a ust. 1 Pzp oraz w pkt VI 3.2, który jest odpowiednikiem przepisu art. 2a ust 4
w ramach tego postępowania zauważając, że w zakresie tego punktu mieści się wymóg
dysponowania m.in. osobą architekta systemów informatycznych, który został udostępniony
przez podmiot trzeci.
Stwierdz
ił, że nie ma sporu co do warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, że
Zamawiający dopuszcza różne formy udostępnieniach zasobów. Wskazał na sposób
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie doświadczenia
własnego oraz udostępnionego. Zespół realizujący przedmiot zamówienia pochodzi z usług
referencyjnych
– własnych i udostępnionych.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone
odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym
dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Skład orzekający potwierdza, w ślad za stanowiskami stron i uczestników, że kluczowy zarzut
odwołania dotyczy oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
związanego ze zdolnością techniczną lub zawodową opisanego w cytowanych w pismach
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niesporne jest, iż
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na potwierdzenie
spełniania warunku posłużył się instytucją udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
uregulowaną w art. 22a ustawy pzp. Podmiotem tym jest Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, który zobowiązał się pisemnie do udostępnienia wszelkich zasobów, w tym
osobowych , niezbędnych do realizacji zamówienia stwierdzając nadto, że będzie to możliwe
za pośrednictwem architekta systemów, któremu, jak i wykonawcy oferuje niezbędne
wsparcie. (zobowiązanie złożone zamawiającemu – w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia oraz pismo złożone na rozprawie).
Izba uznaje, że doświadczenie wskazanego podmiotu zostało wykazane, jak również realność
udostępnienia, w istocie zasobu w postaci osoby mającej uczestniczyć w realizacji
zamówienia. Przypomnieć należy, że stosownie do treści przepisu art. 22a poleganie na
zasobach innych podmiotów jest możliwe na podstawie stosunku prawnego łączącego
podmiot udostępniający z wykonawcą niezależnie od jego charakteru prawnego. Warunkiem
realności udostępnienia i polegania na zdolnościach innych podmiotów jest ustalenie, że
podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których przedstawione zdolności są wymagane.
(por. art. 22a ust. 1 oraz ust. 4 ustawy pzp). Wobec prowadzonego sporu, czy wskazany udział
podmiotu tr
zeciego w realizacji zamówienia ma przybrać jako niezbędną postać
podwykonawstwa w relacji do wykonawcy, Izba uznaje, że taki wymóg nie znajduje oparcia
we wskazanych przepisach. W szczególności wskazuje na to powołane wyżej stwierdzenie
ustawodawcy o sto
sunku prawnym niezależnie od jego charakteru, a nadto brak odesłania
lub użycia definicji umowy o podwykonawstwo sformułowanej w art. 2 pkt 9b ustawy pzp.
Przyjąć zatem należy, że istotą oceny jest realność, choć nie pewność (jako że dotyczy
zdarzenia przy
szłego), udostępnienia zasobu.
W okolicznościach sprawy rozpatrywanej skład orzekający uznał za dowiedzione, iż
udostępnienie zasobów, w istocie skumulowanych w wiedzy i doświadczeniu osoby o
określonych kwalifikacjach, nastąpiło zgodnie z wymogami przepisów prawa.
W takim stanie rzeczy zarzuty odwołania wskazujące na podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania nie potwierdziły się, a w konsekwencji nie zachodzą także przesłanki do
nakazywania zamawiającemu ewentualnego zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
w celu uzupełniania dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Skład orzekający uznaje jako uzasadniony zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp, przez
zaniechanie odtaj
nienia i udostępnienia wykonawcom informacji zastrzeżonych przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w treści wykazu osób. W tym zakresie skład
orzekający przyznaje rację zamawiającemu i odwołującemu, że nie nastąpiło wykazanie, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów znku.
W okolicznościach sprawy rozpatrywanej wskazane zaniechanie zamawiającego nie miało
jednak w
pływu na wynik postępowania, zatem rozstrzygnięcie zostało wydane z
uwzględnieniem art. 192 ust. 2 ustawy pzp.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i
art. 186 ust. 6 pkt 3a ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
post
ępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
