rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1451/20
KIO 1451/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legionowie w postępowaniu prowadzonym przez
3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legionowie w postępowaniu prowadzonym przez
3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 3 oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Legionowie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – 3 Regionalną Bazę Logistyczną
w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie na
rzecz
Odwołującego – wykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Legionowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy
) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1451/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
dostawę PUiW dla WS i ŻW – bielizna specjalna letnia dla płetwonurka,
bielizna specjalna zimowa dla płetwonurka, bielizna z dzianiny trudnotopliwej z długimi
rękawami, skarpety z dzianiny trudnotopliwej WS (znak postępowania: 84/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
w dniu 15 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 074-175942.
W dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Trawnikach [dalej „Odwołujący” lub „TRAWENA”] wniósł odwołanie w zakresie zadania
nr
3 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10b i art. 10g w zw.
z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych [dalej „RSE”] w zw.
z art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne [dalej „UIDP”] w zw. załącznikiem nr 2 rozporządzenia Rady
Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych [dalej „RKRI”] poprzez wadliwe
uz
nanie, że format kompresji „RAR” w jakim Odwołujący skompresował ofertę jest
niedozwolony, podczas gdy Zamawiający prawidłowo otworzył ofertę tak skompresowaną i
poinformował w informacji z otwarcia ofert o otwarciu o danych z art. 86 ustawy Pzp, jak i
ww. format kompresji jest dopuszczalny, powszechnie stosowany i nie można z tego powodu
wykluczać ofert, co też stanowi nieuzasadnioną dyskryminację i naruszenie
interoperacyjności, jak i neutralności technologicznej, a co więcej w swych instrukcjach
dopuszczał taki format;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
albowiem skoro oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu to i postępowanie nie podlegało unieważnieniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie unieważnienie unieważnienia postępowania w zakresie części 3 postępowania;
3. nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego;
4. nakazanie przeprowadzenia oceny ofert;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta Odwołującego była
skompresowana w formacie „RAR” (okoliczność bezsporna), tj. w formacie nie
przewidzianym w załączniku nr 2 RKRI, który to jednak ma charakter minimalny i nie może
wyłączyć stosowania innych formatów, które Zamawiający jest w stanie odczytać. Co więcej,
załącznik RKRI jest w zakresie zamówień publicznych skierowany do Zamawiającego, a nie
do wykonawcy. Oferta jednak była sama w formacie PDF. RAR był zatem formatem
kompresji
danych,
a
nie
formatem
oferty.
Zamawiający
w
informacji
o o
drzuceniu wadliwie zatem wskazał na art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, albowiem oferta
Odwołującego była w formie elektronicznej z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi,
a format kompresji nie jest formatem oferty, a jedynie formatem kompresji, który został
wykorzystany do spakowania plików z oferty w celu ich wysyłki. Oferta była zgodna
z art. 78
1
k.c. w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wadliwie też wskazał na art. 10g ustawy Pzp w zw. z § 4 RSE,
wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp (dokumenty elektroniczne przekazywane za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą być sporządzane w jednym
z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 UIDP) w zw.
z treścią załącznika nr 2 do RKRI.
Co jest też istotne, formaty kompresji z załącznika nr 2 do RKRI mają charakter
minimalne, a zatem możliwym jest złożenie w innym formacie. Warunkiem jest jedynie
możliwość ich otwarcia/odczytania przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na podręcznik do RKRI opracowany przez Ministerstwo
Cyfryzacji, gdzie wskazano „Np. zdarza się, że urzędnik otrzyma pocztą elektroniczną
spakowany plik archiwum o rozszerzeniu .rar. W wykazie podanym z załączniku nr 2 do
rozporządzenia RM w sprawie KRI nie ma takiego rozszerzenia, ale jest np. 7z. (...) Warto
wiedzieć, że program 7-Zip, który można pobrać ze strony www.7-zip.org otwiera nie tylko
archiwa w formacie 7z,
ale także w formatach XZ. ZIP, GZIP, BZIP2, TAR, WIM, LZMA, RAR,
CAB, ARJ, Z, CPIO, RPM, DEB, LZH, SPLIT, CHM, ISO, UDF, COMPOUND, DMG, XAR,
HFS, NSIS, NTFS, FAT, VHD, MBR, SquashFS, CramFS. (...) Rozpakowanie pliku
(wyodrębnienie plików zawartych w archiwum) jest czynnością czysto techniczną, a nie
prawną. Program do pakowania (archiwizacji i kompresji) i rozpakowywania plików powinien
by
ć standardowym wyposażeniem każdej stacji roboczej, gdyż pakowanie wielu plików do
jednego archiwum j
est przydatne chociażby przy wysyłce wielu plików pocztą elektroniczną
lub przekazy
waniu ich za pośrednictwem ePUAP. O rodzaju zastosowanego programu
powinna
zdecydować
osoba
odpowiedzialna
za
wyposażenie
pracowników
w narzędzia umożliwiające sprawne i bezpieczne wykonywanie obowiązków.” Wobec tego,
format kompresji, który umożliwia otwarcie oferty (jej rozpakowanie) nie podlega badaniu pod
k
ątem prawnym, czyli też pod kątem zgodności z PZP. Ocenie podlega, czy da się
rozpakować, czy nie.
Plik
i skompresowane w formacie „RAR” są też rozpakowywane przez inne aplikacje
do kompresji, w tym
te z załącznika nr 2 do RKRI.
Odwołujący wskazał, że mógł skorzystać z formatu kompresji RAR, gdyż
Zamawiający był w stanie i rzeczywiście tak skompresowany plik otworzył (rozpakował).
Podniósł, że w załączniku nr 2 do RKRI w pkt 4 wskazano formaty danych, które stosuje się
do kompresji dokumentów elektronicznych. Mowa tam „Do kompresji (zmniejszenia
objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących
formatów danych:” Formaty z tego załącznika mają zatem charakter minimalny, a tym samym
można używać i innych formatów, o ile są one kompatybilne z tymi z ww. załącznika i
Zamawiający jest w stanie je odczytać. Formaty z RKRI są zatem skierowane do
Zam
awiającego, a nie do wykonawcy. Rolą Zamawiającego jest dookreślenie wymaganych
formatów.
Odwołujący podnosił, że charakter formatów z załącznika nr 2 do RKRI nie ma
charakteru zamkniętego. Odwołał się do uzasadnienia do projektu RKRI, jakie sformułowała
Rada Ministrów wprowadzając rozporządzenie. - „W przypadku klientów powinni mieć oni
możliwość przesyłania do podmiotów publicznych plików danych, innych niż te, które
określone są we wzorach pism w postaci dokumentów elektronicznych zamieszczonych w
centralnym repozytorium, w formatach, które umożliwiają zapoznanie się z treścią takiego
pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego oprogramowania. Instalacja takiego oprogramowania
w podm
iocie publicznym, szczególnie w aspekcie spełnienia przez to oprogramowanie
warunków bezpieczeństwa, powinna być przedmiotem procedur systemu zarządzania
bez
pieczeństwem informacji. Liczące się na rynku oprogramowanie służące do wytwarzania
plików określonego typu posiada nieodpłatne oprogramowanie umożliwiające odczyt takiego
pliku. Umożliwione zatem będzie dostarczanie do podmiotu realizującego zadanie publiczne
danych w formatach tworzonych przez specjalistyczne oprogramowanie w sytuacjach, gdy
po
stronie podmiotu publicznego wymagane będzie jedynie zapoznanie się z treścią pliku. W
związku z tym, podtrzymując idee możliwości dostarczania do podmiotu publicznego plików
wytworzonych za pomocą specjalistycznego oprogramowania w rozporządzeniu
zamieszczono wykaz plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot publiczny. Z
uwagi na to,
że są to wymagania minimalne podmiot publiczny może określić jakie inne typy
plików mogą być do tego podmiotu dostarczane przez jego petentów.”
Następnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający na stronie postępowania, zamieścił
informację „Pod linkiem dostępna jest Instrukcja składania ofert/wniosków dla Wykonawców.”
Po kliknięciu na ww. link na str. 7/14 jest komunikat „Jeśli Państwa oferta składa się z
większej liczby plików, prosimy załączyć na Platformie Zakupowej folder skompresowany
(np. .zip .7Z). Załączenie plików w folderze skompresowanym będzie również skutkowało
prawi
dłowym złożeniem oferty w przetargu.” Tym samym nie ma też wyłączenia formatu
„RAR”, ani też określenia dopuszczalnych formatów kompresji.
Poza tym znajdują się na stronie platformy elektronicznej Zamawiającej odpowiednie
instrukcje pod adresem: https://platformazakupowa.pl/strona/45-instrukcje.
Przechodząc do
instrukcji nr 4 pn. „Instrukcja: Jak pakować pliki o dużym rozmiarze”, na str. 2/8 jest mowa o
tym,
że
„RAR” jest
dopuszczalny.
„W celu
dzielenia
pliku
na części
o określonym rozmiarze (np. 75mb) należy skorzystać z programu do archiwizacji: 7-Zip
(bezpłatne rozwiązanie) WinRAR (komercyjne rozwiązanie)”. WinRAR tworzy pliki
w formacie RAR.
Następnie Odwołujący powołał się na postanowienie zawarte w punkcie XI ust. 3, 4,
8 i 13 SIWZ
i wskazał, że wynika z nich, że możliwym było złożenie w formacie kompresji
„RAR”, gdyż w oparciu o art. 10b ustawy Pzp, taki format dopuścił Zamawiający korzystając
z tej konkretnej platformy elektronicznej. Skoro zatem przez art. 10b ustawy Pzp
Zamawiający dopuścił format RAR (ww. instrukcje) to nie może teraz wbrew nim odrzucać
oferty Odwołującego. Również przez ww. instrukcje nastąpiła realizacja art. 10a ust. 4 ustawy
Pzp.
Wskaza
ł, że skorzystanie z formatu RAR, fakt otwarcia oferty przez Zamawiającego
oraz przede wszystkim ww. instrukcje z platformy Zmawi
ającego realizują wymóg z art. 10b
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego format RAR spełnia wymagania ustawowe, jak i ww.
wy
magania określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Biorąc pod uwagę, że zarówno
RAR jako format bezstratnej kompresji danych oraz WinRAR, czyli program do kompresji i
archiwizacji danych, który tworzy archiwa z rozszerzeniem RAR są bardzo popularne i
do
stępne, to nie można kwestionować jego użycia przez wykonawcę w ofercie, tym bardziej,
że format RAR, jak już wskazano jest odczytywany przez inne powszechnie dostępne
programy, w tym i te tworzące pliki z załącznika nr 2 do RKRI.
Fakt nie ujęcia formatu RAR w załączniku nr 2 do RKRI nie jest dla niego
dyskwalifikujący, ponieważ spełnia on wszystkie wymagania przewidziane w art. 10b ustawy
Pzp
. Co więcej, format RAR jest ogólnie dostępny, interoperacyjny z produktami będącymi
w powszechnym użyciu (przy wykorzystaniu programu WinRAR można np. tworzyć i
odczytywać pliki w formacie *.ZIP, który jest wskazany w załączniku nr 2 do RKRI oraz wiele
innych), oraz bardzo popularny wśród użytkowników systemów informatycznych, wobec
czego z pewnością nie ogranicza wykonawcom dostępu do postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie może zatem twierdzić, że oferta Odwołującego była niezgodna
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp bo nie wskazał na taką niezgodność. Odwołujący
wskaz
ał, że nieważność jest przewidziana w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ale skoro oferta była
prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to ten przepis nie znajdzie
zastosowania. Zamawiający nie określił innej podstawy odrzucenia jak ta z art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
Co więcej, dokumentacja Zamawiającego i jego platforma elektroniczna wprost
dopuszczała format RAR, a zatem nie jest możliwym wyciąganie negatywnych konsekwencji
za dopuszczenie takiego formatu. RKRI nie zabraniał przy tym Zamawiającemu
dopuszczenia
innych formatów, niż te tam wskazane. W ocenie Odwołującego, skoro
Zamawiający odsyła do regulaminów i instrukcji platformy elektronicznej, to powinien ich
regulacje sam respektować.
Odwołujący wskazał na obowiązującą zasadę neutralności technologicznej, która
oznacza równe traktowanie przez władze publiczne technologii teleinformatycznych
i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji
technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych sy
stemów
teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań (art. 3 pkt 19
UIDP).
Reasumując wskazał, że oferta złożona skutecznie, właściwie podpisana,
zabezpieczona przed otwarciem przed terminem, w formacie powszechnie dostępnym
i możliwym do odczytania, jak też która została odczytana przez Zamawiającego w dniu
otwarcia ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
przejazdu.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał na punkt VI SIWZ.
Uzasadniał, że o tym, w jakim formacie wykonawca winien był skompresować ofertę
decydują zapisy SIWZ i przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Zamawiający wskazał
na art. 10a, 10b, 10g
ustawy Pzp. Wskazał na definicję środków komunikacji elektronicznej
zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
do której odsyła art. 2 pkt 17 ustawy Pzp. Powołał się na art. 22 dyrektywy 2014/24/UE oraz
motyw 53. Następnie Zamawiający wskazał na brzmienie § 2 ust. 1, § 3 ust. 1, § 4
rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oraz brzmienie § 18
rozporządzenia KRI. Zamawiający wskazywał również na definicję dokumentu
elektronicznego w rozumieniu przepisów prawa. Uzasadniał, że w załączniku
nr 2 do rozporządzenia KRI określono formaty danych dopuszczonych do stosowania
zależnie od rodzaju dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Z powyższych regulacji
wynika, iż Zamawiający musi zapewnić, że przyjęte zostaną oświadczenia woli złożone
w dowolnym z tych formatów i nie ma możliwości wskazania jedynie niektórych spośród nich.
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do rozporządzenia KRI (pkt 4. Tabeli) do kompresji
(zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się, co najmniej jeden
z następujących formatów danych: „zip, .tar,.gz (.gzip), 7Z”. Podkreślał, iż w treści załącznika
nr 2 do rozporządzenia KRI (pkt 4. Tabeli) nie wskazano formatu „rar”, jako formatu
stosowanego do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych. Co do
zasady rozszerzenie „.rar” jest rozszerzeniem dla programu płatnego (komercyjnego) a więc
nie jest formatem ogólnodostępnym.
Zamawiający wyjaśniał, że użyte w załączniku nr 2 w tabeli nr 4, sformułowanie, „co
najmniej” oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany do przyjęcia dokumentu
elektronicznego złożonego środkami komunikacji elektronicznej skompresowanego
w którymkolwiek z wskazanych powyżej formatów. Tym samym zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, Zamawiający, określając dopuszczalne formaty danych, w jakich mogą
zostać przedłożone dokumenty elektroniczne, korzysta z katalogu formatów wskazanych
w załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI.
Podsumow
ując Zamawiający wskazał, iż w § 4 rozporządzenia w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej zastrzeżono, iż dokumenty elektroniczne przekazywane
za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą być sporządzane w jednym
z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy
z 17.2.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst
jedn. Dz.U, z 2017 r, poz. 570 ze zm.). W oparciu o tę delegację wydane zostało RKRI. W
załączniku Nr 2 do tego rozporządzenia określono formaty danych dopuszczonych do
stosowania zależnie od rodzaju dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Tym samym
dopuszczalne formaty, w jakich mogą być składane dokumenty elektroniczne wynikają
właśnie z treści przedmiotowego rozporządzenia.
Podkreślał, iż Zamawiający wskazał w SIWZ, w jaki formatach wykonawca winien
złożyć dokumenty elektroniczne. W tym również wskazał, jakiego formatu wykonawca winien
użyć do skompresowania wypełnionego formularza JEDZ i jawnej części oferty
(archiwum ZIP), a dodatkowo obowiązujące regulacje prawne wskazują wprost, w jakich
formatach mogą być składane dokumenty elektroniczne przekazywane Zamawiającemu
przez wykonawcę za pomocą środków komunikacji elektronicznej a także, jakie formaty
można wykorzystać do kompresji danych.
W ocenie Zamawiającego należy przyjąć, iż w takiej sytuacji obowiązujące dla
wszystkich wykonawców, starających się o uzyskanie zamówienia, są formaty wynikające
z zapisów SIWZ oraz obowiązujących aktów prawnych tj. z załącznika nr 2 do rozporządzenia
KRI. Taka interpretacja pozwala na dochowanie przez Zamawiającego obowiązku
uczciwego traktowania wykonawców a tym samym zachowania zasady konkurencyjności.
Przeciwna interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców przewidzianej w art. 7 ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego została
złożona w formacie, który nie występuje w załączniku nr 2 do wskazanego powyżej
rozporządzenia.
W konsekwencji, złożenie oferty w innym formacie niż te, które, są wymienione
w załączniku nr 2, w sytuacji, w której Zamawiający nie dopuścił i nie wskazał w SIWZ dla
wszystkich wykonawców możliwości składania ofert skompresowanych w innych formatach
niż te wymienione w rozporządzeniu KRI powoduje konieczność uznania, że oferta
Odwołującego została złożona w sposób nieprawidłowy, niezgodny z przedmiotowym
rozporządzeniem, niezależnie od tego, jaki to jest format i niezależnie od tego czy
Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty złożonej takim formacie.
Zamawiający wskazał, iż uzależnienie możliwości uznania przez Zamawiającego, iż
oferta została złożona zgodnie z ustawą i aktami wykonawczymi i nie podlega odrzuceniu,
pomimo, iż została skompresowana w formacie niewskazanym w załączniku nr 2
roz
porządzenia KRI od tego czy Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią mogłaby
prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania Wykonawców.
Podkreślał, że Zamawiający nie może w sposób wybiórczy oceniać czy oferta, która została
złożona w innym formacie niż te wskazane w załączniku nr 2 do rozporządzenia została
złożona w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy pod kątem ewentualnych przesłanek do
odrzucenia oferty. Zdaniem Zamawiającego ocena czy taka oferta podlega odrzuceniu
winna, bo
wiem być dokonywana przez Zamawiającego przez pryzmat treści art. 89 ust. 1
ustawy Pzp
. Przepis ten wskazuje sytuacje, w których Zamawiający winien odrzucić ofertę i
w żadnej z wymienionych tam przesłanek nie mówi o tym, że okolicznością uzasadniającą
ko
nieczność odrzucenia oferty bądź nie, ma być okoliczność, czy Zamawiający mógł
zapoznać się z jej treścią. W związku z powyższym decyzja Zamawiającego o tym, czy oferta,
która została złożona (skompresowana) w innym formacie niż te wskazane w załączniku nr
2 do rozporządzenia została złożona w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy podlega
odrzuceniu winna być poprzedzona analizą i oceną w kontekście przesłanek wskazanych w
art. 89 ust.
1 tj. czy nie zachodzi żadna z sytuacji, w której Zamawiający winien tą ofertę
odrzucić. Tym samym, w kontekście brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, oceniając
ofertę skompresowaną w formacie „.rar” - Zamawiający musi dokonać w pierwszej kolejności
oceny tej oferty pod kątem tego czy jest ona zgodna z ustawą i rozporządzeniem KRI.
Odpowiedź na to pytanie powinna być „zero jedynkowa” tj. albo Zamawiający powinien
przyjąć, że jest zgodna z ustawą i nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia albo, że jest
niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu. Okoliczność czy zamawiający mógł zapoznać się
z jej treścią nie powinna mieć znaczenia przy dokonywaniu tej oceny.
Zamawiający podkreślał, że miał na uwadze konieczność zapewnienia równego
traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skoro, bowiem Zamawiający nie
rozszerzył w żaden sposób katalogu formatów do kompresji danych ponad te, które są
wskazane w załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI - wszyscy wykonawcy starający się
o uzyskanie zamówienia są traktowani tak samo wiedząc, że jeżeli do kompresji danych użyją
formatów wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia ich oferta zostanie przez
Zamawiającego prawidłowo odczytana. W ten sposób Zamawiający spełnia minimalne
wymagania wynikające z rozporządzenia tj. wskazuje formaty do kompresji danych
dopuszczone zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i zapewnia, że Zamawiający
będzie miał zapewnioną możliwość odczytania danych skompresowanych przy użyciu tych
formatów, co powoduje, że sytuacja Wykonawców jest taka sama.
W
ocenie Zamawiającego nawet gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego, który
twierdził, że minimalny charakter rozporządzenia nie wyłącza możliwości stosowania innych
formatów, które Zamawiający jest w stanie odczytać, to jest to możliwość teoretyczna
i ewentualnie
mogłaby się zmaterializować dopiero w chwili, w której w danym postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający poinformuje wszystkich wykonawców o
możliwość wykorzystania innych formatów do kompresji danych - gwarantując w ten sposób
wszystkim wykonawcom starającym się o udzielenie zamówienia, że jeżeli użyją innego
formatu do kompresji danych niż formaty wskazane w Załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI
zamawiający będzie miał możliwość ich przyjęcia i odczytania. Tym samym, w ocenie
Zamawiającego, uzależnienie uznania dopuszczalności użycia przez wykonawców formatu
do kompresji danych niewskazanego w załączniku nr 2 do rozporządzenia wyłącznie od tego
czy Zamawiający jest/ był w stanie odczytać tak skompresowaną ofertę, bez wcześniejszego
jasnego określenia takiej możliwości dla wszystkich wykonawców, prowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Powyższe prowadziłoby, bowiem do
sytuacji, w której w przypadku użycia przez wykonawcę „innego formatu” (niewskazanego w
załączniku nr 2) Zamawiający raz uznawałby taka ofertę za prawidłowo złożoną, (jeżeli mógł
ją odczytać), innym razem uznawałby ofertę za złożoną nieprawidłowo, (jeżeli nie mógłby jej
odczytać). Z punktu widzenia wykonawców starających się o uzyskanie zamówienia - taka
sytuacja stawiałaby ich zawsze w niepewności, jakie są wymagania Zamawiającego i w jaki
sposób będzie dokonywał sprawdzenia i oceny ofert.
Tymczasem, pozostając przy takich zapisach w SIWZ, które nie rozszerzają katalogu
formatów do kompresji danych, w których może być skompresowana oferta dostarczana
Zamawiającemu a tym samym pozostając jedynie przy formatach do kompresji danych
wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia - Zamawiający jasno komunikuje
wszystkim wykonawcom
starającym się o udzielenie zamówienia, że ich oferty zostaną
p
rawidłwo odczytane jak zostaną złożone w tych formatach podstawowych.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, wskazał, iż załącznik nr 2 RKRI ma charakter minimalny, ale ta minimalność -
w ocenie Zamawiającego - polega na tym, że Zamawiający zobligowany jest do umożliwienia
Wykonawcom złożenia a dla siebie do odebrania dokumentów elektronicznych złożonych, w
co najmniej jednym z (
którymkolwiek z) formatów wskazanych w rozporządzeniu.
Zdaniem
Zamawiającego z uzasadnienia projektu rozporządzenia wynika, że
zamawiający musi zapewnić, umożliwić Wykonawcom skuteczne, (czyli takie, aby
Zamawiający mógł się z nimi zapoznać) dostarczenie do Zamawiającego plików
sporządzonych (skompresowanych) w formatach wskazanych w załączniku nr 2 do
rozporządzenia. Gdyby nawet przyjąć, że podmiot publiczny (w niniejszej sprawie
Zamawiający) może określić inne typy plików (formatów) jakie mogą być do tego podmiotu
dostarczane to musi to jednak określić. W tym miejscu podkreślić należy, iż dokumentem,
w którym Zamawiający powinien to ewentualnie uczynić jest SIWZ.
Skoro zatem Zamawiający nie poszerzył w SIWZ katalogu formatów w jakich może
być dokonywana kompresja danych przekazywanych Zamawiającemu wykonawcy starający
się o uzyskania zamówienia, zobowiązani byli do użycia do kompresji danych jedynie
formatów wynikających z załącznika nr 2 do rozporządzenia.
Zamawiający uzasadniał, że treść instrukcji platformy zakupowej nie jest
wyznacznikiem czy dany format jest
formatem dopuszczony przez Zamawiającego
w danym postępowaniu.
Podkreślał, iż instrukcja ma charakter uniwersalny i ogólny i musi obejmować
wszystkie sytuacje, które teoretycznie mogą wystąpić, natomiast nie można jej czytać
w oderwaniu od zapisów SIWZ w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które określają wymagania Zamawiającego w danym, konkretnym
postępowaniu. Skoro, zatem Zamawiający nie rozszerzył w SIWZ katalogu dopuszczalnych
formatów kompresji danych w tym postępowaniu poza te, które wynikają z załącznika nr 2 do
rozporządzenia to instrukcja znajduje zastosowanie do danego postępowania wyłącznie w
zakresie kompatybilnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ dla danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślał, że program do archiwizacji: WINRAR stanowi rozwiązanie komercyjne. W
przypadku, gdy pliki zostały spakowane w format o rozszerzeniu .RAR. Domyślnie system
Windows nie pozwala takiego archiwum rozpakować, a sam format został stworzony do
obsługi przez komercyjny program WinRAR, który oferuje jedynie 40dniową wersję próbną.
Dopóki, zatem Zamawiający w SIWZ nie rozszerzy katalogu dla wszystkich wykonawców
formatów, w jakich można mu dostarczać pliki (kompresować) - właściwym formatem do
wykorzystania przez Wykonawcę są formaty do kompresji danych wskazane w załączniku nr
2 do RKRI.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
nie przystąpił żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu
oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie
zadania nr 3 z dnia 18 czerwca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 29 lipca 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do punktu VI SIWZ, po wypełnieniu formularza (JEDZ) powinien on zostać
podpisany kwalifikowanym podpisem przez osoby upoważnione do reprezentacji,
a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część oferty, skompresowane do jednego
pliku archiwum (ZIP).
Ponadto Zamawiający, w odniesieniu do oświadczenia JEDZ wskazał,
że dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx,
.rtf,.xps, .odt.
Zgodnie z punktem XI SIWZ:
-
ust. 3 Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z Platformy Zakupowej dotyczące
w szczególności logowania, pobrania dokumentacji, składania wniosków o wyjaśnienie treści
SIWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu
przy użyciu Platformy Zakupowej znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców”,
-
ust. 4 Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania oraz odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z platformy,
który znajduje się na stornie internetowej platformy zakupowej,
-
ust. 5 W przypadku większych plików Zamawiający zaleca podział pliku na mniejsze paczki
np. 150 MB zgodnie z instrukcją pakowania plików,
-
ust. 8 Wykonawca ma obowiązek sprawdzania informacji zamieszczonych na stronie
postępowania na platformie zakupowej,
-
ust. 13 Wykonawca przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, akceptuje warunki korzystania z Platformy Zakupowej, określone
w
Regulaminie
zamieszczonym
na
stronie
internetowej
pod
adresem
https://platformazakupowa.pl/
w zakładce „Regulamin” oraz uznaje go za wiążący.
Stosownie do punktu XIII
pkt 2 ppkt 2 SIWZ, wszelkie oświadczenia, dokumenty dot.
niniejszego postępowania Wykonawca składa w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego lub
w elektronicznej kopii oświadczenia poświadczonej za zgodność
z oryginałem (dokument w formacie .doc, .docx, .pdf, opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym).
W zakresie zadania nr 3 wpłynęła jedna oferta, tj. Odwołującego.
Pismem z dnia 18 czerwca
2020 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej
decyzji podał, iż wykonawca TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. w przedmiotowym postępowaniu
złożył ofertę w zakresie zadania nr 3. Złożona oferta była jedyną ofertą złożoną w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 3. W dniu 20.05.2020 r. Komisja
przetargowa dokonała otwarcia ofert. Ww. wykonawca zgodnie z zapisami SIWZ złożył ofertę
za pośrednictwem platformy zakupowej. Złożona oferta została skompresowana do
archiwum RAR.
W § 4 RSE, wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp, zastrzeżono, iż dokumenty
elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą
być sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 18 UIDP
. W oparciu o tę delegację wydane zostało RKRI. W załączniku Nr 2
do RKRI
określono formaty danych dopuszczonych do stosowania zależnie od rodzaju
dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Tym samym dopuszczalne formaty, w jakich
mogą być składane dokumenty elektroniczne wynikają właśnie z treści przedmiotowego
rozporządzenia.
Oferta w
ykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. została skompresowana w formacie
„rar” tj. w formacie nie przewidzianym w załączniku nr 2 RKRI i w taki sposób została złożona.
Mając na uwadze treść art. 10a ust. 5 oraz art. 10g ustawy Pzp w związku z § 4 RSE
oraz w związku z treścią załącznika nr 2 RKRI wydanego na podstawie art. 18 UIDP uznano,
iż oferta złożona przez wykonawcę TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie zadania nr 3, skompresowana do archiwum „rar” jest niezgodna ze
wskazanymi powyżej przepisami prawa albowiem została skompresowana w formacie, który
nie jest wskazany w załączniku nr 2 RKRI jako format właściwy do kompresji plików
i jako niezgodna z ustawą i aktami wykonawczymi podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
w zakresie zadania nr 3 na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność,
iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z zadania nr 3
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10b
i art. 10g w zw. z § 4 RSE w zw. z art. 18 UIDP w zw. załącznikiem nr 2 RKRI.
Bezspornie oferta Odwołującego została skompresowana w formacie .rar. Nie było
również sporu między Stronami, że Odwołujący złożył ofertę w formacie .pdf za pomocą
platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oferta Odwołującego została sporządzona w postaci elektronicznej
i opatrzona podpisami kwalifikowanymi
(podpisano każdy plik składający się na ofertę).
Nie było sporu, że w dniu otwarcia ofert Zamawiający otworzył (rozpakował) ofertę
złożoną przez Odwołującego skompresowaną w formacie .rar, przy czym Zamawiający
w toku
rozprawy przed Izbą nie potrafił wskazać narzędzia, za pomocą którego doszło do
rozpakowania oferty odwołującego się Wykonawcy. Zamawiający nie podnosił, by po jego
stronie istniały problemy techniczne utrudniające otwarcie (rozpakowanie) oferty wykonawcy
TRAWENA.
Zamawiający odrzucił jednak ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ została ona skompresowana w formacie „.rar”, tj.
w formacie nie
przewidzianym w załączniku nr 2 RKRI i w taki sposób została złożona.
Zawisły przed Izbą spór dotyczył rozstrzygnięcia kwestii, czy w okolicznościach
przedmiotowej sprawy na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
dopuścił
możliwość
złożenia
przez
wykonawców
ofert
skompresowanych
w formacie .rar. Ponadto isto
tnym było rozstrzygnięcie, czy złożenie przez wykonawcę oferty
skompresowanej
za pomocą narzędzia WinRAR, które tworzy pliki w formacie .rar jest
dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ustawy,
zważywszy, że format kompresji .rar nie został przewidziany w załączniku nr 2 do RKRI,
w sytuacji gdy rozpakowanie pliku w formacie .rar możliwe jest za pomocą narzędzia 7–Zip,
przewidzianego w załączniku nr 2 do RKRI.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Stosownie do treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a,
w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej
i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp,
zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie w myśl, § 2 ust. 1 RSE, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym
postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu
których będzie komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wraz z wymaganiami technicz
nymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu. Użycie przez wykonawcę do
kontaktu z zamawiającym środków komunikacji elektronicznej może być uzależnione od
uprzedniej akceptacji przez w
ykonawcę, określonego w ogłoszeniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie
o udzielenie zamówienia, regulaminu korzystania z serwisu udostępnianego przez
zamawiającego (ust. 2).
Jednocześnie, zgodnie § 3 ust. 1 RSE, przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 134c ustawy Pzp,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy, w tym jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków
komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla
systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r.
o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344), w szczególności
wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych
na podstawie art. 18
ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 346, 568 i 695). W myśl ust. 3 ww.
prze
pisu, użycie środków komunikacji elektronicznej służących do przekazywania
dokumentów elektronicznych, o których mowa w ust. 1 i 2, wymaga udostępnienia przez
zamawiającego zainteresowanym wykonawcom informacji na temat specyfikacji połączenia,
formatu prz
esyłanych danych oraz kodowania i oznaczania czasu przekazania danych.
Zgodnie z
§ 4 RSE, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem
środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1, są sporządzane
w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 18
ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania publiczne.
Z kolei z rozporządzenia KRI, wydanego na podstawie ww. delegacji ustawowej,
wynika, że systemy teleinformatyczne podmiotów realizujących zadania publiczne
udostępniają zasoby informacyjne co najmniej w jednym z formatów danych określonych
w
załączniku nr 2 do rozporządzenia. Jeżeli z przepisów szczegółowych albo
opublikowanych w repozytorium interoperacyjności schematów XML lub innych wzorów nie
wynika inaczej, podmioty realizujące zadania publiczne umożliwiają przyjmowanie
dokumentów elektronicznych służących do załatwiania spraw należących do zakresu ich
działania w formatach danych określonych w załącznikach nr 2 i 3 do rozporządzenia (§ 18
ust. 1 i 2).
Zgodnie natomiast z treścią załącznika nr 2 RKRI (pkt 4 tabeli) w celu wymiany
zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne: do kompresji
(zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden
z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip) oraz .7Z.
Po pierwsze Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, archiwum .rar zostało dopuszczone na gruncie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z konkretnej
platformy zakupowej wskazując w SIWZ (punkt XI), iż wymaga od wykonawców
zaakceptowania warunków korzystania z platformy zakupowej, w tym regulaminu korzystania
z platformy, jak również poinformował wykonawców, że instrukcje korzystania z platformy
zakupowej dotyczące w szczególności składania ofert oraz innych czynności
podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu platformy znajdują się w zakładce
„Instrukcje dla Wykonawców”. Ponadto wskazał, że w przypadku większych plików zaleca
podział pliku na mniejsze paczki np. 150 MB zgodnie z instrukcją pakowania plików.
Lektura ww. dokumentów platformy zakupowej potwierdza, że dopuszczalne było
złożenie oferty skompresowanej w formacie .rar. W myśl instrukcji składania ofert/wniosków
o dopuszczenie udziału w postępowaniu: „Jeżeli Państwa oferta składa się z większej liczby
plików, prosimy załączyć na Platformie Zakupowej folder skompresowany (np. zip, 7Z).
Załączenie plików w folderze skompresowanym będzie również skutkowało prawidłowym
złożeniem oferty w przetargu”. Z kolei z instrukcji „Jak pakować pliki o dużym rozmiarze”
wynikało, że „w celu dzielenia pliku na części o określonym rozmiarze (np. 75 mb) należy
skorzystać z programu do archiwizacji: 7-Zip (bezpłatne rozwiązanie), WinRAR (komercyjne
rozwiązanie).”
W świetle powyższego nie można w ocenie Izby na obecnym etapie postępowania
twierdzić, iż postanowienia ww. instrukcji platformy zakupowej nie znajdowały zastosowania
w zakresie dotyczącym formatu kompresji danych. Przyjęcie odmiennego zapatrywania
prowadziłoby do powstania po stronie wykonawców niepewności. Wykonawca nie
wiedziałby, które instrukcje i które postanowienia w nich zawarte obowiązany jest stosować
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ewentualne wyłączenia w zakresie
stosowania poszczególnych instrukcji korzystania z platformy zakupowej czy też ich
poszczególnych postanowień powinny wprost wynikać ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Jakkolwiek słusznie twierdził Zamawiający, że instrukcje platformy zakupowej mają
charakter uniwersalny, odnoszący się do ogółu użytkowników, to wskazać jednak należy, iż
rolą Zamawiającego jest uszczegółowienie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
które postanowienia instrukcji platformy zakupowej nie znajdują zastosowania w danym
postępowaniu. Podkreślić należy, iż Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców
obowiązku zapoznania się i przestrzegania postanowień instrukcji platformy zakupowej
i wyciągać negatywne konsekwencje wobec wykonawcy, który zastosował się do wymogów
Zamawiającego (który odsyła do instrukcji platformy zakupowej), o ile Zamawiający nie
zamieścił w SIWZ stosownych wyłączeń co do stosowania określonych zapisów instrukcji.
Po drugie I
zba wskazuje, iż nie było sporne między stronami, że w RKRI określone
zostały minimalne formaty danych służące do kompresji dokumentów elektronicznych,
których katalog może zostać przez Zamawiającego rozszerzony w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Strony zgodne były również co do okoliczności, że na
gruncie
przepisów RKRI zamawiający musi zapewnić, że przyjęte zostaną oświadczenia woli
złożone przez wykonawców w dowolnym z formatów wskazanych w ww. rozporządzeniu.
Powyższe potwierdza, w szczególności brzmienie § 18 ust. 2 RKRI oraz uzasadnienie do
projektu rozporządzenia, z którego wynika, że „w rozporządzeniu zamieszczono wykaz
plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot publiczny”. Tym samym Izba podzieliła
stanowisko
Zamawiającego, który twierdził, że okoliczność, iż w treści specyfikacji został
przewidziany jedynie format archiwum .zip, nie wyłączała istniejącego po stronie
Zamawiającego obowiązku zapewnienia narzędzi określonych w punkcie 4 załącznika nr 2
RKRI
umożliwiających mu rozpakowanie pliku w jednym z formatów kompresji danych
zawartych w tym załączniku. Kluczowe w niniejszej sprawie było jednak, czy użycie przez
Odwołującego do kompresji oferty archiwum .rar, było dopuszczalne w świetle przepisów
ustawy Pzp
, skoro format .rar można odczytać (rozpakować) za pomocą narzędzia 7-Zip,
przewidzianego w załączniku nr 2 RKRI. Okoliczność, iż program 7-Zip otwiera nie tylko
archiwa w formacie 7z, ale także w wielu innych formatach, w tym .rar wynika z
przedłożonego przez Odwołującego wyciągu z e-podręcznika Ministerstwa Cyfryzacji. Dodać
należy, iż Zamawiający nie twierdził, iż nie jest możliwe rozpakowanie pliku z archiwum .rar
za pomocą narzędzia 7-Zip, a jedynie stał na stanowisku, że skoro oferta Odwołującego
została skompresowana w innym formacie niż wymienione w RKRI, to powodowało to
konieczność uznania, że oferta Odwołującego została złożona w sposób nieprawidłowy i
niezgodny z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej.
W tym miejscu warto
przywołać fragment uzasadnienia do projektu rozporządzenia
KRI, w którym ustawodawca zwrócił uwagę na kierunki komunikacji w udostępnianiu
i przekazywaniu dokum
entów elektronicznych. W ww. dokumencie wskazano, że
„Opracowując standardy wymiany informacji w postaci elektronicznej pomiędzy klientami
podmiotów realizujących zadania publiczne należy oddzielnie rozpatrywać kierunki
komunikacji. W przypadku klientów powinni mieć oni możliwość przesyłania do podmiotów
publicznych plików danych, innych niż te, które określone są we wzorach pism w postaci
dokumentów elektronicznych zamieszczonych w centralnym repozytorium, w formatach,
które umożliwiają zapoznanie się z treścią takiego pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego
oprogramowania. Instalacja takiego oprogramowania w podmiocie publicznym, szczególnie
w aspekcie spełnienia przez to oprogramowanie warunków bezpieczeństwa, powinna być
przedmiotem procedur systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Liczące się na
rynku oprogramowanie służące do wytwarzania plików określonego typu posiada nieodpłatne
oprogramowanie umożliwiające odczyt takiego pliku. Umożliwione zatem będzie
dostarczanie do podmiotu realizującego zadanie publiczne danych w formatach tworzonych
przez specjalistyczne oprogramowanie w sytuacjach gdy po stronie podmiotu publicznego
wymagane będzie jedynie zapoznanie się z treścią pliku. Klasycznym przykładem może tu
być techniczna dokumentacja budowlana niezbędna do uzyskania pozwolenia na budowę,
wytwarzana z wykorzystaniem kosztownego oprogramowania klasy CAD, w sytuacji gdy po
stronie organu wydającego decyzję wystarczająca jest operacja odczytu. Z drugiej jednak
strony może pojawić się możliwość przedkładania przez nadawców egzotycznych formatów
danych i wskazywania równie egzotycznych programów służących do ich odczytywania.
Mogłoby to być w prosty sposób wykorzystywane do prób instalacji w systemach podmiotu
publicznego oprogramowania szkodliwego. W związku z tym, podtrzymując ideę możliwości
dostarczania do podmiotu publicznego plików wytworzonych za pomocą specjalistycznego
oprogramowania w rozporządzeniu zamieszczono wykaz plików, które muszą być
przyjmowane przez podmiot publiczny.
Z uwagi na to, że są to wymagania minimalne
podmiot publiczny może określić jakie inne typy plików mogą być do tego podmiotu
dostarczane przez jego petentów. Odmiennie wygląda sytuacja, gdy to podmiot publiczny
ma udostępniać informacje. Przyjęte do tej wymiany formaty powinny z jednej strony
racjonalizować koszt wytworzenia takiej informacji w podmiocie publicznym, a z drugiej
zapewniać swobodny do niej dostęp klientów tych podmiotów. Dopuszczalne formaty zostały
wymienione enumeratywnie w załączniku nr 2 do rozporządzenia.”
Z powyższego uzasadnienia do projektu rozporządzenia KRI wynika zatem, iż
ustawodawca nie
wyłączył możliwości składania przez wykonawców dokumentów
elektronicznych w innych for
matach niż te określone w załączniku nr 2 do rozporządzenia
oraz że podmiot publiczny może określić inne typy plików, które mogą być do niego wysyłane,
co też w okolicznościach niniejszej sprawy miało miejsce, o czym była mowa powyżej.
Powyższe jest spójne z treścią załącznika nr 2 RKRI (pkt 4 tabeli), który stanowi, że do
kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej
jeden z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip) oraz .7Z.
Ponadto w ocenie Izby nie można tracić z oczu celu, któremu służy złożenie
oferty w postaci elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem
złożenia oferty skompresowanej w danym formacie przewidzianym w SIWZ, czy też
wskazanym w
załączniku nr 2 do RKRI jest zapoznanie się z jej treścią, co w przypadku ofert
składanych w postaci elektronicznej, od strony praktycznej (technicznej) sprowadza się do
zapewnienia zgodności narzędzi posiadanych przez zamawiającego z tymi, którymi posłużył
się dany wykonawca, po to aby możliwe było rozpakowanie plików. Zgodność czy też
kompatybilność narzędzi służących z jednej strony do archiwizacji i kompresji dokumentów
elektronicznych z narzędziami służącymi z drugiej strony do rozpakowania plików ma
p
rowadzić do osiągnięcia celu, tj. złożenia przez wykonawcę oferty skompresowanej w takim
formacie, który umożliwi zamawiającemu, przy zapewnieniu minimum narzędzi, zapoznanie
się z jej treścią. Jednocześnie jak wynika z przywołanego już wyżej e-podręcznika
Ministerstwa Cyfryzacji „rozpakowanie pliku (wyodrębnienie plików zawartych w archiwum)
jest czynnością czysto techniczną, a nie prawną”.
Skoro zatem sam ustawodawca przewidział, że podmiot realizujący zadania
publiczne ma umożliwić przyjmowanie dokumentów elektronicznych w formatach danych
określonych w załączniku nr 2, dopuszczając m.in. narzędzie 7-Zip, które zapewnia
możliwość rozpakowania pliku w archiwum .rar (dopuszczonym zresztą w tym postępowaniu
przez Zamawiającego na gruncie specyfikacji), a w konsekwencji zapoznania się z
oświadczeniem woli wykonawcy, to nie sposób stwierdzić, że Odwołujący składając ofertę
skompresowaną w ww. archiwum uchybił przepisom ustawy Pzp i aktów wykonawczy do niej
i
że jego oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą.
W tym miejscu
szczególnie podkreślić należy, iż rozpakowanie oferty Odwołującego
nie powodowało po stronie Zamawiającego powstania dodatkowych obowiązków
związanych z nabyciem innego oprogramowania niż przewidziane w załączniku nr 2 RKRI,
nie generowało również po stronie Zamawiającego żadnych kosztów, mimo że Zamawiający
wskazywał na komercyjny charakter narzędzia WinRAR. Co więcej, Zamawiający nie
podważał w toku rozprawy przed Izbą pochodzenia, czy legalności oprogramowania
zast
osowanego przez Odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który w toku rozprawy decyzję
o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadniał koniecznością poszanowania zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, iż zasada ta znajduje zastosowanie w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pojmowana abstrakcyjnie.
W okolicznościach tej sprawy nie budziło wątpliwości Izby, że Zamawiający równo
potraktował wszystkich wykonawców. Wszyscy wykonawcy w świetle wymogów SIWZ mieli
możliwość złożenia oferty skompresowanej w formacie .rar wskutek odesłania
w specyfikacji do instrukcji przewidzianych na platformie zakupowej.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10g ustawy
Pzp w związku z § 4 RSE oraz w związku z treścią załącznika nr 2 RKRI wydanego na
podstawie art. 18 UIDP
w okolicznościach przedmiotowej sprawy była nieprawidłowa.
W konsekwencji
powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Skoro oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to brak było podstaw do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 3 z uwagi na
okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 3 oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Legionowie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – 3 Regionalną Bazę Logistyczną
w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie na
rzecz
Odwołującego – wykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Legionowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy
) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1451/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
dostawę PUiW dla WS i ŻW – bielizna specjalna letnia dla płetwonurka,
bielizna specjalna zimowa dla płetwonurka, bielizna z dzianiny trudnotopliwej z długimi
rękawami, skarpety z dzianiny trudnotopliwej WS (znak postępowania: 84/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
w dniu 15 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 074-175942.
W dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Trawnikach [dalej „Odwołujący” lub „TRAWENA”] wniósł odwołanie w zakresie zadania
nr
3 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10b i art. 10g w zw.
z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych [dalej „RSE”] w zw.
z art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne [dalej „UIDP”] w zw. załącznikiem nr 2 rozporządzenia Rady
Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych [dalej „RKRI”] poprzez wadliwe
uz
nanie, że format kompresji „RAR” w jakim Odwołujący skompresował ofertę jest
niedozwolony, podczas gdy Zamawiający prawidłowo otworzył ofertę tak skompresowaną i
poinformował w informacji z otwarcia ofert o otwarciu o danych z art. 86 ustawy Pzp, jak i
ww. format kompresji jest dopuszczalny, powszechnie stosowany i nie można z tego powodu
wykluczać ofert, co też stanowi nieuzasadnioną dyskryminację i naruszenie
interoperacyjności, jak i neutralności technologicznej, a co więcej w swych instrukcjach
dopuszczał taki format;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
albowiem skoro oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu to i postępowanie nie podlegało unieważnieniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie unieważnienie unieważnienia postępowania w zakresie części 3 postępowania;
3. nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego;
4. nakazanie przeprowadzenia oceny ofert;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta Odwołującego była
skompresowana w formacie „RAR” (okoliczność bezsporna), tj. w formacie nie
przewidzianym w załączniku nr 2 RKRI, który to jednak ma charakter minimalny i nie może
wyłączyć stosowania innych formatów, które Zamawiający jest w stanie odczytać. Co więcej,
załącznik RKRI jest w zakresie zamówień publicznych skierowany do Zamawiającego, a nie
do wykonawcy. Oferta jednak była sama w formacie PDF. RAR był zatem formatem
kompresji
danych,
a
nie
formatem
oferty.
Zamawiający
w
informacji
o o
drzuceniu wadliwie zatem wskazał na art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, albowiem oferta
Odwołującego była w formie elektronicznej z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi,
a format kompresji nie jest formatem oferty, a jedynie formatem kompresji, który został
wykorzystany do spakowania plików z oferty w celu ich wysyłki. Oferta była zgodna
z art. 78
1
k.c. w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wadliwie też wskazał na art. 10g ustawy Pzp w zw. z § 4 RSE,
wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp (dokumenty elektroniczne przekazywane za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą być sporządzane w jednym
z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 UIDP) w zw.
z treścią załącznika nr 2 do RKRI.
Co jest też istotne, formaty kompresji z załącznika nr 2 do RKRI mają charakter
minimalne, a zatem możliwym jest złożenie w innym formacie. Warunkiem jest jedynie
możliwość ich otwarcia/odczytania przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na podręcznik do RKRI opracowany przez Ministerstwo
Cyfryzacji, gdzie wskazano „Np. zdarza się, że urzędnik otrzyma pocztą elektroniczną
spakowany plik archiwum o rozszerzeniu .rar. W wykazie podanym z załączniku nr 2 do
rozporządzenia RM w sprawie KRI nie ma takiego rozszerzenia, ale jest np. 7z. (...) Warto
wiedzieć, że program 7-Zip, który można pobrać ze strony www.7-zip.org otwiera nie tylko
archiwa w formacie 7z,
ale także w formatach XZ. ZIP, GZIP, BZIP2, TAR, WIM, LZMA, RAR,
CAB, ARJ, Z, CPIO, RPM, DEB, LZH, SPLIT, CHM, ISO, UDF, COMPOUND, DMG, XAR,
HFS, NSIS, NTFS, FAT, VHD, MBR, SquashFS, CramFS. (...) Rozpakowanie pliku
(wyodrębnienie plików zawartych w archiwum) jest czynnością czysto techniczną, a nie
prawną. Program do pakowania (archiwizacji i kompresji) i rozpakowywania plików powinien
by
ć standardowym wyposażeniem każdej stacji roboczej, gdyż pakowanie wielu plików do
jednego archiwum j
est przydatne chociażby przy wysyłce wielu plików pocztą elektroniczną
lub przekazy
waniu ich za pośrednictwem ePUAP. O rodzaju zastosowanego programu
powinna
zdecydować
osoba
odpowiedzialna
za
wyposażenie
pracowników
w narzędzia umożliwiające sprawne i bezpieczne wykonywanie obowiązków.” Wobec tego,
format kompresji, który umożliwia otwarcie oferty (jej rozpakowanie) nie podlega badaniu pod
k
ątem prawnym, czyli też pod kątem zgodności z PZP. Ocenie podlega, czy da się
rozpakować, czy nie.
Plik
i skompresowane w formacie „RAR” są też rozpakowywane przez inne aplikacje
do kompresji, w tym
te z załącznika nr 2 do RKRI.
Odwołujący wskazał, że mógł skorzystać z formatu kompresji RAR, gdyż
Zamawiający był w stanie i rzeczywiście tak skompresowany plik otworzył (rozpakował).
Podniósł, że w załączniku nr 2 do RKRI w pkt 4 wskazano formaty danych, które stosuje się
do kompresji dokumentów elektronicznych. Mowa tam „Do kompresji (zmniejszenia
objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących
formatów danych:” Formaty z tego załącznika mają zatem charakter minimalny, a tym samym
można używać i innych formatów, o ile są one kompatybilne z tymi z ww. załącznika i
Zamawiający jest w stanie je odczytać. Formaty z RKRI są zatem skierowane do
Zam
awiającego, a nie do wykonawcy. Rolą Zamawiającego jest dookreślenie wymaganych
formatów.
Odwołujący podnosił, że charakter formatów z załącznika nr 2 do RKRI nie ma
charakteru zamkniętego. Odwołał się do uzasadnienia do projektu RKRI, jakie sformułowała
Rada Ministrów wprowadzając rozporządzenie. - „W przypadku klientów powinni mieć oni
możliwość przesyłania do podmiotów publicznych plików danych, innych niż te, które
określone są we wzorach pism w postaci dokumentów elektronicznych zamieszczonych w
centralnym repozytorium, w formatach, które umożliwiają zapoznanie się z treścią takiego
pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego oprogramowania. Instalacja takiego oprogramowania
w podm
iocie publicznym, szczególnie w aspekcie spełnienia przez to oprogramowanie
warunków bezpieczeństwa, powinna być przedmiotem procedur systemu zarządzania
bez
pieczeństwem informacji. Liczące się na rynku oprogramowanie służące do wytwarzania
plików określonego typu posiada nieodpłatne oprogramowanie umożliwiające odczyt takiego
pliku. Umożliwione zatem będzie dostarczanie do podmiotu realizującego zadanie publiczne
danych w formatach tworzonych przez specjalistyczne oprogramowanie w sytuacjach, gdy
po
stronie podmiotu publicznego wymagane będzie jedynie zapoznanie się z treścią pliku. W
związku z tym, podtrzymując idee możliwości dostarczania do podmiotu publicznego plików
wytworzonych za pomocą specjalistycznego oprogramowania w rozporządzeniu
zamieszczono wykaz plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot publiczny. Z
uwagi na to,
że są to wymagania minimalne podmiot publiczny może określić jakie inne typy
plików mogą być do tego podmiotu dostarczane przez jego petentów.”
Następnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający na stronie postępowania, zamieścił
informację „Pod linkiem dostępna jest Instrukcja składania ofert/wniosków dla Wykonawców.”
Po kliknięciu na ww. link na str. 7/14 jest komunikat „Jeśli Państwa oferta składa się z
większej liczby plików, prosimy załączyć na Platformie Zakupowej folder skompresowany
(np. .zip .7Z). Załączenie plików w folderze skompresowanym będzie również skutkowało
prawi
dłowym złożeniem oferty w przetargu.” Tym samym nie ma też wyłączenia formatu
„RAR”, ani też określenia dopuszczalnych formatów kompresji.
Poza tym znajdują się na stronie platformy elektronicznej Zamawiającej odpowiednie
instrukcje pod adresem: https://platformazakupowa.pl/strona/45-instrukcje.
Przechodząc do
instrukcji nr 4 pn. „Instrukcja: Jak pakować pliki o dużym rozmiarze”, na str. 2/8 jest mowa o
tym,
że
„RAR” jest
dopuszczalny.
„W celu
dzielenia
pliku
na części
o określonym rozmiarze (np. 75mb) należy skorzystać z programu do archiwizacji: 7-Zip
(bezpłatne rozwiązanie) WinRAR (komercyjne rozwiązanie)”. WinRAR tworzy pliki
w formacie RAR.
Następnie Odwołujący powołał się na postanowienie zawarte w punkcie XI ust. 3, 4,
8 i 13 SIWZ
i wskazał, że wynika z nich, że możliwym było złożenie w formacie kompresji
„RAR”, gdyż w oparciu o art. 10b ustawy Pzp, taki format dopuścił Zamawiający korzystając
z tej konkretnej platformy elektronicznej. Skoro zatem przez art. 10b ustawy Pzp
Zamawiający dopuścił format RAR (ww. instrukcje) to nie może teraz wbrew nim odrzucać
oferty Odwołującego. Również przez ww. instrukcje nastąpiła realizacja art. 10a ust. 4 ustawy
Pzp.
Wskaza
ł, że skorzystanie z formatu RAR, fakt otwarcia oferty przez Zamawiającego
oraz przede wszystkim ww. instrukcje z platformy Zmawi
ającego realizują wymóg z art. 10b
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego format RAR spełnia wymagania ustawowe, jak i ww.
wy
magania określone przez Zamawiającego w dokumentacji. Biorąc pod uwagę, że zarówno
RAR jako format bezstratnej kompresji danych oraz WinRAR, czyli program do kompresji i
archiwizacji danych, który tworzy archiwa z rozszerzeniem RAR są bardzo popularne i
do
stępne, to nie można kwestionować jego użycia przez wykonawcę w ofercie, tym bardziej,
że format RAR, jak już wskazano jest odczytywany przez inne powszechnie dostępne
programy, w tym i te tworzące pliki z załącznika nr 2 do RKRI.
Fakt nie ujęcia formatu RAR w załączniku nr 2 do RKRI nie jest dla niego
dyskwalifikujący, ponieważ spełnia on wszystkie wymagania przewidziane w art. 10b ustawy
Pzp
. Co więcej, format RAR jest ogólnie dostępny, interoperacyjny z produktami będącymi
w powszechnym użyciu (przy wykorzystaniu programu WinRAR można np. tworzyć i
odczytywać pliki w formacie *.ZIP, który jest wskazany w załączniku nr 2 do RKRI oraz wiele
innych), oraz bardzo popularny wśród użytkowników systemów informatycznych, wobec
czego z pewnością nie ogranicza wykonawcom dostępu do postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie może zatem twierdzić, że oferta Odwołującego była niezgodna
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp bo nie wskazał na taką niezgodność. Odwołujący
wskaz
ał, że nieważność jest przewidziana w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ale skoro oferta była
prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to ten przepis nie znajdzie
zastosowania. Zamawiający nie określił innej podstawy odrzucenia jak ta z art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
Co więcej, dokumentacja Zamawiającego i jego platforma elektroniczna wprost
dopuszczała format RAR, a zatem nie jest możliwym wyciąganie negatywnych konsekwencji
za dopuszczenie takiego formatu. RKRI nie zabraniał przy tym Zamawiającemu
dopuszczenia
innych formatów, niż te tam wskazane. W ocenie Odwołującego, skoro
Zamawiający odsyła do regulaminów i instrukcji platformy elektronicznej, to powinien ich
regulacje sam respektować.
Odwołujący wskazał na obowiązującą zasadę neutralności technologicznej, która
oznacza równe traktowanie przez władze publiczne technologii teleinformatycznych
i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji
technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych sy
stemów
teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań (art. 3 pkt 19
UIDP).
Reasumując wskazał, że oferta złożona skutecznie, właściwie podpisana,
zabezpieczona przed otwarciem przed terminem, w formacie powszechnie dostępnym
i możliwym do odczytania, jak też która została odczytana przez Zamawiającego w dniu
otwarcia ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
przejazdu.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał na punkt VI SIWZ.
Uzasadniał, że o tym, w jakim formacie wykonawca winien był skompresować ofertę
decydują zapisy SIWZ i przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Zamawiający wskazał
na art. 10a, 10b, 10g
ustawy Pzp. Wskazał na definicję środków komunikacji elektronicznej
zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
do której odsyła art. 2 pkt 17 ustawy Pzp. Powołał się na art. 22 dyrektywy 2014/24/UE oraz
motyw 53. Następnie Zamawiający wskazał na brzmienie § 2 ust. 1, § 3 ust. 1, § 4
rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oraz brzmienie § 18
rozporządzenia KRI. Zamawiający wskazywał również na definicję dokumentu
elektronicznego w rozumieniu przepisów prawa. Uzasadniał, że w załączniku
nr 2 do rozporządzenia KRI określono formaty danych dopuszczonych do stosowania
zależnie od rodzaju dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Z powyższych regulacji
wynika, iż Zamawiający musi zapewnić, że przyjęte zostaną oświadczenia woli złożone
w dowolnym z tych formatów i nie ma możliwości wskazania jedynie niektórych spośród nich.
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do rozporządzenia KRI (pkt 4. Tabeli) do kompresji
(zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się, co najmniej jeden
z następujących formatów danych: „zip, .tar,.gz (.gzip), 7Z”. Podkreślał, iż w treści załącznika
nr 2 do rozporządzenia KRI (pkt 4. Tabeli) nie wskazano formatu „rar”, jako formatu
stosowanego do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych. Co do
zasady rozszerzenie „.rar” jest rozszerzeniem dla programu płatnego (komercyjnego) a więc
nie jest formatem ogólnodostępnym.
Zamawiający wyjaśniał, że użyte w załączniku nr 2 w tabeli nr 4, sformułowanie, „co
najmniej” oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany do przyjęcia dokumentu
elektronicznego złożonego środkami komunikacji elektronicznej skompresowanego
w którymkolwiek z wskazanych powyżej formatów. Tym samym zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, Zamawiający, określając dopuszczalne formaty danych, w jakich mogą
zostać przedłożone dokumenty elektroniczne, korzysta z katalogu formatów wskazanych
w załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI.
Podsumow
ując Zamawiający wskazał, iż w § 4 rozporządzenia w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej zastrzeżono, iż dokumenty elektroniczne przekazywane
za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą być sporządzane w jednym
z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy
z 17.2.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst
jedn. Dz.U, z 2017 r, poz. 570 ze zm.). W oparciu o tę delegację wydane zostało RKRI. W
załączniku Nr 2 do tego rozporządzenia określono formaty danych dopuszczonych do
stosowania zależnie od rodzaju dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Tym samym
dopuszczalne formaty, w jakich mogą być składane dokumenty elektroniczne wynikają
właśnie z treści przedmiotowego rozporządzenia.
Podkreślał, iż Zamawiający wskazał w SIWZ, w jaki formatach wykonawca winien
złożyć dokumenty elektroniczne. W tym również wskazał, jakiego formatu wykonawca winien
użyć do skompresowania wypełnionego formularza JEDZ i jawnej części oferty
(archiwum ZIP), a dodatkowo obowiązujące regulacje prawne wskazują wprost, w jakich
formatach mogą być składane dokumenty elektroniczne przekazywane Zamawiającemu
przez wykonawcę za pomocą środków komunikacji elektronicznej a także, jakie formaty
można wykorzystać do kompresji danych.
W ocenie Zamawiającego należy przyjąć, iż w takiej sytuacji obowiązujące dla
wszystkich wykonawców, starających się o uzyskanie zamówienia, są formaty wynikające
z zapisów SIWZ oraz obowiązujących aktów prawnych tj. z załącznika nr 2 do rozporządzenia
KRI. Taka interpretacja pozwala na dochowanie przez Zamawiającego obowiązku
uczciwego traktowania wykonawców a tym samym zachowania zasady konkurencyjności.
Przeciwna interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców przewidzianej w art. 7 ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego została
złożona w formacie, który nie występuje w załączniku nr 2 do wskazanego powyżej
rozporządzenia.
W konsekwencji, złożenie oferty w innym formacie niż te, które, są wymienione
w załączniku nr 2, w sytuacji, w której Zamawiający nie dopuścił i nie wskazał w SIWZ dla
wszystkich wykonawców możliwości składania ofert skompresowanych w innych formatach
niż te wymienione w rozporządzeniu KRI powoduje konieczność uznania, że oferta
Odwołującego została złożona w sposób nieprawidłowy, niezgodny z przedmiotowym
rozporządzeniem, niezależnie od tego, jaki to jest format i niezależnie od tego czy
Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty złożonej takim formacie.
Zamawiający wskazał, iż uzależnienie możliwości uznania przez Zamawiającego, iż
oferta została złożona zgodnie z ustawą i aktami wykonawczymi i nie podlega odrzuceniu,
pomimo, iż została skompresowana w formacie niewskazanym w załączniku nr 2
roz
porządzenia KRI od tego czy Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią mogłaby
prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania Wykonawców.
Podkreślał, że Zamawiający nie może w sposób wybiórczy oceniać czy oferta, która została
złożona w innym formacie niż te wskazane w załączniku nr 2 do rozporządzenia została
złożona w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy pod kątem ewentualnych przesłanek do
odrzucenia oferty. Zdaniem Zamawiającego ocena czy taka oferta podlega odrzuceniu
winna, bo
wiem być dokonywana przez Zamawiającego przez pryzmat treści art. 89 ust. 1
ustawy Pzp
. Przepis ten wskazuje sytuacje, w których Zamawiający winien odrzucić ofertę i
w żadnej z wymienionych tam przesłanek nie mówi o tym, że okolicznością uzasadniającą
ko
nieczność odrzucenia oferty bądź nie, ma być okoliczność, czy Zamawiający mógł
zapoznać się z jej treścią. W związku z powyższym decyzja Zamawiającego o tym, czy oferta,
która została złożona (skompresowana) w innym formacie niż te wskazane w załączniku nr
2 do rozporządzenia została złożona w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy podlega
odrzuceniu winna być poprzedzona analizą i oceną w kontekście przesłanek wskazanych w
art. 89 ust.
1 tj. czy nie zachodzi żadna z sytuacji, w której Zamawiający winien tą ofertę
odrzucić. Tym samym, w kontekście brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, oceniając
ofertę skompresowaną w formacie „.rar” - Zamawiający musi dokonać w pierwszej kolejności
oceny tej oferty pod kątem tego czy jest ona zgodna z ustawą i rozporządzeniem KRI.
Odpowiedź na to pytanie powinna być „zero jedynkowa” tj. albo Zamawiający powinien
przyjąć, że jest zgodna z ustawą i nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia albo, że jest
niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu. Okoliczność czy zamawiający mógł zapoznać się
z jej treścią nie powinna mieć znaczenia przy dokonywaniu tej oceny.
Zamawiający podkreślał, że miał na uwadze konieczność zapewnienia równego
traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skoro, bowiem Zamawiający nie
rozszerzył w żaden sposób katalogu formatów do kompresji danych ponad te, które są
wskazane w załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI - wszyscy wykonawcy starający się
o uzyskanie zamówienia są traktowani tak samo wiedząc, że jeżeli do kompresji danych użyją
formatów wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia ich oferta zostanie przez
Zamawiającego prawidłowo odczytana. W ten sposób Zamawiający spełnia minimalne
wymagania wynikające z rozporządzenia tj. wskazuje formaty do kompresji danych
dopuszczone zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i zapewnia, że Zamawiający
będzie miał zapewnioną możliwość odczytania danych skompresowanych przy użyciu tych
formatów, co powoduje, że sytuacja Wykonawców jest taka sama.
W
ocenie Zamawiającego nawet gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego, który
twierdził, że minimalny charakter rozporządzenia nie wyłącza możliwości stosowania innych
formatów, które Zamawiający jest w stanie odczytać, to jest to możliwość teoretyczna
i ewentualnie
mogłaby się zmaterializować dopiero w chwili, w której w danym postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający poinformuje wszystkich wykonawców o
możliwość wykorzystania innych formatów do kompresji danych - gwarantując w ten sposób
wszystkim wykonawcom starającym się o udzielenie zamówienia, że jeżeli użyją innego
formatu do kompresji danych niż formaty wskazane w Załączniku nr 2 do rozporządzenia KRI
zamawiający będzie miał możliwość ich przyjęcia i odczytania. Tym samym, w ocenie
Zamawiającego, uzależnienie uznania dopuszczalności użycia przez wykonawców formatu
do kompresji danych niewskazanego w załączniku nr 2 do rozporządzenia wyłącznie od tego
czy Zamawiający jest/ był w stanie odczytać tak skompresowaną ofertę, bez wcześniejszego
jasnego określenia takiej możliwości dla wszystkich wykonawców, prowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Powyższe prowadziłoby, bowiem do
sytuacji, w której w przypadku użycia przez wykonawcę „innego formatu” (niewskazanego w
załączniku nr 2) Zamawiający raz uznawałby taka ofertę za prawidłowo złożoną, (jeżeli mógł
ją odczytać), innym razem uznawałby ofertę za złożoną nieprawidłowo, (jeżeli nie mógłby jej
odczytać). Z punktu widzenia wykonawców starających się o uzyskanie zamówienia - taka
sytuacja stawiałaby ich zawsze w niepewności, jakie są wymagania Zamawiającego i w jaki
sposób będzie dokonywał sprawdzenia i oceny ofert.
Tymczasem, pozostając przy takich zapisach w SIWZ, które nie rozszerzają katalogu
formatów do kompresji danych, w których może być skompresowana oferta dostarczana
Zamawiającemu a tym samym pozostając jedynie przy formatach do kompresji danych
wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia - Zamawiający jasno komunikuje
wszystkim wykonawcom
starającym się o udzielenie zamówienia, że ich oferty zostaną
p
rawidłwo odczytane jak zostaną złożone w tych formatach podstawowych.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, wskazał, iż załącznik nr 2 RKRI ma charakter minimalny, ale ta minimalność -
w ocenie Zamawiającego - polega na tym, że Zamawiający zobligowany jest do umożliwienia
Wykonawcom złożenia a dla siebie do odebrania dokumentów elektronicznych złożonych, w
co najmniej jednym z (
którymkolwiek z) formatów wskazanych w rozporządzeniu.
Zdaniem
Zamawiającego z uzasadnienia projektu rozporządzenia wynika, że
zamawiający musi zapewnić, umożliwić Wykonawcom skuteczne, (czyli takie, aby
Zamawiający mógł się z nimi zapoznać) dostarczenie do Zamawiającego plików
sporządzonych (skompresowanych) w formatach wskazanych w załączniku nr 2 do
rozporządzenia. Gdyby nawet przyjąć, że podmiot publiczny (w niniejszej sprawie
Zamawiający) może określić inne typy plików (formatów) jakie mogą być do tego podmiotu
dostarczane to musi to jednak określić. W tym miejscu podkreślić należy, iż dokumentem,
w którym Zamawiający powinien to ewentualnie uczynić jest SIWZ.
Skoro zatem Zamawiający nie poszerzył w SIWZ katalogu formatów w jakich może
być dokonywana kompresja danych przekazywanych Zamawiającemu wykonawcy starający
się o uzyskania zamówienia, zobowiązani byli do użycia do kompresji danych jedynie
formatów wynikających z załącznika nr 2 do rozporządzenia.
Zamawiający uzasadniał, że treść instrukcji platformy zakupowej nie jest
wyznacznikiem czy dany format jest
formatem dopuszczony przez Zamawiającego
w danym postępowaniu.
Podkreślał, iż instrukcja ma charakter uniwersalny i ogólny i musi obejmować
wszystkie sytuacje, które teoretycznie mogą wystąpić, natomiast nie można jej czytać
w oderwaniu od zapisów SIWZ w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które określają wymagania Zamawiającego w danym, konkretnym
postępowaniu. Skoro, zatem Zamawiający nie rozszerzył w SIWZ katalogu dopuszczalnych
formatów kompresji danych w tym postępowaniu poza te, które wynikają z załącznika nr 2 do
rozporządzenia to instrukcja znajduje zastosowanie do danego postępowania wyłącznie w
zakresie kompatybilnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ dla danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślał, że program do archiwizacji: WINRAR stanowi rozwiązanie komercyjne. W
przypadku, gdy pliki zostały spakowane w format o rozszerzeniu .RAR. Domyślnie system
Windows nie pozwala takiego archiwum rozpakować, a sam format został stworzony do
obsługi przez komercyjny program WinRAR, który oferuje jedynie 40dniową wersję próbną.
Dopóki, zatem Zamawiający w SIWZ nie rozszerzy katalogu dla wszystkich wykonawców
formatów, w jakich można mu dostarczać pliki (kompresować) - właściwym formatem do
wykorzystania przez Wykonawcę są formaty do kompresji danych wskazane w załączniku nr
2 do RKRI.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
nie przystąpił żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu
oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie
zadania nr 3 z dnia 18 czerwca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 29 lipca 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do punktu VI SIWZ, po wypełnieniu formularza (JEDZ) powinien on zostać
podpisany kwalifikowanym podpisem przez osoby upoważnione do reprezentacji,
a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część oferty, skompresowane do jednego
pliku archiwum (ZIP).
Ponadto Zamawiający, w odniesieniu do oświadczenia JEDZ wskazał,
że dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx,
.rtf,.xps, .odt.
Zgodnie z punktem XI SIWZ:
-
ust. 3 Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z Platformy Zakupowej dotyczące
w szczególności logowania, pobrania dokumentacji, składania wniosków o wyjaśnienie treści
SIWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu
przy użyciu Platformy Zakupowej znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców”,
-
ust. 4 Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania oraz odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z platformy,
który znajduje się na stornie internetowej platformy zakupowej,
-
ust. 5 W przypadku większych plików Zamawiający zaleca podział pliku na mniejsze paczki
np. 150 MB zgodnie z instrukcją pakowania plików,
-
ust. 8 Wykonawca ma obowiązek sprawdzania informacji zamieszczonych na stronie
postępowania na platformie zakupowej,
-
ust. 13 Wykonawca przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, akceptuje warunki korzystania z Platformy Zakupowej, określone
w
Regulaminie
zamieszczonym
na
stronie
internetowej
pod
adresem
https://platformazakupowa.pl/
w zakładce „Regulamin” oraz uznaje go za wiążący.
Stosownie do punktu XIII
pkt 2 ppkt 2 SIWZ, wszelkie oświadczenia, dokumenty dot.
niniejszego postępowania Wykonawca składa w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego lub
w elektronicznej kopii oświadczenia poświadczonej za zgodność
z oryginałem (dokument w formacie .doc, .docx, .pdf, opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym).
W zakresie zadania nr 3 wpłynęła jedna oferta, tj. Odwołującego.
Pismem z dnia 18 czerwca
2020 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej
decyzji podał, iż wykonawca TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. w przedmiotowym postępowaniu
złożył ofertę w zakresie zadania nr 3. Złożona oferta była jedyną ofertą złożoną w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 3. W dniu 20.05.2020 r. Komisja
przetargowa dokonała otwarcia ofert. Ww. wykonawca zgodnie z zapisami SIWZ złożył ofertę
za pośrednictwem platformy zakupowej. Złożona oferta została skompresowana do
archiwum RAR.
W § 4 RSE, wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp, zastrzeżono, iż dokumenty
elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej muszą
być sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 18 UIDP
. W oparciu o tę delegację wydane zostało RKRI. W załączniku Nr 2
do RKRI
określono formaty danych dopuszczonych do stosowania zależnie od rodzaju
dokumentów (tekstowych, graficznych, itp.). Tym samym dopuszczalne formaty, w jakich
mogą być składane dokumenty elektroniczne wynikają właśnie z treści przedmiotowego
rozporządzenia.
Oferta w
ykonawcy TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. została skompresowana w formacie
„rar” tj. w formacie nie przewidzianym w załączniku nr 2 RKRI i w taki sposób została złożona.
Mając na uwadze treść art. 10a ust. 5 oraz art. 10g ustawy Pzp w związku z § 4 RSE
oraz w związku z treścią załącznika nr 2 RKRI wydanego na podstawie art. 18 UIDP uznano,
iż oferta złożona przez wykonawcę TRAWENA Sp. z o.o. Sp. k. w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie zadania nr 3, skompresowana do archiwum „rar” jest niezgodna ze
wskazanymi powyżej przepisami prawa albowiem została skompresowana w formacie, który
nie jest wskazany w załączniku nr 2 RKRI jako format właściwy do kompresji plików
i jako niezgodna z ustawą i aktami wykonawczymi podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
w zakresie zadania nr 3 na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność,
iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z zadania nr 3
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10b
i art. 10g w zw. z § 4 RSE w zw. z art. 18 UIDP w zw. załącznikiem nr 2 RKRI.
Bezspornie oferta Odwołującego została skompresowana w formacie .rar. Nie było
również sporu między Stronami, że Odwołujący złożył ofertę w formacie .pdf za pomocą
platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oferta Odwołującego została sporządzona w postaci elektronicznej
i opatrzona podpisami kwalifikowanymi
(podpisano każdy plik składający się na ofertę).
Nie było sporu, że w dniu otwarcia ofert Zamawiający otworzył (rozpakował) ofertę
złożoną przez Odwołującego skompresowaną w formacie .rar, przy czym Zamawiający
w toku
rozprawy przed Izbą nie potrafił wskazać narzędzia, za pomocą którego doszło do
rozpakowania oferty odwołującego się Wykonawcy. Zamawiający nie podnosił, by po jego
stronie istniały problemy techniczne utrudniające otwarcie (rozpakowanie) oferty wykonawcy
TRAWENA.
Zamawiający odrzucił jednak ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ została ona skompresowana w formacie „.rar”, tj.
w formacie nie
przewidzianym w załączniku nr 2 RKRI i w taki sposób została złożona.
Zawisły przed Izbą spór dotyczył rozstrzygnięcia kwestii, czy w okolicznościach
przedmiotowej sprawy na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
dopuścił
możliwość
złożenia
przez
wykonawców
ofert
skompresowanych
w formacie .rar. Ponadto isto
tnym było rozstrzygnięcie, czy złożenie przez wykonawcę oferty
skompresowanej
za pomocą narzędzia WinRAR, które tworzy pliki w formacie .rar jest
dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ustawy,
zważywszy, że format kompresji .rar nie został przewidziany w załączniku nr 2 do RKRI,
w sytuacji gdy rozpakowanie pliku w formacie .rar możliwe jest za pomocą narzędzia 7–Zip,
przewidzianego w załączniku nr 2 do RKRI.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Stosownie do treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a,
w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej
i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp,
zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie w myśl, § 2 ust. 1 RSE, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym
postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu
których będzie komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wraz z wymaganiami technicz
nymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu. Użycie przez wykonawcę do
kontaktu z zamawiającym środków komunikacji elektronicznej może być uzależnione od
uprzedniej akceptacji przez w
ykonawcę, określonego w ogłoszeniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie
o udzielenie zamówienia, regulaminu korzystania z serwisu udostępnianego przez
zamawiającego (ust. 2).
Jednocześnie, zgodnie § 3 ust. 1 RSE, przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 134c ustawy Pzp,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy, w tym jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków
komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla
systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r.
o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344), w szczególności
wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych
na podstawie art. 18
ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 346, 568 i 695). W myśl ust. 3 ww.
prze
pisu, użycie środków komunikacji elektronicznej służących do przekazywania
dokumentów elektronicznych, o których mowa w ust. 1 i 2, wymaga udostępnienia przez
zamawiającego zainteresowanym wykonawcom informacji na temat specyfikacji połączenia,
formatu prz
esyłanych danych oraz kodowania i oznaczania czasu przekazania danych.
Zgodnie z
§ 4 RSE, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem
środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1, są sporządzane
w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 18
ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania publiczne.
Z kolei z rozporządzenia KRI, wydanego na podstawie ww. delegacji ustawowej,
wynika, że systemy teleinformatyczne podmiotów realizujących zadania publiczne
udostępniają zasoby informacyjne co najmniej w jednym z formatów danych określonych
w
załączniku nr 2 do rozporządzenia. Jeżeli z przepisów szczegółowych albo
opublikowanych w repozytorium interoperacyjności schematów XML lub innych wzorów nie
wynika inaczej, podmioty realizujące zadania publiczne umożliwiają przyjmowanie
dokumentów elektronicznych służących do załatwiania spraw należących do zakresu ich
działania w formatach danych określonych w załącznikach nr 2 i 3 do rozporządzenia (§ 18
ust. 1 i 2).
Zgodnie natomiast z treścią załącznika nr 2 RKRI (pkt 4 tabeli) w celu wymiany
zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne: do kompresji
(zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden
z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip) oraz .7Z.
Po pierwsze Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, archiwum .rar zostało dopuszczone na gruncie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z konkretnej
platformy zakupowej wskazując w SIWZ (punkt XI), iż wymaga od wykonawców
zaakceptowania warunków korzystania z platformy zakupowej, w tym regulaminu korzystania
z platformy, jak również poinformował wykonawców, że instrukcje korzystania z platformy
zakupowej dotyczące w szczególności składania ofert oraz innych czynności
podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu platformy znajdują się w zakładce
„Instrukcje dla Wykonawców”. Ponadto wskazał, że w przypadku większych plików zaleca
podział pliku na mniejsze paczki np. 150 MB zgodnie z instrukcją pakowania plików.
Lektura ww. dokumentów platformy zakupowej potwierdza, że dopuszczalne było
złożenie oferty skompresowanej w formacie .rar. W myśl instrukcji składania ofert/wniosków
o dopuszczenie udziału w postępowaniu: „Jeżeli Państwa oferta składa się z większej liczby
plików, prosimy załączyć na Platformie Zakupowej folder skompresowany (np. zip, 7Z).
Załączenie plików w folderze skompresowanym będzie również skutkowało prawidłowym
złożeniem oferty w przetargu”. Z kolei z instrukcji „Jak pakować pliki o dużym rozmiarze”
wynikało, że „w celu dzielenia pliku na części o określonym rozmiarze (np. 75 mb) należy
skorzystać z programu do archiwizacji: 7-Zip (bezpłatne rozwiązanie), WinRAR (komercyjne
rozwiązanie).”
W świetle powyższego nie można w ocenie Izby na obecnym etapie postępowania
twierdzić, iż postanowienia ww. instrukcji platformy zakupowej nie znajdowały zastosowania
w zakresie dotyczącym formatu kompresji danych. Przyjęcie odmiennego zapatrywania
prowadziłoby do powstania po stronie wykonawców niepewności. Wykonawca nie
wiedziałby, które instrukcje i które postanowienia w nich zawarte obowiązany jest stosować
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ewentualne wyłączenia w zakresie
stosowania poszczególnych instrukcji korzystania z platformy zakupowej czy też ich
poszczególnych postanowień powinny wprost wynikać ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Jakkolwiek słusznie twierdził Zamawiający, że instrukcje platformy zakupowej mają
charakter uniwersalny, odnoszący się do ogółu użytkowników, to wskazać jednak należy, iż
rolą Zamawiającego jest uszczegółowienie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
które postanowienia instrukcji platformy zakupowej nie znajdują zastosowania w danym
postępowaniu. Podkreślić należy, iż Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców
obowiązku zapoznania się i przestrzegania postanowień instrukcji platformy zakupowej
i wyciągać negatywne konsekwencje wobec wykonawcy, który zastosował się do wymogów
Zamawiającego (który odsyła do instrukcji platformy zakupowej), o ile Zamawiający nie
zamieścił w SIWZ stosownych wyłączeń co do stosowania określonych zapisów instrukcji.
Po drugie I
zba wskazuje, iż nie było sporne między stronami, że w RKRI określone
zostały minimalne formaty danych służące do kompresji dokumentów elektronicznych,
których katalog może zostać przez Zamawiającego rozszerzony w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Strony zgodne były również co do okoliczności, że na
gruncie
przepisów RKRI zamawiający musi zapewnić, że przyjęte zostaną oświadczenia woli
złożone przez wykonawców w dowolnym z formatów wskazanych w ww. rozporządzeniu.
Powyższe potwierdza, w szczególności brzmienie § 18 ust. 2 RKRI oraz uzasadnienie do
projektu rozporządzenia, z którego wynika, że „w rozporządzeniu zamieszczono wykaz
plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot publiczny”. Tym samym Izba podzieliła
stanowisko
Zamawiającego, który twierdził, że okoliczność, iż w treści specyfikacji został
przewidziany jedynie format archiwum .zip, nie wyłączała istniejącego po stronie
Zamawiającego obowiązku zapewnienia narzędzi określonych w punkcie 4 załącznika nr 2
RKRI
umożliwiających mu rozpakowanie pliku w jednym z formatów kompresji danych
zawartych w tym załączniku. Kluczowe w niniejszej sprawie było jednak, czy użycie przez
Odwołującego do kompresji oferty archiwum .rar, było dopuszczalne w świetle przepisów
ustawy Pzp
, skoro format .rar można odczytać (rozpakować) za pomocą narzędzia 7-Zip,
przewidzianego w załączniku nr 2 RKRI. Okoliczność, iż program 7-Zip otwiera nie tylko
archiwa w formacie 7z, ale także w wielu innych formatach, w tym .rar wynika z
przedłożonego przez Odwołującego wyciągu z e-podręcznika Ministerstwa Cyfryzacji. Dodać
należy, iż Zamawiający nie twierdził, iż nie jest możliwe rozpakowanie pliku z archiwum .rar
za pomocą narzędzia 7-Zip, a jedynie stał na stanowisku, że skoro oferta Odwołującego
została skompresowana w innym formacie niż wymienione w RKRI, to powodowało to
konieczność uznania, że oferta Odwołującego została złożona w sposób nieprawidłowy i
niezgodny z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej.
W tym miejscu warto
przywołać fragment uzasadnienia do projektu rozporządzenia
KRI, w którym ustawodawca zwrócił uwagę na kierunki komunikacji w udostępnianiu
i przekazywaniu dokum
entów elektronicznych. W ww. dokumencie wskazano, że
„Opracowując standardy wymiany informacji w postaci elektronicznej pomiędzy klientami
podmiotów realizujących zadania publiczne należy oddzielnie rozpatrywać kierunki
komunikacji. W przypadku klientów powinni mieć oni możliwość przesyłania do podmiotów
publicznych plików danych, innych niż te, które określone są we wzorach pism w postaci
dokumentów elektronicznych zamieszczonych w centralnym repozytorium, w formatach,
które umożliwiają zapoznanie się z treścią takiego pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego
oprogramowania. Instalacja takiego oprogramowania w podmiocie publicznym, szczególnie
w aspekcie spełnienia przez to oprogramowanie warunków bezpieczeństwa, powinna być
przedmiotem procedur systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Liczące się na
rynku oprogramowanie służące do wytwarzania plików określonego typu posiada nieodpłatne
oprogramowanie umożliwiające odczyt takiego pliku. Umożliwione zatem będzie
dostarczanie do podmiotu realizującego zadanie publiczne danych w formatach tworzonych
przez specjalistyczne oprogramowanie w sytuacjach gdy po stronie podmiotu publicznego
wymagane będzie jedynie zapoznanie się z treścią pliku. Klasycznym przykładem może tu
być techniczna dokumentacja budowlana niezbędna do uzyskania pozwolenia na budowę,
wytwarzana z wykorzystaniem kosztownego oprogramowania klasy CAD, w sytuacji gdy po
stronie organu wydającego decyzję wystarczająca jest operacja odczytu. Z drugiej jednak
strony może pojawić się możliwość przedkładania przez nadawców egzotycznych formatów
danych i wskazywania równie egzotycznych programów służących do ich odczytywania.
Mogłoby to być w prosty sposób wykorzystywane do prób instalacji w systemach podmiotu
publicznego oprogramowania szkodliwego. W związku z tym, podtrzymując ideę możliwości
dostarczania do podmiotu publicznego plików wytworzonych za pomocą specjalistycznego
oprogramowania w rozporządzeniu zamieszczono wykaz plików, które muszą być
przyjmowane przez podmiot publiczny.
Z uwagi na to, że są to wymagania minimalne
podmiot publiczny może określić jakie inne typy plików mogą być do tego podmiotu
dostarczane przez jego petentów. Odmiennie wygląda sytuacja, gdy to podmiot publiczny
ma udostępniać informacje. Przyjęte do tej wymiany formaty powinny z jednej strony
racjonalizować koszt wytworzenia takiej informacji w podmiocie publicznym, a z drugiej
zapewniać swobodny do niej dostęp klientów tych podmiotów. Dopuszczalne formaty zostały
wymienione enumeratywnie w załączniku nr 2 do rozporządzenia.”
Z powyższego uzasadnienia do projektu rozporządzenia KRI wynika zatem, iż
ustawodawca nie
wyłączył możliwości składania przez wykonawców dokumentów
elektronicznych w innych for
matach niż te określone w załączniku nr 2 do rozporządzenia
oraz że podmiot publiczny może określić inne typy plików, które mogą być do niego wysyłane,
co też w okolicznościach niniejszej sprawy miało miejsce, o czym była mowa powyżej.
Powyższe jest spójne z treścią załącznika nr 2 RKRI (pkt 4 tabeli), który stanowi, że do
kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej
jeden z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip) oraz .7Z.
Ponadto w ocenie Izby nie można tracić z oczu celu, któremu służy złożenie
oferty w postaci elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem
złożenia oferty skompresowanej w danym formacie przewidzianym w SIWZ, czy też
wskazanym w
załączniku nr 2 do RKRI jest zapoznanie się z jej treścią, co w przypadku ofert
składanych w postaci elektronicznej, od strony praktycznej (technicznej) sprowadza się do
zapewnienia zgodności narzędzi posiadanych przez zamawiającego z tymi, którymi posłużył
się dany wykonawca, po to aby możliwe było rozpakowanie plików. Zgodność czy też
kompatybilność narzędzi służących z jednej strony do archiwizacji i kompresji dokumentów
elektronicznych z narzędziami służącymi z drugiej strony do rozpakowania plików ma
p
rowadzić do osiągnięcia celu, tj. złożenia przez wykonawcę oferty skompresowanej w takim
formacie, który umożliwi zamawiającemu, przy zapewnieniu minimum narzędzi, zapoznanie
się z jej treścią. Jednocześnie jak wynika z przywołanego już wyżej e-podręcznika
Ministerstwa Cyfryzacji „rozpakowanie pliku (wyodrębnienie plików zawartych w archiwum)
jest czynnością czysto techniczną, a nie prawną”.
Skoro zatem sam ustawodawca przewidział, że podmiot realizujący zadania
publiczne ma umożliwić przyjmowanie dokumentów elektronicznych w formatach danych
określonych w załączniku nr 2, dopuszczając m.in. narzędzie 7-Zip, które zapewnia
możliwość rozpakowania pliku w archiwum .rar (dopuszczonym zresztą w tym postępowaniu
przez Zamawiającego na gruncie specyfikacji), a w konsekwencji zapoznania się z
oświadczeniem woli wykonawcy, to nie sposób stwierdzić, że Odwołujący składając ofertę
skompresowaną w ww. archiwum uchybił przepisom ustawy Pzp i aktów wykonawczy do niej
i
że jego oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą.
W tym miejscu
szczególnie podkreślić należy, iż rozpakowanie oferty Odwołującego
nie powodowało po stronie Zamawiającego powstania dodatkowych obowiązków
związanych z nabyciem innego oprogramowania niż przewidziane w załączniku nr 2 RKRI,
nie generowało również po stronie Zamawiającego żadnych kosztów, mimo że Zamawiający
wskazywał na komercyjny charakter narzędzia WinRAR. Co więcej, Zamawiający nie
podważał w toku rozprawy przed Izbą pochodzenia, czy legalności oprogramowania
zast
osowanego przez Odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który w toku rozprawy decyzję
o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadniał koniecznością poszanowania zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, iż zasada ta znajduje zastosowanie w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pojmowana abstrakcyjnie.
W okolicznościach tej sprawy nie budziło wątpliwości Izby, że Zamawiający równo
potraktował wszystkich wykonawców. Wszyscy wykonawcy w świetle wymogów SIWZ mieli
możliwość złożenia oferty skompresowanej w formacie .rar wskutek odesłania
w specyfikacji do instrukcji przewidzianych na platformie zakupowej.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 10g ustawy
Pzp w związku z § 4 RSE oraz w związku z treścią załącznika nr 2 RKRI wydanego na
podstawie art. 18 UIDP
w okolicznościach przedmiotowej sprawy była nieprawidłowa.
W konsekwencji
powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Skoro oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to brak było podstaw do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 3 z uwagi na
okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
