rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1453/20
KIO 1453/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A., w imieniu których działają
Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o.
przy udziale:
A.
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. z sied
zibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A., w imieniu których działają
Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o.
przy udziale:
A.
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. z sied
zibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie t
ytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Wspólnego
Zamawiającego: Gmina Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji S.A.
kwotę 4 036 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści sześć złotych
zero groszy) ty
tułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokość 3 600zł,
zw
rotu kosztów dojazdu w kwocie 227 zł oraz noclegu w kwocie 209zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego p
ostępowanie o udzielenie
zamówienia na budowę wydzielonej trasy autobusowo-tramwajowej łączącej osiedle Nowy
Dwór z Centrum Wrocławia - odcinek od Parku Biznesu do ul. Rogowskiej. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
5 listopada 2019r. pod nr 2019/ S 213-521578.
W dniu 29.06.2020r. Odwołujący - Budimex S.A.- wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Pro Tra
Builiding, zaniechaniu odrzucenia oferty Pro Tra Builiding ze względu na istniejące podstawy
odrzucenia tej oferty, zaniechaniu odtajnienia
dokumentów i nieskutecznie zastrzeżonych
przez Pro Tra Building jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Pro Tra Building, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Pro -
Tra Building pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ"),
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
„ustawa uznk") w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Pro -
Tra Building pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji niezasadnie zastrzeżonych przez Pro Tra Building jako tajemnica
przedsiębiorstwa, pomimo, iż wykonawca nie wykazał wypełnienia przesłanek
warunkujących możliwość utajnienia przedkładanych przez Niego informacji, wskutek
czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu tych informacji i
dokumentów je zawierających;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurenci oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Pro Tra Buliding jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, odrzucenia odrzucenia oferty Pro Tra
Building ze względu na
wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, wyszczególnione w uzasadnieniu
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
przedkładanych w ramach pism z dnia 12 i 22 maja 2020 r.
W
uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że jego ofert uzyskała 97,35pkt w została
sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Pro Tra Building, pomimo
iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał,
że wyjaśnienia ceny, złożone przez Pro Tra Building w pismach z dnia 12 i 22 maja 2020r.
nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec
czego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Niemniej
bazując już tylko na jawnej części składanych przez Pro Tra Building deklaracji i wyjaśnień,
Odwołujący podniósł, że Pro Tra Building nie wykazał realności zaoferowanej przez siebie
ceny, zwłaszcza w odniesieniu do pozycji 6 zestawienia kosztów zadania.
Wskazał, że Zamawiający żądał wykazania i przedstawienia dowodów konkretnie
odnoszących się do ceny zaoferowanej w pozycji 6 Zestawienia kosztów zadania,
opiewającej za ten zakres na kwotę 100.000,00 zł netto (przy wartościach od 1.367.058,13 zł
do 2.650.283,03 zł oferowanych za ten zakres przez konkurencję). Tym samym, Pro Tra
Building obowiązany był do przedstawienia szczególnych okoliczności, odróżniających go od
innych wykonawców, które pozwoliły mu na kalkulację tego zakresu umowy na poziomie
100.000,00 zł, a swoje twierdzenia zobowiązany był udowodnić poprzez przedstawienie
szczegółowych kalkulacji czy ofert podwykonawców, które wyczerpywałyby wymagany dla
tej pozycji zakres pr
ac. Aspekt dowodowy w przypadku tak znacznych różnic w wycenie
przedmiotowego zakresu od wyceny dokonanej przez innych wykonawców był
w przedmiotowym przypadku szczególnie istotny, a zdaniem Odwołującego obowiązkowi w
tym zakr
esie, Pro Tra Building nie sprostał.
Odwołujący zakłada, że Pro Tra Building próbując wykazać realność ceny zaoferowanej za
wykonanie Technicznej pętli tramwajowej (pozycja 6 Zestawienia kosztów) posługiwał się
argumentacją o ujęciu pewnych kosztów dotyczących wykonania tego zakresu w innych
pozycjach Zestawienia kosztów złożonych wraz z ofertą i ewentualne wyliczenia, które
przedstawione byłyby w części tajnej składanych wyjaśnień, na takim błędnym założeniu były
oparte, nie stanowiąc tym samym dowodu wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny.
Tego typu argumentacja wynika już ze wstępnej (jawnej) części składanych przez Pro Tra
Building wyjaśnień, gdzie wykonawca ten wyraża pogląd o możliwości swobodnego
przenoszenia
kosztów
pomiędzy
pozycjami
kosztorysu/
formularza
cenowego
w postępowaniach, w których cena ma charakter ryczałtowy. Takie podejście Pro Tra
Building nie może zostać jednak zaaprobowane w warunkach niniejszego postępowania.
Przedmiotowe postępowanie jest bowiem o tyle specyficzne, że Zamawiający w kilku
miejscach dokumentacji postępowania zaznaczył, że przewiduje możliwość wyłączenia
z zakresu zamówienia pewnych elementów prac, akcentując taką możliwość zwłaszcza
w przypadku Te
chnicznej pętli tramwajowej wraz z infrastrukturą. Odwołujący przywołał treść
pkt 4.7 OPZ, pkt 21.13 SIWZ, Załącznika nr 1A IDW.
Zdaniem Odwołującego, przedkładane wraz z ofertą Zestawienie Kosztów Zadania
(Załącznik nr la) nie pełniło w przedmiotowym postępowaniu waloru wyłącznie
informacyjnego, stanowiąc istotną część składową oświadczenia wykonawcy w przedmiocie
ceny. Każda z pozycji w ramach przedłożonego Zestawienia Kosztów Zadania winna
referować konkretnie do zakresu prac do wykonania w tym elemencie, wynikającego z Opisu
Przedmiotu Zamówienia. Konieczność zachowania takich zasad kalkulacji (a więc
przypisywania do danej pozycji Zestawienia Kosztów Zadania wszelkich kosztów z tą
pozycją związanych), wynika bezpośrednio już z samych postanowień zasadniczej części
SIWZ, pkt 21.5 SIWZ, pkt 21.8 SIWZ, pkt 21.9 SIWZ, pkt 21.19 SIWZ, 17.5.1.2 SIWZ.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
wyszczególnione w przedstawianych kalkulacjach pozycje powinny bronić się w ramach
k
osztów tam wskazanych, bez ich przerzucania na inne elementy.
Odwołujący zakłada, że Pro Tra Building w wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2020 r. zaprzeczył,
aby zaoferowana cena za wykonanie pozycji 6 Zestawienia kosztów zadania była rażąco
niską, jednakże nie sprostał on swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Wszelkie kalkulacje czy założenia powinny udowodnić Zamawiającemu, że
bez przerzucania kosztów na inne pożycie, komplet czynności niezbędnych do wykonania
Technicznej
pętli tramwajowej Pro Tra Building ma możliwość wykonać za sumaryczna
kwotę 100.000,00 zł netto
Zdaniem Odwołującego absolutnie minimalną wartością za wykonanie zakresu z pozycji
6 Zestawienia Kosztów Zadania jest zaoferowana przez Budimex S.A. kwota około 1,3 mln
złotych netto. Wartość tej pozycji Odwołujący skalkulował po wszechstronnym rozpoznaniu
rynku i dostępnych ofert podwykonawców, a rynkowość tej wartości potwierdzają również
oferty
złożone
przez
pozostałych
konkurentów
w
ramach
po
stępowania.
Ze wszechstronnego zbadania rynku dostawców materiału, wynika, że zaoferowana przez
Pro Tra Building kwota za wykonanie technicznej pętli tramwajowej wraz z infrastrukturą nie
pokrywa nawet
kosztów materiału za jeden z najistotniejszych pod względem rzeczowym
element prac dotyczący tego zakresu (budowa nawierzchni toru o konstrukcji tradycyjnej,
który wymagałby wykorzystania następującego asortymentu:
-
Szyny typu 49E1 w gat. R260 dł. 18m - ilość 46,229Mg x ok. 3.240,00 PLN netto=
148.781,96 PLN netto;
-
Podkłady strunobetonowe PT-99/SB/Ri60 - ilość 687szt x ok. 211,00 PLN netto=
144.957,00 PLN netto;
-
Przytwierdzenia szyn do podkładów typu SB4 z wkładką WIW49 - ilość 2.746szt x ok.
8,87 PLN netto = 24.357,02 PLN netto.
Co za ty
m idzie, koszt samego materiału za jeden z elementów prac do wykonania
w zakresie technicznej pętli tramwajowej wraz z infrastruktura ponad trzykrotnie przewyższa
wartość, którą za wykonanie tego elementu przewidział Pro Tra Buildina. co unaocznia
całkowita nierealność kwot zaoferowanych przez tego wykonawcę za ten zakres prac. Do
kosztów materiału tego zakresu należałoby dodatkowo doliczyć koszty robót towarzyszących
(odwodnienia, elektryki, sygnalizacji, korekty układu drogowego dla pętli) oraz mocno
wartościowego zakresu jakim jest budowa trakcji tramwajowej i innych niezbędnych
materiałów, co wg oferty Budimex S.A. daje łączną kwotę wykonania pętli technicznej
1.367.058,13 PLN netto i jest to wartość niemożliwa do dalszych optymalizacji.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Pro Tra Building za wykonanie technicznej pętli
tramwajowej zaoferowało cenę nierealistyczną, całkowicie oderwaną od realiów rynkowych,
a jej realności nie wykazało w ramach przedkładanych przez siebie wyjaśnień.
Odwołujący, uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pro Tra Building jako
niezgodnej z treścią SIWZ, wskazał, że poz. 6 zawiera tak nierealistyczną cenę, że
niemożliwym jest aby za kwotę 100 000zł wykonano zakres prac przypisany do tej pozycji,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w treści SIWZ. Odwołujący zakłada, iż z
wyjaśnień przedłożonych przez Pro Tra Building wynikać mogą elementy wskazujące na ich
niezgodność z treścią SIWZ.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzu
cenia oferty Pro Tra Building jako stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podniósł że praktyka polegająca na przerzuceniu
części kosztów do innych pozycji rozliczeniowych gwarantuje temu wykonawcy osiągnięcie
wyższego wynagrodzenia w sposób nieuzasadniony, narażając Skarb Państwa na
nieracjonalność wydatkowania środków publicznych. Zdaniem Odwołującego, Pro Tra
Building założył w sposób nieuprawniony (wbrew wymaganiom Zamawiającego) już na
etapie przetargu, że ten zakres robót nie będzie realizowany, stąd spodziewając się jego
wyłączenia, koszty z nim związane ujął w innych „bezpieczniejszych" pozycjach
rozliczeniowych. Porównując ceny za inne pozycje rozliczeniowe zawarte w Zestawieniu
Kosztów Zadania, należy przyjąć, że te koszty rozłożone zostały na pozostałe pozycje
z Zestawienia, w tym przykładowo na pozycję 1 Zestawienia, gdzie cena oferowana przez
Pro Tra Building znacznie przewyższa ceny zaoferowane przez konkurencję, przewyższając
standardy rynkowe dotyczące wykonania takiego zakresu prac. Takie działanie Pro Tra
Building prowadzi do sytuacji, w której w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
zastrzeżenia poczynionego w dokumentacji przetargowej i odstąpienia od wykonania
technicznej pętli tramwajowej wraz z infrastrukturą, Zamawiający i tak zapłaci za wykonanie
tej pętli tramwajowej, która de facto nie zostanie wykonana, co będzie stanowić brak
oszczędności dla gminy i nieuzasadniony koszt, a dla oferenta dodatkowy (nieuzasadniony)
zysk. W takiej sytuacji pomimo
wyłączenia zakresu związanego z wykonaniem pętli
tramwajowej, w związku z tym, że koszty z nią związane znajdują się w innych pozycjach
rozliczeniowych oferty Pro Tra Building, Zamawiający i tak poniósłby bowiem koszt
elementów związanych z tym zakresem.
J
ednym z najczęściej ujawnianych czynów nieuczciwej konkurencji w zamówieniach
publicznych jest manipulowanie ceną lub jej częściami. Za czyn nieuczciwej konkurencji
może być uznane takie działanie, które polega na manipulowaniu ceną oferty, np. poprzez
okr
eślanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie
rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją
zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych
cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja
dokonanych wycen. W przedmiotowym przypadku taka manipulacja, której dopuścił się Pro
Tra Building godzi tak w interesy innych wykonawców, kalkulujących poszczególne pozycje
rozli
czeniowe zgodnie z zasadami wynikającymi z wytycznych Zamawiającego, a nade
wszystko w interesy klienta (Zamawiającego), który nie miałby możliwości realizacji
zastrzeżonych przez siebie uprawnień (wyłączenia niektórych zakresów rzeczowych) bez
uszczerbku
dla swojego budżetu (zmuszony zostałby bowiem do ponoszenia kosztów prac,
których nie wykonano).
Pro Tra Building,
oferując wykonanie pętli tramwajowej na tak niskim poziomie cenowym
działała w sposób świadomy w celu „zabezpieczenia" możliwie jak największej kwoty
rozliczanej z tytułu przedmiotowej umowy. Takie działanie Wykonawcy należy uznać za
podjęte na szkodę Zamawiającego, który bez względu na zakres wyłączenia, obowiązany
byłby do ponoszenia niewspółmiernych kosztów realizacyjnych. Wyjaśnienia ceny Pro Tra
Building mogą wskazywać, że koszty wykonania technicznej pętli tramwajowej wraz z
infrastrukturą zostały ulokowane w innej pozycji, a zatem Pro Tra Building mogła dokonać
tzw. „przerzucenia" kosztów do innych pozycji cenowych.
Odwołujący wskazał, że manipulowanie cenami, polegające m.in. na zaniżaniu ceny
cząstkowej, czy też „przerzucanie" kosztów w ramach pozycji w wycenach stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia odrzucenie oferty Pro Tra Building na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie
zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień Pro Tra Building w zakresie ceny,
Odwołujący podnosi, że w jego ocenie, Pro Tra Building ograniczył się jedynie do
poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania,
że tak rzeczywiście jest. Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługuje fakt, że w zakresie
wyjaśnień złożonych przez Pro Tra Building w ramach pisma z dnia 22 maja 2020 r.,
wykonawca ten odwołał się jedynie do zastrzeżenia dokonanego w ramach pisma z dnia 12
maja 2020 r., nie indywidualizując w żadnej mierze i nie wykazując, z jakich względów te
konkretne informacje, które przedstawione zostały w piśmie z dnia 22 maja 2020 r.
(odmienne przecież od informacji przedstawianych w ramach pisma z dnia 12 maja 2020 r.)
zasługują na ochronę jako objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uznając poczynione zastrzeżenie wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami za
zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie
prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego Wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Pro Tra Building nie wykazał przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzeżonych informacji. Niezależnie od tego, Odwołujący podniósł, że
uzasadnienie dokonanych zastrzeżeń jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem
Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że
ogólnie sformułowanie uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie weryfikacji oferty i wyjaśnień tego
wykonawcy przez konkurencyjnych wykonawców ubiegającym się o przedmiotowe
zamówienie. Zapewne, zdaniem Odwołującego, Pro Tra Building przedstawił ogólną jedynie
kalkulację ceny, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań, dostępnych wyłącznie
dla tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zapewne
zostały przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez
jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji, co
także powinno mieć znaczenie dla uznania zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa za bezpodstawne. Zastrzeżone informacje nie miały wartości gospodarczej,
a ich utajnienie miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom
weryfikacji oferty Pro Tra Buiiding, która w świetle okoliczności przedstawionych powyżej
obarczona jest szeregiem wad.
W konsekwencji, Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający nie odtajnił informacji
z
astrzeżonych przez Pro Tra Buiiding, to wykonawcy nie mogą zgłosić adekwatnej
argumentacji, ani powołać dowodów, które wykazywałyby twierdzenia przeciwne do
zawartych w wyjaśnieniach. Ciężar dowodowy przechodzi więc na Zamawiającego.
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Pro Tra Building wnieśli o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
In
teres Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty daje Odwołującemu
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęły oferty 4 wykonawców, z
następującymi cenami:
1. Pro Tra Building sp. z o.o.
– 81 228 093zł
2. Budimex S.A.
– 84 977 053,30 zł
3. Skanska S.A.
– 88 517 049,41 zł
4. Strabag S.A.
– 94 613 976,80zł
Zamawiający podał, że kwota, jaką przeznaczył na realizację zadania została ustalona na
poziomie 119 550
680, 20 zł
W poz. 6
Zestawienia kosztów zadania - wykonanie technicznej pętli tramwajowej wraz
infrastrukturą Pro Tra Building podał kwotę 100 000zł netto, Budimex - 1 367 058,13zł,
Skanska - 2 650
283,03zł, Strabag - 2 398 682,27zł,
Pkt 21.5. SIWZ:
Cena oferty wymieniona w Formularzu Oferty powinna wynikać
z Załącznika nr 1a do IDW Zestawienia kosztów zadania,
Pkt 21.8 SIWZ:
Wartości wymienione w poszczególnych pozycjach Zestawienia kosztów
zadania są kwotami ryczałtowymi i obejmują wszelkie koszty i wydatki poniesione celem
wykonania umowy,
Pkt 21.9. SIWZ:
Zapłata nastąpi za faktycznie wykonane prace projektowe i wykonane roboty
budowlane,
Pkt 21.19. SIWZ:
Przyjmuje się, że koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia,
których nie ujęto w odrębnych pozycjach Zestawienia kosztów zadania, Wykonawca
powinien ująć w poszczególnych cenach jednostkowych.
Pkt 17.5.1.2. SIWZ:
Kompletna oferta musi zostać sporządzona w postaci elektronicznej i
zawierać zestawienie kosztów zadania sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1a do IDW opatrzone kwalifikowanym podpisem złożonym przez właściwe
podmioty.
Izba ustaliła, że pkt 4.7 OPZ „Budowa TAT wraz z Infrastrukturą oraz przebudową
kolidujących sieci na odcinku od km 2+950 do ul. Rogowskiej” tiret 4 Zakres zamówienia
obejmuje również budowę technicznej pętli tramwajowej w rejonie skrzyżowania ul.
Strzegomskiej i ul.
Rogowskiej oraz przebudowę wlotu uf. Rogowskiej w granicach zakresu
ZRID.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do rezygnacji z budowy pętli technicznej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą (w tym: odwodnienie, oświetlenie, trakcja) w przypadku
jednoczesnego lub wcześniejszego zakończenia budowy odcinka TAT w ul. Rogowskiej wraz
z pętlą „Nowy Dwór", realizowanej w ramach odrębnego zamówienia. W przypadku
rezygnacji, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone o wartość tego zakresu
robót, określony w ofercie.
W pkt 21.13
SIWZ Zamawiający zastrzegł możliwość odstąpienia od realizacji niektórych
pozycji Zestawienia Kosztów Zadania Załącznik nr 1a, w szczególności z poz.
6.
ID W Załącznik nr 1a Zestawienie kosztów zadania poz. 6 techniczna pętla tramwajowa wraz
z infrastrukturą: Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od realizacji zakresu
robót.
Zamawiający w dniu 29.04.2020r. wezwał w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a Pzp Pro Tra Building do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi, pismem z dnia 12.05.2020r., wykonawca złożył
wyjaśnienia, w których m.in., wskazał na ryczałtowy charakter zamówienia, to że jest firmą
lokalną, posiada niskie koszty ogólne działalności, bo nie ma rozbudowanej organizacji
wewnętrznej, która generuje wysokie koszty. Wskazał także, że posiada dobrą znajomość
rynku lokalnego, opiera się do lokalnych dostawcach i podwykonawcach, a wieloletnia
współpraca pozwala mu na uzyskanie wysokich rabatów. Podał, że zrealizował szereg
inwestycji drogowy
ch na terenie Wrocławia a także aktualnie realizuje w ramach tej samej
inwestycji wcześniejsze odcinki zadań objęte odrębnymi umowami. Wykonawca nawiązał już
współpracę z dostawcami i może przyjąć do realizacji kolejny odcinek inwestycji po
mniejszych kosz
tach ogólnych. Wykonawca planuje główną część robót – branżę drogową i
sanitarną wykonać bez udziału podwykonawców. Posiada własny personel i park
maszynowy. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca przedstawił, objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa: Załącznik nr 1, dowody: kalkulacje kosztów wykonania zadania oraz oferty
podwykonawców a także politykę sytemu ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pkt 1 pisma przedstawił uzasadnienie objęcia tych dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W uzasadnien
iu wskazał m.in., że zastrzegane informacje mają charakter informacji
organizacyjnych i posiadają wartość gospodarczą. Wyjaśnienia wraz z obliczeniami
prezentują w jaki sposób wykonawca organizuje proces budowlany oraz na jakiej podstawie
był w stanie zaoferować taką cenę. Ujawnienie sposobu wyceny określonych zakresów robót
przez podwykonawców, przy znanych założeniach projektowych, może utrudnić
konkurowanie w przyszłych postępowaniach i doprowadzić do szkody po stronie wykonawcy.
Wykonawca zaznaczył także, że poza dwoma podwykonawcami wskazanymi w ofercie jako
tzw. znani podwykonawcy lub podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby, pozostali
podwykonawcy, usługodawcy nie byli wskazywani w ofercie i nie są znani jako podmioty
współpracujące z wykonawcą. Jest to element przewagi konkurencyjnej, wszystkie podmioty,
z którymi współpracuje to podmioty z rynku lokalnego, niekonieczne znane innym
wykonawcom. W wyjaśnieniach zawarta jest gotowa baza danych podwykonawców z
Wrocławia i okolic, wyspecjalizowanych w wykonywaniu określonego zakresu robót
budowlanych. Stworzenie takiej bazy zajęło wykonawcy dużo czasu, wiązało się z kosztami
a zatem baza ta ma wymierną wartość gospodarczą. Z kolei kalkulacja załączona do
wyjaśnień jest wynikiem wieloletnich doświadczeń w realizacji różnych zadań
inwestycyjnych. Uzyskane ceny z ofert podwykonawców, jak i zakładane nadwyżki
finansowe dla poszczególnych pozycji są więc efektem wieloletniego doświadczenia oraz
dobrych praktyk stosowanych u wykonawcy, dzięki którym możliwe jest zaoferowanie
konkurencyjnej ceny. Wykonawca wskazał, że strategia budowania ceny oraz minimalizacja
kosztów własnych i wycena wysokości marży, dają przewagę konkurencyjną i posiadają
wartość gospodarczą.
Pismem z dnia 18.05.2020r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
Pro Tra Building do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu w odniesieniu do poz. 6 zestawienia kosztów zadania Techniczna
pętla tramwajowa wraz z infrastrukturą, w szczególności w zakresie oszczędności metody
wykonania zamówienia w tym zakresie i wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, na którą to okoliczność powołuje się wykonawca w
swoich wyjaśnieniach. Zamawiający podał, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
dotyczyły całkowitej ceny oferty i nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do właściwego
skalkulowania ceny w zakresie poz. 6 zestawienia kosztów zadania. Zamawiający wskazał,
że sposób kalkulacji ceny za poszczególne pozycje, mimo ryczałtowego charakteru na dla
niego istotne znaczenie, z uwagi na zastrzeżenie co do możliwości odstąpienia od realizacji
niektórych pozycji Zestawienia kosztów zadania, w szczególności z poz. 6.
W odpowiedzi z dnia 22.05.2020r., wykonawca Pro Tr
a Building powołując się na
uzasadnienie przedstawione przy piśmie z dnia 12.05.2020r. zastrzegł treść załącznika do
pisma wraz z dodatkowymi dokumentami, obrazującymi sposób wyceny przez wykonawcę
poz. 6, stosowane mechanizmy ustalania kosztów, w tym ich minimalizowania i
przypisywania kosztów do poszczególnych grup robót.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający wymagał obliczenia ceny ofertowej w oparciu o Załącznik nr 1a do IDW
Zestawienie
kosztów zadania. Wartości wymienione w poszczególnych pozycjach
Zestawienia kosztów zadania, jak i całkowite wynagrodzenie mają charakter ryczałtowy
i obejmują wszelkie koszty niezbędne do realizacji zadania.
Porównując wartość szacunkową zamówienia z cenami ofert, zauważyć trzeba, że wartość
szacunkowa zamówienia ustalona na kwotę ponad 121 mln zł została zawyżona względem
cen ofert, które były na poziomie od ponad 81mln do ponad 88 mln, a najdroższa z ceną
ponad 94 mln zł. Z tych względów wartość szacunkowa, odbiegająca od cen rynkowych
ofert, nie mo
gła być miarodajnym odniesieniem przy badaniu rzetelności wyceny
poszczególnych ofert. Podkreślenia wymaga, że wszystkie złożone w tym postępowaniu
oferty
były zbliżone pod względem ceny, a cena oferty Pro Tra Building jest jedynie o 4,5%
niższa od ceny oferty Odwołującego. Już samo stwierdzenie tego faktu nie pozwala uznać,
że cena oferty Pro Tra Building jest ceną odbiegająca od realiów rynkowych, za którą nie jest
możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący kwestionował jedną z pozycji Zestawienia kosztów zadania, odnoszącą się do
wykonania technicznej pętli tramwajowej wraz infrastrukturą Pro Tra Building, którą
wykonawca wycenił na kwotę 100 000zł netto, podczas gdy cena oferty Odwołującego w tej
pozycji przekraczała kwotę 1,3 mln zł. Podnosił, że cena tej pozycji jest nierealna i odbiega
od realiów rynkowych.
W tym postępowaniu o zamówienie publiczne pomimo ustalenia ryczałtowego charakteru
zamówienia, Zamawiający wymagał wyodrębnienia cen ryczałtowych za wskazane
w Zestawieniu kosztów pozycje. Z uwagi na wyodrębnienie elementów składających się na
cenę ryczałtową, należy uznać, że co do zasady pozycje ujęte w Zestawieniu kosztów mogą
być przedmiotem badania pod kątem rzetelności ich wyceny. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp
dopuszcza badanie
nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych,
które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy
u
stalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w
znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma
znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny
oferty
, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp należy wykazać, że jej zaniżenie ma
istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty. Zdaniem Izby, w tym postępowaniu
udział procentowy wartości poz. 6 w odniesieniu do całkowitych cen ofert wynosi ok. 2 %.
Oznacza to, że poz. 6 nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej
ceny ofertowej a zatem jej ewentualne zaniżenie nie może skutkować odrzuceniem oferty.
Wykonanie tymczasowej pętli tramwajowej, objętej poz. 6 jest jedynie jednym z elementów
całego zamówienia, którego wartość ryczałtowa wynosi ponad 81mln zł. Nawet gdyby
przyjąć - jak twierdzi Odwołujący - że cena oferty Pro Tra Building jest zaniżona w poz. 6
o ok. 1,3 mln zł, to uwzględniając w cenie oferty tego wykonawcy te brakujące koszty
całkowita cena oferty i tak byłaby najniższa.
Niezależnie od powyższych ustaleń, Izba oceniła złożone przez Pro Tra Building wyjaśnienia
elementów, mających wpływ na wysokość ceny, złożone dnia 12 i 22 maja 2020r. i uznała,
że są one wystarczające, spójne i logiczne i potwierdzają możliwość obniżenia ceny za poz.
6 zamówienia. Ze złożonych przez Pro Tra wyjaśnień wynika, że wykonawca posiada
szczególnie sprzyjające okoliczności, które umożliwiają mu obniżenie ceny tj. posiada
zn
aczną, kosztowną część materiału koniecznego do wykonania zakresu zamówienia z
poz.6
: szyny, rozjazdy, krawężniki, które zakupił po korzystnych cenach. Istotne z punktu
widzenia oszczędności jest także to, że Pro Tra Building jest firmą lokalną i aktualnie
realizuje w ramach tej samej inwestycji większość odcinków trasy autobusowo –
tramwajowej we Wrocławiu, co pozwala na dodatkowe obniżenie i optymalizację kosztów
realizacji tej części zadania. Zdaniem Izby złożone przez Pro Tra Building wraz z
wyjaśnieniami kalkulacje oraz dowody w postaci ofert podwykonawców, dostawców w
sposób szczegółowy wskazują na możliwość obniżenia ceny w poz. 6. Trzeba mieć na
uwadze, że Zamawiający ustalił, że każda z pozycji Zestawienia kosztów ma charakter
ryczałtowy, a zatem wszelkie dodatkowe, szczegółowe kalkulacje składane przez
wykonawcę są nadmiarowe i mają jedynie charakter poglądowy.
Z tych względów Izba uznała, że oferta Pro Tra Building nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie
zachodzi przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba oddaliła zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pro Tra Building z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, wskazując, że Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i w
toku rozprawy nie wykazał, aby zachodziła jakakolwiek niezgodność z wymaganiami
Zamawiającego.
Niezasadnym jest zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Pro Tra Building jako stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na tzw. przerzucenie kosztów z pozycji 6, która może
nie być realizowana w toku zamówienia do innych pozycji Zestawienia kosztów. Odwołujący
nie uprawdopodobnił, że do takiego działania ze strony Pro Tra Building doszło, nie wykazał,
że koszty innych pozycji, które na pewno będą realizowane zostały w sposób
nieuzasadniony zawyżone. Zdaniem Izby, w oparciu o udzielone przez Pro Tra Building
wyjaśnienia w zakresie poz. 6, w których wykonawca wymienił czynniki wpływające na
możliwość obniżenia ceny, uznać należy, że nie doszło do manipulowania cenami
poszczególnych pozycji a koszty poz. 6 nie zostały przerzucone do innych pozycji wyceny.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień Pro Tra Building
w zakresie ceny.
Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady
j
awności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2019,
poz. 1010 ze zm.) tj.: informacje techniczne, technologi
czne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
I
zba, oceniając poczynione przez Pro Tra Building zastrzeżenia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa załączników i szczegółowych wyjaśnień elementów, mających wpływ na
wysokość ceny, uznała, że nieskutecznym jest zastrzeżenie następujących dokumentów:
-
Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 12.05.2020r. – wyjaśnienia szczegółowe ,
-
Załącznik nr 2 do wyjaśnień - Kalkulacja kosztów wykonania zadania, za wyjątkiem ofert
podwykonawców i dostawców w zakresie w jakim ujawniają informacje o ich nazwach,
-
Załącznik do wyjaśnień z dnia 22.05.2020r. – wyjaśnienia szczegółowe,
- Koszt
orys ofertowy, załączony do wyjaśnień z dnia 22.05.2020r.
- Z
estawienie materiałów niezbędnych do realizacji tymczasowej pętli tramwajowej, za
wyjątkiem ofert podwykonawców i dostawców oraz faktur w zakresie w jakim ujawniają
informacje o ich nazwach,
Po
przeanalizowaniu wyjaśnień przedstawionych w tych dokumentach, Izba doszła do
przekonania, że nie zawierają one żadnych informacji, które mogłyby podlegać ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa a ich ujawnienie w żaden sposób nie naruszy interesu
wykonaw
cy czy jego przewagi konkurencyjnej. Wskazane wyżej dokumenty ujawniają
przede wszystkim informacje dotyczące składników ceny oferty, która co do zasady ma
charakter jawny
, podają czynniki wpływające na obniżenie ceny.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust.
3 Pzp nie sk
utkuje jednak uwzględnieniem odwołania, bowiem z uwagi na oddalenie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Pro Tra Building jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszenie to pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie t
ytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Wspólnego
Zamawiającego: Gmina Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji S.A.
kwotę 4 036 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści sześć złotych
zero groszy) ty
tułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokość 3 600zł,
zw
rotu kosztów dojazdu w kwocie 227 zł oraz noclegu w kwocie 209zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego p
ostępowanie o udzielenie
zamówienia na budowę wydzielonej trasy autobusowo-tramwajowej łączącej osiedle Nowy
Dwór z Centrum Wrocławia - odcinek od Parku Biznesu do ul. Rogowskiej. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
5 listopada 2019r. pod nr 2019/ S 213-521578.
W dniu 29.06.2020r. Odwołujący - Budimex S.A.- wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Pro Tra
Builiding, zaniechaniu odrzucenia oferty Pro Tra Builiding ze względu na istniejące podstawy
odrzucenia tej oferty, zaniechaniu odtajnienia
dokumentów i nieskutecznie zastrzeżonych
przez Pro Tra Building jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Pro Tra Building, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Pro -
Tra Building pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ"),
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
„ustawa uznk") w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Pro -
Tra Building pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji niezasadnie zastrzeżonych przez Pro Tra Building jako tajemnica
przedsiębiorstwa, pomimo, iż wykonawca nie wykazał wypełnienia przesłanek
warunkujących możliwość utajnienia przedkładanych przez Niego informacji, wskutek
czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu tych informacji i
dokumentów je zawierających;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurenci oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Pro Tra Buliding jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, odrzucenia odrzucenia oferty Pro Tra
Building ze względu na
wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, wyszczególnione w uzasadnieniu
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
przedkładanych w ramach pism z dnia 12 i 22 maja 2020 r.
W
uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że jego ofert uzyskała 97,35pkt w została
sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Pro Tra Building, pomimo
iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał,
że wyjaśnienia ceny, złożone przez Pro Tra Building w pismach z dnia 12 i 22 maja 2020r.
nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec
czego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Niemniej
bazując już tylko na jawnej części składanych przez Pro Tra Building deklaracji i wyjaśnień,
Odwołujący podniósł, że Pro Tra Building nie wykazał realności zaoferowanej przez siebie
ceny, zwłaszcza w odniesieniu do pozycji 6 zestawienia kosztów zadania.
Wskazał, że Zamawiający żądał wykazania i przedstawienia dowodów konkretnie
odnoszących się do ceny zaoferowanej w pozycji 6 Zestawienia kosztów zadania,
opiewającej za ten zakres na kwotę 100.000,00 zł netto (przy wartościach od 1.367.058,13 zł
do 2.650.283,03 zł oferowanych za ten zakres przez konkurencję). Tym samym, Pro Tra
Building obowiązany był do przedstawienia szczególnych okoliczności, odróżniających go od
innych wykonawców, które pozwoliły mu na kalkulację tego zakresu umowy na poziomie
100.000,00 zł, a swoje twierdzenia zobowiązany był udowodnić poprzez przedstawienie
szczegółowych kalkulacji czy ofert podwykonawców, które wyczerpywałyby wymagany dla
tej pozycji zakres pr
ac. Aspekt dowodowy w przypadku tak znacznych różnic w wycenie
przedmiotowego zakresu od wyceny dokonanej przez innych wykonawców był
w przedmiotowym przypadku szczególnie istotny, a zdaniem Odwołującego obowiązkowi w
tym zakr
esie, Pro Tra Building nie sprostał.
Odwołujący zakłada, że Pro Tra Building próbując wykazać realność ceny zaoferowanej za
wykonanie Technicznej pętli tramwajowej (pozycja 6 Zestawienia kosztów) posługiwał się
argumentacją o ujęciu pewnych kosztów dotyczących wykonania tego zakresu w innych
pozycjach Zestawienia kosztów złożonych wraz z ofertą i ewentualne wyliczenia, które
przedstawione byłyby w części tajnej składanych wyjaśnień, na takim błędnym założeniu były
oparte, nie stanowiąc tym samym dowodu wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny.
Tego typu argumentacja wynika już ze wstępnej (jawnej) części składanych przez Pro Tra
Building wyjaśnień, gdzie wykonawca ten wyraża pogląd o możliwości swobodnego
przenoszenia
kosztów
pomiędzy
pozycjami
kosztorysu/
formularza
cenowego
w postępowaniach, w których cena ma charakter ryczałtowy. Takie podejście Pro Tra
Building nie może zostać jednak zaaprobowane w warunkach niniejszego postępowania.
Przedmiotowe postępowanie jest bowiem o tyle specyficzne, że Zamawiający w kilku
miejscach dokumentacji postępowania zaznaczył, że przewiduje możliwość wyłączenia
z zakresu zamówienia pewnych elementów prac, akcentując taką możliwość zwłaszcza
w przypadku Te
chnicznej pętli tramwajowej wraz z infrastrukturą. Odwołujący przywołał treść
pkt 4.7 OPZ, pkt 21.13 SIWZ, Załącznika nr 1A IDW.
Zdaniem Odwołującego, przedkładane wraz z ofertą Zestawienie Kosztów Zadania
(Załącznik nr la) nie pełniło w przedmiotowym postępowaniu waloru wyłącznie
informacyjnego, stanowiąc istotną część składową oświadczenia wykonawcy w przedmiocie
ceny. Każda z pozycji w ramach przedłożonego Zestawienia Kosztów Zadania winna
referować konkretnie do zakresu prac do wykonania w tym elemencie, wynikającego z Opisu
Przedmiotu Zamówienia. Konieczność zachowania takich zasad kalkulacji (a więc
przypisywania do danej pozycji Zestawienia Kosztów Zadania wszelkich kosztów z tą
pozycją związanych), wynika bezpośrednio już z samych postanowień zasadniczej części
SIWZ, pkt 21.5 SIWZ, pkt 21.8 SIWZ, pkt 21.9 SIWZ, pkt 21.19 SIWZ, 17.5.1.2 SIWZ.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
wyszczególnione w przedstawianych kalkulacjach pozycje powinny bronić się w ramach
k
osztów tam wskazanych, bez ich przerzucania na inne elementy.
Odwołujący zakłada, że Pro Tra Building w wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2020 r. zaprzeczył,
aby zaoferowana cena za wykonanie pozycji 6 Zestawienia kosztów zadania była rażąco
niską, jednakże nie sprostał on swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Wszelkie kalkulacje czy założenia powinny udowodnić Zamawiającemu, że
bez przerzucania kosztów na inne pożycie, komplet czynności niezbędnych do wykonania
Technicznej
pętli tramwajowej Pro Tra Building ma możliwość wykonać za sumaryczna
kwotę 100.000,00 zł netto
Zdaniem Odwołującego absolutnie minimalną wartością za wykonanie zakresu z pozycji
6 Zestawienia Kosztów Zadania jest zaoferowana przez Budimex S.A. kwota około 1,3 mln
złotych netto. Wartość tej pozycji Odwołujący skalkulował po wszechstronnym rozpoznaniu
rynku i dostępnych ofert podwykonawców, a rynkowość tej wartości potwierdzają również
oferty
złożone
przez
pozostałych
konkurentów
w
ramach
po
stępowania.
Ze wszechstronnego zbadania rynku dostawców materiału, wynika, że zaoferowana przez
Pro Tra Building kwota za wykonanie technicznej pętli tramwajowej wraz z infrastrukturą nie
pokrywa nawet
kosztów materiału za jeden z najistotniejszych pod względem rzeczowym
element prac dotyczący tego zakresu (budowa nawierzchni toru o konstrukcji tradycyjnej,
który wymagałby wykorzystania następującego asortymentu:
-
Szyny typu 49E1 w gat. R260 dł. 18m - ilość 46,229Mg x ok. 3.240,00 PLN netto=
148.781,96 PLN netto;
-
Podkłady strunobetonowe PT-99/SB/Ri60 - ilość 687szt x ok. 211,00 PLN netto=
144.957,00 PLN netto;
-
Przytwierdzenia szyn do podkładów typu SB4 z wkładką WIW49 - ilość 2.746szt x ok.
8,87 PLN netto = 24.357,02 PLN netto.
Co za ty
m idzie, koszt samego materiału za jeden z elementów prac do wykonania
w zakresie technicznej pętli tramwajowej wraz z infrastruktura ponad trzykrotnie przewyższa
wartość, którą za wykonanie tego elementu przewidział Pro Tra Buildina. co unaocznia
całkowita nierealność kwot zaoferowanych przez tego wykonawcę za ten zakres prac. Do
kosztów materiału tego zakresu należałoby dodatkowo doliczyć koszty robót towarzyszących
(odwodnienia, elektryki, sygnalizacji, korekty układu drogowego dla pętli) oraz mocno
wartościowego zakresu jakim jest budowa trakcji tramwajowej i innych niezbędnych
materiałów, co wg oferty Budimex S.A. daje łączną kwotę wykonania pętli technicznej
1.367.058,13 PLN netto i jest to wartość niemożliwa do dalszych optymalizacji.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Pro Tra Building za wykonanie technicznej pętli
tramwajowej zaoferowało cenę nierealistyczną, całkowicie oderwaną od realiów rynkowych,
a jej realności nie wykazało w ramach przedkładanych przez siebie wyjaśnień.
Odwołujący, uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pro Tra Building jako
niezgodnej z treścią SIWZ, wskazał, że poz. 6 zawiera tak nierealistyczną cenę, że
niemożliwym jest aby za kwotę 100 000zł wykonano zakres prac przypisany do tej pozycji,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w treści SIWZ. Odwołujący zakłada, iż z
wyjaśnień przedłożonych przez Pro Tra Building wynikać mogą elementy wskazujące na ich
niezgodność z treścią SIWZ.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzu
cenia oferty Pro Tra Building jako stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podniósł że praktyka polegająca na przerzuceniu
części kosztów do innych pozycji rozliczeniowych gwarantuje temu wykonawcy osiągnięcie
wyższego wynagrodzenia w sposób nieuzasadniony, narażając Skarb Państwa na
nieracjonalność wydatkowania środków publicznych. Zdaniem Odwołującego, Pro Tra
Building założył w sposób nieuprawniony (wbrew wymaganiom Zamawiającego) już na
etapie przetargu, że ten zakres robót nie będzie realizowany, stąd spodziewając się jego
wyłączenia, koszty z nim związane ujął w innych „bezpieczniejszych" pozycjach
rozliczeniowych. Porównując ceny za inne pozycje rozliczeniowe zawarte w Zestawieniu
Kosztów Zadania, należy przyjąć, że te koszty rozłożone zostały na pozostałe pozycje
z Zestawienia, w tym przykładowo na pozycję 1 Zestawienia, gdzie cena oferowana przez
Pro Tra Building znacznie przewyższa ceny zaoferowane przez konkurencję, przewyższając
standardy rynkowe dotyczące wykonania takiego zakresu prac. Takie działanie Pro Tra
Building prowadzi do sytuacji, w której w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
zastrzeżenia poczynionego w dokumentacji przetargowej i odstąpienia od wykonania
technicznej pętli tramwajowej wraz z infrastrukturą, Zamawiający i tak zapłaci za wykonanie
tej pętli tramwajowej, która de facto nie zostanie wykonana, co będzie stanowić brak
oszczędności dla gminy i nieuzasadniony koszt, a dla oferenta dodatkowy (nieuzasadniony)
zysk. W takiej sytuacji pomimo
wyłączenia zakresu związanego z wykonaniem pętli
tramwajowej, w związku z tym, że koszty z nią związane znajdują się w innych pozycjach
rozliczeniowych oferty Pro Tra Building, Zamawiający i tak poniósłby bowiem koszt
elementów związanych z tym zakresem.
J
ednym z najczęściej ujawnianych czynów nieuczciwej konkurencji w zamówieniach
publicznych jest manipulowanie ceną lub jej częściami. Za czyn nieuczciwej konkurencji
może być uznane takie działanie, które polega na manipulowaniu ceną oferty, np. poprzez
okr
eślanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie
rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją
zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych
cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja
dokonanych wycen. W przedmiotowym przypadku taka manipulacja, której dopuścił się Pro
Tra Building godzi tak w interesy innych wykonawców, kalkulujących poszczególne pozycje
rozli
czeniowe zgodnie z zasadami wynikającymi z wytycznych Zamawiającego, a nade
wszystko w interesy klienta (Zamawiającego), który nie miałby możliwości realizacji
zastrzeżonych przez siebie uprawnień (wyłączenia niektórych zakresów rzeczowych) bez
uszczerbku
dla swojego budżetu (zmuszony zostałby bowiem do ponoszenia kosztów prac,
których nie wykonano).
Pro Tra Building,
oferując wykonanie pętli tramwajowej na tak niskim poziomie cenowym
działała w sposób świadomy w celu „zabezpieczenia" możliwie jak największej kwoty
rozliczanej z tytułu przedmiotowej umowy. Takie działanie Wykonawcy należy uznać za
podjęte na szkodę Zamawiającego, który bez względu na zakres wyłączenia, obowiązany
byłby do ponoszenia niewspółmiernych kosztów realizacyjnych. Wyjaśnienia ceny Pro Tra
Building mogą wskazywać, że koszty wykonania technicznej pętli tramwajowej wraz z
infrastrukturą zostały ulokowane w innej pozycji, a zatem Pro Tra Building mogła dokonać
tzw. „przerzucenia" kosztów do innych pozycji cenowych.
Odwołujący wskazał, że manipulowanie cenami, polegające m.in. na zaniżaniu ceny
cząstkowej, czy też „przerzucanie" kosztów w ramach pozycji w wycenach stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia odrzucenie oferty Pro Tra Building na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie
zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień Pro Tra Building w zakresie ceny,
Odwołujący podnosi, że w jego ocenie, Pro Tra Building ograniczył się jedynie do
poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania,
że tak rzeczywiście jest. Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługuje fakt, że w zakresie
wyjaśnień złożonych przez Pro Tra Building w ramach pisma z dnia 22 maja 2020 r.,
wykonawca ten odwołał się jedynie do zastrzeżenia dokonanego w ramach pisma z dnia 12
maja 2020 r., nie indywidualizując w żadnej mierze i nie wykazując, z jakich względów te
konkretne informacje, które przedstawione zostały w piśmie z dnia 22 maja 2020 r.
(odmienne przecież od informacji przedstawianych w ramach pisma z dnia 12 maja 2020 r.)
zasługują na ochronę jako objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uznając poczynione zastrzeżenie wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami za
zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie
prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego Wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Pro Tra Building nie wykazał przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzeżonych informacji. Niezależnie od tego, Odwołujący podniósł, że
uzasadnienie dokonanych zastrzeżeń jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem
Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że
ogólnie sformułowanie uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie weryfikacji oferty i wyjaśnień tego
wykonawcy przez konkurencyjnych wykonawców ubiegającym się o przedmiotowe
zamówienie. Zapewne, zdaniem Odwołującego, Pro Tra Building przedstawił ogólną jedynie
kalkulację ceny, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań, dostępnych wyłącznie
dla tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zapewne
zostały przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez
jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji, co
także powinno mieć znaczenie dla uznania zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa za bezpodstawne. Zastrzeżone informacje nie miały wartości gospodarczej,
a ich utajnienie miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom
weryfikacji oferty Pro Tra Buiiding, która w świetle okoliczności przedstawionych powyżej
obarczona jest szeregiem wad.
W konsekwencji, Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający nie odtajnił informacji
z
astrzeżonych przez Pro Tra Buiiding, to wykonawcy nie mogą zgłosić adekwatnej
argumentacji, ani powołać dowodów, które wykazywałyby twierdzenia przeciwne do
zawartych w wyjaśnieniach. Ciężar dowodowy przechodzi więc na Zamawiającego.
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Pro Tra Building wnieśli o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
In
teres Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty daje Odwołującemu
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęły oferty 4 wykonawców, z
następującymi cenami:
1. Pro Tra Building sp. z o.o.
– 81 228 093zł
2. Budimex S.A.
– 84 977 053,30 zł
3. Skanska S.A.
– 88 517 049,41 zł
4. Strabag S.A.
– 94 613 976,80zł
Zamawiający podał, że kwota, jaką przeznaczył na realizację zadania została ustalona na
poziomie 119 550
680, 20 zł
W poz. 6
Zestawienia kosztów zadania - wykonanie technicznej pętli tramwajowej wraz
infrastrukturą Pro Tra Building podał kwotę 100 000zł netto, Budimex - 1 367 058,13zł,
Skanska - 2 650
283,03zł, Strabag - 2 398 682,27zł,
Pkt 21.5. SIWZ:
Cena oferty wymieniona w Formularzu Oferty powinna wynikać
z Załącznika nr 1a do IDW Zestawienia kosztów zadania,
Pkt 21.8 SIWZ:
Wartości wymienione w poszczególnych pozycjach Zestawienia kosztów
zadania są kwotami ryczałtowymi i obejmują wszelkie koszty i wydatki poniesione celem
wykonania umowy,
Pkt 21.9. SIWZ:
Zapłata nastąpi za faktycznie wykonane prace projektowe i wykonane roboty
budowlane,
Pkt 21.19. SIWZ:
Przyjmuje się, że koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia,
których nie ujęto w odrębnych pozycjach Zestawienia kosztów zadania, Wykonawca
powinien ująć w poszczególnych cenach jednostkowych.
Pkt 17.5.1.2. SIWZ:
Kompletna oferta musi zostać sporządzona w postaci elektronicznej i
zawierać zestawienie kosztów zadania sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1a do IDW opatrzone kwalifikowanym podpisem złożonym przez właściwe
podmioty.
Izba ustaliła, że pkt 4.7 OPZ „Budowa TAT wraz z Infrastrukturą oraz przebudową
kolidujących sieci na odcinku od km 2+950 do ul. Rogowskiej” tiret 4 Zakres zamówienia
obejmuje również budowę technicznej pętli tramwajowej w rejonie skrzyżowania ul.
Strzegomskiej i ul.
Rogowskiej oraz przebudowę wlotu uf. Rogowskiej w granicach zakresu
ZRID.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do rezygnacji z budowy pętli technicznej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą (w tym: odwodnienie, oświetlenie, trakcja) w przypadku
jednoczesnego lub wcześniejszego zakończenia budowy odcinka TAT w ul. Rogowskiej wraz
z pętlą „Nowy Dwór", realizowanej w ramach odrębnego zamówienia. W przypadku
rezygnacji, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone o wartość tego zakresu
robót, określony w ofercie.
W pkt 21.13
SIWZ Zamawiający zastrzegł możliwość odstąpienia od realizacji niektórych
pozycji Zestawienia Kosztów Zadania Załącznik nr 1a, w szczególności z poz.
6.
ID W Załącznik nr 1a Zestawienie kosztów zadania poz. 6 techniczna pętla tramwajowa wraz
z infrastrukturą: Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od realizacji zakresu
robót.
Zamawiający w dniu 29.04.2020r. wezwał w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a Pzp Pro Tra Building do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi, pismem z dnia 12.05.2020r., wykonawca złożył
wyjaśnienia, w których m.in., wskazał na ryczałtowy charakter zamówienia, to że jest firmą
lokalną, posiada niskie koszty ogólne działalności, bo nie ma rozbudowanej organizacji
wewnętrznej, która generuje wysokie koszty. Wskazał także, że posiada dobrą znajomość
rynku lokalnego, opiera się do lokalnych dostawcach i podwykonawcach, a wieloletnia
współpraca pozwala mu na uzyskanie wysokich rabatów. Podał, że zrealizował szereg
inwestycji drogowy
ch na terenie Wrocławia a także aktualnie realizuje w ramach tej samej
inwestycji wcześniejsze odcinki zadań objęte odrębnymi umowami. Wykonawca nawiązał już
współpracę z dostawcami i może przyjąć do realizacji kolejny odcinek inwestycji po
mniejszych kosz
tach ogólnych. Wykonawca planuje główną część robót – branżę drogową i
sanitarną wykonać bez udziału podwykonawców. Posiada własny personel i park
maszynowy. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca przedstawił, objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa: Załącznik nr 1, dowody: kalkulacje kosztów wykonania zadania oraz oferty
podwykonawców a także politykę sytemu ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pkt 1 pisma przedstawił uzasadnienie objęcia tych dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W uzasadnien
iu wskazał m.in., że zastrzegane informacje mają charakter informacji
organizacyjnych i posiadają wartość gospodarczą. Wyjaśnienia wraz z obliczeniami
prezentują w jaki sposób wykonawca organizuje proces budowlany oraz na jakiej podstawie
był w stanie zaoferować taką cenę. Ujawnienie sposobu wyceny określonych zakresów robót
przez podwykonawców, przy znanych założeniach projektowych, może utrudnić
konkurowanie w przyszłych postępowaniach i doprowadzić do szkody po stronie wykonawcy.
Wykonawca zaznaczył także, że poza dwoma podwykonawcami wskazanymi w ofercie jako
tzw. znani podwykonawcy lub podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby, pozostali
podwykonawcy, usługodawcy nie byli wskazywani w ofercie i nie są znani jako podmioty
współpracujące z wykonawcą. Jest to element przewagi konkurencyjnej, wszystkie podmioty,
z którymi współpracuje to podmioty z rynku lokalnego, niekonieczne znane innym
wykonawcom. W wyjaśnieniach zawarta jest gotowa baza danych podwykonawców z
Wrocławia i okolic, wyspecjalizowanych w wykonywaniu określonego zakresu robót
budowlanych. Stworzenie takiej bazy zajęło wykonawcy dużo czasu, wiązało się z kosztami
a zatem baza ta ma wymierną wartość gospodarczą. Z kolei kalkulacja załączona do
wyjaśnień jest wynikiem wieloletnich doświadczeń w realizacji różnych zadań
inwestycyjnych. Uzyskane ceny z ofert podwykonawców, jak i zakładane nadwyżki
finansowe dla poszczególnych pozycji są więc efektem wieloletniego doświadczenia oraz
dobrych praktyk stosowanych u wykonawcy, dzięki którym możliwe jest zaoferowanie
konkurencyjnej ceny. Wykonawca wskazał, że strategia budowania ceny oraz minimalizacja
kosztów własnych i wycena wysokości marży, dają przewagę konkurencyjną i posiadają
wartość gospodarczą.
Pismem z dnia 18.05.2020r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
Pro Tra Building do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu w odniesieniu do poz. 6 zestawienia kosztów zadania Techniczna
pętla tramwajowa wraz z infrastrukturą, w szczególności w zakresie oszczędności metody
wykonania zamówienia w tym zakresie i wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, na którą to okoliczność powołuje się wykonawca w
swoich wyjaśnieniach. Zamawiający podał, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
dotyczyły całkowitej ceny oferty i nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do właściwego
skalkulowania ceny w zakresie poz. 6 zestawienia kosztów zadania. Zamawiający wskazał,
że sposób kalkulacji ceny za poszczególne pozycje, mimo ryczałtowego charakteru na dla
niego istotne znaczenie, z uwagi na zastrzeżenie co do możliwości odstąpienia od realizacji
niektórych pozycji Zestawienia kosztów zadania, w szczególności z poz. 6.
W odpowiedzi z dnia 22.05.2020r., wykonawca Pro Tr
a Building powołując się na
uzasadnienie przedstawione przy piśmie z dnia 12.05.2020r. zastrzegł treść załącznika do
pisma wraz z dodatkowymi dokumentami, obrazującymi sposób wyceny przez wykonawcę
poz. 6, stosowane mechanizmy ustalania kosztów, w tym ich minimalizowania i
przypisywania kosztów do poszczególnych grup robót.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający wymagał obliczenia ceny ofertowej w oparciu o Załącznik nr 1a do IDW
Zestawienie
kosztów zadania. Wartości wymienione w poszczególnych pozycjach
Zestawienia kosztów zadania, jak i całkowite wynagrodzenie mają charakter ryczałtowy
i obejmują wszelkie koszty niezbędne do realizacji zadania.
Porównując wartość szacunkową zamówienia z cenami ofert, zauważyć trzeba, że wartość
szacunkowa zamówienia ustalona na kwotę ponad 121 mln zł została zawyżona względem
cen ofert, które były na poziomie od ponad 81mln do ponad 88 mln, a najdroższa z ceną
ponad 94 mln zł. Z tych względów wartość szacunkowa, odbiegająca od cen rynkowych
ofert, nie mo
gła być miarodajnym odniesieniem przy badaniu rzetelności wyceny
poszczególnych ofert. Podkreślenia wymaga, że wszystkie złożone w tym postępowaniu
oferty
były zbliżone pod względem ceny, a cena oferty Pro Tra Building jest jedynie o 4,5%
niższa od ceny oferty Odwołującego. Już samo stwierdzenie tego faktu nie pozwala uznać,
że cena oferty Pro Tra Building jest ceną odbiegająca od realiów rynkowych, za którą nie jest
możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący kwestionował jedną z pozycji Zestawienia kosztów zadania, odnoszącą się do
wykonania technicznej pętli tramwajowej wraz infrastrukturą Pro Tra Building, którą
wykonawca wycenił na kwotę 100 000zł netto, podczas gdy cena oferty Odwołującego w tej
pozycji przekraczała kwotę 1,3 mln zł. Podnosił, że cena tej pozycji jest nierealna i odbiega
od realiów rynkowych.
W tym postępowaniu o zamówienie publiczne pomimo ustalenia ryczałtowego charakteru
zamówienia, Zamawiający wymagał wyodrębnienia cen ryczałtowych za wskazane
w Zestawieniu kosztów pozycje. Z uwagi na wyodrębnienie elementów składających się na
cenę ryczałtową, należy uznać, że co do zasady pozycje ujęte w Zestawieniu kosztów mogą
być przedmiotem badania pod kątem rzetelności ich wyceny. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp
dopuszcza badanie
nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych,
które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy
u
stalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w
znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma
znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny
oferty
, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp należy wykazać, że jej zaniżenie ma
istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty. Zdaniem Izby, w tym postępowaniu
udział procentowy wartości poz. 6 w odniesieniu do całkowitych cen ofert wynosi ok. 2 %.
Oznacza to, że poz. 6 nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej
ceny ofertowej a zatem jej ewentualne zaniżenie nie może skutkować odrzuceniem oferty.
Wykonanie tymczasowej pętli tramwajowej, objętej poz. 6 jest jedynie jednym z elementów
całego zamówienia, którego wartość ryczałtowa wynosi ponad 81mln zł. Nawet gdyby
przyjąć - jak twierdzi Odwołujący - że cena oferty Pro Tra Building jest zaniżona w poz. 6
o ok. 1,3 mln zł, to uwzględniając w cenie oferty tego wykonawcy te brakujące koszty
całkowita cena oferty i tak byłaby najniższa.
Niezależnie od powyższych ustaleń, Izba oceniła złożone przez Pro Tra Building wyjaśnienia
elementów, mających wpływ na wysokość ceny, złożone dnia 12 i 22 maja 2020r. i uznała,
że są one wystarczające, spójne i logiczne i potwierdzają możliwość obniżenia ceny za poz.
6 zamówienia. Ze złożonych przez Pro Tra wyjaśnień wynika, że wykonawca posiada
szczególnie sprzyjające okoliczności, które umożliwiają mu obniżenie ceny tj. posiada
zn
aczną, kosztowną część materiału koniecznego do wykonania zakresu zamówienia z
poz.6
: szyny, rozjazdy, krawężniki, które zakupił po korzystnych cenach. Istotne z punktu
widzenia oszczędności jest także to, że Pro Tra Building jest firmą lokalną i aktualnie
realizuje w ramach tej samej inwestycji większość odcinków trasy autobusowo –
tramwajowej we Wrocławiu, co pozwala na dodatkowe obniżenie i optymalizację kosztów
realizacji tej części zadania. Zdaniem Izby złożone przez Pro Tra Building wraz z
wyjaśnieniami kalkulacje oraz dowody w postaci ofert podwykonawców, dostawców w
sposób szczegółowy wskazują na możliwość obniżenia ceny w poz. 6. Trzeba mieć na
uwadze, że Zamawiający ustalił, że każda z pozycji Zestawienia kosztów ma charakter
ryczałtowy, a zatem wszelkie dodatkowe, szczegółowe kalkulacje składane przez
wykonawcę są nadmiarowe i mają jedynie charakter poglądowy.
Z tych względów Izba uznała, że oferta Pro Tra Building nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie
zachodzi przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba oddaliła zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pro Tra Building z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, wskazując, że Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i w
toku rozprawy nie wykazał, aby zachodziła jakakolwiek niezgodność z wymaganiami
Zamawiającego.
Niezasadnym jest zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Pro Tra Building jako stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na tzw. przerzucenie kosztów z pozycji 6, która może
nie być realizowana w toku zamówienia do innych pozycji Zestawienia kosztów. Odwołujący
nie uprawdopodobnił, że do takiego działania ze strony Pro Tra Building doszło, nie wykazał,
że koszty innych pozycji, które na pewno będą realizowane zostały w sposób
nieuzasadniony zawyżone. Zdaniem Izby, w oparciu o udzielone przez Pro Tra Building
wyjaśnienia w zakresie poz. 6, w których wykonawca wymienił czynniki wpływające na
możliwość obniżenia ceny, uznać należy, że nie doszło do manipulowania cenami
poszczególnych pozycji a koszty poz. 6 nie zostały przerzucone do innych pozycji wyceny.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień Pro Tra Building
w zakresie ceny.
Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady
j
awności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2019,
poz. 1010 ze zm.) tj.: informacje techniczne, technologi
czne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
I
zba, oceniając poczynione przez Pro Tra Building zastrzeżenia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa załączników i szczegółowych wyjaśnień elementów, mających wpływ na
wysokość ceny, uznała, że nieskutecznym jest zastrzeżenie następujących dokumentów:
-
Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 12.05.2020r. – wyjaśnienia szczegółowe ,
-
Załącznik nr 2 do wyjaśnień - Kalkulacja kosztów wykonania zadania, za wyjątkiem ofert
podwykonawców i dostawców w zakresie w jakim ujawniają informacje o ich nazwach,
-
Załącznik do wyjaśnień z dnia 22.05.2020r. – wyjaśnienia szczegółowe,
- Koszt
orys ofertowy, załączony do wyjaśnień z dnia 22.05.2020r.
- Z
estawienie materiałów niezbędnych do realizacji tymczasowej pętli tramwajowej, za
wyjątkiem ofert podwykonawców i dostawców oraz faktur w zakresie w jakim ujawniają
informacje o ich nazwach,
Po
przeanalizowaniu wyjaśnień przedstawionych w tych dokumentach, Izba doszła do
przekonania, że nie zawierają one żadnych informacji, które mogłyby podlegać ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa a ich ujawnienie w żaden sposób nie naruszy interesu
wykonaw
cy czy jego przewagi konkurencyjnej. Wskazane wyżej dokumenty ujawniają
przede wszystkim informacje dotyczące składników ceny oferty, która co do zasady ma
charakter jawny
, podają czynniki wpływające na obniżenie ceny.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust.
3 Pzp nie sk
utkuje jednak uwzględnieniem odwołania, bowiem z uwagi na oddalenie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Pro Tra Building jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszenie to pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
