rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1868/20
KIO 1868/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę
DSV Air & Sea S
p. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110,
04-470 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę
DSV Air & Sea S
p. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110,
04-470 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. u
marza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego
ograniczenia
konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia
o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez
potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu
przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate),
podczas gdy posiadanie tego certyfikatu ni
e stanowi warunku niezbędnego na
potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem
świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym)
warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu
ewentualnego podw
ykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu
w p
ostępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia oraz zarzutu
dotyczącego ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty
sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język
polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie
znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach
prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą
prz
edkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym,
zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich
w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język
polski, z uwagi na ich
uwzględnienie i brak sprzeciwu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. k
osztami postępowania obciąża DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42,
05-850 Duchnice i:
3.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DSV
Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od
o
dwołania,
3.2.
zasądza od DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na
rzecz Skarb
u Państwa - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Marsa 110,
04-470 Warszawa
kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1868/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej na: „usługę przewozu
osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych”, nr
referencyjny: W/104/2020,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27.07.2020 r. pod nr 2020/S 143
– 352853 przez Skarb Państwa -
2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. W dniu 27.07.2020 r. opublikowano treść Ogłoszenie o zamówieniu (na
portalu:
https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog
).
W dniu 06.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfro
wym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DSV Air
& Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice zwany dalej: „DSV Air & Sea Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynność z 27.07.2020 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2020 r. (e-mailem). Zaskarżył:
1.1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu, polegającą na wszczęciu
postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem
lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych,
1.2. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaskarżam treść ogłoszenia o zamówieniu,
dla którego prowadzone jest postępowanie, z uwagi na brak określenia przedmiotu
zamówienia (przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa) oraz niekonkurencyjny,
naruszający uczciwą konkurencję sposób prowadzenia tego postępowania.
Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
2.1. w zakresie czynności z pkt 1.1 powyżej – art. 131i ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej
dalej:
„Pzp” w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie
postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób
transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy
cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta
na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”),
2.2. w zakresie czynności z pk 1.2 powyżej:
2.2.1. art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj.
przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest
postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający
potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej
jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka
znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do
postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści
ogłoszenia o zamówieniu,
2.2.2. art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji
w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania
(i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej
umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air
Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku
niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem
świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem
byłoby
obciążenie
obowiązkiem
posiadania
takiego
dokumentu
ewentualnego
podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest
niezbędny do jego przeprowadzenia,
2.2.3.
art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”)
w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby
dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na
język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie
znajduje jakiegokolwie
k uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma
on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku
postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności
wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego)
tłumaczenia dokumentu na język polski.
3. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.3.
nakazanie Zamawiającemu:
3.3.1.
w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.1 powyżej - unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ramowej, polegającą
na wszczęciu postępowania pomimo braku podstaw prawnych dla powyższego, a wada ta
nie może zostać usunięta w inny sposób;
3.3.2.
w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.1 powyżej – określenie przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom, stronom przyszłej umowy
ramowej, na identyfikację przynajmniej jej zakresu;
3.3.3.
w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.2 powyżej - wykreślenia obowiązku
posiadania i przedłożenia w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się
o zawarcie umowy ramowej, dla którego prowadzone jest postępowania, certyfikatu
przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate);
3.3.4.
w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.3 powyżej - wykreślenia obowiązku
przedkładania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język
polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego i dopuszczenie posłużenia się zwykłymi
tłumaczeniami poświadczonymi przez wykonawcę;
3.4.z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie,
3.5.w oparciu o art. 267 Tra
ktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wnoszę o skierowanie
do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej w niniejszej sprawie następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego
wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy art. 29 ust. 3 oraz 4 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy
instytucja zamawiająca jest związana umową ramową z jednym lub z kilkoma wykonawcami,
to może wszcząć nowe postępowanie na tożsamy przedmiot świadczenia a następnie
zawrzeć kolejną (tożsamą) umowę ramową skutkującą istnieniem równolegle kilku umów
ramowych na ten sam przedmiot ?
”.
Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę sformułowanych w treści odwołania
zarzu
tu z pkt 2.1 stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
p
odmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie
objętym sporem w niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał
Spraw
iedliwości Unii Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy
zostały dokładnie odzwierciedlone w przepisach Pzp. Jednocześnie, oświadczam, że
dodatkowe uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku zostanie przedstawione na rozprawie
przed KIO.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności
Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, a ich bezpośrednim następstwem może
być szkoda w majątku Odwołującego. W przypadku zaskarżenia czynności Zamawiającego
polegającej w ogóle na wszczęciu postępowania (pkt 1.1 petitum odwołania) interes
Odwołującego pozostaje oczywisty, ponieważ pozostaje on jedynym wykonawcą, z którym
Zamawiający związany jest wciąż obowiązującą (aż do 2025 r.) umową ramową na tożsamy
przedmiot świadczenia co umowa ramowa, która będzie zawarta w rezultacie
przeprowadzonego Postępowania. Można zatem przypuszczać, że w razie zawarcia nowej
umowy ramowej z podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego na identyczny
przedmiot świadczenia interes Odwołującego dozna uszczerbku. Nie można bowiem
wykluczyć, że Zamawiający zamiast udzielać zamówień realizacyjnych na podstawie już
zawartej umowy ramowej, będzie mógł arbitralnie tych samych zamówień udzielać na
podstawie nowej umowy ramowej. Tym samym w interesie
Odwołującego pozostaje
unieważnienie postępowania. Nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza),
że Zamawiający może wszcząć kolejne postępowanie na zawarcie kolejnej umowy ramowej
na tożsamy przedmiot świadczenia (przedmiot zaskarżenia z pkt 1.2 petitum odwołania), to
wskutek licznych nieprawidłowości zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący
jest obecnie pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie (nie posiada on bowiem
wymaganego certyfikatu przewoźnika lotniczego) albo jego możliwości ubiegania się o to
zamówienie (nową umowę ramową) są istotnie ograniczone (bezprawny wymóg
przedkładania dokumentów obcych wraz z tłumaczeniem przysięgłym, brak określenia
przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający identyfikację zakresu nowej umowy
ramowej). Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje wprowadzenie w treści
ogłoszenia o zamówieniu niezbędnych modyfikacji, umożliwiających mu ubieganie się
o zawarcie nowej umowy ramowej na równych zasadach z innymi podmiotami.
Zamawiający pozostaje jednostką wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego
prowadzi postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców – stron umów ramowych,
których przedmiotem pozostaje transport osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich
Sił Zbrojnych RP. Najczęściej nabywanie usług tego typu ma związek z udziałem
wydzielonych jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP w zagranicznych misjach wojskowych,
określanych mianem Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW). Funkcjonują one
w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych (np. Chorwacja), Unii Europejskiej (np.
Gruzja) czy Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (np. Kosowo, Afganistan, Łotwa,
Irak). W celu zapewnienia sobie usług niezbędnych na potrzeby transportu osób (żołnierzy)
lub towarów na potrzeby udziału Polskich Sił Zbrojnych w opisanych powyżej misjach
zagranicznych, Zamawiający zawarł szereg takich umów ramowych, w szczególności:
a) umowę ramową w przedmiocie przewozu osób transportem lotniczym w ruchu
mi
ędzynarodowym na potrzeby sił zbrojnych – ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 227-520589 w dniu
24.11.2018 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), umowa ta została zawarta z jednym wykonawcą
(Odwołującym) i wiąże strony do 24.11.2025 r.,
b) umowę ramową w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem
morskim w ruchu międzynarodowym – ogłoszenie o udzielenie zamówienia opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 211-518891 w dniu 31.10.2019 r., umowa
ta została zawarta w dniu 16.11.2018 r. z dwoma wykonawcami i wiąże do 16.11.2025 r.,
c) umowę ramową nr 499/12/5/2015 z 07.09.2015 r. w przedmiocie kompleksowej usługi
przewozu ładunków transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym, umowa ta została
zawarta z jednym z wykonawców (konsorcjum firm) i wiąże strony do 2022 r.
Z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania największe znaczenie ma
umowa wskazana w pkt
1.2 ppkt a) powyżej, tj. Umowa Ramowa z 2018 r. i to ona będzie
stanowiła punkt odniesienia dla dalszej argumentacji Odwołującego. Pomimo bowiem, że
Zamawiający pozostaje związany przywołaną powyżej Umową Ramową z 2018 r. (pozostaje
ona ważna do 16.11.2025 r.), z przyczyn nieznanych Odwołującemu zainicjował w dniu
27.07.2020 r. nowe postępowanie (w procedurze ograniczonej) o udzielenie zamówienia
publicznego, które ma wyłonić nowych wykonawców dla nowej umowy ramowej na ten sam
przedmiot umowy. Co więcej, nowa umowa ramowa ma zostać zawarta na okres 6 lat. Dla
pełnego obrazu zaistniałej sytuacji warto wskazać, że zawarcie Umowy Ramowej z 2018 r.
poprzedzone było postępowaniem prowadzonym w procedurze ograniczonej. W toku tego
postępowania wykluczony został jeden z wykonawców. Ostatecznie zatem tylko Odwołujący
złożył ofertę i przystąpił do Umowy Ramowej z 2018 r. Zamawiający wskazał kwotę, jaką
zamierzał przeznaczył na realizację zamówień w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Była to
kwota 73.764.000 PLN na 7 lat jej obowiązywania (2018-2025). Zamawiający i Odwołujący
pozostając związani Umową Ramową z 2018 r. zawarli (do dnia opublikowania ogłoszenia
o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie) w sumie 12 umów realizacyjnych
na łączną kwotę 10.584.187,87 PLN. To oznacza, że z kwoty podanej przez Zamawiającego
przy otwarciu ofert w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r.
wykorzystano (w przeciągu niecałych 2 z 7 lat) zaledwie 14,35% środków finansowych. Co
więcej, współpraca pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oparta na Umowie Ramowej
z 2018 r. przebiega pomyślnie, o czym świadczy fakt wystawienia przez przedstawiciela
Zamawiającego poświadczenia należytego wykonania usług przez Odwołującego w dniu
16.01.2020 r. Niezależnie od tego, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zainicjowania
postępowania, warto też wskazać na potrzeby opisu stanu faktycznego, że w treści
ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania Zamawiający bardzo lakonicznie określił
przedmiot zamówienia, dla którego prowadzi postępowanie. W pkt II.2.1 treści ogłoszenia
o zamówieniu wskazano jedynie, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej
na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił
Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Dodatkowo, w pkt III.2.1 ppkt 1.1 treści
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wprowadził nowy (nieznany) postępowaniu
prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wymóg posiadania przez stronę nowej
umowy ramowej certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's
Certificate), który to dokument musi zostać przedłożony Zamawiającemu już na etapie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z pkt
III.1.3) ppkt 7 treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zażądał, aby wszelkie
dokumenty przedkładane w toku postępowania a sporządzone w języku obcym były
składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego.
A contrario, zwykłe tłumaczenia są niewystarczające na potrzeby powyższego.
Odnośnie ZARZUTU DOT. WSZCZĘCIA NOWEGO POSTĘPOWANIA NA
ZAWARCIE NOWEJ UMOWY RAMOWEJ.
Na wstępie prezentowanej argumentacji jednoznacznie zaznaczył, że pomimo, że
celem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej w dziedzinie obronności
i bezpieczeństwa, to istota i cel takiej umowy odpowiada instytucji umowy ramowej
regulowanej przepisami o charakterze klasycznym (art. 99
– 101 Pzp), stąd zawarte w treści
uzasadnienia niniejszego odwołania odesłania do przepisów dotyczących zamówień
klasycznych (w szczególności Dyrektywy 2014/24/UE) znajdują pełne zastosowanie do
oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także
zawarty w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania opis stanu faktycznego, należy
jednoznacznie przyjąć, że postępowanie w ogóle nie powinno być prowadzone (stąd najdalej
posunięty zarzut odwołania z pkt 2.1 petitum). Zamawiający dąży bowiem do zawarcia
dwóch równolegle obowiązujących umów ramowych na ten sam przedmiot (zakres), co
w świetle przepisów art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp, jak również zasad przejrzystości i równego
traktowania wykonawców (z art. 7 ust. 1 Pzp), jest niedopuszczalne. Jak wynika
jednoznacznie z powołanego powyżej przepisu: Zamawiający udziela zamówień, których
przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na
warunkach określonych w umowie ramowej. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż na podstawie
zawartej Umowy Ramowej z 2018 r., Odwołujący nie może skutecznie domagać się od
Zamawiającego udzielenia mu zamówień realizacyjnych nią objętych. Brak roszczenia w tym
zakresie wynika m.in. bezpośrednio z zapisów § 1 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., jak
również z ogólnego charakteru umów ramowych. Charakter ten odzwierciedlony został
w definicji umowy ramowej zawartej w art. 2 pkt 9a Pzp: celem umowy ramowej jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym
okresie. W tym sensie z
awarcie umowy ramowej ma na celu ułatwienie zamawiającemu
udzielania powtarzających się, przewidywanych w danym okresie czasu zamówień
publicznych i jest jednym z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówień (tzw.
zamówień realizacyjnych) odpowiadających na konkretne potrzeby zamawiającego. Etap ten
polega przy tym na wyborze wykonawcy lub wykonawców, którzy, przez określony czas,
będą realizować zamówienia objęte umową ramową na uzgodnionych warunkach. Jak
z powyższego wynika, umowa ramowa stanowi ułatwienie dla zamawiającego, który
antycypuje konieczność zaspokojenia określonych, powtarzających się potrzeb
w przyszłości. Ułatwienie to polega na możliwości wyboru wykonawców, którzy te potrzeby
będą w stanie zaspokoić na określonych warunkach, zanim konkretna potrzeba się
zmaterializuje, co w dużym stopniu upraszcza udzielanie zamówień realizacyjnych, nie rodzi
bowiem po stronie zamawiającego konieczności przeprowadzania odrębnego, długotrwałego
postępowania na każde takie zamówienie. Jednocześnie zawarcie umowy ramowej nie
zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówień realizacyjnych w przypadku, w którym
nie będzie takiej potrzeby. Wracając zatem do Umowy Ramowej z 2018 r. należy uznać, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych,
jeśli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym
w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Jeśli jednak taka potrzeba
wystąpi, to zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do
Odwołującego na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia.
Jak podkreśla się w literaturze: charakter umowy ramowej nie przeszkodził bowiem
ustawodawcy w nałożeniu na zamawiających obowiązku oferowania zamówienia do
wykonania w ramach istniejącej umowy ramowej. Obowiązek ten wynika z treści art. 101a
Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela (a nie: „może udzielić”) zamówień, których
p
rzedmiot objęty jest umową ramową, wykonawcy lub wykonawcom, z którymi jest ona
zawarta. Dopiero zatem brak zainteresowania ze strony tych wykonawców umożliwi
zamawiającemu udzielenie zamówienia w inny sposób. W kontekście powyższego warto
wskazać, że Zamawiający, zawierając Umowę Ramową z 2018 r. z jednym wykonawcą
(Odwołującym), zabezpieczył się przed brakiem zainteresowania ze strony wykonawcy
poszczególnymi zamówieniami realizacyjnymi, wprowadzając obowiązek wykonawcy do
udziału w postępowaniach zmierzających do udzielenia tych zamówień (§ 10 ust. 1 Umowy
Ramowej z 2018 r.). Zgodnie też z § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., z chwilą
wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego
zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest
zobowiązany do złożenia takiej oferty. Dopiero zatem w przypadku, gdyby z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego nie doszłoby do zawarcia umowy realizacyjnej na dane,
konkretne zamówienie (np. brak złożenia oferty, nieprzystąpienie do zawarcia umowy),
Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia tego zamówienia poza Umową Ramową
z 2018 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Musiałby on zatem ogłosić
jednostkowe postępowanie na udzielenie tego konkretnego zamówienia publicznego, poza
obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. Na ograniczone możliwości udzielania zamówień
publicznych poza obowiązującą umową ramową (w tym konkretnym przypadku: poza
Umową Ramową z 2018 r.) wskazuje się w literaturze w kontekście sytuacji, w której
zamawiający chciałby doprowadzić do uzyskania ceny za realizację zamówienia
cząstkowego korzystniejszej niż ta, która oferowana mu jest na podstawie umowy ramowej.
W takim przypadku zamawiający może skorzystać z klauzul rewizyjnych, jeśli takie zostały
przewidziane w umowie ramowej lub ogłosić odrębne postępowanie na udzielenie danego
zamówienia realizacyjnego. Przepisy nie przewidują natomiast sytuacji, w której w obrocie
funkcjonowałoby kilka równoległych umów ramowych obejmujących ten sam przedmiot
(zakres), co umożliwiałoby zamawiającemu dowolne, arbitralne udzielanie zamówień
realizacyjnych w ramach wybranej umowy ramowej. W świetle powyższego umowa ramowa
jawi się jako instytucja zbliżona do poniekąd dynamicznego systemu zakupów, ze wszelkimi
tego odrębnościami a zwłaszcza tą, podstawową, tzn., że umowa ramowa stanowi system
zamknięty – raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają
oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Jak wskazuje się bowiem w motywie 60
preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: (…) nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości
przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Podobnie w dokumencie wyjaśniającym
Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 dot. umów ramowych (CC/2005/03_rev 1) podniesiono,
że umowa ramowa jest systemem zamkniętym, do którego nie mają dostępu ani nowi
(dodatkowi) zamawiający, ani wykonawcy. Zawarcie równoległej, dodatkowej umowy lub
umów ramowych na ten sam przedmiot (na co wskazuje wszczęcie postępowania)
stanowiłoby de facto dopuszczenie nowych wykonawców do realizacji zamówień objętych
pierwotną umową ramową (w tym konkretnym przypadku: Umowa Ramowej z 2018 r.), być
może nawet na korzystniejszych dla nich warunkach, czyli obejście przepisów zakazujących
dokonywania nieuprawnionych zmian podmiotowych w umowie ramowej. Prowadziłoby to do
dowolnego, arbitralnego rozszerzania przez zamawiającego kręgu wykonawców
dopuszczonych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego pierwotną umową ramową
oraz zupełnej dowolności w wyborze wykonawcy. Zamawiający mógłby bowiem doprowadzić
do zawarcia wielu umów ramowych z różnymi wykonawcami lub grupami wykonawców,
segmentując sztucznie rynek, a następnie dowolnie wyznaczać, na podstawie sobie tylko
znanych kryteriów, wykonawcę realizującego dane zamówienie cząstkowe. Na marginesie,
pozostaje otwartym pytanie, dlaczego Zamawiający postanowił zainicjować tylko jedno
postępowania mające na celu zawarcie równoległej umowy ramowej do jednej z tych, które
wiążą Zamawiającego. Co więcej, dopuszczenie omawianej możliwości (do czego w prosty
sposób prowadzi rozstrzygnięcie postępowania) doprowadziłoby do sytuacji, w której
zamawiający mógłby udzielać zamówień preferowanemu przez siebie wykonawcy lub
wykonawcom, będącym stronami jednej z zawartych umów ramowych, de facto wykluczając
z rynku na bardzo długi okres (w przypadku umowy ramowej, która będzie zawarta w wyniku
postępowania: 6 lat) innego wykonawcę (w tym konkretnym przypadku: Odwołującego),
z którym zawarł pierwotną umowę ramową. Co więcej, ten właśnie wykonawca
(w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym: Odwołujący) przez cały okres trwania pierwotnej
umowy ramowej musiałby pozostawać w gotowości i utrzymywać niezbędny potencjał
pozwalający na jej realizację w maksymalnym, przewidzianym przez Zamawiającego,
zakresie. W normalnych warunkach (przy założeniu zgodności działań Zamawiającego
z przepisami Pzp) ten wysiłek organizacyjny jest jednak kompensowany i minimalizowany
gwarancją, iż w przypadku pojawienia się po stronie Zamawiającego zapotrzebowania
dotyczącego transportu lotniczego osób w ruchu międzynarodowym, zapotrzebowanie to
będzie realizowane w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Na podstawie znajomości rynku,
na którym operuje Zamawiający, Odwołujący mógł ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia
po stronie Zamawiającego realnego zapotrzebowania na transport lotniczy osób w okresie
obowiązywania Umowy Ramowej z 2018 r. Ewentualne, nieuprawnione, zawarcie przez
Zamawiającego równoległej umowy ramowej na ten sam przedmiot prowadziłoby także do
sytuacji, w której przedmiot kilku umów ramowych (maksymalny ich zakres) byłby
nieidentyfikowalny. Ani Odwołujący, ani wykonawcy drugiej umowy ramowej, nie byliby
bowi
em w stanie ustalić, jakie wolumeny przewozów będą realizowane na podstawie danej
umowy, a co za tym idzie, jakie zasoby powinny zostać zagwarantowane (jakie zasoby
powinny pozostawać w gotowości) na potrzeby każdej z nich, nie wspominając o braku
możliwości ustalenia ceny za realizację świadczeń objętych tymi umowami. Za słusznością
twierdzenia, iż wszczęcie przez Zamawiającego kolejnego postępowania na zawarcie nowej
umowy ramowej (obok Umowy Ramowej z 2018 r.) pozostaje niezgodne z art. 101a ust. 1
pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
, przemawiają także przepisy Pzp ustalające maksymalny
termin, na jaki może zostać zawarta dana umowa ramowa (np. art. 131i ust. 2 Pzp dla
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Przepisy dotyczące maksymalnego
te
rminu, na jaki może zostać zawarta umowa ramowa zostały wprowadzone aby uchronić
rynek (wykonawców, którzy nie są stronami zawartej umowy ramowej) przed nadmiernym
ograniczaniem konkurencji przez zamawiającego poprzez długotrwałe wyłączenie z rynku
zamówień określonego rodzaju. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje
art. 100 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej
do ograniczania konkurencji. A contrario, raz zawarta umowa ramowa wyłącza określony
w niej zakres (przedmiot umowy) z rynku na czas jej trwania, przy czym zawarcie umowy
ramowej zgodnie z prawe
m sankcjonuje takie wyłączenie. Potwierdzenie zatem
dopuszczalności działań Zamawiającego w postępowaniu i doprowadzenie do sytuacji,
w której zawiera on kilka równoległych i niejako konkurujących ze sobą umów ramowych na
ten sam przedmiot prowadziłoby do sytuacji, w której ograniczenia co do jej maksymalnego
czasu trwania straciłyby na znaczeniu. Podsumowując powyższe rozważania należy
jednoznacznie stwierdzić, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania
zmierzającego do zawarcia umowy ramowej tożsamej z obowiązującą Umową Ramową
z 2018 r. stanowi naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 101 a ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
Odnośnie
ZARZUTU
DOT.
NIEPRECYZYJNEGO
OPISU
PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA.
W przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że najdalej posunięty zarzut niniejszego
odwołania (pkt 2.1 treści petitum) nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący z daleko
posuniętej ostrożności stawia szereg innych zarzutów o charakterze proceduralnym
odnoszących się do wadliwości zidentyfikowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Pierwszym ze wskazanych p
owyżej zarzutów jest ten dotyczący niezgodności działań
Zamawiającego z art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia, tj.
przedmiotu na j
aki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest
postępowanie. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został bowiem określony
w treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób bardzo lakoniczny i ogranicza się wyłącznie do
s
twierdzenia, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę
przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych
z podziałem na dwie części (zadania). Tak informacja została podana również w punkcie
II.2.1
ogłoszenia pt. Całkowita wielkość lub zakres. Tak ogólne określenie rodzaju
świadczeń, w tym przypadku przewozu osób transportem lotniczym w ruchu
międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP, których umowa ma dotyczyć, nie może
zostać uznane za określenie przedmiotu zamówienia, czego w tym konkretnym przypadku
wymaga (znajdujący odpowiednie zastosowanie) art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje się, że
informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich
analizie mógł podjąć decyzję o tym, czy będzie uczestniczył w postępowaniu. W przypadku
umowy ramowej określenie przedmiotu zamówienia powinno bowiem zawierać wskazanie na
maksymalną ilość dostaw i usług, które będą mogły stanowić przedmiot zamówień
realizacyjnych lub inne element
y umożliwiające wykonawcom identyfikację maksymalnego
zakresu umowy. W przeciwnym bowiem razie wykonawca potencjalnie zainteresowany
udziałem w postępowaniu nie jest w stanie racjonalnie ocenić, czy takie postępowanie go
interesuje. Przewóz osób w ruchu międzynarodowym jest pojęciem bardzo szerokim
i pozwala co najwyżej na określenie ogólnego charakteru zamówienia. Nie pozwala
natomiast na przeprowadzenie analizy biznesowej i prawnej umożliwiającej świadome
zaangażowanie się w postępowanie. Co więcej, tak lakoniczne określenie przedmiotu
zamówienia jak to zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest
postępowanie, może mieć wymiar antykonkurencyjny, tj. zniechęcający wykonawców do
udziału w postępowaniu. Tymczasem ze względu na charakter postępowania (procedura
ograniczona), Specyfika
Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”, zawierająca
wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostanie przekazana jedynie
wykonawcom zaproszonym do składania ofert, którzy spełniają warunki określone
w ogłoszeniu. Może się zatem okazać (z uwagi na brak wypełnienia przez Zamawiającego
obowiązku z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp), że z udziału w postępowaniu zrezygnują wykonawcy,
którzy mogliby się nim zainteresować, gdyby znali np. maksymalny wolumen usług, którego
dotyczy Postępowanie. Jak wskazano powyżej, wykonawcy prowadzący działalność na
rynku lokalnym mogą, być może, taki wolumen oszacować, nie dotyczy to jednak
wykonawców, którzy z rynkiem, na którym operuje Zamawiający, będą mieli do czynienia po
raz pierwszy. Wejście na nowy rynek uzasadnia natomiast, co do zasady, jedynie
odpowiedni wolumen zamówienia, czego przykładowo zagraniczni wykonawcy mogą nie być
świadomi w odniesieniu do postępowania. Ponadto, jeżeli na obecnym etapie postępowania
przedmiot zamówienia nie zostanie prawidłowo dookreślony to wówczas może dojść do
potencjalnych nadużyć polegających na jego niedozwolonej zmianie na późniejszym etapie,
w zależności od tego jakie podmioty zostaną do niego zaklasyfikowane. W świetle
powyższego, zmiana ogłoszenia i jego doprecyzowanie w zakresie określenia przedmiotu
zamówienia są konieczne w celu przywrócenia zgodności działań Zamawiającego
z przepisami Pzp.
Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU POSIADANIA PRZEZ WYKONAWCÓW
CERTYFIKATU PRZEWOŹNIKA LOTNICZEGO oraz Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU
PRZEDŁOŻENIA TŁUMACZEŃ PRZYSIĘGŁYCH. Niniejsze zarzuty zostały uwzględnione
przez Zamawiającego i wobec tego uwzględnienia nie zgłoszono sprzeciwu.
Zamawiający w dniu 07.08.2020 r. (na portalu:
https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog
) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10.08.2020 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enter Air Sp. z o.o.,
ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zwana dalej: „Enter Air Sp. z o.o.”
albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 27.08.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala odwołanie w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych. Uwzględnia bowiem zarzuty z pkt 2.2.2 i 2.2.3 petitum odwołania. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu.
Dotyczy zarzutu wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługi
przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sil Zbrojnych.
Budowanie argumentacji mającej przemawiać za zakazem wszczynania postępowania
w celu zawarcia umowy ramowej mającej przedmiot zamówienia tożsamy z przedmiotem
umowy ramowej, którą Zamawiający pozostaje już związany, Odwołujący rozpoczyna od
przywołania art. 101a ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, norma w brzmieniu Zamawiający
udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym
zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej oznacza, że jeżeli
w okresie obowiązywania umowy ramowej wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia
z przedmiotu tożsamego z przedmiotem umowy ramowej, to wówczas Zamawiający ma
obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie umowy ramowej z 2018 r. o realizację
danego zamówienia. Tymczasem przywołany przez Odwołującego pogląd z literatury wydaje
się bazować na błędnym wyinterpretowaniu normy prawnej z przepisu art. 101 a ust. 1 Pzp.
W ocenie Zamawiającego prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje odnieść obowiązek
Zamawiającego („Zamawiający udziela”) do warunków na jakich zamówienie jest udzielane
(„na warunkach określonych w umowie ramowej” - pkt 1 lub odpowiednio po
przeprowadzeniu procedury przewidzianej w pkt 2 lit. a), b)
lub c)). Oznacza to, że
Zamawiający, jeżeli już podejmie decyzję o skorzystaniu z umowy ramowej, to wówczas nie
ma swobody przy określaniu warunków zamówienia - „Zamawiający udziela...na warunkach
określonych w umowie ramowej”. A zatem nie może udzielić zamówienia na innych
warunkach niż określone w umowie ramowej. I tylko w tym aspekcie realizuje się powinność
Zamawiającego, pozostawiając mu swobodę wyboru co do samego udzielenia zamówienia
w systemie umowy ramowej.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeżeli po jego stronie nie
zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu
międzynarodowym. A contrario Odwołujący zdaje się twierdzić, że jeżeli taka potrzeba się
zmaterializuje, to Zamawiający zobowiązany jest skorzystać z zawartej umowy ramowej.
Tymczasem,
jak wskazuje się w literaturze / J. Jerzykowski, Komentarz do art. 99 Pzp, w:
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. VII, WKP 2018/
, Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2
pkt 9a po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielania zamówień
realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie
ra
mowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot
w innym, „typowym ” postępowaniu. Pogląd ten zyskał także uznanie w orzecznictwie KIO,
k
tóra w wyroku KIO z 12.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1093/17 stwierdziła, że: Procedura
zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-101b Pzp
nie jest równoznaczna
z udzieleniem zamówienia publicznego, a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy
ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją
usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych
wykonawców, mogących w czasie trwania umowy realizować konkretne zamówienia,
zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie, za ceny nie wyższe niż określone
w umowie ramowej. Podobnie w starszej, choć ciągle aktualnej tezie wyroku KIO
z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2635/13: Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani
obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy
zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie.
Odwołujący wskazuje także na §
10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi następująco: Z chwilą wystąpienia
potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do
złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do
złożenia takiej oferty. Nie kwestionując prawdziwości przytoczonego fragmentu Umowy
Ramowej z 2018 r. należy jednak stwierdzić, że dyskusyjne jest czy zamawiający mógłby
w ogóle zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową.
Wprawdzie postanowienia
PZP explicite takiego zakazu nie formułują, ale wydaje się on
sprzeczny, chociażby z zasadą wzajemności umowy ramowej. Skoro bowiem z jednej strony
dopuszczalne jest nie złożenie oferty przez wykonawcę związanego umową ramową
(dopuszcza do także w swojej argumentacji Odwołujący), to nie można także zasadnie
twierdzić, aby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek każdorazowego pytania
wykonawcy lub wykonawców - stron umowy ramowej o złożenie oferty na zamówienie objęte
przedmiotem umowy ramowej. Jak już wyżej wykazano, powszechnie przyjmuje się, że
wykonawca -
strona umowy ramowej, a zatem także Odwołujący jako strona Umowy
Ramowej z 2018 r. nie ma obowiązku składania oferty w wyniku zapytania Zamawiającego
w ramach takiej umowy. Interpretacja § 10 ust. 3 Umowy Ramowej. Niezależnie od
powyższego, podkreślić należy, że norma zawarta w §10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r.
aktualizuje się w razie wystąpienia po stronie Zamawiającego potrzeby, którą zamierza on
zaspokoić korzystając z zawartej z Odwołującym Umowy Ramowej i tylko w takim
przypadku, na co wskazuje odwołanie się do ust. 2 § 10 Umowy Ramowej z 2018 r., który
brzmi Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby
zrealizowania usługi, wynikającej z decyzji odpowiednich władz wojskowych. Nie ulega
zatem wątpliwości, że Zamawiający zastrzegł w Umowie Ramowej z 2018 r., że skorzystanie
z systemu udzielania zamówień określonego tą umową wymaga decyzji władz wojskowych
o udzieleniu zamówienia w systemie tej konkretnej umowy ramowej. Warto także zauważyć,
że w literaturze pojawiają się głosy wprost dopuszczające równoczesne funkcjonowanie kilku
umów ramowych z kilkoma wykonawcami bądź jednym wykonawcą. Przepisy nie zakazują
bowiem zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie umowy ramowej na
tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia
z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzanie i zawarcie umowy w ramach postępowania
nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art. 2 pkt 9a Pzp
odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków
dotyczących zamówień publicznych jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach
zaspokojenia indyw
idualnych potrzeb zamawiającego /Skubiszak - Kalinowska I.,
Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2020,
teza 3 do art. 99 Pzp/.
Odwołujący twierdził, że umowa ramowa stanowi system zamknięty -
raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami
w trakcie całego okresu trwania umowy. Przytacza - dla potwierdzenia tej tezy - motyw 60
preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości
przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Zdaniem Zamawiającego, motyw 60
Dyrektywy 2014/24/UE należy jednak rozumieć inaczej. Nowi wykonawcy nie powinni mieć
możliwości przystąpienia do zawartej umowy ramowej, a zatem nie powinni mieć możliwości
włączenia się do istniejącego systemu umowy ramowej na ustalonych w niej warunkach,
Takie działanie Zamawiającego rzeczywiście naruszałoby konkurencję, bo oznaczałoby
wprowadzenie wykonawcy do systemu udzielania zamówień, którego warunki byłyby dla
niego z góry znane, tak jak znana jest treść zawartej już umowy ramowej oraz warunki, jakie
oferowali na etapie prowadzenia postępowania o jej udzielenie poszczególni wykonawcy
(w szczególności ceny). W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest, że konkurować o udzielenie
zamówienia na podstawie umowy ramowej powinni tylko ci wykonawcy, którzy brali udział
w postępowaniu o jej zawarcie, a nie dopuszczeni na późniejszym etapie inni wykonawcy,
posiadający wiedzę o oferowanych cenach i warunkach i mogący z łatwością dostosować się
poprzez np. odpowiednie obniżenie ceny. Diametralnie różną jest zaś sytuacja, w której
zamawiający inicjuje nowe postępowanie o zawarcie umowy ramowej, kiedy inna umowa jest
już zawarta. Tutaj wszyscy wykonawcy startują z tego samego punktu i prawa żadnego
z nich nie są ograniczone. Najlepiej potwierdza to fakt, że także Odwołujący złożył wniosek
o dopuszczenie w ramach niniejszego postępowania, chociaż co do zasady kwestionuje
zasadność jego prowadzenia.Odpowiadając na zadane na marginesie przez Odwołującego
pytanie (pkt 2.16 odwołania), Zamawiający spieszy wyjaśnić, że zainicjował postępowanie
tylko na kolejną umowę ramową na przewóz osób transportem lotniczym z uwagi na jej
istotnie
różny przedmiot od dwóch pozostałych umów ramowych, tzn. na przewóz ładunków
transportem morskim i przewóz ładunków transportem lotniczym. Trwająca od marca br.
pandemia COVID-
19 wprowadziła liczne ograniczenia właśnie w przewozie osób
transportem lotniczym, który odbywać się musi w szczególnym reżimie sanitarnym. Przez
pewien czas obowiązywały nawet przepisy, zgodnie z którymi przy przewozie lotniczym osób
na pokładzie statku powietrznego mogła być zajęta jedynie połowa miejsc. To ograniczenie
zostało już zdjęte, niemniej jednak w dalszym ciągu przewóz należy organizować w sposób
inny niż przed pandemią, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne przewożonych osób.
Zasadniczej zmianie nie uległy zaś zasady transportu ładunków. Te istotne różnice
w sposobie przewozu osób transportem lotniczym w związku z pandemią COVID-19 i bliżej
nieznany czas trwania ograniczeń i dodatkowych obowiązków, spowodowały, że
Zamawiający podjął decyzję o zainicjowaniu nowego postępowania na umowę ramową na
lotniczy przewóz osób. Chodzi przede wszystkim o możliwości dostosowania oferowanych
usług do realiów rynkowych, z pewnością także poprzez otwarcie na nowych wykonawców,
albowiem faktem powszechnie znanym jest, że rynek lotniczy został w znacznym stopniu
zamrożony przez pandemię COVID-19. Spowoduje to z pewnością zmiany po stronie podaży
usług przewozu osób transportem lotniczym. Z drugiej stron zaś Zamawiający będzie
w stanie dostosować zakres wymaganej usługi do zwiększonych wymogów bezpieczeństwa
sanitarnego.
Zamawiający będzie mógł - w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania - udzielać w sposób dowolny zamówień preferowanym przez siebie
wykonawcom z drugiej umowy ramowej, to zauważyć należy, że po pierwsze Zamawiający
prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w sposób jak najbardziej otwarty (tryb
przetargu ograniczonego narzuca art. 131i ust. 1 Pzp
), co ma zapewnić udział możliwie
największej liczby wykonawców. O takiej woli Zamawiającego świadczy także fakt
uwzględnienia przez niego w niniejszym postępowaniu dwóch zarzutów Odwołującego,
które w jego ocenie ograniczałyby konkurencję - pkt 2.2.2. i 2.2.3 petitum odwołania. Po
drugie zaś Odwołujący, a zatem jedyny wykonawca - strona Umowy Ramowej z 2018 r.
złożył wniosek w niniejszym postępowaniu, co przy założeniu, że wniosek ten został złożony
poprawnie, nie wykluczy go z uczestnictwie w drugiej umowie ramowej. Uczestnictwo
Odwołującego w drugiej umowie ramowej (na razie w postępowaniu o jej zawarcie) czyni
także bezprzedmiotowym zarzut pozostawania w gotowości do realizacji Umowy Ramowej
z 2018 r.).
Niezrozumiałe są dla Zamawiającego argumenty o tym, że ogłoszenie przez
Zamawiającego postępowania o zawarcie nowej umowy ramowej ogranicza konkurencję
poprzez naruszenie przepisów o maksymalnym czasie trwania umowy ramowej.
Postępowanie Zamawiającego zdaje się prima facie nie ograniczać, a otwierać konkurencję,
umożliwiając wykonawcom, którzy nie są stronami Umowy Ramowej z 2018 r. (i którzy stać
się nimi nie mogą) ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej. To, że nowa umowa ma
być zawarta na okres, tj. 6 lat także trudno uznać za nadużycie, nawet przy odważnym
twierdzeniu, że oznacza to w sumie wyłączenie tego rodzaju zamówień z rynku na łączny
okres 8 lat. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do wniosku ad absurdum, że po
zakończeniu każdej umowy ramowej Zamawiający powinien czynić jakąś przerwę w celu
„przewietrzenia rynku”. Taki zaś zakaz (zawierania dwóch kolejnych umów ramowych
bezpośrednio po sobie), nie został w prawie zastrzeżony.
Dotyczy zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
podnosi, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Mając na uwadze dwuetapowość
niniejszego postępowania (przetarg ograniczony), Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art.
131 ia pkt 1 Pzp, wraz z zaproszeniem do składania ofert przekaże wykonawcom
specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na
różnicę pomiędzy art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp (ogłoszenie o zamówieniu), który nakazuje zawrzeć
w ogłoszeniu o zamówieniu określenie przedmiotu zamówienia, a art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp
(SIWZ
), który nakazuje zawrzeć w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Różnica jest wyraźnie
widoczna już w warstwie leksykalnej. Określenie to jedynie ogólne wskazanie przedmiotu
zamówienia (zwłaszcza w przypadku umowy ramowej, przy odpowiednim stosowaniu
przepisów), zaś dopiero opis jest odwzorowaniem tego, jak precyzyjnie ma wyglądać
przedmiot zamówienia. Wskazał na wyroku KIO z 19.09.2017 r., jak i przywołał też wyrok ZA
z dnia 7 marca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-207/07.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający
stwierdził, że nie dostrzega jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji w zamieszeniu
w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie ogólnego opisu usługi, która ma być przedmiotem
umowy ramowej.
Ubocznie Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia zawarty
w ogłoszeniu o zamówieniu w niniejszym postępowaniu jest niemalże tożsamy (a na pewno
równie ogólny) co opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z roku 2018, w wyniku którego
zawarto z Odwołującym Umowę Ramową z 2018 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej.
Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego
załączniki:
1)
Ogłoszenie o zamówieniu /2020/S 143 – 352853/,
2) Umowa Ramowa z 2018 r. zawarta 16.11.2018 .
wraz z załącznikami,
3) Informacja z 07.11.
2018 r. o wyborze oferty w postępowaniu prowadzącym do zawarcia
Umowy Ramowej z 2018 r.,
4) Poświadczenie z 16.01.2020 r. należytego wykonania usług przez Odwołującego
realizowanych na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r.
Izba
dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz
odpowiedzią na odwołanie:
1) Opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu z 23.03.2018 r.
/2028/S 058
– 129319/,
2) Umowa Ramowa z 2018 r.
wraz z załącznikami (formalnie, gdyż jest to ta sama umowa
jaką załączył Odwołujący do odwołania).
Dowodami w sprawie
są również złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1)
pismo /wezwanie/ Zamawiającego skierowane w dniu 24.08.2020 r. do Odwołującego;
2)
pismo Odwołującego z 27.08.2020 r. skierowane do Zamawiającego odpowiedzi na
wezwanie z 24.08.2020 r.;
3)
ogłoszenie o zamówieniu w postepowaniu /W/49/2018/ prowadzącym do zawarcia umowy
ramowej z 2018 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie
miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia i braku sprzeciwu, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób
transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy
cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta
na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”),
2) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na
jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas
gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom
przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności
zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie
w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą
wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu,
3) art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji
w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania
(i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej
umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air
Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku
niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem
świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem
byłoby
obciążenie
obowiązkiem
posiadania
takiego
dokumentu
ewentualnego
podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest
niezbędny do jego przeprowadzenia,
4)
art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku
obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez
tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku
do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone
w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich
w takiej sytuacji
zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony
Zamawiającego, tj. ogłoszenia postępowanie prowadzonego w celu zawarcia umowy
ramowej
mimo obowiązującej umowy ramowej z 2018 r. Ich ocena była odmienna.
Dodatkowo spór był co do treści ogłoszenia Sekcja II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu:
„1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób
transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na
dwie części (zadania).
2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr
1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którą Zamawiający przekaże
zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone
w ogłoszeniu.”.
Na rozprawie strony potwierdziły, że minął wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu
(24.08.2020 r.) termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wpłynęły trzy wnioski, w tym wniosek złożył także
Odwołujący. Jednocześnie, Odwołujący wskazał na rozprawie, że 24.08.2020 r. został
wezwany do wyjaśnienia w zakresie jakiego zadania lub zadań złożył wniosek. Stwierdził, że
w ramach odpowiedzi wskazał, że złożył wniosek na oba zadania. Na potwierdzenie
niniejszych okoliczności złożył na rozprawie dowód nr 1 i 2.
W zakresie
pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający
dokonał ich uwzględnienia i zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu, ta zmiana została
opublikowana 14.08.2020 r. /2020/S 157-384512/.
W zakresie tego uwzględnienia
Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu, co
skutkowało w konsekwencji umorzeniem postępowania, co do tych zarzutów zgodnie
z treścią sentencji.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Należy wskazać, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w kontekście art. 179
ust. 1 Pzp. Niniejszy interes winien być bowiem rozpatrywany tylko i wyłącznie w kontekście
tego
aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy
ramowej, nie zaś umowy ramowej z 2018 r. Nawet w kontekście interesu realizowanego
poprzez
unieważnienie postępowania, biorąc pod uwagę stanowisko wynikające
z dyrektyw, istnieje konieczność dążenia nawet przy wniosku o unieważnienie postępowania
do uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego interesu albowiem
Wykonawca
nie dąży do ogłoszenia nowego postępowania na zawarcie umowy ramowej, ale
do zablokowania
postępowania w kontekście umowy ramowej z 2018 r., co nota bene
przyznał na rozprawie. W ocenie Izby, interes w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp może być
rozpatrywany jedynie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie
umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, a nie w kontekście innej umowy ramowej.
Jednocześnie, Izba wskazuje, w kontekście wniosku o unieważnienie postępowania,
że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na oba zadania i ma szanse na zawarcie umowy ramowej w tym
postępowaniu. Może także złożyć ofertę w postępowaniu, nie ma więc interesu w jego
unieważnieniu.
Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które
następuje w pierwszej kolejności. Brak wykazania przez Odwołującego się wykonawcę
interesu w uzyskaniu danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
o
znacza oddalenie odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych
w odwołaniu (wyrok SO w Lublinie z 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08) /za wyrokiem KIO
z 11.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1958/18/.
Jednoc
ześnie, z uwagi na brak wskazany powyżej, tj. brak legitymacji procesowej
Odwołującego, Izba oddaliła wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego o treści wskazanej
w odwołaniu, uznając w konsekwencji niniejszy wniosek za bezprzedmiotowy.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 Pzp, a w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa – zgodnie z art. 131i ust.1 Pzp, Zamawiający może zawrzeć
umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy
dotyczące udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji
z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego.
W dalszej kolejności, Izba stwierdza, że w art. 48 ust. 2 pkt. 3 Pzp regulującym treść
ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego posłużono się zwrotem
„określenie” przedmiotu zamówienia, a nie zwrotem „opis” przedmiotu zamówienia. Opis
przedmiotu zamówienia jest obowiązkowym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a nie
elementem ogłoszenia. Ustawodawca, posługując się odmiennymi terminami wskazuje
Zamawiającym na konieczność odmiennego podejścia do formułowania treści ogłoszenia
i treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu docelowego świadczenia, także z uwagi na art.
99 oraz art. 131 i ust. 1
Pzp, w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Szczegółowe
i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamawianego świadczenia musi być zawarte w SIWZ,
podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wystarczającym jest podanie najważniejszych
element
ów przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że nawet jeśli określenie przedmiotu zamówienia
w treści ogłoszenia o zamówieniu winno być nieco bardziej precyzyjne – w tym wypadku
w kontekście podziału na dwa zadania, tzn. byłoby pożądane (jak pokazała późniejsza
konieczność wyjaśnienia treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego), to tego
rodzaju naruszenia nie miało wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Odwołujący bowiem
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
a zaistniała nieprecyzyjność nie uniemożliwiła Wykonawcy złożenie wniosku na
oba zadania. Odwołujący w konsekwencji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzyma SIWZ ze szczegółowymi
informacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy ramowej
(w przeciwnym przypadku będzie mógł wnieść odwołanie wobec treści SIWZ). W rezultacie
będzie mógł wybrać, czy składa ofertę na oba, czy też tylko jedno zadanie.
Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że na obecnym etapie w złożonych wnioskach
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było
konieczności wskazania przez Wykonawców konkretnej ceny, będzie miało to miejsce na
etapie ofert, po otrzymaniu SIWZ, którzy otrzymają Wykonawcy spełniający warunki
określone w ogłoszeniu, po zaproszeniu do składnia ofert. Biorąc pod uwagę dokonane
zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, idące naprzeciw zarzutom odwołania uwzględnionym
przez Zmawiającego przed rozprawą, Odwołujący ma szanse na uzyskanie takiego
zaproszenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. u
marza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego
ograniczenia
konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia
o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez
potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu
przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate),
podczas gdy posiadanie tego certyfikatu ni
e stanowi warunku niezbędnego na
potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem
świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym)
warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu
ewentualnego podw
ykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu
w p
ostępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia oraz zarzutu
dotyczącego ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty
sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język
polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie
znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach
prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą
prz
edkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym,
zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich
w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język
polski, z uwagi na ich
uwzględnienie i brak sprzeciwu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. k
osztami postępowania obciąża DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42,
05-850 Duchnice i:
3.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DSV
Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od
o
dwołania,
3.2.
zasądza od DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na
rzecz Skarb
u Państwa - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Marsa 110,
04-470 Warszawa
kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1868/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej na: „usługę przewozu
osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych”, nr
referencyjny: W/104/2020,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27.07.2020 r. pod nr 2020/S 143
– 352853 przez Skarb Państwa -
2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. W dniu 27.07.2020 r. opublikowano treść Ogłoszenie o zamówieniu (na
portalu:
https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog
).
W dniu 06.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfro
wym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DSV Air
& Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice zwany dalej: „DSV Air & Sea Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynność z 27.07.2020 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2020 r. (e-mailem). Zaskarżył:
1.1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu, polegającą na wszczęciu
postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem
lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych,
1.2. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaskarżam treść ogłoszenia o zamówieniu,
dla którego prowadzone jest postępowanie, z uwagi na brak określenia przedmiotu
zamówienia (przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa) oraz niekonkurencyjny,
naruszający uczciwą konkurencję sposób prowadzenia tego postępowania.
Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
2.1. w zakresie czynności z pkt 1.1 powyżej – art. 131i ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej
dalej:
„Pzp” w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie
postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób
transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy
cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta
na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”),
2.2. w zakresie czynności z pk 1.2 powyżej:
2.2.1. art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj.
przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest
postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający
potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej
jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka
znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do
postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści
ogłoszenia o zamówieniu,
2.2.2. art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji
w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania
(i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej
umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air
Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku
niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem
świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem
byłoby
obciążenie
obowiązkiem
posiadania
takiego
dokumentu
ewentualnego
podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest
niezbędny do jego przeprowadzenia,
2.2.3.
art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”)
w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby
dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na
język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie
znajduje jakiegokolwie
k uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma
on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku
postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności
wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego)
tłumaczenia dokumentu na język polski.
3. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.3.
nakazanie Zamawiającemu:
3.3.1.
w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.1 powyżej - unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ramowej, polegającą
na wszczęciu postępowania pomimo braku podstaw prawnych dla powyższego, a wada ta
nie może zostać usunięta w inny sposób;
3.3.2.
w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.1 powyżej – określenie przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom, stronom przyszłej umowy
ramowej, na identyfikację przynajmniej jej zakresu;
3.3.3.
w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.2 powyżej - wykreślenia obowiązku
posiadania i przedłożenia w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się
o zawarcie umowy ramowej, dla którego prowadzone jest postępowania, certyfikatu
przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate);
3.3.4.
w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.3 powyżej - wykreślenia obowiązku
przedkładania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język
polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego i dopuszczenie posłużenia się zwykłymi
tłumaczeniami poświadczonymi przez wykonawcę;
3.4.z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie,
3.5.w oparciu o art. 267 Tra
ktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wnoszę o skierowanie
do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej w niniejszej sprawie następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego
wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy art. 29 ust. 3 oraz 4 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy
instytucja zamawiająca jest związana umową ramową z jednym lub z kilkoma wykonawcami,
to może wszcząć nowe postępowanie na tożsamy przedmiot świadczenia a następnie
zawrzeć kolejną (tożsamą) umowę ramową skutkującą istnieniem równolegle kilku umów
ramowych na ten sam przedmiot ?
”.
Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę sformułowanych w treści odwołania
zarzu
tu z pkt 2.1 stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
p
odmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie
objętym sporem w niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał
Spraw
iedliwości Unii Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy
zostały dokładnie odzwierciedlone w przepisach Pzp. Jednocześnie, oświadczam, że
dodatkowe uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku zostanie przedstawione na rozprawie
przed KIO.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności
Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, a ich bezpośrednim następstwem może
być szkoda w majątku Odwołującego. W przypadku zaskarżenia czynności Zamawiającego
polegającej w ogóle na wszczęciu postępowania (pkt 1.1 petitum odwołania) interes
Odwołującego pozostaje oczywisty, ponieważ pozostaje on jedynym wykonawcą, z którym
Zamawiający związany jest wciąż obowiązującą (aż do 2025 r.) umową ramową na tożsamy
przedmiot świadczenia co umowa ramowa, która będzie zawarta w rezultacie
przeprowadzonego Postępowania. Można zatem przypuszczać, że w razie zawarcia nowej
umowy ramowej z podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego na identyczny
przedmiot świadczenia interes Odwołującego dozna uszczerbku. Nie można bowiem
wykluczyć, że Zamawiający zamiast udzielać zamówień realizacyjnych na podstawie już
zawartej umowy ramowej, będzie mógł arbitralnie tych samych zamówień udzielać na
podstawie nowej umowy ramowej. Tym samym w interesie
Odwołującego pozostaje
unieważnienie postępowania. Nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza),
że Zamawiający może wszcząć kolejne postępowanie na zawarcie kolejnej umowy ramowej
na tożsamy przedmiot świadczenia (przedmiot zaskarżenia z pkt 1.2 petitum odwołania), to
wskutek licznych nieprawidłowości zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący
jest obecnie pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie (nie posiada on bowiem
wymaganego certyfikatu przewoźnika lotniczego) albo jego możliwości ubiegania się o to
zamówienie (nową umowę ramową) są istotnie ograniczone (bezprawny wymóg
przedkładania dokumentów obcych wraz z tłumaczeniem przysięgłym, brak określenia
przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający identyfikację zakresu nowej umowy
ramowej). Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje wprowadzenie w treści
ogłoszenia o zamówieniu niezbędnych modyfikacji, umożliwiających mu ubieganie się
o zawarcie nowej umowy ramowej na równych zasadach z innymi podmiotami.
Zamawiający pozostaje jednostką wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego
prowadzi postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców – stron umów ramowych,
których przedmiotem pozostaje transport osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich
Sił Zbrojnych RP. Najczęściej nabywanie usług tego typu ma związek z udziałem
wydzielonych jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP w zagranicznych misjach wojskowych,
określanych mianem Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW). Funkcjonują one
w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych (np. Chorwacja), Unii Europejskiej (np.
Gruzja) czy Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (np. Kosowo, Afganistan, Łotwa,
Irak). W celu zapewnienia sobie usług niezbędnych na potrzeby transportu osób (żołnierzy)
lub towarów na potrzeby udziału Polskich Sił Zbrojnych w opisanych powyżej misjach
zagranicznych, Zamawiający zawarł szereg takich umów ramowych, w szczególności:
a) umowę ramową w przedmiocie przewozu osób transportem lotniczym w ruchu
mi
ędzynarodowym na potrzeby sił zbrojnych – ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 227-520589 w dniu
24.11.2018 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), umowa ta została zawarta z jednym wykonawcą
(Odwołującym) i wiąże strony do 24.11.2025 r.,
b) umowę ramową w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem
morskim w ruchu międzynarodowym – ogłoszenie o udzielenie zamówienia opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 211-518891 w dniu 31.10.2019 r., umowa
ta została zawarta w dniu 16.11.2018 r. z dwoma wykonawcami i wiąże do 16.11.2025 r.,
c) umowę ramową nr 499/12/5/2015 z 07.09.2015 r. w przedmiocie kompleksowej usługi
przewozu ładunków transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym, umowa ta została
zawarta z jednym z wykonawców (konsorcjum firm) i wiąże strony do 2022 r.
Z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania największe znaczenie ma
umowa wskazana w pkt
1.2 ppkt a) powyżej, tj. Umowa Ramowa z 2018 r. i to ona będzie
stanowiła punkt odniesienia dla dalszej argumentacji Odwołującego. Pomimo bowiem, że
Zamawiający pozostaje związany przywołaną powyżej Umową Ramową z 2018 r. (pozostaje
ona ważna do 16.11.2025 r.), z przyczyn nieznanych Odwołującemu zainicjował w dniu
27.07.2020 r. nowe postępowanie (w procedurze ograniczonej) o udzielenie zamówienia
publicznego, które ma wyłonić nowych wykonawców dla nowej umowy ramowej na ten sam
przedmiot umowy. Co więcej, nowa umowa ramowa ma zostać zawarta na okres 6 lat. Dla
pełnego obrazu zaistniałej sytuacji warto wskazać, że zawarcie Umowy Ramowej z 2018 r.
poprzedzone było postępowaniem prowadzonym w procedurze ograniczonej. W toku tego
postępowania wykluczony został jeden z wykonawców. Ostatecznie zatem tylko Odwołujący
złożył ofertę i przystąpił do Umowy Ramowej z 2018 r. Zamawiający wskazał kwotę, jaką
zamierzał przeznaczył na realizację zamówień w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Była to
kwota 73.764.000 PLN na 7 lat jej obowiązywania (2018-2025). Zamawiający i Odwołujący
pozostając związani Umową Ramową z 2018 r. zawarli (do dnia opublikowania ogłoszenia
o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie) w sumie 12 umów realizacyjnych
na łączną kwotę 10.584.187,87 PLN. To oznacza, że z kwoty podanej przez Zamawiającego
przy otwarciu ofert w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r.
wykorzystano (w przeciągu niecałych 2 z 7 lat) zaledwie 14,35% środków finansowych. Co
więcej, współpraca pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oparta na Umowie Ramowej
z 2018 r. przebiega pomyślnie, o czym świadczy fakt wystawienia przez przedstawiciela
Zamawiającego poświadczenia należytego wykonania usług przez Odwołującego w dniu
16.01.2020 r. Niezależnie od tego, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zainicjowania
postępowania, warto też wskazać na potrzeby opisu stanu faktycznego, że w treści
ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania Zamawiający bardzo lakonicznie określił
przedmiot zamówienia, dla którego prowadzi postępowanie. W pkt II.2.1 treści ogłoszenia
o zamówieniu wskazano jedynie, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej
na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił
Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Dodatkowo, w pkt III.2.1 ppkt 1.1 treści
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wprowadził nowy (nieznany) postępowaniu
prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wymóg posiadania przez stronę nowej
umowy ramowej certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's
Certificate), który to dokument musi zostać przedłożony Zamawiającemu już na etapie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z pkt
III.1.3) ppkt 7 treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zażądał, aby wszelkie
dokumenty przedkładane w toku postępowania a sporządzone w języku obcym były
składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego.
A contrario, zwykłe tłumaczenia są niewystarczające na potrzeby powyższego.
Odnośnie ZARZUTU DOT. WSZCZĘCIA NOWEGO POSTĘPOWANIA NA
ZAWARCIE NOWEJ UMOWY RAMOWEJ.
Na wstępie prezentowanej argumentacji jednoznacznie zaznaczył, że pomimo, że
celem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej w dziedzinie obronności
i bezpieczeństwa, to istota i cel takiej umowy odpowiada instytucji umowy ramowej
regulowanej przepisami o charakterze klasycznym (art. 99
– 101 Pzp), stąd zawarte w treści
uzasadnienia niniejszego odwołania odesłania do przepisów dotyczących zamówień
klasycznych (w szczególności Dyrektywy 2014/24/UE) znajdują pełne zastosowanie do
oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także
zawarty w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania opis stanu faktycznego, należy
jednoznacznie przyjąć, że postępowanie w ogóle nie powinno być prowadzone (stąd najdalej
posunięty zarzut odwołania z pkt 2.1 petitum). Zamawiający dąży bowiem do zawarcia
dwóch równolegle obowiązujących umów ramowych na ten sam przedmiot (zakres), co
w świetle przepisów art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp, jak również zasad przejrzystości i równego
traktowania wykonawców (z art. 7 ust. 1 Pzp), jest niedopuszczalne. Jak wynika
jednoznacznie z powołanego powyżej przepisu: Zamawiający udziela zamówień, których
przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na
warunkach określonych w umowie ramowej. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż na podstawie
zawartej Umowy Ramowej z 2018 r., Odwołujący nie może skutecznie domagać się od
Zamawiającego udzielenia mu zamówień realizacyjnych nią objętych. Brak roszczenia w tym
zakresie wynika m.in. bezpośrednio z zapisów § 1 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., jak
również z ogólnego charakteru umów ramowych. Charakter ten odzwierciedlony został
w definicji umowy ramowej zawartej w art. 2 pkt 9a Pzp: celem umowy ramowej jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym
okresie. W tym sensie z
awarcie umowy ramowej ma na celu ułatwienie zamawiającemu
udzielania powtarzających się, przewidywanych w danym okresie czasu zamówień
publicznych i jest jednym z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówień (tzw.
zamówień realizacyjnych) odpowiadających na konkretne potrzeby zamawiającego. Etap ten
polega przy tym na wyborze wykonawcy lub wykonawców, którzy, przez określony czas,
będą realizować zamówienia objęte umową ramową na uzgodnionych warunkach. Jak
z powyższego wynika, umowa ramowa stanowi ułatwienie dla zamawiającego, który
antycypuje konieczność zaspokojenia określonych, powtarzających się potrzeb
w przyszłości. Ułatwienie to polega na możliwości wyboru wykonawców, którzy te potrzeby
będą w stanie zaspokoić na określonych warunkach, zanim konkretna potrzeba się
zmaterializuje, co w dużym stopniu upraszcza udzielanie zamówień realizacyjnych, nie rodzi
bowiem po stronie zamawiającego konieczności przeprowadzania odrębnego, długotrwałego
postępowania na każde takie zamówienie. Jednocześnie zawarcie umowy ramowej nie
zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówień realizacyjnych w przypadku, w którym
nie będzie takiej potrzeby. Wracając zatem do Umowy Ramowej z 2018 r. należy uznać, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych,
jeśli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym
w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Jeśli jednak taka potrzeba
wystąpi, to zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do
Odwołującego na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia.
Jak podkreśla się w literaturze: charakter umowy ramowej nie przeszkodził bowiem
ustawodawcy w nałożeniu na zamawiających obowiązku oferowania zamówienia do
wykonania w ramach istniejącej umowy ramowej. Obowiązek ten wynika z treści art. 101a
Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela (a nie: „może udzielić”) zamówień, których
p
rzedmiot objęty jest umową ramową, wykonawcy lub wykonawcom, z którymi jest ona
zawarta. Dopiero zatem brak zainteresowania ze strony tych wykonawców umożliwi
zamawiającemu udzielenie zamówienia w inny sposób. W kontekście powyższego warto
wskazać, że Zamawiający, zawierając Umowę Ramową z 2018 r. z jednym wykonawcą
(Odwołującym), zabezpieczył się przed brakiem zainteresowania ze strony wykonawcy
poszczególnymi zamówieniami realizacyjnymi, wprowadzając obowiązek wykonawcy do
udziału w postępowaniach zmierzających do udzielenia tych zamówień (§ 10 ust. 1 Umowy
Ramowej z 2018 r.). Zgodnie też z § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., z chwilą
wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego
zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest
zobowiązany do złożenia takiej oferty. Dopiero zatem w przypadku, gdyby z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego nie doszłoby do zawarcia umowy realizacyjnej na dane,
konkretne zamówienie (np. brak złożenia oferty, nieprzystąpienie do zawarcia umowy),
Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia tego zamówienia poza Umową Ramową
z 2018 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Musiałby on zatem ogłosić
jednostkowe postępowanie na udzielenie tego konkretnego zamówienia publicznego, poza
obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. Na ograniczone możliwości udzielania zamówień
publicznych poza obowiązującą umową ramową (w tym konkretnym przypadku: poza
Umową Ramową z 2018 r.) wskazuje się w literaturze w kontekście sytuacji, w której
zamawiający chciałby doprowadzić do uzyskania ceny za realizację zamówienia
cząstkowego korzystniejszej niż ta, która oferowana mu jest na podstawie umowy ramowej.
W takim przypadku zamawiający może skorzystać z klauzul rewizyjnych, jeśli takie zostały
przewidziane w umowie ramowej lub ogłosić odrębne postępowanie na udzielenie danego
zamówienia realizacyjnego. Przepisy nie przewidują natomiast sytuacji, w której w obrocie
funkcjonowałoby kilka równoległych umów ramowych obejmujących ten sam przedmiot
(zakres), co umożliwiałoby zamawiającemu dowolne, arbitralne udzielanie zamówień
realizacyjnych w ramach wybranej umowy ramowej. W świetle powyższego umowa ramowa
jawi się jako instytucja zbliżona do poniekąd dynamicznego systemu zakupów, ze wszelkimi
tego odrębnościami a zwłaszcza tą, podstawową, tzn., że umowa ramowa stanowi system
zamknięty – raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają
oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Jak wskazuje się bowiem w motywie 60
preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: (…) nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości
przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Podobnie w dokumencie wyjaśniającym
Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 dot. umów ramowych (CC/2005/03_rev 1) podniesiono,
że umowa ramowa jest systemem zamkniętym, do którego nie mają dostępu ani nowi
(dodatkowi) zamawiający, ani wykonawcy. Zawarcie równoległej, dodatkowej umowy lub
umów ramowych na ten sam przedmiot (na co wskazuje wszczęcie postępowania)
stanowiłoby de facto dopuszczenie nowych wykonawców do realizacji zamówień objętych
pierwotną umową ramową (w tym konkretnym przypadku: Umowa Ramowej z 2018 r.), być
może nawet na korzystniejszych dla nich warunkach, czyli obejście przepisów zakazujących
dokonywania nieuprawnionych zmian podmiotowych w umowie ramowej. Prowadziłoby to do
dowolnego, arbitralnego rozszerzania przez zamawiającego kręgu wykonawców
dopuszczonych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego pierwotną umową ramową
oraz zupełnej dowolności w wyborze wykonawcy. Zamawiający mógłby bowiem doprowadzić
do zawarcia wielu umów ramowych z różnymi wykonawcami lub grupami wykonawców,
segmentując sztucznie rynek, a następnie dowolnie wyznaczać, na podstawie sobie tylko
znanych kryteriów, wykonawcę realizującego dane zamówienie cząstkowe. Na marginesie,
pozostaje otwartym pytanie, dlaczego Zamawiający postanowił zainicjować tylko jedno
postępowania mające na celu zawarcie równoległej umowy ramowej do jednej z tych, które
wiążą Zamawiającego. Co więcej, dopuszczenie omawianej możliwości (do czego w prosty
sposób prowadzi rozstrzygnięcie postępowania) doprowadziłoby do sytuacji, w której
zamawiający mógłby udzielać zamówień preferowanemu przez siebie wykonawcy lub
wykonawcom, będącym stronami jednej z zawartych umów ramowych, de facto wykluczając
z rynku na bardzo długi okres (w przypadku umowy ramowej, która będzie zawarta w wyniku
postępowania: 6 lat) innego wykonawcę (w tym konkretnym przypadku: Odwołującego),
z którym zawarł pierwotną umowę ramową. Co więcej, ten właśnie wykonawca
(w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym: Odwołujący) przez cały okres trwania pierwotnej
umowy ramowej musiałby pozostawać w gotowości i utrzymywać niezbędny potencjał
pozwalający na jej realizację w maksymalnym, przewidzianym przez Zamawiającego,
zakresie. W normalnych warunkach (przy założeniu zgodności działań Zamawiającego
z przepisami Pzp) ten wysiłek organizacyjny jest jednak kompensowany i minimalizowany
gwarancją, iż w przypadku pojawienia się po stronie Zamawiającego zapotrzebowania
dotyczącego transportu lotniczego osób w ruchu międzynarodowym, zapotrzebowanie to
będzie realizowane w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Na podstawie znajomości rynku,
na którym operuje Zamawiający, Odwołujący mógł ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia
po stronie Zamawiającego realnego zapotrzebowania na transport lotniczy osób w okresie
obowiązywania Umowy Ramowej z 2018 r. Ewentualne, nieuprawnione, zawarcie przez
Zamawiającego równoległej umowy ramowej na ten sam przedmiot prowadziłoby także do
sytuacji, w której przedmiot kilku umów ramowych (maksymalny ich zakres) byłby
nieidentyfikowalny. Ani Odwołujący, ani wykonawcy drugiej umowy ramowej, nie byliby
bowi
em w stanie ustalić, jakie wolumeny przewozów będą realizowane na podstawie danej
umowy, a co za tym idzie, jakie zasoby powinny zostać zagwarantowane (jakie zasoby
powinny pozostawać w gotowości) na potrzeby każdej z nich, nie wspominając o braku
możliwości ustalenia ceny za realizację świadczeń objętych tymi umowami. Za słusznością
twierdzenia, iż wszczęcie przez Zamawiającego kolejnego postępowania na zawarcie nowej
umowy ramowej (obok Umowy Ramowej z 2018 r.) pozostaje niezgodne z art. 101a ust. 1
pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
, przemawiają także przepisy Pzp ustalające maksymalny
termin, na jaki może zostać zawarta dana umowa ramowa (np. art. 131i ust. 2 Pzp dla
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Przepisy dotyczące maksymalnego
te
rminu, na jaki może zostać zawarta umowa ramowa zostały wprowadzone aby uchronić
rynek (wykonawców, którzy nie są stronami zawartej umowy ramowej) przed nadmiernym
ograniczaniem konkurencji przez zamawiającego poprzez długotrwałe wyłączenie z rynku
zamówień określonego rodzaju. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje
art. 100 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej
do ograniczania konkurencji. A contrario, raz zawarta umowa ramowa wyłącza określony
w niej zakres (przedmiot umowy) z rynku na czas jej trwania, przy czym zawarcie umowy
ramowej zgodnie z prawe
m sankcjonuje takie wyłączenie. Potwierdzenie zatem
dopuszczalności działań Zamawiającego w postępowaniu i doprowadzenie do sytuacji,
w której zawiera on kilka równoległych i niejako konkurujących ze sobą umów ramowych na
ten sam przedmiot prowadziłoby do sytuacji, w której ograniczenia co do jej maksymalnego
czasu trwania straciłyby na znaczeniu. Podsumowując powyższe rozważania należy
jednoznacznie stwierdzić, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania
zmierzającego do zawarcia umowy ramowej tożsamej z obowiązującą Umową Ramową
z 2018 r. stanowi naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 101 a ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
Odnośnie
ZARZUTU
DOT.
NIEPRECYZYJNEGO
OPISU
PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA.
W przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że najdalej posunięty zarzut niniejszego
odwołania (pkt 2.1 treści petitum) nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący z daleko
posuniętej ostrożności stawia szereg innych zarzutów o charakterze proceduralnym
odnoszących się do wadliwości zidentyfikowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Pierwszym ze wskazanych p
owyżej zarzutów jest ten dotyczący niezgodności działań
Zamawiającego z art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia, tj.
przedmiotu na j
aki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest
postępowanie. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został bowiem określony
w treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób bardzo lakoniczny i ogranicza się wyłącznie do
s
twierdzenia, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę
przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych
z podziałem na dwie części (zadania). Tak informacja została podana również w punkcie
II.2.1
ogłoszenia pt. Całkowita wielkość lub zakres. Tak ogólne określenie rodzaju
świadczeń, w tym przypadku przewozu osób transportem lotniczym w ruchu
międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP, których umowa ma dotyczyć, nie może
zostać uznane za określenie przedmiotu zamówienia, czego w tym konkretnym przypadku
wymaga (znajdujący odpowiednie zastosowanie) art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje się, że
informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich
analizie mógł podjąć decyzję o tym, czy będzie uczestniczył w postępowaniu. W przypadku
umowy ramowej określenie przedmiotu zamówienia powinno bowiem zawierać wskazanie na
maksymalną ilość dostaw i usług, które będą mogły stanowić przedmiot zamówień
realizacyjnych lub inne element
y umożliwiające wykonawcom identyfikację maksymalnego
zakresu umowy. W przeciwnym bowiem razie wykonawca potencjalnie zainteresowany
udziałem w postępowaniu nie jest w stanie racjonalnie ocenić, czy takie postępowanie go
interesuje. Przewóz osób w ruchu międzynarodowym jest pojęciem bardzo szerokim
i pozwala co najwyżej na określenie ogólnego charakteru zamówienia. Nie pozwala
natomiast na przeprowadzenie analizy biznesowej i prawnej umożliwiającej świadome
zaangażowanie się w postępowanie. Co więcej, tak lakoniczne określenie przedmiotu
zamówienia jak to zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest
postępowanie, może mieć wymiar antykonkurencyjny, tj. zniechęcający wykonawców do
udziału w postępowaniu. Tymczasem ze względu na charakter postępowania (procedura
ograniczona), Specyfika
Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”, zawierająca
wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostanie przekazana jedynie
wykonawcom zaproszonym do składania ofert, którzy spełniają warunki określone
w ogłoszeniu. Może się zatem okazać (z uwagi na brak wypełnienia przez Zamawiającego
obowiązku z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp), że z udziału w postępowaniu zrezygnują wykonawcy,
którzy mogliby się nim zainteresować, gdyby znali np. maksymalny wolumen usług, którego
dotyczy Postępowanie. Jak wskazano powyżej, wykonawcy prowadzący działalność na
rynku lokalnym mogą, być może, taki wolumen oszacować, nie dotyczy to jednak
wykonawców, którzy z rynkiem, na którym operuje Zamawiający, będą mieli do czynienia po
raz pierwszy. Wejście na nowy rynek uzasadnia natomiast, co do zasady, jedynie
odpowiedni wolumen zamówienia, czego przykładowo zagraniczni wykonawcy mogą nie być
świadomi w odniesieniu do postępowania. Ponadto, jeżeli na obecnym etapie postępowania
przedmiot zamówienia nie zostanie prawidłowo dookreślony to wówczas może dojść do
potencjalnych nadużyć polegających na jego niedozwolonej zmianie na późniejszym etapie,
w zależności od tego jakie podmioty zostaną do niego zaklasyfikowane. W świetle
powyższego, zmiana ogłoszenia i jego doprecyzowanie w zakresie określenia przedmiotu
zamówienia są konieczne w celu przywrócenia zgodności działań Zamawiającego
z przepisami Pzp.
Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU POSIADANIA PRZEZ WYKONAWCÓW
CERTYFIKATU PRZEWOŹNIKA LOTNICZEGO oraz Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU
PRZEDŁOŻENIA TŁUMACZEŃ PRZYSIĘGŁYCH. Niniejsze zarzuty zostały uwzględnione
przez Zamawiającego i wobec tego uwzględnienia nie zgłoszono sprzeciwu.
Zamawiający w dniu 07.08.2020 r. (na portalu:
https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog
) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10.08.2020 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enter Air Sp. z o.o.,
ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zwana dalej: „Enter Air Sp. z o.o.”
albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 27.08.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala odwołanie w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych. Uwzględnia bowiem zarzuty z pkt 2.2.2 i 2.2.3 petitum odwołania. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu.
Dotyczy zarzutu wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługi
przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sil Zbrojnych.
Budowanie argumentacji mającej przemawiać za zakazem wszczynania postępowania
w celu zawarcia umowy ramowej mającej przedmiot zamówienia tożsamy z przedmiotem
umowy ramowej, którą Zamawiający pozostaje już związany, Odwołujący rozpoczyna od
przywołania art. 101a ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, norma w brzmieniu Zamawiający
udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym
zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej oznacza, że jeżeli
w okresie obowiązywania umowy ramowej wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia
z przedmiotu tożsamego z przedmiotem umowy ramowej, to wówczas Zamawiający ma
obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie umowy ramowej z 2018 r. o realizację
danego zamówienia. Tymczasem przywołany przez Odwołującego pogląd z literatury wydaje
się bazować na błędnym wyinterpretowaniu normy prawnej z przepisu art. 101 a ust. 1 Pzp.
W ocenie Zamawiającego prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje odnieść obowiązek
Zamawiającego („Zamawiający udziela”) do warunków na jakich zamówienie jest udzielane
(„na warunkach określonych w umowie ramowej” - pkt 1 lub odpowiednio po
przeprowadzeniu procedury przewidzianej w pkt 2 lit. a), b)
lub c)). Oznacza to, że
Zamawiający, jeżeli już podejmie decyzję o skorzystaniu z umowy ramowej, to wówczas nie
ma swobody przy określaniu warunków zamówienia - „Zamawiający udziela...na warunkach
określonych w umowie ramowej”. A zatem nie może udzielić zamówienia na innych
warunkach niż określone w umowie ramowej. I tylko w tym aspekcie realizuje się powinność
Zamawiającego, pozostawiając mu swobodę wyboru co do samego udzielenia zamówienia
w systemie umowy ramowej.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeżeli po jego stronie nie
zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu
międzynarodowym. A contrario Odwołujący zdaje się twierdzić, że jeżeli taka potrzeba się
zmaterializuje, to Zamawiający zobowiązany jest skorzystać z zawartej umowy ramowej.
Tymczasem,
jak wskazuje się w literaturze / J. Jerzykowski, Komentarz do art. 99 Pzp, w:
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. VII, WKP 2018/
, Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2
pkt 9a po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielania zamówień
realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie
ra
mowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot
w innym, „typowym ” postępowaniu. Pogląd ten zyskał także uznanie w orzecznictwie KIO,
k
tóra w wyroku KIO z 12.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1093/17 stwierdziła, że: Procedura
zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-101b Pzp
nie jest równoznaczna
z udzieleniem zamówienia publicznego, a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy
ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją
usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych
wykonawców, mogących w czasie trwania umowy realizować konkretne zamówienia,
zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie, za ceny nie wyższe niż określone
w umowie ramowej. Podobnie w starszej, choć ciągle aktualnej tezie wyroku KIO
z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2635/13: Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani
obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy
zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie.
Odwołujący wskazuje także na §
10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi następująco: Z chwilą wystąpienia
potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do
złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do
złożenia takiej oferty. Nie kwestionując prawdziwości przytoczonego fragmentu Umowy
Ramowej z 2018 r. należy jednak stwierdzić, że dyskusyjne jest czy zamawiający mógłby
w ogóle zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową.
Wprawdzie postanowienia
PZP explicite takiego zakazu nie formułują, ale wydaje się on
sprzeczny, chociażby z zasadą wzajemności umowy ramowej. Skoro bowiem z jednej strony
dopuszczalne jest nie złożenie oferty przez wykonawcę związanego umową ramową
(dopuszcza do także w swojej argumentacji Odwołujący), to nie można także zasadnie
twierdzić, aby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek każdorazowego pytania
wykonawcy lub wykonawców - stron umowy ramowej o złożenie oferty na zamówienie objęte
przedmiotem umowy ramowej. Jak już wyżej wykazano, powszechnie przyjmuje się, że
wykonawca -
strona umowy ramowej, a zatem także Odwołujący jako strona Umowy
Ramowej z 2018 r. nie ma obowiązku składania oferty w wyniku zapytania Zamawiającego
w ramach takiej umowy. Interpretacja § 10 ust. 3 Umowy Ramowej. Niezależnie od
powyższego, podkreślić należy, że norma zawarta w §10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r.
aktualizuje się w razie wystąpienia po stronie Zamawiającego potrzeby, którą zamierza on
zaspokoić korzystając z zawartej z Odwołującym Umowy Ramowej i tylko w takim
przypadku, na co wskazuje odwołanie się do ust. 2 § 10 Umowy Ramowej z 2018 r., który
brzmi Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby
zrealizowania usługi, wynikającej z decyzji odpowiednich władz wojskowych. Nie ulega
zatem wątpliwości, że Zamawiający zastrzegł w Umowie Ramowej z 2018 r., że skorzystanie
z systemu udzielania zamówień określonego tą umową wymaga decyzji władz wojskowych
o udzieleniu zamówienia w systemie tej konkretnej umowy ramowej. Warto także zauważyć,
że w literaturze pojawiają się głosy wprost dopuszczające równoczesne funkcjonowanie kilku
umów ramowych z kilkoma wykonawcami bądź jednym wykonawcą. Przepisy nie zakazują
bowiem zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie umowy ramowej na
tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia
z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzanie i zawarcie umowy w ramach postępowania
nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art. 2 pkt 9a Pzp
odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków
dotyczących zamówień publicznych jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach
zaspokojenia indyw
idualnych potrzeb zamawiającego /Skubiszak - Kalinowska I.,
Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2020,
teza 3 do art. 99 Pzp/.
Odwołujący twierdził, że umowa ramowa stanowi system zamknięty -
raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami
w trakcie całego okresu trwania umowy. Przytacza - dla potwierdzenia tej tezy - motyw 60
preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości
przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Zdaniem Zamawiającego, motyw 60
Dyrektywy 2014/24/UE należy jednak rozumieć inaczej. Nowi wykonawcy nie powinni mieć
możliwości przystąpienia do zawartej umowy ramowej, a zatem nie powinni mieć możliwości
włączenia się do istniejącego systemu umowy ramowej na ustalonych w niej warunkach,
Takie działanie Zamawiającego rzeczywiście naruszałoby konkurencję, bo oznaczałoby
wprowadzenie wykonawcy do systemu udzielania zamówień, którego warunki byłyby dla
niego z góry znane, tak jak znana jest treść zawartej już umowy ramowej oraz warunki, jakie
oferowali na etapie prowadzenia postępowania o jej udzielenie poszczególni wykonawcy
(w szczególności ceny). W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest, że konkurować o udzielenie
zamówienia na podstawie umowy ramowej powinni tylko ci wykonawcy, którzy brali udział
w postępowaniu o jej zawarcie, a nie dopuszczeni na późniejszym etapie inni wykonawcy,
posiadający wiedzę o oferowanych cenach i warunkach i mogący z łatwością dostosować się
poprzez np. odpowiednie obniżenie ceny. Diametralnie różną jest zaś sytuacja, w której
zamawiający inicjuje nowe postępowanie o zawarcie umowy ramowej, kiedy inna umowa jest
już zawarta. Tutaj wszyscy wykonawcy startują z tego samego punktu i prawa żadnego
z nich nie są ograniczone. Najlepiej potwierdza to fakt, że także Odwołujący złożył wniosek
o dopuszczenie w ramach niniejszego postępowania, chociaż co do zasady kwestionuje
zasadność jego prowadzenia.Odpowiadając na zadane na marginesie przez Odwołującego
pytanie (pkt 2.16 odwołania), Zamawiający spieszy wyjaśnić, że zainicjował postępowanie
tylko na kolejną umowę ramową na przewóz osób transportem lotniczym z uwagi na jej
istotnie
różny przedmiot od dwóch pozostałych umów ramowych, tzn. na przewóz ładunków
transportem morskim i przewóz ładunków transportem lotniczym. Trwająca od marca br.
pandemia COVID-
19 wprowadziła liczne ograniczenia właśnie w przewozie osób
transportem lotniczym, który odbywać się musi w szczególnym reżimie sanitarnym. Przez
pewien czas obowiązywały nawet przepisy, zgodnie z którymi przy przewozie lotniczym osób
na pokładzie statku powietrznego mogła być zajęta jedynie połowa miejsc. To ograniczenie
zostało już zdjęte, niemniej jednak w dalszym ciągu przewóz należy organizować w sposób
inny niż przed pandemią, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne przewożonych osób.
Zasadniczej zmianie nie uległy zaś zasady transportu ładunków. Te istotne różnice
w sposobie przewozu osób transportem lotniczym w związku z pandemią COVID-19 i bliżej
nieznany czas trwania ograniczeń i dodatkowych obowiązków, spowodowały, że
Zamawiający podjął decyzję o zainicjowaniu nowego postępowania na umowę ramową na
lotniczy przewóz osób. Chodzi przede wszystkim o możliwości dostosowania oferowanych
usług do realiów rynkowych, z pewnością także poprzez otwarcie na nowych wykonawców,
albowiem faktem powszechnie znanym jest, że rynek lotniczy został w znacznym stopniu
zamrożony przez pandemię COVID-19. Spowoduje to z pewnością zmiany po stronie podaży
usług przewozu osób transportem lotniczym. Z drugiej stron zaś Zamawiający będzie
w stanie dostosować zakres wymaganej usługi do zwiększonych wymogów bezpieczeństwa
sanitarnego.
Zamawiający będzie mógł - w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania - udzielać w sposób dowolny zamówień preferowanym przez siebie
wykonawcom z drugiej umowy ramowej, to zauważyć należy, że po pierwsze Zamawiający
prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w sposób jak najbardziej otwarty (tryb
przetargu ograniczonego narzuca art. 131i ust. 1 Pzp
), co ma zapewnić udział możliwie
największej liczby wykonawców. O takiej woli Zamawiającego świadczy także fakt
uwzględnienia przez niego w niniejszym postępowaniu dwóch zarzutów Odwołującego,
które w jego ocenie ograniczałyby konkurencję - pkt 2.2.2. i 2.2.3 petitum odwołania. Po
drugie zaś Odwołujący, a zatem jedyny wykonawca - strona Umowy Ramowej z 2018 r.
złożył wniosek w niniejszym postępowaniu, co przy założeniu, że wniosek ten został złożony
poprawnie, nie wykluczy go z uczestnictwie w drugiej umowie ramowej. Uczestnictwo
Odwołującego w drugiej umowie ramowej (na razie w postępowaniu o jej zawarcie) czyni
także bezprzedmiotowym zarzut pozostawania w gotowości do realizacji Umowy Ramowej
z 2018 r.).
Niezrozumiałe są dla Zamawiającego argumenty o tym, że ogłoszenie przez
Zamawiającego postępowania o zawarcie nowej umowy ramowej ogranicza konkurencję
poprzez naruszenie przepisów o maksymalnym czasie trwania umowy ramowej.
Postępowanie Zamawiającego zdaje się prima facie nie ograniczać, a otwierać konkurencję,
umożliwiając wykonawcom, którzy nie są stronami Umowy Ramowej z 2018 r. (i którzy stać
się nimi nie mogą) ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej. To, że nowa umowa ma
być zawarta na okres, tj. 6 lat także trudno uznać za nadużycie, nawet przy odważnym
twierdzeniu, że oznacza to w sumie wyłączenie tego rodzaju zamówień z rynku na łączny
okres 8 lat. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do wniosku ad absurdum, że po
zakończeniu każdej umowy ramowej Zamawiający powinien czynić jakąś przerwę w celu
„przewietrzenia rynku”. Taki zaś zakaz (zawierania dwóch kolejnych umów ramowych
bezpośrednio po sobie), nie został w prawie zastrzeżony.
Dotyczy zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
podnosi, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Mając na uwadze dwuetapowość
niniejszego postępowania (przetarg ograniczony), Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art.
131 ia pkt 1 Pzp, wraz z zaproszeniem do składania ofert przekaże wykonawcom
specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na
różnicę pomiędzy art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp (ogłoszenie o zamówieniu), który nakazuje zawrzeć
w ogłoszeniu o zamówieniu określenie przedmiotu zamówienia, a art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp
(SIWZ
), który nakazuje zawrzeć w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Różnica jest wyraźnie
widoczna już w warstwie leksykalnej. Określenie to jedynie ogólne wskazanie przedmiotu
zamówienia (zwłaszcza w przypadku umowy ramowej, przy odpowiednim stosowaniu
przepisów), zaś dopiero opis jest odwzorowaniem tego, jak precyzyjnie ma wyglądać
przedmiot zamówienia. Wskazał na wyroku KIO z 19.09.2017 r., jak i przywołał też wyrok ZA
z dnia 7 marca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-207/07.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający
stwierdził, że nie dostrzega jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji w zamieszeniu
w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie ogólnego opisu usługi, która ma być przedmiotem
umowy ramowej.
Ubocznie Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia zawarty
w ogłoszeniu o zamówieniu w niniejszym postępowaniu jest niemalże tożsamy (a na pewno
równie ogólny) co opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z roku 2018, w wyniku którego
zawarto z Odwołującym Umowę Ramową z 2018 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej.
Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego
załączniki:
1)
Ogłoszenie o zamówieniu /2020/S 143 – 352853/,
2) Umowa Ramowa z 2018 r. zawarta 16.11.2018 .
wraz z załącznikami,
3) Informacja z 07.11.
2018 r. o wyborze oferty w postępowaniu prowadzącym do zawarcia
Umowy Ramowej z 2018 r.,
4) Poświadczenie z 16.01.2020 r. należytego wykonania usług przez Odwołującego
realizowanych na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r.
Izba
dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz
odpowiedzią na odwołanie:
1) Opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu z 23.03.2018 r.
/2028/S 058
– 129319/,
2) Umowa Ramowa z 2018 r.
wraz z załącznikami (formalnie, gdyż jest to ta sama umowa
jaką załączył Odwołujący do odwołania).
Dowodami w sprawie
są również złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1)
pismo /wezwanie/ Zamawiającego skierowane w dniu 24.08.2020 r. do Odwołującego;
2)
pismo Odwołującego z 27.08.2020 r. skierowane do Zamawiającego odpowiedzi na
wezwanie z 24.08.2020 r.;
3)
ogłoszenie o zamówieniu w postepowaniu /W/49/2018/ prowadzącym do zawarcia umowy
ramowej z 2018 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie
miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia i braku sprzeciwu, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób
transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy
cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta
na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”),
2) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na
jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas
gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom
przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności
zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie
w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą
wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu,
3) art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji
w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania
(i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej
umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air
Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku
niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem
świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem
byłoby
obciążenie
obowiązkiem
posiadania
takiego
dokumentu
ewentualnego
podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest
niezbędny do jego przeprowadzenia,
4)
art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku
obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez
tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku
do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone
w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich
w takiej sytuacji
zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony
Zamawiającego, tj. ogłoszenia postępowanie prowadzonego w celu zawarcia umowy
ramowej
mimo obowiązującej umowy ramowej z 2018 r. Ich ocena była odmienna.
Dodatkowo spór był co do treści ogłoszenia Sekcja II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu:
„1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób
transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na
dwie części (zadania).
2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr
1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którą Zamawiający przekaże
zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone
w ogłoszeniu.”.
Na rozprawie strony potwierdziły, że minął wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu
(24.08.2020 r.) termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wpłynęły trzy wnioski, w tym wniosek złożył także
Odwołujący. Jednocześnie, Odwołujący wskazał na rozprawie, że 24.08.2020 r. został
wezwany do wyjaśnienia w zakresie jakiego zadania lub zadań złożył wniosek. Stwierdził, że
w ramach odpowiedzi wskazał, że złożył wniosek na oba zadania. Na potwierdzenie
niniejszych okoliczności złożył na rozprawie dowód nr 1 i 2.
W zakresie
pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający
dokonał ich uwzględnienia i zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu, ta zmiana została
opublikowana 14.08.2020 r. /2020/S 157-384512/.
W zakresie tego uwzględnienia
Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu, co
skutkowało w konsekwencji umorzeniem postępowania, co do tych zarzutów zgodnie
z treścią sentencji.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Należy wskazać, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w kontekście art. 179
ust. 1 Pzp. Niniejszy interes winien być bowiem rozpatrywany tylko i wyłącznie w kontekście
tego
aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy
ramowej, nie zaś umowy ramowej z 2018 r. Nawet w kontekście interesu realizowanego
poprzez
unieważnienie postępowania, biorąc pod uwagę stanowisko wynikające
z dyrektyw, istnieje konieczność dążenia nawet przy wniosku o unieważnienie postępowania
do uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego interesu albowiem
Wykonawca
nie dąży do ogłoszenia nowego postępowania na zawarcie umowy ramowej, ale
do zablokowania
postępowania w kontekście umowy ramowej z 2018 r., co nota bene
przyznał na rozprawie. W ocenie Izby, interes w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp może być
rozpatrywany jedynie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie
umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, a nie w kontekście innej umowy ramowej.
Jednocześnie, Izba wskazuje, w kontekście wniosku o unieważnienie postępowania,
że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na oba zadania i ma szanse na zawarcie umowy ramowej w tym
postępowaniu. Może także złożyć ofertę w postępowaniu, nie ma więc interesu w jego
unieważnieniu.
Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które
następuje w pierwszej kolejności. Brak wykazania przez Odwołującego się wykonawcę
interesu w uzyskaniu danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
o
znacza oddalenie odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych
w odwołaniu (wyrok SO w Lublinie z 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08) /za wyrokiem KIO
z 11.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1958/18/.
Jednoc
ześnie, z uwagi na brak wskazany powyżej, tj. brak legitymacji procesowej
Odwołującego, Izba oddaliła wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego o treści wskazanej
w odwołaniu, uznając w konsekwencji niniejszy wniosek za bezprzedmiotowy.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 Pzp, a w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa – zgodnie z art. 131i ust.1 Pzp, Zamawiający może zawrzeć
umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy
dotyczące udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji
z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego.
W dalszej kolejności, Izba stwierdza, że w art. 48 ust. 2 pkt. 3 Pzp regulującym treść
ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego posłużono się zwrotem
„określenie” przedmiotu zamówienia, a nie zwrotem „opis” przedmiotu zamówienia. Opis
przedmiotu zamówienia jest obowiązkowym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a nie
elementem ogłoszenia. Ustawodawca, posługując się odmiennymi terminami wskazuje
Zamawiającym na konieczność odmiennego podejścia do formułowania treści ogłoszenia
i treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu docelowego świadczenia, także z uwagi na art.
99 oraz art. 131 i ust. 1
Pzp, w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Szczegółowe
i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamawianego świadczenia musi być zawarte w SIWZ,
podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wystarczającym jest podanie najważniejszych
element
ów przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że nawet jeśli określenie przedmiotu zamówienia
w treści ogłoszenia o zamówieniu winno być nieco bardziej precyzyjne – w tym wypadku
w kontekście podziału na dwa zadania, tzn. byłoby pożądane (jak pokazała późniejsza
konieczność wyjaśnienia treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego), to tego
rodzaju naruszenia nie miało wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Odwołujący bowiem
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
a zaistniała nieprecyzyjność nie uniemożliwiła Wykonawcy złożenie wniosku na
oba zadania. Odwołujący w konsekwencji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzyma SIWZ ze szczegółowymi
informacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy ramowej
(w przeciwnym przypadku będzie mógł wnieść odwołanie wobec treści SIWZ). W rezultacie
będzie mógł wybrać, czy składa ofertę na oba, czy też tylko jedno zadanie.
Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że na obecnym etapie w złożonych wnioskach
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było
konieczności wskazania przez Wykonawców konkretnej ceny, będzie miało to miejsce na
etapie ofert, po otrzymaniu SIWZ, którzy otrzymają Wykonawcy spełniający warunki
określone w ogłoszeniu, po zaproszeniu do składnia ofert. Biorąc pod uwagę dokonane
zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, idące naprzeciw zarzutom odwołania uwzględnionym
przez Zmawiającego przed rozprawą, Odwołujący ma szanse na uzyskanie takiego
zaproszenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 1865/20 z dnia 2020-09-30
