rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2214/20
KIO 2214/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 r. przez Odwołującego – STECOL
CORPORATION,
No. 2 Rongyuan Road, Tianjin (Chińska Republika Ludowa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy
Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 r. przez Odwołującego – STECOL
CORPORATION,
No. 2 Rongyuan Road, Tianjin (Chińska Republika Ludowa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy
Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 27
sierpnia 2020r.
polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.934,00 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem
pełnomocnika oraz kosztami noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2214/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na projekt i budowa autostrady
A2 Warszawa
– Kukuryki na odc. w. „Ryczołek” (koniec obwodnicy Mińska Maz.) – Siedlce,
odc. IV od w. „Groszki” (bez węzła) do w. „Gręzów” (bez węzła) o dł. około 12,89 km. (nr
postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2410.58.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27.09.2019r., 2019/S 184-453498,
wobec czynności wykluczenia z
postępowania Wykonawca STECOL CORPORATION, wniósł w dniu 7 września 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2214/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp (w tym również w zw. z art. 22d. ust. 2 i 3 Pzp) poprzez jego
nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust.
5 pkt 2 w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i
bezzasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo,
że w stosunku do Odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia określone w
tym przepisie, tj. przy realizacji zamówienia pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S1
4 Zachodniej Obwodnicy w Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów (bez
węzła) – DK91 w m. Słowik, nie doszło do zawinionego, poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, które mogłoby podważać uczciwość wykonawcy;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprze jego
nieprawidłowe zastosowanie polegające na
przedstawieniu uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania
uniemożliwiającego stwierdzenie powodów, z uwagi na które Odwołujący został
uznany za wykluczonego z Postępowania w odniesieniu do każdej z podstaw
prawnych przywołanych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, nakazanie ponownego badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania (wyborze oferty
najkorzystniejszej) w dniu 27
.08.2020 r. drogą elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, w
tym również w zw. z art. 22d ust. 2 i 3 Pzp dokonana została z rażącym naruszeniem
przepisów. Zamawiający nie wskazał, którego z warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący nie spełnia z uwagi na rzekome zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Przywołane okoliczności faktyczne nie
mają jakiegokolwiek związku z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w pkt 7 IDW
i są nimi: brak podania wyczerpującej informacji na temat podwykonawców;
ni
edysponowanie potencjałem technicznym, który mógłby być użyty do realizacji zamówienia
(gdyż cały sprzęt zamierza pozyskać w przyszłości); nieujawnienie źródła zaopatrzenia w
kruszywa; nieprzedstawienie organizacji robót, niewskazanie jak zamierza Odwołujący
pozyskać zasoby kadrowe.
Podwykonawcy.
Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwania przedstawiają
informacje świadczące o braku starannego, profesjonalnego przygotowania do realizacji
zamówienia, gdyż Odwołujący nie potrafi wskazać podwykonawców, chociaż zadeklarował,
że wszystkie roboty niezastrzeżone do osobistego wykonania zamierza podzlecić
podwykonawcom. Ustawa nie nakłada obowiązku podania w ofercie wszystkich
podwykonawców (poza tym, którzy udostępniają potencjał na potwierdzenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu), zaś sama informacja o podwykonawcach nie ma
żadnego związku, z którymkolwiek z warunków udziału w postępowaniu określonym w art.
22 ust. 1b Pzp.
Zgodnie z żądaniem Zamawiającego (pkt 5.6 lit. c) IDW) Odwołujący wypełni
część II sekcja D JEDZ podając, o ile jest wiadome, firmy podwykonawców. Brak podania
wyczerpującej listy podwykonawców nie może być traktowane w zakresie badania
kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, jako okoliczność dyskwalifikująca. Okoliczność ta nie
ma wpływ również pod kątem merytorycznym, gdyż wykonawca w ramach wykonania I
Kamienia Milowego powinien zaprojektować roboty i złożyć do wojewody wniosek o wydanie
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej („ZRID”), na co ma termin 10 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia. Jest to zatem dostatecznie długi okres czasu pozwalający na
zakontraktowanie podwykonawców. Ponieważ dopiero po zaakceptowaniu dokumentacji
projektowej zostaną ustalone określone rozwiązania techniczne i technologiczne,
wykonawca będzie mógł dobrać znaczną część podwykonawców.
Potencjał techniczny
Zamawiający zarzucił, iż Odwołujący nie dysponuje żadnym potencjałem technicznym, który
mógłby służyć do realizacji zamówienia, gdyż cały sprzęt zamierza pozyskać w przyszłości.
Okoliczność ta nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania, gdyż
Zamawiający nie sformułował w tym zakresie warunku, którym określałby wymaganą ilość
jednostek sprzętu, maszyn budowlanych, jakimi wykonawca miał dysponować składając
ofertę. Odwołujący dysponuje zasobami finansowymi zdecydowanie przewyższającymi
wymagania siwz, co pozwoli na szybkie zakupienie sprzętu lub pozyskanie go na podstawie
tytułów obligacyjnych w okresie przewidzianym na I Kamień Milowy.
Źródła zaopatrzenia w kruszywa.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia, iż Odwołujący nie zna lub nie chce
ujawnić źródeł zaopatrzenia w kluczowe materiały, jak kruszywa do wytworzenia mieszanek
bitumicznych czy betonów konstrukcyjnych. Zamawiający w ramach warunków nie zamierzał
weryfikowa
ć systemu zarządzania łańcuchem dostaw. Okres konieczny na uzyskanie decyzji
ZRID
(ponad roczny licząc od dnia zawarcia Kontraktu) pozwoli na zakontraktowanie
kruszywa lub rozpoczęcie ich samodzielnego wydobycia.
Organizacja robót.
Zamawiający pytał o rozwiązania organizacyjne w zakresie dostępności zasobów
kadrowych, sprzętowych, zaś Odwołujący w odpowiedzi wskazał, że „na obecnym etapie nie
jest możliwe przedstawienie szczegółowego sposobu organizacji robót”. Ma to, w ocenie
Zamawiającego świadczyć o rzekomym braku rozpoznania przez wykonawcę sytuacji na
rynku, jak również nierzetelnym skalkulowaniu ceny z uwagi na brak uwzględnienie w niej
wymaganego i niezbędnego do prawidłowej realizacji umowy sprzętu, personelu oraz
materiałów. Uzasadnienie to nie ma związku z żadnym z warunków udziału w postępowaniu i
jest sprzeczne z siwz. Opis organizacji robót wymagany jest dopiero na etapie realizacji
Kontraktu i to po uzyskaniu ZRID (subklauzula 8.3 [Program]
– ppkt a i b).
Zasoby ludzkie.
Zamawiający wskazał na trudności, jakie Wykonawca miałby mieć w pozyskaniu zasobów
ludzkich i podaje w wątpliwość wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie. Jednocześnie
Zamawiający nie kwestionuje spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. b) 1) IDW dotyczącego wymagań, jakie
spełniać ma osoba pełniąca funkcję Kierownika Budowy. Zamawiający nie określił innych
wymagań wobec osób przewidzianych do realizacji zamówienia. Wykluczając wykonawcę z
postępowania Zamawiający nie sprecyzował, który warunek udziału w postępowaniu nie
został spełniony w związku z faktem, iż Odwołujący nie wskazuje jak zamierza pozyskać
zasoby ludzkie. Zamawiający w sposób błędny wnioskuje z faktu wskazania tej samej osoby
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, która obecnie została Doradcą Dyrektora Kontraktu
S14, że wykonawca ma problemy z pozyskaniem nowych i doświadczonych zasobów
kadrowych. Funkcja Doradcy Dyrektora Kontraktu w ramach realizacji zadania S14 nie była
wskazana w siwz dla tego kontraktu jako
kluczowy personel, ani jako członek personelu
ocenianego w ramach warunków udziału w postępowaniu na etapie przetargu
poprzedzającego zawarcie tego kontraktu. Jest to funkcja pomocnicza, a zatem
przeniesienie tego eksperta do realizacji zadania A2 nie nar
usza żadnych obowiązków
umownych. Taka zmiana pozwoli przypisać tą osobę (pracownika) do konkretnego
przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego będzie pełnić kluczową funkcję
Kierownika Budowy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2
Ustawy Pzp Zamawiający z
naruszeniem Ustawy dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający nie
wykazał, iż stawiane rzekome zarzuty na kontrakcie S14 mają jakikolwiek wpływ na
wykonanie zadania w zakresie Ceny Kontraktowej, Czasu na Ukończenie i świadczą o
nienależytym wykonaniu umowy. Kontrakt S14 jest realizowany, nie zostały naliczone kary
umowne, nie doszło do zwiększenia ceny, jak również nie wystąpiły okoliczności, które
miałyby wpływ na czas realizacji zamówienia. Odwołujący odniósł się do wszystkich
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego.
I tak w odniesieniu do przestrzegania terminów kontraktowych, dotyczących procedowania
programu dla etapu prac projektowych wykonawca każdorazowo odnosił się do uwag
inżyniera i niejednokrotnie uwagi te były niezasadne, co wydłużało proces przygotowania
dokumentu i ostatecznie inżynier przyznawał rację Odwołującemu. Zamawiający nie
wykazał, aby proces uzgadniania powodował problemy z terminowym realizowaniem
kontraktu i wymuszał ponadstandardowe działania Zamawiającego. Nie wykazał jaki termin
istotny dla realizacji kontraktu (np. Kamień Milowy) został naruszony, jak również jakie
ponadstandardowe działania musiał podjąć. Obowiązek uzgodnienia z Zamawiającym
Programu dla etapu prac projektowych jes
t obowiązkiem o charakterze pomocniczym,
niestanowiącym istoty zobowiązania i nie może wypełniać przesłanki poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, tj. kluczowych obowiązków kontraktowych i to w stopniu rażącym.
Zastrzeżenia inżyniera do Programu Robót dotyczą wyłącznie tych robót, które będą
wynikały z uzyskania decyzji ZRID wydanej przez organ I instancji, a takich robót Odwołujący
nie wykonuje jeszcze w ramach inwestycji S14.
W odniesieniu do braku wykonania inwentaryzacji przeglądu zerowego, czy też dokumentacji
fotograficznej, Odwołujący zaprzecza tym zarzutom. Zamawiający nie wykazał, aby taka
inwentaryzacja, czy dokumentacja fotograficzna, nie została wykonane przed uruchomieniem
transportu budowy. Na S14 nie zdarzył się przypadek, aby transport drogowy był
wykonywany przed wykonaniem inwentaryzacji, czy dokumentacji fotograficznej.
Co do braku porozumień z zarządcami dróg gminnych Zamawiający nie wskazał, jakim to
warunkom kontraktowym Odwołujący nie sprostał, a informacje dotyczące Gminy Zgierz są
nieprawdziwe. Wykonawca otrzymał zgody na korzystanie z dróg wydane w dniach
20.12.2019r. oraz 13.01.2020r. Procedura uzyskania Porozumienia uległa wydłużeniu, gdyż
organy stawiały niemożliwe do zaakceptowania warunki żądając jako zabezpieczenia
wniesie
nia w pieniądzu kwoty 5 mln. złotych za użytkowanie około 500 m drogi asfaltowej i
1,7 km drogi gruntowej, nie dopuszczając możliwości wniesienia zabezpieczenia w formie
gwarancji. Negocjacji w tym zakresie nie można uznać za nienależyte wykonywanie umowy.
Zamawiający nie wykazał, aby wykonawca rozpoczął prowadzenie robót budowlanych i
korzystał z dróg, co do których nie uzyskał stosownych porozumień.
W odniesieniu do terminu sporządzenia inwentaryzacji istniejącej zabudowy, Odwołujący nie
zaprzecza, że inwentaryzacja nie została złożona w ciągu 30 dni od podpisania Umowy.
Wskazuje jednak na funkcjonowanie w dokumentacji dwóch dat wykonania takiej
inwentaryzacji, tj. przed rozpoczęciem robót budowlanych oraz w ciągu 30 dni od podpisania
Umowy. Żadne roboty nie zostały rozpoczęte przed wydaniem stosownej inwentaryzacji.
Zamawiający nie wykazał szkody, jaką miał ponieść, a świadczenie to traktuje jako
poboczne, nieprzesądzające o istocie zobowiązania wykonawcy robót.
Odnosząc się do kwestii PZJ i STWiOR Zamawiający nie wskazał, aby były one wadliwe.
Jedynym zarzutem jaki stawia jest okoliczność, że dokumentów tych nie opracował i nie
podpisał Odwołujący. Ponieważ prace projektowe dot. projektu budowlanego (na podstawie
którego sporządza się STWiOR) trwały do czerwca 2020r., zarzut Zamawiającego jest
bezzasadny. PZJ został przekazany 12.092019r., a fakt, że były zgłaszane do niego uwagi
nie przesądza o nienależytym wykonaniu warunków kontraktowych. Odwołujący zaprzecza,
aby wystąpiło opóźnienie w realizacji inwestycji (czego Zamawiający nie wskazuje). Ponadto,
obowiązek ten ma charakter pomocniczy i nie przesądza o istocie zobowiązania. Nigdy nie
doszło do wykonania robót sprzecznych z wymaganiami PFU oraz ST.
Odnosząc się do prac polegających na usunięciu drzew i krzewów oraz braku złożenia
Projektu Gospodarki Zielenią Odwołujący wskazuje, że jego stanowisko w przedmiocie
Projektu zostało uznane przez inżyniera, który początkowo zgłaszał uwagi. W przypadku
wycinki wykonanej na podstawie przekazanej przez Zamawiającego decyzji ZRID jedyną
nieprawidłowością było to, że dokonał jej wykonawca, a powinno wykonać PGL Lasy
Państwowe. Zostało to wyjaśnione a na ogólną ilość 56.285 szt. drzew, 378.643 m2 krzewów
oraz pow. 98,99 ha zadrzewień, Wykonawca omyłkowo wyciął sumarycznie 30 szt. krzewów,
co zostało naprawione poprzez zawarcie ugody z właścicielem.
Brak tłumaczy dot. początkowej fazy realizacji, a Zamawiający nie wykazał, jakie miałoby to
rodzić problemy we współpracy z wykonawcą.
Kwestia schematu organizacyjnego nie ma oparcia w postanowieniach kontraktowych, w
których Zamawiający nie określił wymagań co do treści tego dokumentu. Zamawiający nie
wykazał, jaki osób miało brakować na kontrakcie.
Kwestia podwykonawców i braku przekazania stosownych umów nie prowadziła do
naliczenia kar umownych, co dowodzi braku naruszenia obowiązków kontraktowych.
Ponadto inżynier poświadczył (dowód nr 7), że w zakresie wskazanych firm nie doszło do
naruszenia postanowień umownych, gdyż żadna z tych umów na dzień stwierdzenia
rzekomych
nieprawidłowości nie przekracza wartości 50 tyś złotych, co zgodnie z
postanowieniami subklauzuli 4.4 ust. 8 SWK nie powodowało obowiązku zgłoszenia takich
umów. Wykonawca nigdy nie zawarł umowy podwykonawczej z Mosty Łódź S.A. Był on
wprawdzie wskazany w
ofercie, jako udostepniający zasoby, ale Odwołujący równocześnie
samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i jest zdolny do realizacji zamówienia
i nie było konieczności zawierania takiej umowy. Zamawiający całkowicie pominął
wyjaśnienia jakie w tym zakresie Odwołujący składał.
Odnośnie Planów płatności Odwołujący wskazał, że już w Programie prac projektowych
(wysłany 12.09.2019r.) zostały ujęte płatności w okresie projektowym. Plan płatności stanowi
odzwierciedlenie postanowień Programu, a zatem Zamawiający nie miał żadnych problemów
z ustaleniem płatności. Opóźnienia w przekazywaniu Planu płatności dotyczyły tylko
początkowych miesięcy realizacji (dotyczyły kilku dni), a od grudnia 2019r. Plany były
przekazywane w terminie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający miał zgodnie z art. 22d ust. 2 Pzp uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia. Na podstawie analizy informacji przekazanych przez GDDKiA
Oddział w Łodzi (załączonych do pisma zawiadamiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania) Zamawiający uznał, iż potwierdzają one, że w chwili obecnej wykonawca nie
posiada potencjału pozwalającego na wykonanie zamówienia. Analiza tych dokumentów ma
potwierdzać, iż wykonawca nie posiada wystarczających zasobów technicznych oraz
zawodowych niezbędnych do realizacji drogi ekspresowej S14, co ma wskazywać, iż nie
będzie dysponował tymi zasobami przy realizacji obecnego zamówienia. W ocenie
Zamawiającego potwierdza to, że Odwołujący jest nierzetelny i nie sprosta realizacji umowy,
jak również nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia. Zamawiający
podkreślił, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a zamawiający jest zobowiązany do zbadania, czy nie zachodzi podstawa
wykluczenia wykonawcy. Zamawiający wskazał na nieskuteczność wyjaśnień pomimo
wielokrotnych wezwań, którymi wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu (podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2
ustawy Pzp).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia ar
t. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp Zamawiający
ustalił, iż Odwołujący w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa, przy realizacji drogi
ekspresowej S14 poważnie naruszył swoje obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość. Zamawiający odniósł się do każdej z okoliczności wskazanej w odwołaniu. W
odniesieniu do Programu dla etapu prac projektowych subklauzuli 8.3 wskazany został
termin do jego przedłożenia inżynierowi kontraktu, który nie został przez wykonawcę
dotrzymany. Ponieważ dokument ten pozwala na monitorowanie przebiegu realizacji
kontraktu, na podstawie tego dokumentu określa się stopień zaawansowania robót,
mobilizację zasobów ludzkich i sprzętowych, a w szczególności ich wpływ na opóźnienia
robót. Podobnie wykonawca nie dotrzymał terminu 30 dni od podpisania umowy na
wykonanie inwentaryzacji stanu istniejącej zabudowy zlokalizowanej w bezpośrednim
sąsiedztwie pasa drogowego oraz planowanych dróg dojazdowych do placu budowy (pkt
1.5.8 specyfikacji DM 000000). Dalej zamawiający wskazał, iż wykonawca przedłożył
inżynierowi kontraktu materiały (STWiORB), które sam otrzymał od zamawiającego na etapie
postępowania przetargowego. Powinny być one co najmniej zweryfikowane i uaktualnione do
obowiązujących warunków kontraktu i podpisane przez wykonawcę. Wykonawca nie był
uprawniony do wycinki drzew, których właścicielem są Lasy Państwowe oraz wycinki na
prywatnej działce. Fakt naprawienia szkody nie ma znaczenia, gdyż wykonawca nie miał
innego wyjścia. Wykonawca w sposób nieuprawniony pomniejsza znaczenie obowiązku
zapewnienia tłumacza, którego brak może prowadzić do nieporozumień i niepotrzebnych
perturbacji na Kontrakcie. Odnośnie zgłoszenia umów podwykonawczych Zamawiający
przyznał, iż na wartość umów nie przekroczył 50 tyś zł., co nie oznacza, że nie zostanie ona
zwiększona i przekroczy wskazany w subklauzuli 4.4. ust. 8 pułap. Zamawiający z
doświadczenia wie, że to z pewnością nastąpi, a tym samym obowiązek wskazany w
przedmiotowej subklauzuli powinien być spełniony. Wykonawca powinien również wypełnić
obowiązek dotyczący składania w terminie planu płatności (subklauzula 14.4). Ilość oraz
waga naruszonych przez wykonawcę obowiązków kontraktowych przy realizacji drogi
ekspresowej S14, a także ich regularność świadczą o jego rażącym niedbalstwie i
zawini
onym, poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto czynności
wpływające bezpośrednio na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, złożone odwołanie
prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z
postępowania. W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący ma interes w tym, aby
kwestionować prawidłowość czynności oceny jego zdolności do wykonania zamówienia oraz
rzetelności i uczciwości. W tym stanie rzeczy spełnione zostały przesłanki materialno-prawe
do merytorycznego rozpoznania odwołania.
W opa
rciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz, oferty
Odwołującego oraz wyjaśnień, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym
zarzutami.
Zamawiający w dniu 27.08.2020r. wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24
ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22d ust. 2 i 3 oraz na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp, którą to decyzję poprzedzało badanie zdolności Wykonawcy do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający odwołał się do wyjaśnień Odwołującego z dnia 22.01.2020r., 13.02.2020r.,
14.02.2020r., 28.02.2020r., 10.06.2020r. składanych na wezwania kierowane przez
Zamawiającego. Zamawiający uznał, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach świadczą
o braku starannego, profesjonalnego przygotow
ania do realizacji zamówienia. Wykonawca
nie potrafił wskazać podwykonawców choć zadeklarował, że wszystkie roboty nie
zastrzeżone do osobistego wykonania zamierza podzlecić podwykonawcom. Ponieważ
obecna sytuacja na rynku nie pozwala na szybkie znalezienie podwykonawców, co wymaga
podejmowania działań z dużym wyprzedzeniem. Tymczasem wobec Odwołującego
Zamawiający powziął informacje, które miały wskazywać, iż w odniesieniu do rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia Wykonawca nie zapewni należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie dysponuje żadnym potencjałem
technicznym, który mógłby być użyty do realizacji zamówienia (gdyż cały sprzęt zamierza
pozyskać w przyszłości). Wykonawca nie znal lub nie chce ujawnić źródeł zaopatrzenia w
kluczowe materiały, jak kruszywa do wytworzenia mieszanek bitumicznych czy betonów
konstrukcyjnych. Zakontraktowanie z odpowiednim wyprzedzeniem dostaw kruszywa
spełniających wymogi co do jakości i posiadających właściwe certyfikaty, gwarantuje sukces
terminowej realizacji inwestycji.
W wyjaśnieniach Wykonawca miał jedynie deklarować, że w
najbliższym czasie zamierza poczynić kroki, które to deklaracje nie gwarantują należytego
wykonania umowy. Ma to świadczyć o braku wiarygodności Wykonawcy i rodzić
uzasadnione obawy Zamawiającego przed powierzeniem Mu realizacji inwestycji.
Zamawiający odniósł się również do dostępności zasobów kadrowych i sprzętowych. W
wyjaśnieniach z dnia 19.06.2020r. Wykonawca wskazywał, że „na obecnym etapie nie jest
możliwe przedstawienie szczegółowego sposobu organizacji robót”. Świadczyć ma to o
braku rozpoznania przez Wykonawcę sytuacji na rynku, nierzetelnym skalkulowaniu ceny
oferty z uwagi
na prawdopodobne nie uwzględnienie w niej wymaganego i niezbędnego do
prawidłowej realizacji umowy sprzętu, personelu oraz materiałów. Wykonawca posiada
niewielkie ilości sprzętu własnego, wśród którego nie ma sprzętu, który musi posiadać w celu
wykonania
zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania przez Wykonawcę (np.
wytwórnia mas bitumicznych, rozściełacze, równiarki, walce). Wykonawca jedynie wskazał,
że „jest w trakcie negocjacji dotyczących kolejnych zakupów sprzętowych”.
Zamawiający na podstawie innego realizowanego przez wykonawcę zadania tj. S14 (…)
posiada wiedzę (…), że wykonawca w dalszym ciągu tylko planuje pozyskanie wymaganego
sprzętu natomiast jego starania nie są zadawalające (np. Wykonawca w styczniu 2020r.
zadeklarował zakup 7 jednostek sprzętowych a z posiadanych informacji do maja 2020r.
udało mu się pozyskać 3 jednostki sprzętowe) co świadczy o niedostatecznym
przygotowaniu wykonawcy.
W zakresie Zorbów ludzkich planowanych do zatrudnienia w celu realizacji Kontraktu
Wykonawca wskazuje jakie zasoby przewiduje, ale nie wskazuje jak te zasoby zamierza
pozyskać, co przy obecnych trudnościach ze znalezieniem odpowiednio wykwalifikowanej
kadry poddaje w wątpliwość wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie. I tak wskazanie w
przedmiotowym postępowaniu do pełnienia funkcjo kierownika Budowy Pana A. N., który na
kontrakcie S14, realizowanym przez Wykonawcę obecnie został Doradcą Dyrektora
Kontraktu, a wcześniej pełnił funkcję Zastępcy Dyrektora Kontraktu świadczy, że wykonawca
ma problemy z po
zyskaniem nowych i doświadczonych zasobów kadrowych. Powyższe
okoliczności wskazują, że Wykonawca zamierza oprzeć realizację kolejnych zadań na tej
samem kadrze, którą wykorzystuje już do realizacji innych zadań. Zamawiający powołał się
na raport z badania
sektora budowlanego 2019 wskazującego na problemy związane z
pozyskiwaniem nowych i/lub odpływem już zatrudnionych pracowników, przede wszystkim
specjalistów i pracowników niewykwalifikowanych.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie
uprawdopodobnił, że podjęcie się realizacji tak istotnej i specyficznej inwestycji, jaką jest
przedmiotowe zamówienie, zostało poprzedzone przez Wykonawcę szeregiem działań i
przygotowań związanych z zapewnieniem odpowiedniego zaplecza kadrowego,
sprzętowego, bazy podwykonawców, strategii logistycznej, mających niewątpliwie kluczowe
znaczenie dla prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.
(…) Analiza dotychczasowej współpracy wykonawcy z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i
Auto
strad Oddział w Łodzi, pozwoliła na ustalenie, że na kontrakcie w Łodzi wykonawca nie
posiada wystarczających zasobów kadrowych i sprzętowych gdzie jeszcze po 6 miesiącach
od podpisania umowy Inżynier Kontraktu nadal wskazywał Wykonawcy uchybienia w
schem
acie organizacyjnym Wykonawcy(…). Wykonawca w sumie trzykrotnie zmieniał osobę
na stanowisku kierownika budowy, która jest kluczowa w procesie budowy. Wykonawca z
opóźnieniem zatrudniał kolejny personel m.in. technologa czy rozliczeniowca (…).
Zestawienia
zaangażowania przez wykonawcę zasobów kadrowych i sprzętowych w
Łodzi z potencjałem wymaganym dla realizacji podobnych inwestycji gdzie firma poza
kadrą musi pozyskać odpowiedni sprzęt pokazuje, że na obecnym etapie Wykonawca
nie ma zdolności do realizacji zamówienia.
Warunki umowy na S14 jak i w przedmiotowym postępowaniu nakładają na wykonawcę
obowiązek osobistego wykonania kluczowej części zamówienia w zakresie nawierzchni
bitumicznej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz
po
zostałych warstw konstrukcji nawierzchni. Wykonawca bez swojego parku maszynowego,
będzie musiał na nowym rynku znaleźć dostawców sprzętu i liczyć się z ryzykiem realizacji
takich zamówień w obecnej sytuacji na rynku. Wszystkie powyższe przesłanki mogą wpłynąć
na zdolności logistyczno-operacyjne wykonawcy i mają odzwierciedlenie w problemach na
wspomnianej wyżej inwestycji dla Oddziału w Łodzi i utwierdzają zamawiającego w
przekonaniu, że wykonawca jest nierzetelny i nie sprosta realizacji umowy.
Odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na
problemy, jakie wykonawca ma na kontrakcie S14, które świadczyć mają o zawinionym
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość. Informacje
przekazane z Odd
ziału GDDKiA w Łodzi wskazywać miały na słabą znajomość warunków
kontraktu, niską jakość projektów i nagminne niedotrzymywanie terminów. Zamawiający
wskazał na uwagi zgłaszane przez inżyniera kontraktu co do dokumentacji (Program) do
których wykonawca odnosił się z opóźnieniem, brak przekazywania informacji o
podwykonawcach działających na kontrakcie, problemy w koordynacji prac w zakresie
opracowania projektów czasowych organizacji ruchu i porozumiewaniu się z zarządcami
dróg publicznych. Działania wykonawcy miały doprowadzić do opóźnienia w opracowaniu
Programu dla etapu prac projektowych, co rodzić miało problemy w terminowym
realizowaniu kontraktu i wymuszało ponadstandardowe działania ze strony zamawiającego.
Wykonawca miał nie wykonać w terminie inwentaryzacji „przeglądu zerowego” oraz
inwentaryzacji istniejącej zabudowy, dokumentacji fotograficznej dróg. Bez uzgodnienia z
Gminą Zgierz porozumienia co do korzystania z dróg rozpoczął prowadzenie robót
budowlanych. Wykonawca złożył dokumenty PZJ i STWiORB, których nie opracował i nie
podpisał. Nie wykonał prac przygotowawczych do wycinki drzew, jak również nienależycie
nadzorował jej przebieg, co doprowadziło do wycinki drzew na działkach poza pasem
drogowym, tj. na terenie Lasów Państwowych i na terenie działki prywatnej. Ponadto nie
zapewnił tłumaczy w czasie spotkań w biurze kierownika projektu, nie przedłożył i nie
uzyskał zatwierdzenia schematu organizacyjnego w terminie. Uchybiał terminowi na złożenie
planu płatności do 5 dnia każdego miesiąca. Wszystkie te okoliczności miały podważać
wiarygodność zawodową wykonawcy i świadczyć o poważnym naruszeniu obowiązków
zawodowych na kontrakcie S14, co podważa jego uczciwość. Naruszenia obowiązków
kontraktowych miały mieć charakter uporczywy i ciągły, a ich suma przesądza, że stanową
one wykroczenie zawodowe, któremu jednocześnie można przypisać charakter poważny,
zawoniony i podważający uczciwość wykonawcy.
Zamawiający w siwz (tom IDW) w pkt 5.6 wskazał:
PODWYKONAWSTWO I CZĘŚCI KLUCZOWE ZAMÓWIENIA:
a) Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia, tj. nawierzchnię bitumiczną, łącznie z
wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek
bitumicznych oraz pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu
rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług.
b) Wykonawca może powierzyć wykonanie pozostałych (niezastrzeżonych w pkt.
a) jako kluczowych) części zamówienia podwykonawcy.
c) Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia
(niekluczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i
podania przez Wykonawcę firm podwykonawców, zgodnie z pkt 10.10 IDW.
d) W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego
wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na
zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
7.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu.
7.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:
„Nie dotyczy”
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Wykonawca musi wykazać:
a) Średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku
zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów”
lub
„Przychód
netto
ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż
190 000 000,00 PLN.
b) Posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 47 000 000,00 PLN.
Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez
Zamawiającego należy przeliczyć:
- dla „przychodu” według średniego kursu NBP na dzień zakończenia roku
obrotowego,
- dla posiadanych „środków finansowych/zdolności kredytowej” wg średniego kursu
NBP
na dzień wystawienia dokumentu.
3) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi
lub ulicy min. S o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto
b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu
co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 , poz. 1440 ze zm.).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
(Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).
Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie końcowego
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach
innych niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na
dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1
Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub
na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
b) osób:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji,
jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę którą musi mieć dostępną na
etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy
wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę
lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. S
o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/
stanowiskach:
Kierownika Budowy
lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km
lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla
klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjami obiektu
lub
Inżyniera Kontraktu
lub
Inżyniera Rezydenta
(…)
7.3. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może
mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Izba zważyła.
Uwzględniając odwołanie w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów Izba uznała, iż
decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta z naruszeniem zasad
opisanych w siwz (IDW)
– w części dotyczącej badania potencjału technicznego i
zawodowego wykonawcy. Zamawiający nie wykazał tym samym przesłanek do wykluczenia
z postępowania, o jakich mowa w uzasadnieniu prawnym i faktycznym decyzji z dnia 27
sierpnia 2020r.
W zakresie pierwszej z podsta
w wskazanych w piśmie, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22d ust. 2 i 3 Ustawy Zamawiający wniosek o braku odpowiednich zdolności do wykonania
zamówienia opierał na informacjach, które miały wskazywać, iż w odniesieniu do rzetelności,
kwalifikacji, ef
ektywności i doświadczenia wykonawca nie zapewni należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający wprawdzie nie wskazał, aby wykonawca nie spełniał, któregoś z
warunków udziału w postępowaniu, to w podstawie prawnej powiązał przesłankę z art. 22d
ust. 2 i 3 z
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. Zamawiający przeanalizował szczegółowo stan
inwestycji, jaką obecnie realizuje na jego rzecz Odwołujący (S14), a informacje wskazujące
na problemy w dotrzymaniu zobowiązań kontraktowych miały wskazywać na brak
wymaganych zdoln
ości i przygotowania zawodowego. Zamawiający min. wskazał, że
Zestawienia zaangażowania przez wykonawcę zasobów kadrowych i sprzętowych w Łodzi z
potencjałem wymaganym dla realizacji podobnych inwestycji gdzie firma poza kadrą musi
pozyskać odpowiedni sprzęt pokazuje, że na obecnym etapie Wykonawca nie ma zdolności
do realizacji zamówienia. Wskazany fragment obszernego uzasadnienia uwidacznia
rzeczywisty wymiar oceny dokonanej przez zamawiającego, która wynikała z
nieprawidłowego zrozumienia przesłanki z art. 22d ust. 2 Ustawy. Zamawiający uznał
bowiem, iż wskazany przepis pozwala oceniać zdolność wykonawcy szerzej, niż wynika to z
formalnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do
stwierdzenia, iż problemy w realizacji innej inwestycji miałyby powtórzyć się na obecnym
kontrakcie, a tym samym podważa to zdolność wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, iż w związku z okolicznościami
dotyczącymi umowy zawartej z GDDKiA Oddział w Łodzi na S14 zachodzi podstawa do
uznania, iż wykonawca nie dysponuje wymaganymi zasobami. W sprawie zasadniczym było
odniesienie się do wykładni przesłanki z art. 22d ust. 2 ustawy w kontekście konieczności
wykazania związku pomiędzy wymaganymi w postępowaniu zdolnościami oraz
zaangażowaniem zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcie, obecnie
wykonywane przez Odwołującego, które miałoby mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia. Zamawiający analizując okoliczności dotyczące umowy na S14 (Oddział
GDDKiA w Łodzi) doszedł do przekonania, iż wykonawca nie posiada wymaganych
zdolności, gdyż problemy z jakim spotyka się na innym kontrakcie wskazują na brak
odpowiedniego przygotowania, co miałoby mieć przełożenie na realizację zamówienia
obecnie procedowanego. Odwołujący natomiast kwestionował możliwość wywodzenia
wniosków o braku wymaganych zdolności, które nie zostały wprost dookreślone w
postępowaniu przez Zamawiającego podkreślając, iż spełnia warunki udziału w dotyczące
zdolności technicznych lub zawodowych (Zamawiający nie wskazał, aby takich warunków nie
spełniał).
Izba uznała, iż dla zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 Ustawy nie jest wymagane
wykazanie, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi
odd
zielną podstawę do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy).
Jednocześnie art. 22d ust. 2 Ustawy pozwala szerzej spojrzeć na wykazany potencjał
wykonawcy, co jednak nie oznacza całkowitej dowolności w badaniu wymaganych zdolności.
Izba w c
ałości podziela wskazaną przez Przystępującego tezę z wyroku Izby z dnia 3 lutego
2020r. (sygn. akt KIO 105/20), iż Celem normy określonej art. 22d ust.2 p.z.p. jest
zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. aby
wskaz
any cel został osiągnięty stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach
formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do
bezrefleksyjnego uznania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej
strony
– do wykluczenia wykonawcy w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim
samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej
sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Strony prowadziły spór co do
r
ozumienia przepisu, który nie stanowi samodzielnej podstawy do wykluczenia i pozostaje w
zbiegu oceną zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Koniecznym było
zatem odniesienie się do związku, jaki wystąpić musi w relacji do zaangażowania zasobów
technicznych lub zawodowych
w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Zasadnicza teza
Zamawiającego, iż nie ma konieczności wykazania związku pomiędzy zasobami
zaangażowanymi na innym kontrakcie, a wymaganymi w przedmiotowym postępowaniu była
nieprawidłowa. Art. 22d ust. 2 Ustawy ma na celu zweryfikowanie faktycznych zdolności,
jakich zamawiający wymaga, co należy odnosić do warunków udziału w postępowaniu. Na
taki sam wniosek pozwala analiza wskazanego powyżej orzeczenia, w którym Izba wskazała
na ten sam
potencjał wykonawcy, co zaangażowany przy innej umowie. Aby takie
porównanie było możliwe do przeprowadzenia, potencjał ten musi zostać najpierw przez
zamawiającego określony, jako wymagany dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia. Przyjęcie, iż przepis ten pozwala na badanie „ogólnej” zdolności wykonawcy
prowadziłoby do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, a zamawiającym
pozostawiałoby duże pole do nadużyć, chociażby przez próbę wprowadzenia wymagań,
których na etapie ogłoszenia o postępowaniu nie sprecyzował. Nie można przyjąć
interpretacji, która prowadziłaby do wypaczenia generalnych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji gdy zamawiający nie wymagał konkretnych
zasobów, np. parku maszynowego do wyrobienia mas bitumicznych, bez znaczenia
pozostaje analiza zasobów sprzętowych wykonawcy zaangażowanych na potrzeby innego
zamówienia. Dla zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 koniecznym jest zatem ustalenie,
czy zdolności techniczne badane w kontekście zaangażowania na innym kontrakcie
stanowią jednocześnie wymagany w postępowaniu potencjał pozwalający ocenić zdolność
wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia.
Taki związek nie zachodził w odniesieniu do większości okoliczności wskazanych przez
Z
amawiającego. Zamawiający wymagał bowiem w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych wykazania się doświadczeniem wykonawcy w realizacji robót referencyjnych
oraz osobą spełniającą wytyczne dla pełnienia funkcji kierownika budowy. Nie było w siwz
wymagań co do parku maszynowego niezbędnego do wykonania kluczowych elementów
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, czy też kluczowego zespołu
personelu.
Tym samym Zamawiający nie był uprawniony wnioskować o braku właściwego
przygotowania zawodowego w
kontekście niedostatecznych zasobów kadrowych, czy też
sprzętowych. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu z postępowania Zamawiający często
podsumowywał analizowane okoliczności stwierdzeniem, iż wykonawca nie posiada
odpowiedniego zaplecza kadrowego, co ma
podważać jego wiarygodność i prowadzić do
nierzetelnego wykonania przyszłej umowy.
W związku z przedstawioną wykładnią, jedynie w odniesieniu do kierownika budowy
Zamawiający mógł dokonać oceny, czy fakt zaangażowania wskazanej osoby w inny
kontrakt może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Na wstępie należy przywołać zapis IDW, w którym Zamawiający wskazał w odniesieniu do
opisanej funkcji na kontrakcie, iż Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę
którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące
wymagania.
W sprawie nie budziło sporu to, czy wskazana osoba spełnia wymagania
Zamawiającego, lecz to czy fakt jej zaangażowania na kontrakcie S14 może wpływać na
realizację przedmiotu umowy. Zamawiający dodatkowo wywodził, iż konieczność
przeniesienia osoby z kontraktu S14 oznacza, iż wykonawca ma problemy z pozyskaniem
kadry. Odnosząc się do tych wątków Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw do
stwierdzenia braku zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zamawiający nie
wykazał, aby zachodziła uzasadniona podstawa do uznania, iż wskazana osoba nie będzie
m
ogła uczestniczyć w pracach, gdyż jego obecna funkcja na kontrakcie S14 ma jedynie
charakter pomocniczy i nie ma podstaw do uznania, że w przypadku udzielenia zamówienia
jego obecne obowiązki będą stały na przeszkodzie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na
kontrakcie. Ponadto, wykonawca nie musiał przedstawić osoby, która nie wykonuje aktualnie
żadnych prac, gdyż Zamawiający wyraźnie wskazał, że ma być ona dostępna na etapie
realizacji zamówienia. Zamawiający mając pełną wiedzę o warunkach kontraktowych, na
jakich wykonywane są inwestycje drogowe w kraju mógł przedstawić dowód, wskazujący na
konieczność utrzymania już zaangażowanej osoby na kontrakcie S14. Brak takiego dowodu,
jak i d
oświadczenie życiowe wskazuje, iż zmiana kadry wykonującej nawet kluczowe funkcje
na kontraktach nie jest z
abroniona, a zamawiający zabezpieczają się przed taką sytuacją
zapisami umownymi, w których wymagają przedstawienia innej osoby spełniającej warunki
dla kontraktu.
Pozostałe okoliczności, w tym dotyczące kwestii organizacji pracy, zawarcia umów z
podwykonawcami, czy też doposażenia parku sprzętowego w konieczne maszyny
pozostawały poza oceną podmiotową wykonawcy w niniejszym postępowaniu, a zatem
rzekome problemy w tym zakresie na kontrakcie S14
były irrelewantne dla oceny zdolności
wykonawcy wymaganych w postępowaniu. Tym samym wyjaśnienia jakie wykonawca
składał w tym zakresie nie mogły stanowić podstawy do wyciągania negatywnych skutków
wobec oceny zdolności zawodowej, przygotowania wykonawcy do realizacji kontraktu na
etapie oceny ofert.
Odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający uznał, iż
Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy współpracy z
Oddziałem GDDKiA w Łodzi, co ma poważać jego uczciwość i nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia. O naruszeniu obowiązków zawodowych mają świadczyć trudności w
stworzeniu prawidłowej dokumentacji pozwalającej monitorować postęp prac prowadzące do
opóźnień, brak wykonania w terminie inwentaryzacji, nie przedstawienie porozumienia z
zarządcami dróg gminnych, dokumentacji fotograficznej dróg, przekazywania umów
podwykonawczych, niezgodnego z warunkami kont
raktu złożenia PZJ oraz STWiORB (pkt
2.4 PFU), naruszeniem obowiązków w zakresie usunięcia drzew i krzewów, brak
zapewnienia tłumaczy w czasie spotkań roboczych, opóźnienia w stworzeniu schematu
organizacyjnego, opóźnienia w złożeniu planu płatności. Zamawiający powołał się na motyw
101 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym poważne wykroczenie zawodowe może
poddawać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on
odpowiedni, by uzyskać zamówienia publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca
posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. Również
Przystępujący przywołał fragment tego motywu wskazujący na charakter zdarzeń
prowadzących do wykluczenia: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzać
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Przenosząc powyższe na grunt badanych okoliczności Izba uznała, iż żadna z podstaw
faktycznych dotycząca sposobu wykonywania obowiązków na kontrakcie S14 nie
wskazywała na rodzaj naruszenia, który mógłby być traktowany jako poważne naruszenie
zawodowe.
Wskazane przez Zamawiającego okoliczności w ocenie Izby nie noszą znamion poważnego
naruszenia obow
iązków zawodowych, które powinny nosić wyższy ciężar gatunkowy i
podważać uczciwość wykonawcy. Ilość korespondencji inżyniera kontraktu kierowana do
wykonawcy nie świadczy jeszcze o tak poważnej skali naruszeń, czy też natężenia
problemów, które podważałyby wiarygodność wykonawcy. Występowanie problemów przy
inwestycjach budo
wlanych stanowi okoliczność powszechnie znaną i nie może przesądzać o
braku zdolności wykonawcy do ich przezwyciężenia. Zamawiający skupił swoją uwagę na
wykazaniu problemów, natomiast pominął całkowicie fakt, iż trudności te udało się
przezwyciężyć, a wykonawca nadal realizuje inwestycję, a nie ma przy tym dowodów, które
potwierdzałyby tezę, iż jest zagrożone jej należyte wykonanie. Z wyjaśnień stron wynika, iż
inwestycja S14 jest obecnie na początkowym etapie (oczekuje na uzyskanie decyzji ZRiD) i
nie ma
żadnych przesłanek do tego, aby uznać, iż wykonawca nie wywiązuje się z
obowiązków. Podniesione okoliczności, które wystąpiły w początkowej fazie kontraktu
dotyczyły bądź sytuacji, które nie mogły być kwalifikowane jako naruszenie obowiązków
zawodowych (np
. w zakresie zatwierdzania podwykonawców), bądź ich waga nie została
wykazana przez Zamawiającego, jako szczególnie ważna dla oceny uczciwości wykonawcy.
Przechodząc zatem do kwestii umów podwykonawczych zarzut Zamawiającego wynika
wyłącznie z założenia, iż w przyszłości wartość obecnie zawartych umów przekroczy 50 tyś
zł., która powodować będzie konieczność zatwierdzenia takiej umowy (sybklauzula 4.4 ust. 8
SWK). Ponieważ Zamawiający nie wykazał, aby wartość umów przekroczyła tą kwotę, nie
można uznać, aby wykonawca naruszał obowiązki zawodowe na kontrakcie S14.
Odnośnie uchybień w terminie przekazywania Planu Płatności, z wyjaśnień stron wynika, iż
Odwołujący rzeczywiście z opóźnieniem przekazywał plany w pierwszych miesiącach
umowy, jednak sytuacja ta ul
egła zmianie i aktualnie plany są przekazywane z zachowaniem
terminu. Ponadto, należy również zauważyć, iż w Planie Płatności złożonym w października
2019 r. ujęte są płatności, aż do czerwca 2020r. W tej sytuacji nie można zgodzić się z
twierdzeniem, iż zamawiający miał mieć problemy z zaplanowaniem wydatków, jak również,
że uchybienie to miało rzeczywiście wpływ na sposób realizacji zamówienia, w tym
terminowe regulowanie wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Brak tłumaczy na części spotkań w ocenie Izby nie odnosi się wprost do naruszenia
zobowiązania umownego i mogło co najwyżej prowadzić do pewnych komplikacji, jednak ze
złożonych dowodów (informacji przekazanych przez Zamawiającego) nie wynika, aby
wystąpiło nieporozumienie, którego skutkiem byłoby zagrożenie wykonania w sposób
uzgodniony prac. Nie sposób uznać, iż okoliczność ta miałaby rzutować na uczciwość
wykonawcy.
Odnośnie wykonanej wycinki drzew i krzewów przedłożone przez Odwołującego dowody –
notatki ze spotkań, na których w sposób ugodowy rozwiązano sytuację spowodowaną przez
wykonawcę wskazują na właściwą postawę strony, która poczuwając się do
odpowiedzialności za własne błędy naprawiła szkodę, bez angażowania w to strony
zamawiającej. Ponadto, nie można pominąć faktu, iż wartość usuniętych nasadzeń i ich ilość
(30 szt. drzew) jest znikoma do skali prac związanych z wycinką. Ponadto, w przypadku
wycinki drzew dokonanej na terenie Nadleśnictwa Grotniki, wykonawca usunął drzewa, które
miały usunąć Lasy Państwowe w ramach tymczasowego zajęcia pod budowę linii WN. Nie
jest to zatem uchybienie obowiązkom kontraktowym, lecz świadczenie, które wzbogaciło
skarb państwa, gdyż koszty prac poniósł wykonawca, a pozyskany materiał został
przekazany Nadleśnictwu. Nie ma zatem podstaw do postawienia zarzutu braku uczciwości
wykonawcy.
Schemat organizacyjny
– w świetle subklauzuli 8.3 organizacja robót dotyczyć ma
poszczególnych etapów prac i Robót, a ewentualne zmiany wynikające z postępu prac będą
stanowić podstawę do aktualizacji Programu. Wykonawca dopiero po uzyskaniu ostatniego
ZRID, w terminie 21 dni od daty uzyskania tej decyzji, będzie zobowiązany do
przedstawienia Programu obejmującego całość Robót, jeżeli uprzednio przedkładał Program
obejmujący część Robót. Nieprzestrzeganie Programu, z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, stanowi naruszenie Warunków Kontraktu oraz przesłankę określoną
Subklauzulą 15.1 [Wezwanie do poprawienia]. W świetle tych postanowień kwestia
schematu organizacyjnego pozostaje bez wpływu na ocenę rzetelności wykonawcy. Skoro
nie z
ostała wydana decyzja SRID to po stronie wykonawcy nie mogło dojść do naruszenia
zasad kontraktowych wynikających z obowiązku przygotowania tego dokumentu.
Stwierdzenie Zamawiającego, iż brak informacji od wykonawcy w tym zakresie świadczyć ma
o braku rozp
oznania przez wykonawcę sytuacji na rynku, jak również nierzetelnym
skalkulowaniu ceny z uwagi na brak uwzględnienie w niej wymaganego i niezbędnego do
prawidłowej realizacji umowy sprzętu, personelu oraz materiałów, pozbawione jest podstaw.
PZJ i STWiORB
– Odwołujący wskazał na postanowienia Programu Funkcjonalno-
Użytkowego opracowanego dla projektu S14 – pkt 2.4, który stanowi: Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych zostaną sporządzone dla każdego
rodzaju Robót budowlanych wynikających z projektu Budowlanego i Projektu
Wykonawczego, opracowanych przez Wykonawcę w ramach niniejszej Umowy i po
zatwierdzeniu przez Inżyniera będą stanowiły podstawę do oceny wykonania i obioru Robót
niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż również
wobec robót, do których wykonawca przystąpił do realizacji na podstawie przekazanego
STWiORB, powinien przygotować własny dokument i przedłożyć Zamawiającemu.
Tymczasem wykonawca złożył ten sam dokument. Z wyjaśnień stron wynika, iż wykonawca
obecnie realizuje roboty w zakresie, w jakim Zamawiający przekazał dokumentację
projektową oraz STWiORB, do której nie ma zastosowania wskazany zapis PFU. Nie jest to
bowiem dokumentacja sporządzona przez wykonawcę na podstawie projektu budowlanego i
projektu wykonawczego. Prace wykonywane na kontrakcie S14 są w początkowej fazie i
aktualnie złożone zostały dokumenty do uzyskania decyzji ZRiD. Nie ma zatem podstaw do
uznania, iż wykonawca dopuścił się do naruszenia kontraktu.
W odniesieniu
do PZJ (Program Zapewnienia Jakości) Odwołujący złożył dowód – pismo z
12.09.2019 r. stwierdzające złożenie dokumentu nr PZJ 02/2019. Nieprawdziwe jest zatem
twierdzenie Zamawiającego o braku sporządzenia przez wykonawcę PZJ-u. Brak jest
również dowodu na okoliczność przystąpienia do realizacji robót, który to etap nadal nie
nastąpił na kontrakcie S14. W odniesieniu do robót wykonywanych na podstawie
przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji Izba nie dopatrzyła się podstaw dla
przyjęcia, iż roboty wykonywane na podstawie tych dokumentów nie mogły być prowadzone.
Powielenie dokumentu poprzez jego ponowne złożenie Zamawiającemu nie zmienia sytuacji
prawnej jak i faktycznej i nie ma żadnego dowodu, który prowadziłby do uznania, iż
wykonawca narusza zasady k
ontraktu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, iż Odwołujący przystępując do realizacji Kontraktu otrzymał od Zamawiającego
ważną decyzję ZRiD, która pozwalała na przystąpienie do realizacji robót.
Uzgodnienia z zarządcami dróg zostały przeprowadzone. Zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia wskazał: Sposób prowadzenia uzgodnień z Gminą Zgierz zasad korzystania z
dróg gminnych, w szczególności brak odpowiedzi na stanowisko Gminy przez 4 miesiące, po
czym przedstawienie propozycji Wykonawcy o tr
eści uniemożliwiającej uzgodnienie zasad
korzystania z dróg gminnych, w sposób istotny podważają wiarygodność zawodową
Wykonawcy.
Odwołujący natomiast wyjaśnił, iż proces uzgodnień trwał miesiąc od złożenia
wniosku, na potwierdzenie czego przedłożył wraz z odwołaniem pisma Urzędu Gminy w
Zgierzu z dnia 20.12.2019r. oraz 13.01.2020r. W tych okolicznościach Izba uznała, iż
Zamawiający nie wykazał zasadności zarzutu dopuszczenia się do naruszenia obowiązków
zawodowych.
Inwentaryzacja: stan zerowy oraz stanu
zabudowy w bezpośrednim sąsiedztwie pasa
drogowego oraz planowanych dróg dojazdowych. Strony odmiennie interpretowały zapis
dokumentacji DM 00.00.00, w której termin na wykonanie inwentaryzacji został określony na
30 dni od zawarcia umowy (pkt 1.5.8) oraz
„przed rozpoczęciem robót” (pkt 1.5.9).
Wykonawca w dniu 29.11.2019r. przekazał dokumenty inżynierowi kontraktu (Lafrentz
Polska Sp. z o.o.) i zakończył wykonywanie inwentaryzacji dróg i budynków. Izba uznała, iż
opóźnienie w zakończeniu inwentaryzacji nie zostało przez Zamawiającego wykazane jako
poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Zamawiający nie przedłożył innych
dowodów, które wskazywałyby, iż wykonawca realizował jakieś roboty przed zakończeniem
inwentaryzacji. Nie ma również powodu do stwierdzenia, iż postawa wykonawcy było
podyktowania brakiem dbałości o interes Zamawiającego.
Program Prac Projektowych stanowi dokument pozwalający inżynierowi kontraktu
monitorować postęp prac – zaawansowanie robót, mobilizację zasobów ludzkich i
sprzętowych, a w szczególności ich wpływ na opóźnienia robót na Kontrakcie. Powinien być
złożony po uzyskaniu decyzji ZRiD, a tej jeszcze nie wydano dla inwestycji S14.
Zamawiający zarzucił wykonawcy opieszałość w udzielaniu odpowiedzi na uwagi zgłaszane
przez inżyniera kontraktu do treści dokumentu, co w ocenie Izby nie mogło jeszcze
prowadzić do uznania, iż trwający proces uzgodnień był wyłącznie wynikiem opieszałości
wykonawcy. Jak wskazał Odwołujący proces dojścia do uzgodnień wymaga niekiedy
przekonywania inżyniera o swoich racjach, co potwierdziła korespondencja z dnia
16.01.2020 r.
– odpowiedź wykonawcy na przekazane przez inżyniera kwestie. Co jednak
najważniejsze proces uzgodnień nie stanął na przeszkodzie do osiągnięcia w terminie I
Kamienia Milowego
– czyli złożenia wniosku o wydanie ZRiD, co jest okolicznością
niesporną. Tym samym Izba uznała za nieudowodnioną tezę o poważnym naruszeniu
obowiązków zawodowych.
Podsumowując tą część zarzutów należy wskazać, iż problemy na jakie wskazał
Zamawiający dotyczą w większości przypadków kwestii technicznych, a nie jakości prac
wykonanych przez wykonawcę. W przypadku dokumentacji projektowej dopiero okoliczność
wydania, lub odmowy wydania decyzji ZRiD mogłaby ewentualnie wpływać na ocenę jego
rzetelności. Ponieważ inwestycja S14 jest na początkowym etapie Izba nie miała podstaw do
wyciągania wniosków o braku należytej staranności, która oznaczałby brak uczciwości, czy
też podejmowanie celowych działań na niekorzyść zamawiającego.
Przykładowy katalog okoliczności wskazanych przez ustawodawcę wyznacza pewną
kategorię zachowań, które mogą kwalifikować postawę wykonawcy jako niewłaściwą. W
przypadku podejmowania starań w celu rozwiązania problemów, które kończą się
pozytywnie dla inwestycji, nie można stawiać zarzutu o braku uczciwości wykonawcy. Można
pokusić się o stwierdzenie, iż trudno znaleźć inwestycję tych rozmiarów, jak budowa drogi
krajowej, na której nie zdarzają się błędy po każdej ze stron. Doświadczenie wskazuje, iż
niejednokrotnie dopiero na etapie wykonywania umów widoczne są wady dokumentacji, za
którą odpowiada zamawiający, jak również, że występują różne sytuacje niespodziewane
istotnie komplikujące proces inwestycyjny. Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 Ustawy wymaga wykazania przez z
amawiającego takiego stopnia zaniedbania
obowiązków wykonawcy, które istotnie wpływają na możliwość zakończenia inwestycji z
sukcesem, co jest efektem zawinionej przez wykonawcę postawy godzącej w jego
uczciwość. W niniejszej sprawie okoliczności wskazane przez Zamawiającego Izba oceniła
jako niedostateczne dla stwierdzenia, iż dla inwestycji S14 istnieje realne zagrożenie jej
prawidłowej realizacji. Ponadto Zamawiający załączył do decyzji o wykluczeniu wykonawcy
wyłącznie korespondencję kierowaną przez inżyniera kontraktu do wykonawcy bez
stanowiska wykonawcy, co dopiero pozwalałoby ocenić całościowo sytuację na kontrakcie
S14. Jak wynika z pism, wykonawca zgłaszał uwagi do zastrzeżeń kierowanych pod jego
adresem, co wskazywałoby, iż nie jest jednoznaczna sytuacja, jak również nie jest możliwe
rozstrzygnięcie, iż to po stronie wykonawcy leży wyłączna odpowiedzialność za występujące
opóźnienia, jak również czy nie wynikają one z nadmiernych oczekiwań stron (w
szczególności wobec faktu, iż wykonawca otrzymał w części dokumentację od
Zamawiającego – decyzję ZRiD i przystąpił do wykonywania na jej podstawie prac, czy też
niedostatecznej obecności personelu inżyniera). Tym samym Izba nie dopatrzyła się
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W świetle powyższego Izba uznała, iż nie zachodziła przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22d ust. 2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu w wysokości ustalonej na podstawie
rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 27
sierpnia 2020r.
polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.934,00 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem
pełnomocnika oraz kosztami noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2214/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na projekt i budowa autostrady
A2 Warszawa
– Kukuryki na odc. w. „Ryczołek” (koniec obwodnicy Mińska Maz.) – Siedlce,
odc. IV od w. „Groszki” (bez węzła) do w. „Gręzów” (bez węzła) o dł. około 12,89 km. (nr
postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2410.58.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27.09.2019r., 2019/S 184-453498,
wobec czynności wykluczenia z
postępowania Wykonawca STECOL CORPORATION, wniósł w dniu 7 września 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2214/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp (w tym również w zw. z art. 22d. ust. 2 i 3 Pzp) poprzez jego
nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust.
5 pkt 2 w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i
bezzasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo,
że w stosunku do Odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia określone w
tym przepisie, tj. przy realizacji zamówienia pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S1
4 Zachodniej Obwodnicy w Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów (bez
węzła) – DK91 w m. Słowik, nie doszło do zawinionego, poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, które mogłoby podważać uczciwość wykonawcy;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprze jego
nieprawidłowe zastosowanie polegające na
przedstawieniu uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania
uniemożliwiającego stwierdzenie powodów, z uwagi na które Odwołujący został
uznany za wykluczonego z Postępowania w odniesieniu do każdej z podstaw
prawnych przywołanych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, nakazanie ponownego badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania (wyborze oferty
najkorzystniejszej) w dniu 27
.08.2020 r. drogą elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, w
tym również w zw. z art. 22d ust. 2 i 3 Pzp dokonana została z rażącym naruszeniem
przepisów. Zamawiający nie wskazał, którego z warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący nie spełnia z uwagi na rzekome zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Przywołane okoliczności faktyczne nie
mają jakiegokolwiek związku z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w pkt 7 IDW
i są nimi: brak podania wyczerpującej informacji na temat podwykonawców;
ni
edysponowanie potencjałem technicznym, który mógłby być użyty do realizacji zamówienia
(gdyż cały sprzęt zamierza pozyskać w przyszłości); nieujawnienie źródła zaopatrzenia w
kruszywa; nieprzedstawienie organizacji robót, niewskazanie jak zamierza Odwołujący
pozyskać zasoby kadrowe.
Podwykonawcy.
Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwania przedstawiają
informacje świadczące o braku starannego, profesjonalnego przygotowania do realizacji
zamówienia, gdyż Odwołujący nie potrafi wskazać podwykonawców, chociaż zadeklarował,
że wszystkie roboty niezastrzeżone do osobistego wykonania zamierza podzlecić
podwykonawcom. Ustawa nie nakłada obowiązku podania w ofercie wszystkich
podwykonawców (poza tym, którzy udostępniają potencjał na potwierdzenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu), zaś sama informacja o podwykonawcach nie ma
żadnego związku, z którymkolwiek z warunków udziału w postępowaniu określonym w art.
22 ust. 1b Pzp.
Zgodnie z żądaniem Zamawiającego (pkt 5.6 lit. c) IDW) Odwołujący wypełni
część II sekcja D JEDZ podając, o ile jest wiadome, firmy podwykonawców. Brak podania
wyczerpującej listy podwykonawców nie może być traktowane w zakresie badania
kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, jako okoliczność dyskwalifikująca. Okoliczność ta nie
ma wpływ również pod kątem merytorycznym, gdyż wykonawca w ramach wykonania I
Kamienia Milowego powinien zaprojektować roboty i złożyć do wojewody wniosek o wydanie
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej („ZRID”), na co ma termin 10 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia. Jest to zatem dostatecznie długi okres czasu pozwalający na
zakontraktowanie podwykonawców. Ponieważ dopiero po zaakceptowaniu dokumentacji
projektowej zostaną ustalone określone rozwiązania techniczne i technologiczne,
wykonawca będzie mógł dobrać znaczną część podwykonawców.
Potencjał techniczny
Zamawiający zarzucił, iż Odwołujący nie dysponuje żadnym potencjałem technicznym, który
mógłby służyć do realizacji zamówienia, gdyż cały sprzęt zamierza pozyskać w przyszłości.
Okoliczność ta nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania, gdyż
Zamawiający nie sformułował w tym zakresie warunku, którym określałby wymaganą ilość
jednostek sprzętu, maszyn budowlanych, jakimi wykonawca miał dysponować składając
ofertę. Odwołujący dysponuje zasobami finansowymi zdecydowanie przewyższającymi
wymagania siwz, co pozwoli na szybkie zakupienie sprzętu lub pozyskanie go na podstawie
tytułów obligacyjnych w okresie przewidzianym na I Kamień Milowy.
Źródła zaopatrzenia w kruszywa.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wykluczenia, iż Odwołujący nie zna lub nie chce
ujawnić źródeł zaopatrzenia w kluczowe materiały, jak kruszywa do wytworzenia mieszanek
bitumicznych czy betonów konstrukcyjnych. Zamawiający w ramach warunków nie zamierzał
weryfikowa
ć systemu zarządzania łańcuchem dostaw. Okres konieczny na uzyskanie decyzji
ZRID
(ponad roczny licząc od dnia zawarcia Kontraktu) pozwoli na zakontraktowanie
kruszywa lub rozpoczęcie ich samodzielnego wydobycia.
Organizacja robót.
Zamawiający pytał o rozwiązania organizacyjne w zakresie dostępności zasobów
kadrowych, sprzętowych, zaś Odwołujący w odpowiedzi wskazał, że „na obecnym etapie nie
jest możliwe przedstawienie szczegółowego sposobu organizacji robót”. Ma to, w ocenie
Zamawiającego świadczyć o rzekomym braku rozpoznania przez wykonawcę sytuacji na
rynku, jak również nierzetelnym skalkulowaniu ceny z uwagi na brak uwzględnienie w niej
wymaganego i niezbędnego do prawidłowej realizacji umowy sprzętu, personelu oraz
materiałów. Uzasadnienie to nie ma związku z żadnym z warunków udziału w postępowaniu i
jest sprzeczne z siwz. Opis organizacji robót wymagany jest dopiero na etapie realizacji
Kontraktu i to po uzyskaniu ZRID (subklauzula 8.3 [Program]
– ppkt a i b).
Zasoby ludzkie.
Zamawiający wskazał na trudności, jakie Wykonawca miałby mieć w pozyskaniu zasobów
ludzkich i podaje w wątpliwość wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie. Jednocześnie
Zamawiający nie kwestionuje spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. b) 1) IDW dotyczącego wymagań, jakie
spełniać ma osoba pełniąca funkcję Kierownika Budowy. Zamawiający nie określił innych
wymagań wobec osób przewidzianych do realizacji zamówienia. Wykluczając wykonawcę z
postępowania Zamawiający nie sprecyzował, który warunek udziału w postępowaniu nie
został spełniony w związku z faktem, iż Odwołujący nie wskazuje jak zamierza pozyskać
zasoby ludzkie. Zamawiający w sposób błędny wnioskuje z faktu wskazania tej samej osoby
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, która obecnie została Doradcą Dyrektora Kontraktu
S14, że wykonawca ma problemy z pozyskaniem nowych i doświadczonych zasobów
kadrowych. Funkcja Doradcy Dyrektora Kontraktu w ramach realizacji zadania S14 nie była
wskazana w siwz dla tego kontraktu jako
kluczowy personel, ani jako członek personelu
ocenianego w ramach warunków udziału w postępowaniu na etapie przetargu
poprzedzającego zawarcie tego kontraktu. Jest to funkcja pomocnicza, a zatem
przeniesienie tego eksperta do realizacji zadania A2 nie nar
usza żadnych obowiązków
umownych. Taka zmiana pozwoli przypisać tą osobę (pracownika) do konkretnego
przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego będzie pełnić kluczową funkcję
Kierownika Budowy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2
Ustawy Pzp Zamawiający z
naruszeniem Ustawy dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający nie
wykazał, iż stawiane rzekome zarzuty na kontrakcie S14 mają jakikolwiek wpływ na
wykonanie zadania w zakresie Ceny Kontraktowej, Czasu na Ukończenie i świadczą o
nienależytym wykonaniu umowy. Kontrakt S14 jest realizowany, nie zostały naliczone kary
umowne, nie doszło do zwiększenia ceny, jak również nie wystąpiły okoliczności, które
miałyby wpływ na czas realizacji zamówienia. Odwołujący odniósł się do wszystkich
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego.
I tak w odniesieniu do przestrzegania terminów kontraktowych, dotyczących procedowania
programu dla etapu prac projektowych wykonawca każdorazowo odnosił się do uwag
inżyniera i niejednokrotnie uwagi te były niezasadne, co wydłużało proces przygotowania
dokumentu i ostatecznie inżynier przyznawał rację Odwołującemu. Zamawiający nie
wykazał, aby proces uzgadniania powodował problemy z terminowym realizowaniem
kontraktu i wymuszał ponadstandardowe działania Zamawiającego. Nie wykazał jaki termin
istotny dla realizacji kontraktu (np. Kamień Milowy) został naruszony, jak również jakie
ponadstandardowe działania musiał podjąć. Obowiązek uzgodnienia z Zamawiającym
Programu dla etapu prac projektowych jes
t obowiązkiem o charakterze pomocniczym,
niestanowiącym istoty zobowiązania i nie może wypełniać przesłanki poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, tj. kluczowych obowiązków kontraktowych i to w stopniu rażącym.
Zastrzeżenia inżyniera do Programu Robót dotyczą wyłącznie tych robót, które będą
wynikały z uzyskania decyzji ZRID wydanej przez organ I instancji, a takich robót Odwołujący
nie wykonuje jeszcze w ramach inwestycji S14.
W odniesieniu do braku wykonania inwentaryzacji przeglądu zerowego, czy też dokumentacji
fotograficznej, Odwołujący zaprzecza tym zarzutom. Zamawiający nie wykazał, aby taka
inwentaryzacja, czy dokumentacja fotograficzna, nie została wykonane przed uruchomieniem
transportu budowy. Na S14 nie zdarzył się przypadek, aby transport drogowy był
wykonywany przed wykonaniem inwentaryzacji, czy dokumentacji fotograficznej.
Co do braku porozumień z zarządcami dróg gminnych Zamawiający nie wskazał, jakim to
warunkom kontraktowym Odwołujący nie sprostał, a informacje dotyczące Gminy Zgierz są
nieprawdziwe. Wykonawca otrzymał zgody na korzystanie z dróg wydane w dniach
20.12.2019r. oraz 13.01.2020r. Procedura uzyskania Porozumienia uległa wydłużeniu, gdyż
organy stawiały niemożliwe do zaakceptowania warunki żądając jako zabezpieczenia
wniesie
nia w pieniądzu kwoty 5 mln. złotych za użytkowanie około 500 m drogi asfaltowej i
1,7 km drogi gruntowej, nie dopuszczając możliwości wniesienia zabezpieczenia w formie
gwarancji. Negocjacji w tym zakresie nie można uznać za nienależyte wykonywanie umowy.
Zamawiający nie wykazał, aby wykonawca rozpoczął prowadzenie robót budowlanych i
korzystał z dróg, co do których nie uzyskał stosownych porozumień.
W odniesieniu do terminu sporządzenia inwentaryzacji istniejącej zabudowy, Odwołujący nie
zaprzecza, że inwentaryzacja nie została złożona w ciągu 30 dni od podpisania Umowy.
Wskazuje jednak na funkcjonowanie w dokumentacji dwóch dat wykonania takiej
inwentaryzacji, tj. przed rozpoczęciem robót budowlanych oraz w ciągu 30 dni od podpisania
Umowy. Żadne roboty nie zostały rozpoczęte przed wydaniem stosownej inwentaryzacji.
Zamawiający nie wykazał szkody, jaką miał ponieść, a świadczenie to traktuje jako
poboczne, nieprzesądzające o istocie zobowiązania wykonawcy robót.
Odnosząc się do kwestii PZJ i STWiOR Zamawiający nie wskazał, aby były one wadliwe.
Jedynym zarzutem jaki stawia jest okoliczność, że dokumentów tych nie opracował i nie
podpisał Odwołujący. Ponieważ prace projektowe dot. projektu budowlanego (na podstawie
którego sporządza się STWiOR) trwały do czerwca 2020r., zarzut Zamawiającego jest
bezzasadny. PZJ został przekazany 12.092019r., a fakt, że były zgłaszane do niego uwagi
nie przesądza o nienależytym wykonaniu warunków kontraktowych. Odwołujący zaprzecza,
aby wystąpiło opóźnienie w realizacji inwestycji (czego Zamawiający nie wskazuje). Ponadto,
obowiązek ten ma charakter pomocniczy i nie przesądza o istocie zobowiązania. Nigdy nie
doszło do wykonania robót sprzecznych z wymaganiami PFU oraz ST.
Odnosząc się do prac polegających na usunięciu drzew i krzewów oraz braku złożenia
Projektu Gospodarki Zielenią Odwołujący wskazuje, że jego stanowisko w przedmiocie
Projektu zostało uznane przez inżyniera, który początkowo zgłaszał uwagi. W przypadku
wycinki wykonanej na podstawie przekazanej przez Zamawiającego decyzji ZRID jedyną
nieprawidłowością było to, że dokonał jej wykonawca, a powinno wykonać PGL Lasy
Państwowe. Zostało to wyjaśnione a na ogólną ilość 56.285 szt. drzew, 378.643 m2 krzewów
oraz pow. 98,99 ha zadrzewień, Wykonawca omyłkowo wyciął sumarycznie 30 szt. krzewów,
co zostało naprawione poprzez zawarcie ugody z właścicielem.
Brak tłumaczy dot. początkowej fazy realizacji, a Zamawiający nie wykazał, jakie miałoby to
rodzić problemy we współpracy z wykonawcą.
Kwestia schematu organizacyjnego nie ma oparcia w postanowieniach kontraktowych, w
których Zamawiający nie określił wymagań co do treści tego dokumentu. Zamawiający nie
wykazał, jaki osób miało brakować na kontrakcie.
Kwestia podwykonawców i braku przekazania stosownych umów nie prowadziła do
naliczenia kar umownych, co dowodzi braku naruszenia obowiązków kontraktowych.
Ponadto inżynier poświadczył (dowód nr 7), że w zakresie wskazanych firm nie doszło do
naruszenia postanowień umownych, gdyż żadna z tych umów na dzień stwierdzenia
rzekomych
nieprawidłowości nie przekracza wartości 50 tyś złotych, co zgodnie z
postanowieniami subklauzuli 4.4 ust. 8 SWK nie powodowało obowiązku zgłoszenia takich
umów. Wykonawca nigdy nie zawarł umowy podwykonawczej z Mosty Łódź S.A. Był on
wprawdzie wskazany w
ofercie, jako udostepniający zasoby, ale Odwołujący równocześnie
samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i jest zdolny do realizacji zamówienia
i nie było konieczności zawierania takiej umowy. Zamawiający całkowicie pominął
wyjaśnienia jakie w tym zakresie Odwołujący składał.
Odnośnie Planów płatności Odwołujący wskazał, że już w Programie prac projektowych
(wysłany 12.09.2019r.) zostały ujęte płatności w okresie projektowym. Plan płatności stanowi
odzwierciedlenie postanowień Programu, a zatem Zamawiający nie miał żadnych problemów
z ustaleniem płatności. Opóźnienia w przekazywaniu Planu płatności dotyczyły tylko
początkowych miesięcy realizacji (dotyczyły kilku dni), a od grudnia 2019r. Plany były
przekazywane w terminie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający miał zgodnie z art. 22d ust. 2 Pzp uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia. Na podstawie analizy informacji przekazanych przez GDDKiA
Oddział w Łodzi (załączonych do pisma zawiadamiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania) Zamawiający uznał, iż potwierdzają one, że w chwili obecnej wykonawca nie
posiada potencjału pozwalającego na wykonanie zamówienia. Analiza tych dokumentów ma
potwierdzać, iż wykonawca nie posiada wystarczających zasobów technicznych oraz
zawodowych niezbędnych do realizacji drogi ekspresowej S14, co ma wskazywać, iż nie
będzie dysponował tymi zasobami przy realizacji obecnego zamówienia. W ocenie
Zamawiającego potwierdza to, że Odwołujący jest nierzetelny i nie sprosta realizacji umowy,
jak również nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia. Zamawiający
podkreślił, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a zamawiający jest zobowiązany do zbadania, czy nie zachodzi podstawa
wykluczenia wykonawcy. Zamawiający wskazał na nieskuteczność wyjaśnień pomimo
wielokrotnych wezwań, którymi wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu (podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2
ustawy Pzp).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia ar
t. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp Zamawiający
ustalił, iż Odwołujący w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa, przy realizacji drogi
ekspresowej S14 poważnie naruszył swoje obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość. Zamawiający odniósł się do każdej z okoliczności wskazanej w odwołaniu. W
odniesieniu do Programu dla etapu prac projektowych subklauzuli 8.3 wskazany został
termin do jego przedłożenia inżynierowi kontraktu, który nie został przez wykonawcę
dotrzymany. Ponieważ dokument ten pozwala na monitorowanie przebiegu realizacji
kontraktu, na podstawie tego dokumentu określa się stopień zaawansowania robót,
mobilizację zasobów ludzkich i sprzętowych, a w szczególności ich wpływ na opóźnienia
robót. Podobnie wykonawca nie dotrzymał terminu 30 dni od podpisania umowy na
wykonanie inwentaryzacji stanu istniejącej zabudowy zlokalizowanej w bezpośrednim
sąsiedztwie pasa drogowego oraz planowanych dróg dojazdowych do placu budowy (pkt
1.5.8 specyfikacji DM 000000). Dalej zamawiający wskazał, iż wykonawca przedłożył
inżynierowi kontraktu materiały (STWiORB), które sam otrzymał od zamawiającego na etapie
postępowania przetargowego. Powinny być one co najmniej zweryfikowane i uaktualnione do
obowiązujących warunków kontraktu i podpisane przez wykonawcę. Wykonawca nie był
uprawniony do wycinki drzew, których właścicielem są Lasy Państwowe oraz wycinki na
prywatnej działce. Fakt naprawienia szkody nie ma znaczenia, gdyż wykonawca nie miał
innego wyjścia. Wykonawca w sposób nieuprawniony pomniejsza znaczenie obowiązku
zapewnienia tłumacza, którego brak może prowadzić do nieporozumień i niepotrzebnych
perturbacji na Kontrakcie. Odnośnie zgłoszenia umów podwykonawczych Zamawiający
przyznał, iż na wartość umów nie przekroczył 50 tyś zł., co nie oznacza, że nie zostanie ona
zwiększona i przekroczy wskazany w subklauzuli 4.4. ust. 8 pułap. Zamawiający z
doświadczenia wie, że to z pewnością nastąpi, a tym samym obowiązek wskazany w
przedmiotowej subklauzuli powinien być spełniony. Wykonawca powinien również wypełnić
obowiązek dotyczący składania w terminie planu płatności (subklauzula 14.4). Ilość oraz
waga naruszonych przez wykonawcę obowiązków kontraktowych przy realizacji drogi
ekspresowej S14, a także ich regularność świadczą o jego rażącym niedbalstwie i
zawini
onym, poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto czynności
wpływające bezpośrednio na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, złożone odwołanie
prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z
postępowania. W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący ma interes w tym, aby
kwestionować prawidłowość czynności oceny jego zdolności do wykonania zamówienia oraz
rzetelności i uczciwości. W tym stanie rzeczy spełnione zostały przesłanki materialno-prawe
do merytorycznego rozpoznania odwołania.
W opa
rciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz, oferty
Odwołującego oraz wyjaśnień, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym
zarzutami.
Zamawiający w dniu 27.08.2020r. wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24
ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22d ust. 2 i 3 oraz na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp, którą to decyzję poprzedzało badanie zdolności Wykonawcy do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający odwołał się do wyjaśnień Odwołującego z dnia 22.01.2020r., 13.02.2020r.,
14.02.2020r., 28.02.2020r., 10.06.2020r. składanych na wezwania kierowane przez
Zamawiającego. Zamawiający uznał, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach świadczą
o braku starannego, profesjonalnego przygotow
ania do realizacji zamówienia. Wykonawca
nie potrafił wskazać podwykonawców choć zadeklarował, że wszystkie roboty nie
zastrzeżone do osobistego wykonania zamierza podzlecić podwykonawcom. Ponieważ
obecna sytuacja na rynku nie pozwala na szybkie znalezienie podwykonawców, co wymaga
podejmowania działań z dużym wyprzedzeniem. Tymczasem wobec Odwołującego
Zamawiający powziął informacje, które miały wskazywać, iż w odniesieniu do rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia Wykonawca nie zapewni należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie dysponuje żadnym potencjałem
technicznym, który mógłby być użyty do realizacji zamówienia (gdyż cały sprzęt zamierza
pozyskać w przyszłości). Wykonawca nie znal lub nie chce ujawnić źródeł zaopatrzenia w
kluczowe materiały, jak kruszywa do wytworzenia mieszanek bitumicznych czy betonów
konstrukcyjnych. Zakontraktowanie z odpowiednim wyprzedzeniem dostaw kruszywa
spełniających wymogi co do jakości i posiadających właściwe certyfikaty, gwarantuje sukces
terminowej realizacji inwestycji.
W wyjaśnieniach Wykonawca miał jedynie deklarować, że w
najbliższym czasie zamierza poczynić kroki, które to deklaracje nie gwarantują należytego
wykonania umowy. Ma to świadczyć o braku wiarygodności Wykonawcy i rodzić
uzasadnione obawy Zamawiającego przed powierzeniem Mu realizacji inwestycji.
Zamawiający odniósł się również do dostępności zasobów kadrowych i sprzętowych. W
wyjaśnieniach z dnia 19.06.2020r. Wykonawca wskazywał, że „na obecnym etapie nie jest
możliwe przedstawienie szczegółowego sposobu organizacji robót”. Świadczyć ma to o
braku rozpoznania przez Wykonawcę sytuacji na rynku, nierzetelnym skalkulowaniu ceny
oferty z uwagi
na prawdopodobne nie uwzględnienie w niej wymaganego i niezbędnego do
prawidłowej realizacji umowy sprzętu, personelu oraz materiałów. Wykonawca posiada
niewielkie ilości sprzętu własnego, wśród którego nie ma sprzętu, który musi posiadać w celu
wykonania
zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania przez Wykonawcę (np.
wytwórnia mas bitumicznych, rozściełacze, równiarki, walce). Wykonawca jedynie wskazał,
że „jest w trakcie negocjacji dotyczących kolejnych zakupów sprzętowych”.
Zamawiający na podstawie innego realizowanego przez wykonawcę zadania tj. S14 (…)
posiada wiedzę (…), że wykonawca w dalszym ciągu tylko planuje pozyskanie wymaganego
sprzętu natomiast jego starania nie są zadawalające (np. Wykonawca w styczniu 2020r.
zadeklarował zakup 7 jednostek sprzętowych a z posiadanych informacji do maja 2020r.
udało mu się pozyskać 3 jednostki sprzętowe) co świadczy o niedostatecznym
przygotowaniu wykonawcy.
W zakresie Zorbów ludzkich planowanych do zatrudnienia w celu realizacji Kontraktu
Wykonawca wskazuje jakie zasoby przewiduje, ale nie wskazuje jak te zasoby zamierza
pozyskać, co przy obecnych trudnościach ze znalezieniem odpowiednio wykwalifikowanej
kadry poddaje w wątpliwość wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie. I tak wskazanie w
przedmiotowym postępowaniu do pełnienia funkcjo kierownika Budowy Pana A. N., który na
kontrakcie S14, realizowanym przez Wykonawcę obecnie został Doradcą Dyrektora
Kontraktu, a wcześniej pełnił funkcję Zastępcy Dyrektora Kontraktu świadczy, że wykonawca
ma problemy z po
zyskaniem nowych i doświadczonych zasobów kadrowych. Powyższe
okoliczności wskazują, że Wykonawca zamierza oprzeć realizację kolejnych zadań na tej
samem kadrze, którą wykorzystuje już do realizacji innych zadań. Zamawiający powołał się
na raport z badania
sektora budowlanego 2019 wskazującego na problemy związane z
pozyskiwaniem nowych i/lub odpływem już zatrudnionych pracowników, przede wszystkim
specjalistów i pracowników niewykwalifikowanych.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie
uprawdopodobnił, że podjęcie się realizacji tak istotnej i specyficznej inwestycji, jaką jest
przedmiotowe zamówienie, zostało poprzedzone przez Wykonawcę szeregiem działań i
przygotowań związanych z zapewnieniem odpowiedniego zaplecza kadrowego,
sprzętowego, bazy podwykonawców, strategii logistycznej, mających niewątpliwie kluczowe
znaczenie dla prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.
(…) Analiza dotychczasowej współpracy wykonawcy z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i
Auto
strad Oddział w Łodzi, pozwoliła na ustalenie, że na kontrakcie w Łodzi wykonawca nie
posiada wystarczających zasobów kadrowych i sprzętowych gdzie jeszcze po 6 miesiącach
od podpisania umowy Inżynier Kontraktu nadal wskazywał Wykonawcy uchybienia w
schem
acie organizacyjnym Wykonawcy(…). Wykonawca w sumie trzykrotnie zmieniał osobę
na stanowisku kierownika budowy, która jest kluczowa w procesie budowy. Wykonawca z
opóźnieniem zatrudniał kolejny personel m.in. technologa czy rozliczeniowca (…).
Zestawienia
zaangażowania przez wykonawcę zasobów kadrowych i sprzętowych w
Łodzi z potencjałem wymaganym dla realizacji podobnych inwestycji gdzie firma poza
kadrą musi pozyskać odpowiedni sprzęt pokazuje, że na obecnym etapie Wykonawca
nie ma zdolności do realizacji zamówienia.
Warunki umowy na S14 jak i w przedmiotowym postępowaniu nakładają na wykonawcę
obowiązek osobistego wykonania kluczowej części zamówienia w zakresie nawierzchni
bitumicznej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz
po
zostałych warstw konstrukcji nawierzchni. Wykonawca bez swojego parku maszynowego,
będzie musiał na nowym rynku znaleźć dostawców sprzętu i liczyć się z ryzykiem realizacji
takich zamówień w obecnej sytuacji na rynku. Wszystkie powyższe przesłanki mogą wpłynąć
na zdolności logistyczno-operacyjne wykonawcy i mają odzwierciedlenie w problemach na
wspomnianej wyżej inwestycji dla Oddziału w Łodzi i utwierdzają zamawiającego w
przekonaniu, że wykonawca jest nierzetelny i nie sprosta realizacji umowy.
Odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na
problemy, jakie wykonawca ma na kontrakcie S14, które świadczyć mają o zawinionym
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość. Informacje
przekazane z Odd
ziału GDDKiA w Łodzi wskazywać miały na słabą znajomość warunków
kontraktu, niską jakość projektów i nagminne niedotrzymywanie terminów. Zamawiający
wskazał na uwagi zgłaszane przez inżyniera kontraktu co do dokumentacji (Program) do
których wykonawca odnosił się z opóźnieniem, brak przekazywania informacji o
podwykonawcach działających na kontrakcie, problemy w koordynacji prac w zakresie
opracowania projektów czasowych organizacji ruchu i porozumiewaniu się z zarządcami
dróg publicznych. Działania wykonawcy miały doprowadzić do opóźnienia w opracowaniu
Programu dla etapu prac projektowych, co rodzić miało problemy w terminowym
realizowaniu kontraktu i wymuszało ponadstandardowe działania ze strony zamawiającego.
Wykonawca miał nie wykonać w terminie inwentaryzacji „przeglądu zerowego” oraz
inwentaryzacji istniejącej zabudowy, dokumentacji fotograficznej dróg. Bez uzgodnienia z
Gminą Zgierz porozumienia co do korzystania z dróg rozpoczął prowadzenie robót
budowlanych. Wykonawca złożył dokumenty PZJ i STWiORB, których nie opracował i nie
podpisał. Nie wykonał prac przygotowawczych do wycinki drzew, jak również nienależycie
nadzorował jej przebieg, co doprowadziło do wycinki drzew na działkach poza pasem
drogowym, tj. na terenie Lasów Państwowych i na terenie działki prywatnej. Ponadto nie
zapewnił tłumaczy w czasie spotkań w biurze kierownika projektu, nie przedłożył i nie
uzyskał zatwierdzenia schematu organizacyjnego w terminie. Uchybiał terminowi na złożenie
planu płatności do 5 dnia każdego miesiąca. Wszystkie te okoliczności miały podważać
wiarygodność zawodową wykonawcy i świadczyć o poważnym naruszeniu obowiązków
zawodowych na kontrakcie S14, co podważa jego uczciwość. Naruszenia obowiązków
kontraktowych miały mieć charakter uporczywy i ciągły, a ich suma przesądza, że stanową
one wykroczenie zawodowe, któremu jednocześnie można przypisać charakter poważny,
zawoniony i podważający uczciwość wykonawcy.
Zamawiający w siwz (tom IDW) w pkt 5.6 wskazał:
PODWYKONAWSTWO I CZĘŚCI KLUCZOWE ZAMÓWIENIA:
a) Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia, tj. nawierzchnię bitumiczną, łącznie z
wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek
bitumicznych oraz pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu
rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług.
b) Wykonawca może powierzyć wykonanie pozostałych (niezastrzeżonych w pkt.
a) jako kluczowych) części zamówienia podwykonawcy.
c) Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia
(niekluczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i
podania przez Wykonawcę firm podwykonawców, zgodnie z pkt 10.10 IDW.
d) W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego
wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na
zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
7.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu.
7.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:
„Nie dotyczy”
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Wykonawca musi wykazać:
a) Średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku
zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów”
lub
„Przychód
netto
ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż
190 000 000,00 PLN.
b) Posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 47 000 000,00 PLN.
Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez
Zamawiającego należy przeliczyć:
- dla „przychodu” według średniego kursu NBP na dzień zakończenia roku
obrotowego,
- dla posiadanych „środków finansowych/zdolności kredytowej” wg średniego kursu
NBP
na dzień wystawienia dokumentu.
3) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi
lub ulicy min. S o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto
b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu
co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 , poz. 1440 ze zm.).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
(Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).
Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie końcowego
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach
innych niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na
dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1
Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub
na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
b) osób:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji,
jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę którą musi mieć dostępną na
etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy
wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę
lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. S
o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/
stanowiskach:
Kierownika Budowy
lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km
lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla
klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjami obiektu
lub
Inżyniera Kontraktu
lub
Inżyniera Rezydenta
(…)
7.3. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może
mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Izba zważyła.
Uwzględniając odwołanie w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów Izba uznała, iż
decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta z naruszeniem zasad
opisanych w siwz (IDW)
– w części dotyczącej badania potencjału technicznego i
zawodowego wykonawcy. Zamawiający nie wykazał tym samym przesłanek do wykluczenia
z postępowania, o jakich mowa w uzasadnieniu prawnym i faktycznym decyzji z dnia 27
sierpnia 2020r.
W zakresie pierwszej z podsta
w wskazanych w piśmie, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22d ust. 2 i 3 Ustawy Zamawiający wniosek o braku odpowiednich zdolności do wykonania
zamówienia opierał na informacjach, które miały wskazywać, iż w odniesieniu do rzetelności,
kwalifikacji, ef
ektywności i doświadczenia wykonawca nie zapewni należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający wprawdzie nie wskazał, aby wykonawca nie spełniał, któregoś z
warunków udziału w postępowaniu, to w podstawie prawnej powiązał przesłankę z art. 22d
ust. 2 i 3 z
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. Zamawiający przeanalizował szczegółowo stan
inwestycji, jaką obecnie realizuje na jego rzecz Odwołujący (S14), a informacje wskazujące
na problemy w dotrzymaniu zobowiązań kontraktowych miały wskazywać na brak
wymaganych zdoln
ości i przygotowania zawodowego. Zamawiający min. wskazał, że
Zestawienia zaangażowania przez wykonawcę zasobów kadrowych i sprzętowych w Łodzi z
potencjałem wymaganym dla realizacji podobnych inwestycji gdzie firma poza kadrą musi
pozyskać odpowiedni sprzęt pokazuje, że na obecnym etapie Wykonawca nie ma zdolności
do realizacji zamówienia. Wskazany fragment obszernego uzasadnienia uwidacznia
rzeczywisty wymiar oceny dokonanej przez zamawiającego, która wynikała z
nieprawidłowego zrozumienia przesłanki z art. 22d ust. 2 Ustawy. Zamawiający uznał
bowiem, iż wskazany przepis pozwala oceniać zdolność wykonawcy szerzej, niż wynika to z
formalnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do
stwierdzenia, iż problemy w realizacji innej inwestycji miałyby powtórzyć się na obecnym
kontrakcie, a tym samym podważa to zdolność wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, iż w związku z okolicznościami
dotyczącymi umowy zawartej z GDDKiA Oddział w Łodzi na S14 zachodzi podstawa do
uznania, iż wykonawca nie dysponuje wymaganymi zasobami. W sprawie zasadniczym było
odniesienie się do wykładni przesłanki z art. 22d ust. 2 ustawy w kontekście konieczności
wykazania związku pomiędzy wymaganymi w postępowaniu zdolnościami oraz
zaangażowaniem zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcie, obecnie
wykonywane przez Odwołującego, które miałoby mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia. Zamawiający analizując okoliczności dotyczące umowy na S14 (Oddział
GDDKiA w Łodzi) doszedł do przekonania, iż wykonawca nie posiada wymaganych
zdolności, gdyż problemy z jakim spotyka się na innym kontrakcie wskazują na brak
odpowiedniego przygotowania, co miałoby mieć przełożenie na realizację zamówienia
obecnie procedowanego. Odwołujący natomiast kwestionował możliwość wywodzenia
wniosków o braku wymaganych zdolności, które nie zostały wprost dookreślone w
postępowaniu przez Zamawiającego podkreślając, iż spełnia warunki udziału w dotyczące
zdolności technicznych lub zawodowych (Zamawiający nie wskazał, aby takich warunków nie
spełniał).
Izba uznała, iż dla zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 Ustawy nie jest wymagane
wykazanie, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi
odd
zielną podstawę do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy).
Jednocześnie art. 22d ust. 2 Ustawy pozwala szerzej spojrzeć na wykazany potencjał
wykonawcy, co jednak nie oznacza całkowitej dowolności w badaniu wymaganych zdolności.
Izba w c
ałości podziela wskazaną przez Przystępującego tezę z wyroku Izby z dnia 3 lutego
2020r. (sygn. akt KIO 105/20), iż Celem normy określonej art. 22d ust.2 p.z.p. jest
zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. aby
wskaz
any cel został osiągnięty stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach
formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do
bezrefleksyjnego uznania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej
strony
– do wykluczenia wykonawcy w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim
samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej
sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Strony prowadziły spór co do
r
ozumienia przepisu, który nie stanowi samodzielnej podstawy do wykluczenia i pozostaje w
zbiegu oceną zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Koniecznym było
zatem odniesienie się do związku, jaki wystąpić musi w relacji do zaangażowania zasobów
technicznych lub zawodowych
w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Zasadnicza teza
Zamawiającego, iż nie ma konieczności wykazania związku pomiędzy zasobami
zaangażowanymi na innym kontrakcie, a wymaganymi w przedmiotowym postępowaniu była
nieprawidłowa. Art. 22d ust. 2 Ustawy ma na celu zweryfikowanie faktycznych zdolności,
jakich zamawiający wymaga, co należy odnosić do warunków udziału w postępowaniu. Na
taki sam wniosek pozwala analiza wskazanego powyżej orzeczenia, w którym Izba wskazała
na ten sam
potencjał wykonawcy, co zaangażowany przy innej umowie. Aby takie
porównanie było możliwe do przeprowadzenia, potencjał ten musi zostać najpierw przez
zamawiającego określony, jako wymagany dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia. Przyjęcie, iż przepis ten pozwala na badanie „ogólnej” zdolności wykonawcy
prowadziłoby do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, a zamawiającym
pozostawiałoby duże pole do nadużyć, chociażby przez próbę wprowadzenia wymagań,
których na etapie ogłoszenia o postępowaniu nie sprecyzował. Nie można przyjąć
interpretacji, która prowadziłaby do wypaczenia generalnych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji gdy zamawiający nie wymagał konkretnych
zasobów, np. parku maszynowego do wyrobienia mas bitumicznych, bez znaczenia
pozostaje analiza zasobów sprzętowych wykonawcy zaangażowanych na potrzeby innego
zamówienia. Dla zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 koniecznym jest zatem ustalenie,
czy zdolności techniczne badane w kontekście zaangażowania na innym kontrakcie
stanowią jednocześnie wymagany w postępowaniu potencjał pozwalający ocenić zdolność
wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia.
Taki związek nie zachodził w odniesieniu do większości okoliczności wskazanych przez
Z
amawiającego. Zamawiający wymagał bowiem w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych wykazania się doświadczeniem wykonawcy w realizacji robót referencyjnych
oraz osobą spełniającą wytyczne dla pełnienia funkcji kierownika budowy. Nie było w siwz
wymagań co do parku maszynowego niezbędnego do wykonania kluczowych elementów
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, czy też kluczowego zespołu
personelu.
Tym samym Zamawiający nie był uprawniony wnioskować o braku właściwego
przygotowania zawodowego w
kontekście niedostatecznych zasobów kadrowych, czy też
sprzętowych. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu z postępowania Zamawiający często
podsumowywał analizowane okoliczności stwierdzeniem, iż wykonawca nie posiada
odpowiedniego zaplecza kadrowego, co ma
podważać jego wiarygodność i prowadzić do
nierzetelnego wykonania przyszłej umowy.
W związku z przedstawioną wykładnią, jedynie w odniesieniu do kierownika budowy
Zamawiający mógł dokonać oceny, czy fakt zaangażowania wskazanej osoby w inny
kontrakt może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Na wstępie należy przywołać zapis IDW, w którym Zamawiający wskazał w odniesieniu do
opisanej funkcji na kontrakcie, iż Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę
którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące
wymagania.
W sprawie nie budziło sporu to, czy wskazana osoba spełnia wymagania
Zamawiającego, lecz to czy fakt jej zaangażowania na kontrakcie S14 może wpływać na
realizację przedmiotu umowy. Zamawiający dodatkowo wywodził, iż konieczność
przeniesienia osoby z kontraktu S14 oznacza, iż wykonawca ma problemy z pozyskaniem
kadry. Odnosząc się do tych wątków Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw do
stwierdzenia braku zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zamawiający nie
wykazał, aby zachodziła uzasadniona podstawa do uznania, iż wskazana osoba nie będzie
m
ogła uczestniczyć w pracach, gdyż jego obecna funkcja na kontrakcie S14 ma jedynie
charakter pomocniczy i nie ma podstaw do uznania, że w przypadku udzielenia zamówienia
jego obecne obowiązki będą stały na przeszkodzie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na
kontrakcie. Ponadto, wykonawca nie musiał przedstawić osoby, która nie wykonuje aktualnie
żadnych prac, gdyż Zamawiający wyraźnie wskazał, że ma być ona dostępna na etapie
realizacji zamówienia. Zamawiający mając pełną wiedzę o warunkach kontraktowych, na
jakich wykonywane są inwestycje drogowe w kraju mógł przedstawić dowód, wskazujący na
konieczność utrzymania już zaangażowanej osoby na kontrakcie S14. Brak takiego dowodu,
jak i d
oświadczenie życiowe wskazuje, iż zmiana kadry wykonującej nawet kluczowe funkcje
na kontraktach nie jest z
abroniona, a zamawiający zabezpieczają się przed taką sytuacją
zapisami umownymi, w których wymagają przedstawienia innej osoby spełniającej warunki
dla kontraktu.
Pozostałe okoliczności, w tym dotyczące kwestii organizacji pracy, zawarcia umów z
podwykonawcami, czy też doposażenia parku sprzętowego w konieczne maszyny
pozostawały poza oceną podmiotową wykonawcy w niniejszym postępowaniu, a zatem
rzekome problemy w tym zakresie na kontrakcie S14
były irrelewantne dla oceny zdolności
wykonawcy wymaganych w postępowaniu. Tym samym wyjaśnienia jakie wykonawca
składał w tym zakresie nie mogły stanowić podstawy do wyciągania negatywnych skutków
wobec oceny zdolności zawodowej, przygotowania wykonawcy do realizacji kontraktu na
etapie oceny ofert.
Odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający uznał, iż
Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy współpracy z
Oddziałem GDDKiA w Łodzi, co ma poważać jego uczciwość i nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia. O naruszeniu obowiązków zawodowych mają świadczyć trudności w
stworzeniu prawidłowej dokumentacji pozwalającej monitorować postęp prac prowadzące do
opóźnień, brak wykonania w terminie inwentaryzacji, nie przedstawienie porozumienia z
zarządcami dróg gminnych, dokumentacji fotograficznej dróg, przekazywania umów
podwykonawczych, niezgodnego z warunkami kont
raktu złożenia PZJ oraz STWiORB (pkt
2.4 PFU), naruszeniem obowiązków w zakresie usunięcia drzew i krzewów, brak
zapewnienia tłumaczy w czasie spotkań roboczych, opóźnienia w stworzeniu schematu
organizacyjnego, opóźnienia w złożeniu planu płatności. Zamawiający powołał się na motyw
101 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym poważne wykroczenie zawodowe może
poddawać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on
odpowiedni, by uzyskać zamówienia publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca
posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. Również
Przystępujący przywołał fragment tego motywu wskazujący na charakter zdarzeń
prowadzących do wykluczenia: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzać
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Przenosząc powyższe na grunt badanych okoliczności Izba uznała, iż żadna z podstaw
faktycznych dotycząca sposobu wykonywania obowiązków na kontrakcie S14 nie
wskazywała na rodzaj naruszenia, który mógłby być traktowany jako poważne naruszenie
zawodowe.
Wskazane przez Zamawiającego okoliczności w ocenie Izby nie noszą znamion poważnego
naruszenia obow
iązków zawodowych, które powinny nosić wyższy ciężar gatunkowy i
podważać uczciwość wykonawcy. Ilość korespondencji inżyniera kontraktu kierowana do
wykonawcy nie świadczy jeszcze o tak poważnej skali naruszeń, czy też natężenia
problemów, które podważałyby wiarygodność wykonawcy. Występowanie problemów przy
inwestycjach budo
wlanych stanowi okoliczność powszechnie znaną i nie może przesądzać o
braku zdolności wykonawcy do ich przezwyciężenia. Zamawiający skupił swoją uwagę na
wykazaniu problemów, natomiast pominął całkowicie fakt, iż trudności te udało się
przezwyciężyć, a wykonawca nadal realizuje inwestycję, a nie ma przy tym dowodów, które
potwierdzałyby tezę, iż jest zagrożone jej należyte wykonanie. Z wyjaśnień stron wynika, iż
inwestycja S14 jest obecnie na początkowym etapie (oczekuje na uzyskanie decyzji ZRiD) i
nie ma
żadnych przesłanek do tego, aby uznać, iż wykonawca nie wywiązuje się z
obowiązków. Podniesione okoliczności, które wystąpiły w początkowej fazie kontraktu
dotyczyły bądź sytuacji, które nie mogły być kwalifikowane jako naruszenie obowiązków
zawodowych (np
. w zakresie zatwierdzania podwykonawców), bądź ich waga nie została
wykazana przez Zamawiającego, jako szczególnie ważna dla oceny uczciwości wykonawcy.
Przechodząc zatem do kwestii umów podwykonawczych zarzut Zamawiającego wynika
wyłącznie z założenia, iż w przyszłości wartość obecnie zawartych umów przekroczy 50 tyś
zł., która powodować będzie konieczność zatwierdzenia takiej umowy (sybklauzula 4.4 ust. 8
SWK). Ponieważ Zamawiający nie wykazał, aby wartość umów przekroczyła tą kwotę, nie
można uznać, aby wykonawca naruszał obowiązki zawodowe na kontrakcie S14.
Odnośnie uchybień w terminie przekazywania Planu Płatności, z wyjaśnień stron wynika, iż
Odwołujący rzeczywiście z opóźnieniem przekazywał plany w pierwszych miesiącach
umowy, jednak sytuacja ta ul
egła zmianie i aktualnie plany są przekazywane z zachowaniem
terminu. Ponadto, należy również zauważyć, iż w Planie Płatności złożonym w października
2019 r. ujęte są płatności, aż do czerwca 2020r. W tej sytuacji nie można zgodzić się z
twierdzeniem, iż zamawiający miał mieć problemy z zaplanowaniem wydatków, jak również,
że uchybienie to miało rzeczywiście wpływ na sposób realizacji zamówienia, w tym
terminowe regulowanie wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Brak tłumaczy na części spotkań w ocenie Izby nie odnosi się wprost do naruszenia
zobowiązania umownego i mogło co najwyżej prowadzić do pewnych komplikacji, jednak ze
złożonych dowodów (informacji przekazanych przez Zamawiającego) nie wynika, aby
wystąpiło nieporozumienie, którego skutkiem byłoby zagrożenie wykonania w sposób
uzgodniony prac. Nie sposób uznać, iż okoliczność ta miałaby rzutować na uczciwość
wykonawcy.
Odnośnie wykonanej wycinki drzew i krzewów przedłożone przez Odwołującego dowody –
notatki ze spotkań, na których w sposób ugodowy rozwiązano sytuację spowodowaną przez
wykonawcę wskazują na właściwą postawę strony, która poczuwając się do
odpowiedzialności za własne błędy naprawiła szkodę, bez angażowania w to strony
zamawiającej. Ponadto, nie można pominąć faktu, iż wartość usuniętych nasadzeń i ich ilość
(30 szt. drzew) jest znikoma do skali prac związanych z wycinką. Ponadto, w przypadku
wycinki drzew dokonanej na terenie Nadleśnictwa Grotniki, wykonawca usunął drzewa, które
miały usunąć Lasy Państwowe w ramach tymczasowego zajęcia pod budowę linii WN. Nie
jest to zatem uchybienie obowiązkom kontraktowym, lecz świadczenie, które wzbogaciło
skarb państwa, gdyż koszty prac poniósł wykonawca, a pozyskany materiał został
przekazany Nadleśnictwu. Nie ma zatem podstaw do postawienia zarzutu braku uczciwości
wykonawcy.
Schemat organizacyjny
– w świetle subklauzuli 8.3 organizacja robót dotyczyć ma
poszczególnych etapów prac i Robót, a ewentualne zmiany wynikające z postępu prac będą
stanowić podstawę do aktualizacji Programu. Wykonawca dopiero po uzyskaniu ostatniego
ZRID, w terminie 21 dni od daty uzyskania tej decyzji, będzie zobowiązany do
przedstawienia Programu obejmującego całość Robót, jeżeli uprzednio przedkładał Program
obejmujący część Robót. Nieprzestrzeganie Programu, z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, stanowi naruszenie Warunków Kontraktu oraz przesłankę określoną
Subklauzulą 15.1 [Wezwanie do poprawienia]. W świetle tych postanowień kwestia
schematu organizacyjnego pozostaje bez wpływu na ocenę rzetelności wykonawcy. Skoro
nie z
ostała wydana decyzja SRID to po stronie wykonawcy nie mogło dojść do naruszenia
zasad kontraktowych wynikających z obowiązku przygotowania tego dokumentu.
Stwierdzenie Zamawiającego, iż brak informacji od wykonawcy w tym zakresie świadczyć ma
o braku rozp
oznania przez wykonawcę sytuacji na rynku, jak również nierzetelnym
skalkulowaniu ceny z uwagi na brak uwzględnienie w niej wymaganego i niezbędnego do
prawidłowej realizacji umowy sprzętu, personelu oraz materiałów, pozbawione jest podstaw.
PZJ i STWiORB
– Odwołujący wskazał na postanowienia Programu Funkcjonalno-
Użytkowego opracowanego dla projektu S14 – pkt 2.4, który stanowi: Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych zostaną sporządzone dla każdego
rodzaju Robót budowlanych wynikających z projektu Budowlanego i Projektu
Wykonawczego, opracowanych przez Wykonawcę w ramach niniejszej Umowy i po
zatwierdzeniu przez Inżyniera będą stanowiły podstawę do oceny wykonania i obioru Robót
niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż również
wobec robót, do których wykonawca przystąpił do realizacji na podstawie przekazanego
STWiORB, powinien przygotować własny dokument i przedłożyć Zamawiającemu.
Tymczasem wykonawca złożył ten sam dokument. Z wyjaśnień stron wynika, iż wykonawca
obecnie realizuje roboty w zakresie, w jakim Zamawiający przekazał dokumentację
projektową oraz STWiORB, do której nie ma zastosowania wskazany zapis PFU. Nie jest to
bowiem dokumentacja sporządzona przez wykonawcę na podstawie projektu budowlanego i
projektu wykonawczego. Prace wykonywane na kontrakcie S14 są w początkowej fazie i
aktualnie złożone zostały dokumenty do uzyskania decyzji ZRiD. Nie ma zatem podstaw do
uznania, iż wykonawca dopuścił się do naruszenia kontraktu.
W odniesieniu
do PZJ (Program Zapewnienia Jakości) Odwołujący złożył dowód – pismo z
12.09.2019 r. stwierdzające złożenie dokumentu nr PZJ 02/2019. Nieprawdziwe jest zatem
twierdzenie Zamawiającego o braku sporządzenia przez wykonawcę PZJ-u. Brak jest
również dowodu na okoliczność przystąpienia do realizacji robót, który to etap nadal nie
nastąpił na kontrakcie S14. W odniesieniu do robót wykonywanych na podstawie
przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji Izba nie dopatrzyła się podstaw dla
przyjęcia, iż roboty wykonywane na podstawie tych dokumentów nie mogły być prowadzone.
Powielenie dokumentu poprzez jego ponowne złożenie Zamawiającemu nie zmienia sytuacji
prawnej jak i faktycznej i nie ma żadnego dowodu, który prowadziłby do uznania, iż
wykonawca narusza zasady k
ontraktu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, iż Odwołujący przystępując do realizacji Kontraktu otrzymał od Zamawiającego
ważną decyzję ZRiD, która pozwalała na przystąpienie do realizacji robót.
Uzgodnienia z zarządcami dróg zostały przeprowadzone. Zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia wskazał: Sposób prowadzenia uzgodnień z Gminą Zgierz zasad korzystania z
dróg gminnych, w szczególności brak odpowiedzi na stanowisko Gminy przez 4 miesiące, po
czym przedstawienie propozycji Wykonawcy o tr
eści uniemożliwiającej uzgodnienie zasad
korzystania z dróg gminnych, w sposób istotny podważają wiarygodność zawodową
Wykonawcy.
Odwołujący natomiast wyjaśnił, iż proces uzgodnień trwał miesiąc od złożenia
wniosku, na potwierdzenie czego przedłożył wraz z odwołaniem pisma Urzędu Gminy w
Zgierzu z dnia 20.12.2019r. oraz 13.01.2020r. W tych okolicznościach Izba uznała, iż
Zamawiający nie wykazał zasadności zarzutu dopuszczenia się do naruszenia obowiązków
zawodowych.
Inwentaryzacja: stan zerowy oraz stanu
zabudowy w bezpośrednim sąsiedztwie pasa
drogowego oraz planowanych dróg dojazdowych. Strony odmiennie interpretowały zapis
dokumentacji DM 00.00.00, w której termin na wykonanie inwentaryzacji został określony na
30 dni od zawarcia umowy (pkt 1.5.8) oraz
„przed rozpoczęciem robót” (pkt 1.5.9).
Wykonawca w dniu 29.11.2019r. przekazał dokumenty inżynierowi kontraktu (Lafrentz
Polska Sp. z o.o.) i zakończył wykonywanie inwentaryzacji dróg i budynków. Izba uznała, iż
opóźnienie w zakończeniu inwentaryzacji nie zostało przez Zamawiającego wykazane jako
poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Zamawiający nie przedłożył innych
dowodów, które wskazywałyby, iż wykonawca realizował jakieś roboty przed zakończeniem
inwentaryzacji. Nie ma również powodu do stwierdzenia, iż postawa wykonawcy było
podyktowania brakiem dbałości o interes Zamawiającego.
Program Prac Projektowych stanowi dokument pozwalający inżynierowi kontraktu
monitorować postęp prac – zaawansowanie robót, mobilizację zasobów ludzkich i
sprzętowych, a w szczególności ich wpływ na opóźnienia robót na Kontrakcie. Powinien być
złożony po uzyskaniu decyzji ZRiD, a tej jeszcze nie wydano dla inwestycji S14.
Zamawiający zarzucił wykonawcy opieszałość w udzielaniu odpowiedzi na uwagi zgłaszane
przez inżyniera kontraktu do treści dokumentu, co w ocenie Izby nie mogło jeszcze
prowadzić do uznania, iż trwający proces uzgodnień był wyłącznie wynikiem opieszałości
wykonawcy. Jak wskazał Odwołujący proces dojścia do uzgodnień wymaga niekiedy
przekonywania inżyniera o swoich racjach, co potwierdziła korespondencja z dnia
16.01.2020 r.
– odpowiedź wykonawcy na przekazane przez inżyniera kwestie. Co jednak
najważniejsze proces uzgodnień nie stanął na przeszkodzie do osiągnięcia w terminie I
Kamienia Milowego
– czyli złożenia wniosku o wydanie ZRiD, co jest okolicznością
niesporną. Tym samym Izba uznała za nieudowodnioną tezę o poważnym naruszeniu
obowiązków zawodowych.
Podsumowując tą część zarzutów należy wskazać, iż problemy na jakie wskazał
Zamawiający dotyczą w większości przypadków kwestii technicznych, a nie jakości prac
wykonanych przez wykonawcę. W przypadku dokumentacji projektowej dopiero okoliczność
wydania, lub odmowy wydania decyzji ZRiD mogłaby ewentualnie wpływać na ocenę jego
rzetelności. Ponieważ inwestycja S14 jest na początkowym etapie Izba nie miała podstaw do
wyciągania wniosków o braku należytej staranności, która oznaczałby brak uczciwości, czy
też podejmowanie celowych działań na niekorzyść zamawiającego.
Przykładowy katalog okoliczności wskazanych przez ustawodawcę wyznacza pewną
kategorię zachowań, które mogą kwalifikować postawę wykonawcy jako niewłaściwą. W
przypadku podejmowania starań w celu rozwiązania problemów, które kończą się
pozytywnie dla inwestycji, nie można stawiać zarzutu o braku uczciwości wykonawcy. Można
pokusić się o stwierdzenie, iż trudno znaleźć inwestycję tych rozmiarów, jak budowa drogi
krajowej, na której nie zdarzają się błędy po każdej ze stron. Doświadczenie wskazuje, iż
niejednokrotnie dopiero na etapie wykonywania umów widoczne są wady dokumentacji, za
którą odpowiada zamawiający, jak również, że występują różne sytuacje niespodziewane
istotnie komplikujące proces inwestycyjny. Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 Ustawy wymaga wykazania przez z
amawiającego takiego stopnia zaniedbania
obowiązków wykonawcy, które istotnie wpływają na możliwość zakończenia inwestycji z
sukcesem, co jest efektem zawinionej przez wykonawcę postawy godzącej w jego
uczciwość. W niniejszej sprawie okoliczności wskazane przez Zamawiającego Izba oceniła
jako niedostateczne dla stwierdzenia, iż dla inwestycji S14 istnieje realne zagrożenie jej
prawidłowej realizacji. Ponadto Zamawiający załączył do decyzji o wykluczeniu wykonawcy
wyłącznie korespondencję kierowaną przez inżyniera kontraktu do wykonawcy bez
stanowiska wykonawcy, co dopiero pozwalałoby ocenić całościowo sytuację na kontrakcie
S14. Jak wynika z pism, wykonawca zgłaszał uwagi do zastrzeżeń kierowanych pod jego
adresem, co wskazywałoby, iż nie jest jednoznaczna sytuacja, jak również nie jest możliwe
rozstrzygnięcie, iż to po stronie wykonawcy leży wyłączna odpowiedzialność za występujące
opóźnienia, jak również czy nie wynikają one z nadmiernych oczekiwań stron (w
szczególności wobec faktu, iż wykonawca otrzymał w części dokumentację od
Zamawiającego – decyzję ZRiD i przystąpił do wykonywania na jej podstawie prac, czy też
niedostatecznej obecności personelu inżyniera). Tym samym Izba nie dopatrzyła się
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W świetle powyższego Izba uznała, iż nie zachodziła przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22d ust. 2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu w wysokości ustalonej na podstawie
rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2213/20, KIO 2215/20 z dnia 2020-10-28
- Sygn. akt KIO 2212/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
