rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-19
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3464/20
KIO 3464/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce S.A.,
ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256
Bardo,
przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o.,
ul. Świętego Jerzego 1a; 50-518
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce S.A.,
ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256
Bardo,
przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o.,
ul. Świętego Jerzego 1a; 50-518
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach
których zamawiający udostępni odwołującemu dokumenty zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa przez przystępującego PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Świętego
Jerzego 1a; 50-
518 Wrocław, wezwie przystępującego PHU Komunalnik sp. z o.o.,
ul. Świętego Jerzego 1a; 50-518 Wrocław do: uzupełnienia dokumentu JEDZ
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256 Bardo i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce S.A.,
ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256 Bardo na rzecz
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS
Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok –
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3464/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Bardo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Bardo”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 6 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 217-531966.
Dnia 17 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 grudnia 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: ENERIS
Surowce S.A., ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (d
alej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych
przez Komunalnik,
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykazu instalacji, wykazu
pojazdów, aktu notarialnego bazy magazynowo transportowej, uchwały o zmianie
prezesa spółki, pomimo braku wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do
uzupełniania JEDZ, pomimo braku wypełniania części IV JEDZ (ograniczenia się do
wypełniania sekcji a pomimo braku dopuszczenia takiej możliwość w s.i.w.z.),
3. art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do
złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie
warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie zaniechanie wezwania do
potwierdzenia aktualności dokumentów już złożonych wraz z ofertą,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę, który nie został właściwie zbadany pod kątem spełniania
warunków i braku postaw wykluczenia,
5. art. 93 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia postępowania,
a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 5:
2)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
Komunalnik,
jako
najkorzystniejszej,
3) udo
stępnienie
dokumentów
zastrzeżonych
nieskutecznie,
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa,
4)
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono dwie oferty. Oferta odwołującego
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy PHU Komunalnik s
p. z o.o. (dalej „Komunalnik”), który w ocenie odwołującego
nie wykazał dostatecznie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia.
Działania zamawiającego polegające na wyborze oferty Komunalik pozbawiają
o
dwołującego możliwości uzyskania zamówienia, przez co może on ponieść szkodę.
Również naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści
oferty i dokument
acji powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża
jego powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich
czynności lub zaniechań.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca Komunalnik zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa następujące informacje:
1.
Wykaz pojazdów;
2. Wykaz instalacji;
3. Akt notarialny bazy magazynowo transportowej;
4.
Uchwałę o zmianie prezesa spółki.
Odwołujący podniósł, iż Komunalnik przedstawił wyjaśnienia, które miały jego zdaniem
uzasadniać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak treść wyjaśnień oraz sam
charakter zastrzeżonych informacji nie pozwalają przyjąć, że zostały one skutecznie
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze wykonawca w żaden sposób nie
wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego mają charakter techniczny, technologiczny
lub organizacyjny oraz że posiadają wartość gospodarczą. Ograniczył się do wskazania
ogólników, które nie odnoszą się do zastrzeżonych informacji i w zasadzie mogłyby być
odnoszone
do każdej dowolnej informacji. Odnosząc się natomiast do samych informacji,
jakie zastrzeżono to informacje na temat bazy magazynowo transportowej są jawne na
podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, jako część danych składanych
w ramach wnio
sków o wpis do rejestru dzielności regulowanej. Co więcej wykonawca nie
zastrzegł adresu bazy, lecz akt notarialny bazy (prawdopodobnie akt nabycia lub dzierżawy
bazy), zatem należało wyjaśnić, jakie dokładnie informacje tam zawarte powodują,
że dokument ten posiada wartość gospodarczą i jaką. Zupełnie niezrozumiałe jest również
przyjęcie za dopuszczalne zastrzeżenie, jako tajemnicy dokumentu podlegającego
obowiązkowemu ujawnieniu w dokumentach rejestrowych KRS tj. danych Prezesa zarządu
spółki. Szczególnie, że informacja na ten temat została ujawniona przez samego wykonawcę
Komunalnik w JEDZ.
Odwołujący, w ramach poparcia swojego stanowiska, przedstawił przykładowe tezy
z orzecznictwa KIO w zakresie konieczności udowodnienia okoliczności uzasadniających
z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12.02.2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, wyr
ok KIO z dnia 21 września 2020 r., sygn. akt KIO
2025/20, wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1418/20, wyrok KIO z dnia 16
stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19.
Zdaniem odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Komunalnik nie
wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne lub
organizacyjne i nie
wykazał, jaką wartość gospodarczą posiadają. Nie odniósł się w ogóle do
zastrzeganych informacji, przedstawiając ogólnikowe stwierdzenia - identyczne jak w innych
postępowaniach, w których zastrzega zupełnie inne informacje. To wskazuje,
że zastrzeżenie tajemnicy miało charakter „formalny”, a przedstawione wyjaśnienia nie
odnoszą się w ogóle do zastrzeganych dokumentów - stanowiąc „uniwersalną” formułkę
prezentowaną w razie zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem
wyjaśnienia nie czynią zadość wymogom określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych.
W zakresie braku wezwania do uzupełnienia JEDZ, odwołujący wskazał, iż zgodnie
z treścią punkt 8.1 i n. s.i.w.z. wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wstępnego
oświadczenia w postaci JEDZ. Zgodnie z treścią samego JEDZ (którego wzór został
określony na poziomie unijnych w formie rozporządzenia), wykonawcy zobowiązani są do
wypełnienia całego dokumentu w zakresie informacji wymaganych w s.i.w.z. Wykonawca
może ograniczyć się do wypełnienia tzw. „sekcji a” w części IV JEDZ wyłącznie wtedy, gdy
taka możliwość zostanie wprost przewidziana w s.i.w.z. W s.i.w.z. dotyczącej postępowania
brak takiej możliwości. Tymczasem Komunalnik składając JEDZ ograniczył się wyłącznie do
wypełniania sekcji a, co zamawiający uznał za wystarczające dokonując wyboru jego oferty.
Zamawiający naruszył tym samym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
w
ykonawcy do uzupełnienia JEDZ. Obowiązku złożenia JEDZ w pełnym zakresie oraz
związanego z tym obowiązku wezwania do jego uzupełnienia nie zmienia fakt, że we wzorze
JEDZ przygotowanym przez z
amawiającego nie ujawniono części IV w pełnym zakresie,
wzór stanowi jedynie element pomocniczy, a nie konstytutywny w zakresie określania
konkretnych wymogów. Gdyby jednak przyjąć, że w związku z brakiem określania
właściwego wzoru JEDZ wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, a zamawiający nie ma
podstaw do wezwania do uzupełniania dokumentu - powyższe skutkować musi
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą. Wadą jest bez wątpienia fakt, że Komunalnik
wypełnił JEDZ w sposób niezgodny z s.i.w.z., ale zgodny z nieprawidłowym wzorem, zatem
w razie braku możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu (ten złożony odpowiada
wzorowi), należałoby przyjąć, że nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania zgodnie
z przepisami.
W zakresie braku wezwania do złożenia dokumentów (art. 26 ust. 1 i w konsekwencji art.
93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp)
, odwołujący podniósł, że jak wynika z informacji zawartych
w protokole postępowania, a także w piśmie zamawiającego z dnia 21 grudnia 2020 r.
z
amawiający nie wzywał Komunalnik do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp.
Przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa progom unijnym lub je
przekracza, z
amawiający ma bezwzględny obowiązek wezwać wykonawcę, do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp
. Obowiązek taki nakłada na zamawiającego art. 26 ust. 1 Pzp.
W uchwale z 27 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 13/19 obowiązek ten jednoznacznie
potw
ierdziła Krajowa Izba Odwoławcza. Wezwanie do złożenia dokumentów jest
obowiązkiem zamawiającego. W przypadku zamówienia publicznego, którego wartość jest
równa progom unijnym lub je przekracza, wykonawca wraz z ofertą składa zamawiającemu
wstępne oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu w formie JEDZ. Po dokonaniu oceny ofert, zamawiający ma obowiązek
wezwać najwyżej ocenionego wykonawcę, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dniowym terminie, aktualny
ch na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.
Zdaniem KIO substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez
z
amawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą
względem niego podstawy wykluczenia. Domniemanie takie nie może mieć miejsca nawet
w sytuacji, gdy z
amawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez
rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający nie ma
bowiem wiedzy, czy w okresie między złożeniem oferty a wyborem najkorzystniejszej oferty,
w sytuacji podmiotowej wykonawcy nie nastąpiły zmiany, które skutkowałyby koniecznością
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza wyjątkowo zastąpienie wezwania do złożenia
dokumentów wezwaniem do potwierdzenia aktualności dokumentów, które wykonawca
złożył wraz z ofertą. W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r.; KIO 103/17 Izba wskazała,
że: Skoro wykonawca, wbrew dyspozycjom zamawiającego zawartym w SIWZ załączył do
oferty tzw. dokumenty podmiotowe -
potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego, przed wyborem
oferty tego wykonawcy, do
potwierdzenia, że pozostają one nadał aktualne.
W związku z tym, odstępując od wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający naruszył przepis i w konsekwencji
dokonana ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia
jest wadliwa (co najmniej niewystarczająca).
Jednakże, jak wynika z treści s.i.w.z., dokumentów składanych na wezwanie w tym trybie
z
amawiający żądał już wraz z ofertą (pkt 8.5 i 8.6 s.i.w.z.), co samo w sobie jest sprzeczne
z przepisami i w ocenie o
dwołującego powinno stanowić podstawę unieważnienia
p
ostępowania, gdyż konieczność złożenia dokumentów wraz z ofertą mogło stanowić
przeszkodę dla złożenia oferty przez innych wykonawców. Na obecnym etapie postępowania
dochodzi do sytuacji, w której pomimo zmiany przepisów w 2016 r., zamawiający prowadzi
postępowania jak przed zmianą przepisów, oceniając spełnianie warunków i brak podstaw
wykluczenia na dzień składania ofert, pomijając zupełnie nie tylko same założenia
ustawodawcy, ale i konkretne przepisy. W związku z tym na obecnym etapie postępowania,
nie ma już możliwości w jakikolwiek sposób wyrównać konkurencji i doprowadzić do wyboru
oferty w sposób zgodny z przepisami.
Zdaniem odwołującego, naruszenie przepisów ma wpływ na wynik postępowania, gdyż
może doprowadzić do wyboru wykonawcy, który w dniu wyboru nie spełnia wymagań
określonych w s.i.w.z. oraz uniemożliwiania złożenia ofert wykonawcom zdolnym do
wykonania zamówienia. Tak rażące naruszenie przepisów prawa, które pomija zupełnie cel
nowelizacji z 2016 r., czyli pomija de facto
dyrektywę 2014/24/UE, nie może być
zaakceptowany.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący zarzuca w odwołaniu zamawiającemu
uchybienia formalne, na które w toku postępowania nie zwracał uwagi zamawiającemu
w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
a ewentualną konieczność ich dokonania poznał już
w dniu 9 grudnia 2020 r., tj. w dniu
otwarcia ofert. Zdaniem zamawiającego jego argumenty,
jako wniesione po przewidzianym w art. 180 ust. 1 Pzp terminie, nie pow
inny zostać
uwzględnione. Zgodnie z dyspozycją art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca bądź uczestnik
konkursu mają prawo w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o podjętej przez niego czynności niezgodnej z przepisami Prawa zamówień
publicznych lub zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie komentowanej ustawy, na które nie przysługuje odwołanie w oparciu o art. 180
ust. 2 ustawy Pzp
. W praktyce instytucję tę określa się mianem informacji o naruszeniach.
Skorzystanie z uprawnienia do wniesienia takiej informacji możliwe jest jedynie w terminie
przewidzianym do wniesienia odwołania, co powoduje, że należy mieć na uwadze
dyspozycję art. 182 ustawy Pzp. W przeciwieństwie do odwołania - poza wyznaczeniem
terminu
-
ustawodawca nie określił jednak żadnych dodatkowych wymogów
formalnoprawnych takiej informacji. W praktyce konstruowane są one podobnie do odwołań.
Literalne brzmienie przepisu może prowadzić do wniosku, że informacja o naruszeniach
znaj
duje zastosowanie w przypadku postępowań czy konkursów, których wartość nie
przekracza tzw. progów unijnych i jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do czynności
i zaniechań, które nie mogą zostać zakwestionowane za pomocą odwołania do KIO.
W praktyce j
ednak informacje o naruszeniach przekazywane są także w przypadku
czynności czy zaniechań, na które zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje. Z prawa do przekazywania tych informacji korzystają niejednokrotnie również
wykonawcy i uczestni
cy konkursów, których wartość jest równa lub przekracza tzw. progi
unijne. Wynika to zapewne z faktu, że jednocześnie żaden inny przepis Prawa zamówień
publicznych nie zakazuje takiej aktywności, a w przeciwieństwie do odwołań nie wymaga ono
ponoszenia kos
ztów wpisu. Dostrzeżenia wymaga to, że konstrukcja przepisu powoduje,
iż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem. Jakakolwiek
reakcja (w tym udzielenie odpowiedzi na przekazaną informację) oraz podjęcie ewentualnych
czynności pozostają zależne wyłącznie od jego dyskrecjonalnego uznania. Skierowanie
powiadomienia oraz brak reakcji zamawiającego nie otwiera możliwości kwestionowania
czynności, które pozostają poza zakresem zaskarżenia z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp (por.
post. KIO z 28.03.2014 r., KIO 588/14, LEX nr 1455788).
Nadto najdalej idące żądanie odwołującego dotyczące unieważnienia postępowania nie
jest uzasadnione.
Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek
unieważnienia procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter enumeratywny,
a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Przestanki z art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp
(ze względu na sposób jej sformułowania) nie można wyrazić zamkniętym
katalogiem okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania. Pod pojęciem
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy kryje się każde uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego skutków
nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. Musi to być przy tym
uchybienie na
tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta
w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem w świetle art. 146 ust. 1 ustawy Pzp -
podlegałaby unieważnieniu (tak wyr. KIO z 17.03.2016 r., KIO 314/16, LEX nr 2019404).
Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek
przyczynowy. Jak określono w wyroku KIO z 12.12.2013 r. (KIO 2730/13, LEX nr 1408709),
„podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.,
zamawiający winien brać pod uwagę w szczególności okoliczności wymienione w art. 146
ust. 1 p.z.p., skutkujące unieważnieniem zawartej umowy, a także ogólną regułę wyrażoną w
art. 146 ust. 6 p.z.p., która uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia
do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że wada postępowania, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest wadą o charakterze nieusuwalnym i jednocześnie
powodującym, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek
wystąpienia wady podlegała unieważnieniu". Dodatkowo zamawiający powołał następujące
orzeczenia: wyrok KIO z 4.10.2012 r., sygn. akt KIO 2024/12, wyrok KIO z 13.04.2012 r.,
sygn. akt KIO 629/12.
Odwołujący wbrew nałożonym na niego art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
obowiązkom, w odwołaniu nie wskazuje, jaki skutek mogłyby odnieść wskazane w jego
odwołaniu zaniechania zamawiającego.
Zdaniem z
amawiającego nie ma również takich przesłanek, które uzasadniałyby
przewidziane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp,
potencjalne wystąpienie przez Prezesa Urzędu
do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Żadne ze wskazanych przez odwołującego w odwołaniu
ewentualnych naruszeń nie powoduje, że mogłyby one mieć wpływ na wynik postępowania.
Tym samym wniosek o unieważnienie postępowania winien być oddalony.
Zamawiający przypomniał wymogi, jakim zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, powinno
odpowiadać odwołanie. Winno ono mianowicie określać również żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Uwzględnienie żądania
określonego w punkcie 2 nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp, a zdaję się,
że odwołującemu szczególnie na tym zależy. Nadto uwzględnienie tych punktów uniemożliwi
zakończenie postępowania i wybór oferty. Przede wszystkim zamawiający, w przypadku
ewentualnego uwzględnienia roszczenia alternatywnego, nie będzie mógł dokonać wyboru
ofert i tym samym dokonać zakończenia postępowania. Już choćby tylko z tego względu
roszczenie powyższe nie może być uwzględnione. Ewentualne modyfikacje złożonego
odwołania należy odrzucić na mocy art. 180 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, jako złożone po
upływie terminu. Nadto ustawa Pzp, nie przewiduje możliwości dokonywania zmian w treści
złożonych odwołań.
Zamawiający wskazał, że przyjęcie przez odwołującego ewentualnej możliwości przyjęcia,
iż „Protokół z oceny ofert i wyboru Wykonawcy” może stanowić jedynie zatwierdzenie prac
komisji przetargowej
jest nieuprawnione i stoi w sprzeczności z nazwą dokumentu jak i jego
treścią. Już w nazwie dokumentu widnieje, że jest to również „Protokół z wyboru
Wykonawcy”. Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego,
do której zadań należy przede wszystkim ocena spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oraz badania i oceny ofert. Z treści
przedmiotowego Protokołu bezspornie wynika, że Komisja dokonała oceny ofert (pkt 7
protokołu), wyłoniła najkorzystniejszą ofertę (pkt 8 protokołu) oraz rekomendowała do
zawarcia umowy Wykonawcę, którego oferta uzyskała najwyższą ocenę. Również
z przywołanej treści protokołu wynika jednoznacznie udzielenie rekomendacji Komisji do
zawarcia umowy z wymienionym w
ykonawcą i zatwierdzenie powyższego przez
z
amawiającego, co jest jednoznaczne z wyborem wykonawcy.
W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, iż odwołujący kwestionuje
skuteczność zastrzeżenia części dokumentów wybranego wykonawcy, jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego informacje na temat bazy magazynowo
transportowej są jawne na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Zamawiający zauważa jednak, że zarówno podczas prowadzonego postępowania jak
i ewentualnego wniosku o udzielenie informacji publicznej o
dwołujący nie wystąpił. Istotnym
w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył informacje odnośnie bazy w formie Aktu
Notarialnego. P
odstawą prawną, chroniącą akty notarialne przed nieuprawnionym dostępem,
jest art. 110
§ 1 i § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, który w § 1 stanowi,
że akty notarialne wydaje się stronom aktu lub osobom, dla których zastrzeżono w akcie
prawo otrzymania wypisu, a także ich następcom prawnym. Tak więc ochrona owego
dokumentu nie wynika jedynie z zastrzeżenia wykonawcy, co do objęcia go tajemnicą
przedsiębiorstwa lecz również prawa powszechnie obowiązującego. Wykonawca nie
przedłożył innego rodzaju tytułu prawnego do nieruchomości, niepodlegającej prawnej
och
ronie np. umowę dzierżawy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały objęte dokumenty
rejestrowe KRS, w tym dane Prezesa Zarządu Spółki. Baza danych KRS jest ogólnie
dostępna w tym dla odwołującego. Co więcej, odwołujący ma pełną wiedzę na temat
Prezesa Zarządu spółki PHU Komunalnik, gdyż sam zaznacza, że została ona ujawniona
przez samego wykonawcę w JEDZ. Dodatkowo na kolejny wniosek odwołującego
z
amawiający przesłał odwołującemu Raport z wyniku weryfikacji dokumentów PHU
Komunalnik, z którego wynika nie tylko poprawność zweryfikowania wszystkich dokumentów,
ale również dane osoby składającej podpis w imieniu wykonawcy tej samej, którą sam
o
dwołujący wskazuje w JEDZ. Ponadto wskutek wniosku odwołującego przesłana mu
została przez zamawiającego również informacja o niekaralności osoby, o której odwołujący
wie, że jest uprawnionym reprezentantem wykonawcy PHU Komunalnik (dowód: załącznik 1
- Raport
z wyniku weryfikacji dokumentów, załącznik 2 - Zapytanie o udzielenie informacji
o osobie).
Zamawiający podkreślił, że wykonawca PHU Komunalnik tajemnicą przedsiębiorstwa nie
objął informację o Prezesie lecz konkretny dokument tj. uchwały Walnego zgromadzenia
udziałowców. W kodeksie spółek handlowych, w szczególności w art. 248 uregulowano
kwestie wpisów uchwał Zgromadzenia wspólników do księgi protokołów jak i kwestię
przeglądania księgi protokołów i żądania wydawania poświadczonych przez zarząd odpisów
uchwał. Przywołany art. 248 § 4 nie stanowi o powszechności dostępu do owych
dokumentów, lecz jasno określa, że wspólnicy mogą przeglądać księgę protokołów, a także
żądać wydania poświadczonych przez zarząd odpisów uchwał. To owe uchwały zostały
objęte przez PHU Komunalnik tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił,
że odwołujący nie kwestionował ani nie występował o ujawnienie danych Prezesa Zarządu -
reprezentanta spółki PHIJ Komunalnik.
Z przywołanych przez odwołującego wyroków KIO wywnioskować można,
że zamawiający mógł dopuścić się uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
w zakresie: wypełnienia przez nich wymagań zamawiającego, objęcia wykazu kadry
tajemnicą prawnie chronioną, nieodtajnienia danych, których zamawiający uznał za
bezskutecznie
zastrzeżone, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Powyższe sugestie pozostają w oczywistej sprzeczności z dokumentacją przetargową.
Odwołujący występując z wnioskami każdorazowo otrzymywał żądane informacje
i dokumenty, w żadnym jednak przypadku nie wystąpił z wnioskiem o odtajnienie
określonych dokumentów (dowód: załącznik 3 - wydruk tytułów przesyłanych droga e-mail
informacji/dokumentów, załącznik 4 - wydruk korespondencji z platformy e-Zamawiający).
Jest to o tyle niezrozumiałe, co sam odwołujący podkreśla, że postępowanie konkurującego
o zamówienie wykonawcy PHU Komunalnik w zakresie stosowania uniwersalnej formułki
zastrzegania dokumentów jest mu znane, gdyż stosowane jest w innych postepowaniach.
W ocenie z
amawiającego, skoro odwołujący ma doświadczenie, rywalizując z PHU
K
omunalnik również w innych postępowaniach, że ów wykonawca bezpodstawnie obejmuje
określone dokumenty klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”, nie wystąpił o odtajnienie
któregokolwiek z nich. Komunikacja z odwołującym w toku postępowania należała do
częstych, nawet kilka razy dziennie. W żadnym przypadku stanowiącym przedmiot
korespondencji, od
wołujący nie kwestionował na jakimkolwiek etapie prowadzonego
postępowania, zasadności objęcia przez konkurenta PHU Komunalnik jakiejkolwiek
informacji czy dokumentu klauzu
lą tajemnicy przedsiębiorstwa (dowód: załącznik 5 -
wiadomość przesłana dnia 16.12.2020 r.).
Z powyższego dowodu wynika, że od dnia 16.12.2020 roku (przesłania skanu Formularza
ofertowego PHU Komunalnik
) do dnia 28.12.2020 roku (do dnia wniesienia odwołania)
o
dwołujący nie kwestionował objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez PHU Komunalnik
Wykazu instalacji (
pkt 4 Formularza ofertowego). Czyni to dopiero w odwołaniu, kwestionując
każdą pozycję objętą tajemnicą. Co więcej, zamawiający zauważył, że sam odwołujący
kwestionuje zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez PHU Komunalnik Wykazu
instalacji w sytuacji, kiedy sam o
dwołujący w swoim Formularzu ofertowym ów wykaz
zamieszcza w Części tajnej złożonego przez siebie Formularza ofertowego, objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa (dowód: załącznik 6 - Formularz oferty przetargowej ENERIS
Surowce S.A. i ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. (ostatnia strona).
W świetle powyższego, w ocenie zamawiającego, brak jest podstaw do stwierdzenia,
jakoby z
amawiający zobowiązany był do dokonania odtajnienia informacji/dokumentów
zamieszcz
onych w odwołaniu a dotyczących PHU Komunalnik.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Treść
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wskazuje, iż zarówno zastrzeżenie poufności, jak i wykazanie,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą nastąpić w tej samej chwili, tj. nie
później niż w terminie składania ofert w przetargu nieograniczonym, jak również,
że dodatkowym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne
wykazanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym wypełniają
przesłanki określone w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ich
ujawnienie może godzić w jego interes.
W zakresie brak
u wezwania do uzupełnienia JEDZ, zamawiający wskazał,
iż postępowanie prowadzone dla zadania „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Bardo” prowadzone jest z wykorzystaniem platformy
e-
Zamawiający. To na tej platformie zamawiający zamieścił wzór JEDZ. W s.i.w.z.
z
amawiający poinformował o możliwości wykorzystania formularza JEDZ dostępnego na
stronie https://espd.uzp.gov.pl
Z dyspozycji części IV Kryteria kwalifikacji wynika możliwość skorzystania z kryteriów
kwalifikacji, bądź też nie. Faktem jest, że zamawiający we wzorze formularza ograniczył się
do wymogu złożenia oświadczenia poprzez wypełnienie sekcji „a” w części IV
potwierdzającej, że wykonawca spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji wskazane
w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu.
Obaj w
ykonawcy ubiegający się o zamówienie wypełnili część IV w wersji zamieszczonego
wzoru. Na etapie prowadzonego postępowania żaden z wykonawców nie podnosił
zastrzeżenia o braku w ogłoszeniu przetargowym zamieszczenia informacji o możliwości
ograniczenia się wykonawcy do wypełnienia JEDZ w wersji wzoru. Zamawiający zauważył,
że zgodnie z orzecznictwem, postępowanie w sprawie zamówienia publicznego powinno
prowadzić do zawarcia umowy, natomiast unieważnienie postępowania nastąpić może
w przypadkach, kiedy dokonanie czynności lub zaniechanie ich dokonania odbyło się
z n
aruszeniem przepisów ustawy i jednocześnie ma to lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. W ocenie zamawiającego niezamieszczenie informacji o możliwości
ograniczenia się wykonawców do wypełnienia sekcji „a” w części IV nie uprawnia do
unieważnienia postępowania. Ponadto złożenie JEDZ według wzoru nastąpiło przez obu
w
ykonawców o niekwestionowanej w obu przypadkach treści spełnienia wszystkich
wymaganych kryteriów określonych w dokumentacji przetargowej (dowód: załącznik 7 -
JEDZ ENERIS Surowce S.A., z
ałącznik 8 - JEDZ ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
sp. z o.o., z
ałącznik 9 - JEDZ PHU Komunalnik sp. z o.o.).
W zakresie braku wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp,
zamawiający wskazał, iż zastosował art. 26 ust. 2f, który stosowany może być wyłącznie
w sytuacjach wyjątkowych i nadzwyczajnych (tutaj COVID). Nie ma podstaw do uznania,
że zamawiający może korzystać z niniejszej instytucji w celu wymuszenia na wykonawcy
składania kilkakrotnie tych samych dokumentów. W takiej sytuacji zamawiający posiadałby
narzędzie do bezprawnego wywierania wpływu na wynik postępowania. Zamawiający
zauważył, że nowelizacją ustawy Pzp w art. 26 ust. 2 pkt 2f wprowadzono możliwość
wezwania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia. Zważywszy na istniejące obostrzenia związane z COVID-19, wprowadzaniem
ograniczeń w instytucjach i z tym związanymi utrudnieniami, jak również ograniczoną ilością
dokumentów, jakie zamawiający wymagał, zamawiający przyjął złożenie tej ograniczonej
liczby załączników wraz z ofertą. W ocenie zamawiającego niewspółmiernie dłuższy okres
związany ze złożeniem oferty w stosunku do okresu wezwania w trybie art. 26 ust 1 Pzp,
sprzyjał wykonawcom. Przyjmując brak możliwości zastosowania regulacji wynikającej z art.
26 ust 2 pkt 2f to i tak nie można podzielić poglądu odwołującego, że jakoby konieczność
złożenia dokumentów wraz z ofertą mogło stanowić przeszkodę dla złożenia oferty przez
innych wykonawców. Przeczy tej tezie sposób postępowania zamawiającego, który nie
dokonał wykluczenia wykonawcy w związku z niezłożeniem aktualnych bądź niezłożeniem
w ogóle wymaganych dokumentów. Fakt ten znany jest odwołującemu, gdyż to odwołujący
został zawezwany przez zamawiającego do złożenia (w stosunku do 5 osób) aktualnych
informacji o niekaralności osób zasiadających w organach Wykonawcy (odwołujący złożył
informacje nieaktualne), do złożenia aktualnej informacji z KRK dotyczącej podmiotu
tj. ENERIS Surowce S.A. (informację złożono nieaktualną) oraz w związku z niezłożeniem
przez Odwołującego oświadczenia potwierdzającego, że baza magazynowo - transportowa
spełnia wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska (dowód: załącznik 10 - Wezwanie
do złożenia dokumentów).
Tezie, że konieczność złożenia dokumentów mogło stanowić przeszkodę do złożenia
oferty przez innych w
ykonawców przeczy fakt, że taka oferta przez konkurencyjnego
w
ykonawcę złożona została, co nie miało miejsca w kilku ostatnio ogłaszanych w tym
przedmiocie zamówień, w których tylko ENERIS był jedynym wykonawcą składającym ofertę.
Zamawiający podkreśla, że trudno podzielić również pogląd odwołującego jakoby
w
ykonawca nie został właściwie zbadany pod kątem spełnienia warunków i braku podstaw
wykluczenia. Jak już wcześniej zaznaczono odwołujący otrzymał wszelką dokumentację
przetargową, o którą wnosił i na żadnym etapie nie wskazywał jakichkolwiek
nieprawidłowości. Odwołujący jest w posiadaniu wszelkich dokumentów konkurencyjnego
w
ykonawcy (poza objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa) i posiada wiedzę o ich aktualności.
Sam o
dwołujący, o czym wcześniej zaznaczono podkreśla, że konkuruje z PHU Komunalnik
w innych postępowaniach, tym samym i poprzez ten fakt zna również konkurenta.
W ocenie z
amawiającego nie było podstawy do wykluczenia wykonawców
z postępowania, w związku z czym należało dokonać oceny ofert i wybrać wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że w dziale VI - Środki ochrony prawnej, w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W ocenie zamawiającego, nawet w przypadku uznania uchybień
w postępowaniu, brak jest możliwości uznania, że mają lub mieć mogą one istotny wpływ na
wynik postępowania. W przypadku zaś uznania, że w toku procedowania postępowania
doszło do uchybień formalnych, z całą pewnością nie mają one istotnego wpływu na wynik
postępowania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalony w toku rozprawy stan sprawy, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za zasadny.
Z przepis
u tego wynika, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Niesporne
jest, iż przystępujący Komunalnik w terminie złożył zastrzeżenie, co do
określonych dokumentów składanych wraz z ofertą. Sporna kwestią pozostaje natomiast ,
czy złożone zastrzeżenie odnosi odpowiedni skutek prawny, tym samym, czy przystępujący
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby,
przystępujący nie wykazał okoliczności stanowiących podstawę do uznania, iż określone
przez przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika
z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
na
leżytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powyższe prowadzi do uznania, że wartością dla przedsiębiorcy, są wszystkie informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które w związku z takim ich zakwalifikowaniem podlegają ochronie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przechodząc zaś na grunt ustawy Pzp, wskazać należy,
iż ustawodawca ochronę dla tego typu informacji uzależnił od obowiązku wykazania przez
wykonaw
cę, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa,
faktycznie takiej ochronie podlegają.
Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy,
iż zdaniem Izby, przystępujący nie wykazał, że określone przez niego informacje (w piśmie
z dnia 8 grudnia 2020 r.) podlegają takiej ochronie. Taka teza wynika z analizy pisma
przystępującego „Oświadczenie o objęciu dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa”.
W piśmie tym przystępujący powołał się na obowiązującą u przedsiębiorcy politykę ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołał listę pracowników mających dostęp do informacji
stanowiących w przedsiębiorstwie tajemnice przedsiębiorstwa, oraz podpisane przez
pracowników deklaracje poufności. Przystępujący nie wykazał, poza faktem wprowadzenia
określonej polityki w przedsiębiorstwie, iż informacje przez niego zastrzeżone mają wartość
gospodarczą. Przystępujący w sposób bardzo ogólnikowy odwołał się do przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie wykazując jednocześnie, jaka wartość
technologiczna, techniczna czy organizacyjna z zastrzeżonych informacji wynika dla
wykonawcy. I to taka wartość, która ma istotną wartość gospodarczą umożliwiającą
zastrzeżenie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nadto podnieść należy, iż odwołujący na rozprawie złożył dowody w postaci Formularza
oferty z dnia 30 września 2020 roku, przystępującego Komunalnik, złożonej w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miejską Kłodzka oraz Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
(…) złożonego w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6, w których
to postępowaniach przystępujący w sposób jawny udostępnił informacje dotyczące zarówno
wykazu instalacji, jak i
wykazu pojazdów.
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że informacje złożone przez przystępującego
w przedmiotowym postępowaniu, nie są informacjami niedostępnymi innym wykonawcom,
stanowią wartość gospodarczą, której ujawnienie naraziłoby wykonawcę na jakikolwiek
uszczerbek.
Analogicznie przedstawia się sytuacja dotycząca aktu notarialnego oraz uchwały
udziałowców. W tym zakresie przystępujący również nie wykazał, że informacje te stanowią
in
formacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, zasługujące na ochronę tajemnicą przedsiębiorstwa, tym
bardziej, że uchwała dotycząca zmiany prezesa spółki znajduje swoje odzwierciedlenie
w JEDZ-u.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Wskazać bowiem
należy, iż skoro zgodnie z pkt 8.1 i następne specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wstępnego oświadczenia w postaci JEDZ,
a zamawiający nie wyłączył w treści s.i.w.z. żadnego jego elementu, to wykonawca
zobowiązany był do jego złożenia w pełnej treści określonej rozporządzeniem. Od chwili
wejścia w życie krajowych środków wdrażających dyrektywę 2014/24/UE, tj. od dnia 18
kwietnia 2016 r., do celów sporządzenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
o którym mowa w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE, stosuje się standardowy formularz
określony w załączniku 2 do niniejszego rozporządzenia. Instrukcje dotyczące jego
stosowania określono w załączniku 1 do niniejszego rozporządzenia (art. 1 rozporządzenia
ws. JEDZ)
Uchybienie powyższe daje się sanować w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też
Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Komunalnik do złożenia
oświadczenia JEDZ w treści zgodnej z obowiązującymi przepisami.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. W zakresie
omawianego zarzutu, zwrócić należy uwagę na okoliczność, iż przystępujący już z ofertą
złożył dokumenty podmiotowe dotyczące jego przedsiębiorstwa. Mimo samodzielnego
złożenia przez przystępującego ww. dokumentów, z zamawiającego nie został zdjęty
obowiązek, o którym stanowi przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
iż zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający
zobligowany jest, w przypadku ponownego
stwierdzenia, że oferta przystępującego zostanie
najwyżej oceniona, do wezwania przystępującego do złożenia dokumentów lub oświadczeń,
zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła, pomimo wad postępowania, że konieczne jest unieważnienie
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wskazywane przez odwołującego zaniechania zamawiającego dają się
sanować w myśl obowiązujących przepisów, nie są wadami tak istotnymi, które wymuszałyby
konieczność unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie § 5
ust. 2 pkt 1 w zw
z § 1 ust. 1 pkt 2 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach
których zamawiający udostępni odwołującemu dokumenty zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa przez przystępującego PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Świętego
Jerzego 1a; 50-
518 Wrocław, wezwie przystępującego PHU Komunalnik sp. z o.o.,
ul. Świętego Jerzego 1a; 50-518 Wrocław do: uzupełnienia dokumentu JEDZ
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256 Bardo i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce S.A.,
ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256 Bardo na rzecz
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS
Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok –
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3464/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Bardo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Bardo”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 6 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 217-531966.
Dnia 17 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 grudnia 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: ENERIS
Surowce S.A., ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (d
alej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych
przez Komunalnik,
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykazu instalacji, wykazu
pojazdów, aktu notarialnego bazy magazynowo transportowej, uchwały o zmianie
prezesa spółki, pomimo braku wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do
uzupełniania JEDZ, pomimo braku wypełniania części IV JEDZ (ograniczenia się do
wypełniania sekcji a pomimo braku dopuszczenia takiej możliwość w s.i.w.z.),
3. art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do
złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie
warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie zaniechanie wezwania do
potwierdzenia aktualności dokumentów już złożonych wraz z ofertą,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę, który nie został właściwie zbadany pod kątem spełniania
warunków i braku postaw wykluczenia,
5. art. 93 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia postępowania,
a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 5:
2)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
Komunalnik,
jako
najkorzystniejszej,
3) udo
stępnienie
dokumentów
zastrzeżonych
nieskutecznie,
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa,
4)
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono dwie oferty. Oferta odwołującego
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy PHU Komunalnik s
p. z o.o. (dalej „Komunalnik”), który w ocenie odwołującego
nie wykazał dostatecznie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia.
Działania zamawiającego polegające na wyborze oferty Komunalik pozbawiają
o
dwołującego możliwości uzyskania zamówienia, przez co może on ponieść szkodę.
Również naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści
oferty i dokument
acji powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża
jego powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich
czynności lub zaniechań.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca Komunalnik zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa następujące informacje:
1.
Wykaz pojazdów;
2. Wykaz instalacji;
3. Akt notarialny bazy magazynowo transportowej;
4.
Uchwałę o zmianie prezesa spółki.
Odwołujący podniósł, iż Komunalnik przedstawił wyjaśnienia, które miały jego zdaniem
uzasadniać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak treść wyjaśnień oraz sam
charakter zastrzeżonych informacji nie pozwalają przyjąć, że zostały one skutecznie
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze wykonawca w żaden sposób nie
wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego mają charakter techniczny, technologiczny
lub organizacyjny oraz że posiadają wartość gospodarczą. Ograniczył się do wskazania
ogólników, które nie odnoszą się do zastrzeżonych informacji i w zasadzie mogłyby być
odnoszone
do każdej dowolnej informacji. Odnosząc się natomiast do samych informacji,
jakie zastrzeżono to informacje na temat bazy magazynowo transportowej są jawne na
podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, jako część danych składanych
w ramach wnio
sków o wpis do rejestru dzielności regulowanej. Co więcej wykonawca nie
zastrzegł adresu bazy, lecz akt notarialny bazy (prawdopodobnie akt nabycia lub dzierżawy
bazy), zatem należało wyjaśnić, jakie dokładnie informacje tam zawarte powodują,
że dokument ten posiada wartość gospodarczą i jaką. Zupełnie niezrozumiałe jest również
przyjęcie za dopuszczalne zastrzeżenie, jako tajemnicy dokumentu podlegającego
obowiązkowemu ujawnieniu w dokumentach rejestrowych KRS tj. danych Prezesa zarządu
spółki. Szczególnie, że informacja na ten temat została ujawniona przez samego wykonawcę
Komunalnik w JEDZ.
Odwołujący, w ramach poparcia swojego stanowiska, przedstawił przykładowe tezy
z orzecznictwa KIO w zakresie konieczności udowodnienia okoliczności uzasadniających
z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12.02.2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, wyr
ok KIO z dnia 21 września 2020 r., sygn. akt KIO
2025/20, wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1418/20, wyrok KIO z dnia 16
stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19.
Zdaniem odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Komunalnik nie
wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne lub
organizacyjne i nie
wykazał, jaką wartość gospodarczą posiadają. Nie odniósł się w ogóle do
zastrzeganych informacji, przedstawiając ogólnikowe stwierdzenia - identyczne jak w innych
postępowaniach, w których zastrzega zupełnie inne informacje. To wskazuje,
że zastrzeżenie tajemnicy miało charakter „formalny”, a przedstawione wyjaśnienia nie
odnoszą się w ogóle do zastrzeganych dokumentów - stanowiąc „uniwersalną” formułkę
prezentowaną w razie zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem
wyjaśnienia nie czynią zadość wymogom określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych.
W zakresie braku wezwania do uzupełnienia JEDZ, odwołujący wskazał, iż zgodnie
z treścią punkt 8.1 i n. s.i.w.z. wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wstępnego
oświadczenia w postaci JEDZ. Zgodnie z treścią samego JEDZ (którego wzór został
określony na poziomie unijnych w formie rozporządzenia), wykonawcy zobowiązani są do
wypełnienia całego dokumentu w zakresie informacji wymaganych w s.i.w.z. Wykonawca
może ograniczyć się do wypełnienia tzw. „sekcji a” w części IV JEDZ wyłącznie wtedy, gdy
taka możliwość zostanie wprost przewidziana w s.i.w.z. W s.i.w.z. dotyczącej postępowania
brak takiej możliwości. Tymczasem Komunalnik składając JEDZ ograniczył się wyłącznie do
wypełniania sekcji a, co zamawiający uznał za wystarczające dokonując wyboru jego oferty.
Zamawiający naruszył tym samym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
w
ykonawcy do uzupełnienia JEDZ. Obowiązku złożenia JEDZ w pełnym zakresie oraz
związanego z tym obowiązku wezwania do jego uzupełnienia nie zmienia fakt, że we wzorze
JEDZ przygotowanym przez z
amawiającego nie ujawniono części IV w pełnym zakresie,
wzór stanowi jedynie element pomocniczy, a nie konstytutywny w zakresie określania
konkretnych wymogów. Gdyby jednak przyjąć, że w związku z brakiem określania
właściwego wzoru JEDZ wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, a zamawiający nie ma
podstaw do wezwania do uzupełniania dokumentu - powyższe skutkować musi
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą. Wadą jest bez wątpienia fakt, że Komunalnik
wypełnił JEDZ w sposób niezgodny z s.i.w.z., ale zgodny z nieprawidłowym wzorem, zatem
w razie braku możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu (ten złożony odpowiada
wzorowi), należałoby przyjąć, że nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania zgodnie
z przepisami.
W zakresie braku wezwania do złożenia dokumentów (art. 26 ust. 1 i w konsekwencji art.
93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp)
, odwołujący podniósł, że jak wynika z informacji zawartych
w protokole postępowania, a także w piśmie zamawiającego z dnia 21 grudnia 2020 r.
z
amawiający nie wzywał Komunalnik do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp.
Przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa progom unijnym lub je
przekracza, z
amawiający ma bezwzględny obowiązek wezwać wykonawcę, do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp
. Obowiązek taki nakłada na zamawiającego art. 26 ust. 1 Pzp.
W uchwale z 27 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 13/19 obowiązek ten jednoznacznie
potw
ierdziła Krajowa Izba Odwoławcza. Wezwanie do złożenia dokumentów jest
obowiązkiem zamawiającego. W przypadku zamówienia publicznego, którego wartość jest
równa progom unijnym lub je przekracza, wykonawca wraz z ofertą składa zamawiającemu
wstępne oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu w formie JEDZ. Po dokonaniu oceny ofert, zamawiający ma obowiązek
wezwać najwyżej ocenionego wykonawcę, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dniowym terminie, aktualny
ch na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.
Zdaniem KIO substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez
z
amawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą
względem niego podstawy wykluczenia. Domniemanie takie nie może mieć miejsca nawet
w sytuacji, gdy z
amawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez
rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający nie ma
bowiem wiedzy, czy w okresie między złożeniem oferty a wyborem najkorzystniejszej oferty,
w sytuacji podmiotowej wykonawcy nie nastąpiły zmiany, które skutkowałyby koniecznością
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza wyjątkowo zastąpienie wezwania do złożenia
dokumentów wezwaniem do potwierdzenia aktualności dokumentów, które wykonawca
złożył wraz z ofertą. W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r.; KIO 103/17 Izba wskazała,
że: Skoro wykonawca, wbrew dyspozycjom zamawiającego zawartym w SIWZ załączył do
oferty tzw. dokumenty podmiotowe -
potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego, przed wyborem
oferty tego wykonawcy, do
potwierdzenia, że pozostają one nadał aktualne.
W związku z tym, odstępując od wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający naruszył przepis i w konsekwencji
dokonana ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia
jest wadliwa (co najmniej niewystarczająca).
Jednakże, jak wynika z treści s.i.w.z., dokumentów składanych na wezwanie w tym trybie
z
amawiający żądał już wraz z ofertą (pkt 8.5 i 8.6 s.i.w.z.), co samo w sobie jest sprzeczne
z przepisami i w ocenie o
dwołującego powinno stanowić podstawę unieważnienia
p
ostępowania, gdyż konieczność złożenia dokumentów wraz z ofertą mogło stanowić
przeszkodę dla złożenia oferty przez innych wykonawców. Na obecnym etapie postępowania
dochodzi do sytuacji, w której pomimo zmiany przepisów w 2016 r., zamawiający prowadzi
postępowania jak przed zmianą przepisów, oceniając spełnianie warunków i brak podstaw
wykluczenia na dzień składania ofert, pomijając zupełnie nie tylko same założenia
ustawodawcy, ale i konkretne przepisy. W związku z tym na obecnym etapie postępowania,
nie ma już możliwości w jakikolwiek sposób wyrównać konkurencji i doprowadzić do wyboru
oferty w sposób zgodny z przepisami.
Zdaniem odwołującego, naruszenie przepisów ma wpływ na wynik postępowania, gdyż
może doprowadzić do wyboru wykonawcy, który w dniu wyboru nie spełnia wymagań
określonych w s.i.w.z. oraz uniemożliwiania złożenia ofert wykonawcom zdolnym do
wykonania zamówienia. Tak rażące naruszenie przepisów prawa, które pomija zupełnie cel
nowelizacji z 2016 r., czyli pomija de facto
dyrektywę 2014/24/UE, nie może być
zaakceptowany.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący zarzuca w odwołaniu zamawiającemu
uchybienia formalne, na które w toku postępowania nie zwracał uwagi zamawiającemu
w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
a ewentualną konieczność ich dokonania poznał już
w dniu 9 grudnia 2020 r., tj. w dniu
otwarcia ofert. Zdaniem zamawiającego jego argumenty,
jako wniesione po przewidzianym w art. 180 ust. 1 Pzp terminie, nie pow
inny zostać
uwzględnione. Zgodnie z dyspozycją art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca bądź uczestnik
konkursu mają prawo w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o podjętej przez niego czynności niezgodnej z przepisami Prawa zamówień
publicznych lub zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie komentowanej ustawy, na które nie przysługuje odwołanie w oparciu o art. 180
ust. 2 ustawy Pzp
. W praktyce instytucję tę określa się mianem informacji o naruszeniach.
Skorzystanie z uprawnienia do wniesienia takiej informacji możliwe jest jedynie w terminie
przewidzianym do wniesienia odwołania, co powoduje, że należy mieć na uwadze
dyspozycję art. 182 ustawy Pzp. W przeciwieństwie do odwołania - poza wyznaczeniem
terminu
-
ustawodawca nie określił jednak żadnych dodatkowych wymogów
formalnoprawnych takiej informacji. W praktyce konstruowane są one podobnie do odwołań.
Literalne brzmienie przepisu może prowadzić do wniosku, że informacja o naruszeniach
znaj
duje zastosowanie w przypadku postępowań czy konkursów, których wartość nie
przekracza tzw. progów unijnych i jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do czynności
i zaniechań, które nie mogą zostać zakwestionowane za pomocą odwołania do KIO.
W praktyce j
ednak informacje o naruszeniach przekazywane są także w przypadku
czynności czy zaniechań, na które zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje. Z prawa do przekazywania tych informacji korzystają niejednokrotnie również
wykonawcy i uczestni
cy konkursów, których wartość jest równa lub przekracza tzw. progi
unijne. Wynika to zapewne z faktu, że jednocześnie żaden inny przepis Prawa zamówień
publicznych nie zakazuje takiej aktywności, a w przeciwieństwie do odwołań nie wymaga ono
ponoszenia kos
ztów wpisu. Dostrzeżenia wymaga to, że konstrukcja przepisu powoduje,
iż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem. Jakakolwiek
reakcja (w tym udzielenie odpowiedzi na przekazaną informację) oraz podjęcie ewentualnych
czynności pozostają zależne wyłącznie od jego dyskrecjonalnego uznania. Skierowanie
powiadomienia oraz brak reakcji zamawiającego nie otwiera możliwości kwestionowania
czynności, które pozostają poza zakresem zaskarżenia z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp (por.
post. KIO z 28.03.2014 r., KIO 588/14, LEX nr 1455788).
Nadto najdalej idące żądanie odwołującego dotyczące unieważnienia postępowania nie
jest uzasadnione.
Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek
unieważnienia procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter enumeratywny,
a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Przestanki z art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp
(ze względu na sposób jej sformułowania) nie można wyrazić zamkniętym
katalogiem okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania. Pod pojęciem
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy kryje się każde uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego skutków
nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. Musi to być przy tym
uchybienie na
tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta
w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem w świetle art. 146 ust. 1 ustawy Pzp -
podlegałaby unieważnieniu (tak wyr. KIO z 17.03.2016 r., KIO 314/16, LEX nr 2019404).
Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek
przyczynowy. Jak określono w wyroku KIO z 12.12.2013 r. (KIO 2730/13, LEX nr 1408709),
„podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.,
zamawiający winien brać pod uwagę w szczególności okoliczności wymienione w art. 146
ust. 1 p.z.p., skutkujące unieważnieniem zawartej umowy, a także ogólną regułę wyrażoną w
art. 146 ust. 6 p.z.p., która uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia
do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że wada postępowania, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest wadą o charakterze nieusuwalnym i jednocześnie
powodującym, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek
wystąpienia wady podlegała unieważnieniu". Dodatkowo zamawiający powołał następujące
orzeczenia: wyrok KIO z 4.10.2012 r., sygn. akt KIO 2024/12, wyrok KIO z 13.04.2012 r.,
sygn. akt KIO 629/12.
Odwołujący wbrew nałożonym na niego art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
obowiązkom, w odwołaniu nie wskazuje, jaki skutek mogłyby odnieść wskazane w jego
odwołaniu zaniechania zamawiającego.
Zdaniem z
amawiającego nie ma również takich przesłanek, które uzasadniałyby
przewidziane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp,
potencjalne wystąpienie przez Prezesa Urzędu
do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Żadne ze wskazanych przez odwołującego w odwołaniu
ewentualnych naruszeń nie powoduje, że mogłyby one mieć wpływ na wynik postępowania.
Tym samym wniosek o unieważnienie postępowania winien być oddalony.
Zamawiający przypomniał wymogi, jakim zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, powinno
odpowiadać odwołanie. Winno ono mianowicie określać również żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Uwzględnienie żądania
określonego w punkcie 2 nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp, a zdaję się,
że odwołującemu szczególnie na tym zależy. Nadto uwzględnienie tych punktów uniemożliwi
zakończenie postępowania i wybór oferty. Przede wszystkim zamawiający, w przypadku
ewentualnego uwzględnienia roszczenia alternatywnego, nie będzie mógł dokonać wyboru
ofert i tym samym dokonać zakończenia postępowania. Już choćby tylko z tego względu
roszczenie powyższe nie może być uwzględnione. Ewentualne modyfikacje złożonego
odwołania należy odrzucić na mocy art. 180 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, jako złożone po
upływie terminu. Nadto ustawa Pzp, nie przewiduje możliwości dokonywania zmian w treści
złożonych odwołań.
Zamawiający wskazał, że przyjęcie przez odwołującego ewentualnej możliwości przyjęcia,
iż „Protokół z oceny ofert i wyboru Wykonawcy” może stanowić jedynie zatwierdzenie prac
komisji przetargowej
jest nieuprawnione i stoi w sprzeczności z nazwą dokumentu jak i jego
treścią. Już w nazwie dokumentu widnieje, że jest to również „Protokół z wyboru
Wykonawcy”. Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego,
do której zadań należy przede wszystkim ocena spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oraz badania i oceny ofert. Z treści
przedmiotowego Protokołu bezspornie wynika, że Komisja dokonała oceny ofert (pkt 7
protokołu), wyłoniła najkorzystniejszą ofertę (pkt 8 protokołu) oraz rekomendowała do
zawarcia umowy Wykonawcę, którego oferta uzyskała najwyższą ocenę. Również
z przywołanej treści protokołu wynika jednoznacznie udzielenie rekomendacji Komisji do
zawarcia umowy z wymienionym w
ykonawcą i zatwierdzenie powyższego przez
z
amawiającego, co jest jednoznaczne z wyborem wykonawcy.
W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, iż odwołujący kwestionuje
skuteczność zastrzeżenia części dokumentów wybranego wykonawcy, jako objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego informacje na temat bazy magazynowo
transportowej są jawne na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Zamawiający zauważa jednak, że zarówno podczas prowadzonego postępowania jak
i ewentualnego wniosku o udzielenie informacji publicznej o
dwołujący nie wystąpił. Istotnym
w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył informacje odnośnie bazy w formie Aktu
Notarialnego. P
odstawą prawną, chroniącą akty notarialne przed nieuprawnionym dostępem,
jest art. 110
§ 1 i § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, który w § 1 stanowi,
że akty notarialne wydaje się stronom aktu lub osobom, dla których zastrzeżono w akcie
prawo otrzymania wypisu, a także ich następcom prawnym. Tak więc ochrona owego
dokumentu nie wynika jedynie z zastrzeżenia wykonawcy, co do objęcia go tajemnicą
przedsiębiorstwa lecz również prawa powszechnie obowiązującego. Wykonawca nie
przedłożył innego rodzaju tytułu prawnego do nieruchomości, niepodlegającej prawnej
och
ronie np. umowę dzierżawy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały objęte dokumenty
rejestrowe KRS, w tym dane Prezesa Zarządu Spółki. Baza danych KRS jest ogólnie
dostępna w tym dla odwołującego. Co więcej, odwołujący ma pełną wiedzę na temat
Prezesa Zarządu spółki PHU Komunalnik, gdyż sam zaznacza, że została ona ujawniona
przez samego wykonawcę w JEDZ. Dodatkowo na kolejny wniosek odwołującego
z
amawiający przesłał odwołującemu Raport z wyniku weryfikacji dokumentów PHU
Komunalnik, z którego wynika nie tylko poprawność zweryfikowania wszystkich dokumentów,
ale również dane osoby składającej podpis w imieniu wykonawcy tej samej, którą sam
o
dwołujący wskazuje w JEDZ. Ponadto wskutek wniosku odwołującego przesłana mu
została przez zamawiającego również informacja o niekaralności osoby, o której odwołujący
wie, że jest uprawnionym reprezentantem wykonawcy PHU Komunalnik (dowód: załącznik 1
- Raport
z wyniku weryfikacji dokumentów, załącznik 2 - Zapytanie o udzielenie informacji
o osobie).
Zamawiający podkreślił, że wykonawca PHU Komunalnik tajemnicą przedsiębiorstwa nie
objął informację o Prezesie lecz konkretny dokument tj. uchwały Walnego zgromadzenia
udziałowców. W kodeksie spółek handlowych, w szczególności w art. 248 uregulowano
kwestie wpisów uchwał Zgromadzenia wspólników do księgi protokołów jak i kwestię
przeglądania księgi protokołów i żądania wydawania poświadczonych przez zarząd odpisów
uchwał. Przywołany art. 248 § 4 nie stanowi o powszechności dostępu do owych
dokumentów, lecz jasno określa, że wspólnicy mogą przeglądać księgę protokołów, a także
żądać wydania poświadczonych przez zarząd odpisów uchwał. To owe uchwały zostały
objęte przez PHU Komunalnik tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił,
że odwołujący nie kwestionował ani nie występował o ujawnienie danych Prezesa Zarządu -
reprezentanta spółki PHIJ Komunalnik.
Z przywołanych przez odwołującego wyroków KIO wywnioskować można,
że zamawiający mógł dopuścić się uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
w zakresie: wypełnienia przez nich wymagań zamawiającego, objęcia wykazu kadry
tajemnicą prawnie chronioną, nieodtajnienia danych, których zamawiający uznał za
bezskutecznie
zastrzeżone, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Powyższe sugestie pozostają w oczywistej sprzeczności z dokumentacją przetargową.
Odwołujący występując z wnioskami każdorazowo otrzymywał żądane informacje
i dokumenty, w żadnym jednak przypadku nie wystąpił z wnioskiem o odtajnienie
określonych dokumentów (dowód: załącznik 3 - wydruk tytułów przesyłanych droga e-mail
informacji/dokumentów, załącznik 4 - wydruk korespondencji z platformy e-Zamawiający).
Jest to o tyle niezrozumiałe, co sam odwołujący podkreśla, że postępowanie konkurującego
o zamówienie wykonawcy PHU Komunalnik w zakresie stosowania uniwersalnej formułki
zastrzegania dokumentów jest mu znane, gdyż stosowane jest w innych postepowaniach.
W ocenie z
amawiającego, skoro odwołujący ma doświadczenie, rywalizując z PHU
K
omunalnik również w innych postępowaniach, że ów wykonawca bezpodstawnie obejmuje
określone dokumenty klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”, nie wystąpił o odtajnienie
któregokolwiek z nich. Komunikacja z odwołującym w toku postępowania należała do
częstych, nawet kilka razy dziennie. W żadnym przypadku stanowiącym przedmiot
korespondencji, od
wołujący nie kwestionował na jakimkolwiek etapie prowadzonego
postępowania, zasadności objęcia przez konkurenta PHU Komunalnik jakiejkolwiek
informacji czy dokumentu klauzu
lą tajemnicy przedsiębiorstwa (dowód: załącznik 5 -
wiadomość przesłana dnia 16.12.2020 r.).
Z powyższego dowodu wynika, że od dnia 16.12.2020 roku (przesłania skanu Formularza
ofertowego PHU Komunalnik
) do dnia 28.12.2020 roku (do dnia wniesienia odwołania)
o
dwołujący nie kwestionował objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez PHU Komunalnik
Wykazu instalacji (
pkt 4 Formularza ofertowego). Czyni to dopiero w odwołaniu, kwestionując
każdą pozycję objętą tajemnicą. Co więcej, zamawiający zauważył, że sam odwołujący
kwestionuje zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez PHU Komunalnik Wykazu
instalacji w sytuacji, kiedy sam o
dwołujący w swoim Formularzu ofertowym ów wykaz
zamieszcza w Części tajnej złożonego przez siebie Formularza ofertowego, objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa (dowód: załącznik 6 - Formularz oferty przetargowej ENERIS
Surowce S.A. i ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. (ostatnia strona).
W świetle powyższego, w ocenie zamawiającego, brak jest podstaw do stwierdzenia,
jakoby z
amawiający zobowiązany był do dokonania odtajnienia informacji/dokumentów
zamieszcz
onych w odwołaniu a dotyczących PHU Komunalnik.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Treść
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wskazuje, iż zarówno zastrzeżenie poufności, jak i wykazanie,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą nastąpić w tej samej chwili, tj. nie
później niż w terminie składania ofert w przetargu nieograniczonym, jak również,
że dodatkowym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne
wykazanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym wypełniają
przesłanki określone w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ich
ujawnienie może godzić w jego interes.
W zakresie brak
u wezwania do uzupełnienia JEDZ, zamawiający wskazał,
iż postępowanie prowadzone dla zadania „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Bardo” prowadzone jest z wykorzystaniem platformy
e-
Zamawiający. To na tej platformie zamawiający zamieścił wzór JEDZ. W s.i.w.z.
z
amawiający poinformował o możliwości wykorzystania formularza JEDZ dostępnego na
stronie https://espd.uzp.gov.pl
Z dyspozycji części IV Kryteria kwalifikacji wynika możliwość skorzystania z kryteriów
kwalifikacji, bądź też nie. Faktem jest, że zamawiający we wzorze formularza ograniczył się
do wymogu złożenia oświadczenia poprzez wypełnienie sekcji „a” w części IV
potwierdzającej, że wykonawca spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji wskazane
w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu.
Obaj w
ykonawcy ubiegający się o zamówienie wypełnili część IV w wersji zamieszczonego
wzoru. Na etapie prowadzonego postępowania żaden z wykonawców nie podnosił
zastrzeżenia o braku w ogłoszeniu przetargowym zamieszczenia informacji o możliwości
ograniczenia się wykonawcy do wypełnienia JEDZ w wersji wzoru. Zamawiający zauważył,
że zgodnie z orzecznictwem, postępowanie w sprawie zamówienia publicznego powinno
prowadzić do zawarcia umowy, natomiast unieważnienie postępowania nastąpić może
w przypadkach, kiedy dokonanie czynności lub zaniechanie ich dokonania odbyło się
z n
aruszeniem przepisów ustawy i jednocześnie ma to lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. W ocenie zamawiającego niezamieszczenie informacji o możliwości
ograniczenia się wykonawców do wypełnienia sekcji „a” w części IV nie uprawnia do
unieważnienia postępowania. Ponadto złożenie JEDZ według wzoru nastąpiło przez obu
w
ykonawców o niekwestionowanej w obu przypadkach treści spełnienia wszystkich
wymaganych kryteriów określonych w dokumentacji przetargowej (dowód: załącznik 7 -
JEDZ ENERIS Surowce S.A., z
ałącznik 8 - JEDZ ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
sp. z o.o., z
ałącznik 9 - JEDZ PHU Komunalnik sp. z o.o.).
W zakresie braku wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp,
zamawiający wskazał, iż zastosował art. 26 ust. 2f, który stosowany może być wyłącznie
w sytuacjach wyjątkowych i nadzwyczajnych (tutaj COVID). Nie ma podstaw do uznania,
że zamawiający może korzystać z niniejszej instytucji w celu wymuszenia na wykonawcy
składania kilkakrotnie tych samych dokumentów. W takiej sytuacji zamawiający posiadałby
narzędzie do bezprawnego wywierania wpływu na wynik postępowania. Zamawiający
zauważył, że nowelizacją ustawy Pzp w art. 26 ust. 2 pkt 2f wprowadzono możliwość
wezwania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia. Zważywszy na istniejące obostrzenia związane z COVID-19, wprowadzaniem
ograniczeń w instytucjach i z tym związanymi utrudnieniami, jak również ograniczoną ilością
dokumentów, jakie zamawiający wymagał, zamawiający przyjął złożenie tej ograniczonej
liczby załączników wraz z ofertą. W ocenie zamawiającego niewspółmiernie dłuższy okres
związany ze złożeniem oferty w stosunku do okresu wezwania w trybie art. 26 ust 1 Pzp,
sprzyjał wykonawcom. Przyjmując brak możliwości zastosowania regulacji wynikającej z art.
26 ust 2 pkt 2f to i tak nie można podzielić poglądu odwołującego, że jakoby konieczność
złożenia dokumentów wraz z ofertą mogło stanowić przeszkodę dla złożenia oferty przez
innych wykonawców. Przeczy tej tezie sposób postępowania zamawiającego, który nie
dokonał wykluczenia wykonawcy w związku z niezłożeniem aktualnych bądź niezłożeniem
w ogóle wymaganych dokumentów. Fakt ten znany jest odwołującemu, gdyż to odwołujący
został zawezwany przez zamawiającego do złożenia (w stosunku do 5 osób) aktualnych
informacji o niekaralności osób zasiadających w organach Wykonawcy (odwołujący złożył
informacje nieaktualne), do złożenia aktualnej informacji z KRK dotyczącej podmiotu
tj. ENERIS Surowce S.A. (informację złożono nieaktualną) oraz w związku z niezłożeniem
przez Odwołującego oświadczenia potwierdzającego, że baza magazynowo - transportowa
spełnia wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska (dowód: załącznik 10 - Wezwanie
do złożenia dokumentów).
Tezie, że konieczność złożenia dokumentów mogło stanowić przeszkodę do złożenia
oferty przez innych w
ykonawców przeczy fakt, że taka oferta przez konkurencyjnego
w
ykonawcę złożona została, co nie miało miejsca w kilku ostatnio ogłaszanych w tym
przedmiocie zamówień, w których tylko ENERIS był jedynym wykonawcą składającym ofertę.
Zamawiający podkreśla, że trudno podzielić również pogląd odwołującego jakoby
w
ykonawca nie został właściwie zbadany pod kątem spełnienia warunków i braku podstaw
wykluczenia. Jak już wcześniej zaznaczono odwołujący otrzymał wszelką dokumentację
przetargową, o którą wnosił i na żadnym etapie nie wskazywał jakichkolwiek
nieprawidłowości. Odwołujący jest w posiadaniu wszelkich dokumentów konkurencyjnego
w
ykonawcy (poza objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa) i posiada wiedzę o ich aktualności.
Sam o
dwołujący, o czym wcześniej zaznaczono podkreśla, że konkuruje z PHU Komunalnik
w innych postępowaniach, tym samym i poprzez ten fakt zna również konkurenta.
W ocenie z
amawiającego nie było podstawy do wykluczenia wykonawców
z postępowania, w związku z czym należało dokonać oceny ofert i wybrać wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że w dziale VI - Środki ochrony prawnej, w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W ocenie zamawiającego, nawet w przypadku uznania uchybień
w postępowaniu, brak jest możliwości uznania, że mają lub mieć mogą one istotny wpływ na
wynik postępowania. W przypadku zaś uznania, że w toku procedowania postępowania
doszło do uchybień formalnych, z całą pewnością nie mają one istotnego wpływu na wynik
postępowania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalony w toku rozprawy stan sprawy, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za zasadny.
Z przepis
u tego wynika, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Niesporne
jest, iż przystępujący Komunalnik w terminie złożył zastrzeżenie, co do
określonych dokumentów składanych wraz z ofertą. Sporna kwestią pozostaje natomiast ,
czy złożone zastrzeżenie odnosi odpowiedni skutek prawny, tym samym, czy przystępujący
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby,
przystępujący nie wykazał okoliczności stanowiących podstawę do uznania, iż określone
przez przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika
z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
na
leżytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powyższe prowadzi do uznania, że wartością dla przedsiębiorcy, są wszystkie informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które w związku z takim ich zakwalifikowaniem podlegają ochronie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przechodząc zaś na grunt ustawy Pzp, wskazać należy,
iż ustawodawca ochronę dla tego typu informacji uzależnił od obowiązku wykazania przez
wykonaw
cę, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa,
faktycznie takiej ochronie podlegają.
Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy,
iż zdaniem Izby, przystępujący nie wykazał, że określone przez niego informacje (w piśmie
z dnia 8 grudnia 2020 r.) podlegają takiej ochronie. Taka teza wynika z analizy pisma
przystępującego „Oświadczenie o objęciu dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa”.
W piśmie tym przystępujący powołał się na obowiązującą u przedsiębiorcy politykę ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołał listę pracowników mających dostęp do informacji
stanowiących w przedsiębiorstwie tajemnice przedsiębiorstwa, oraz podpisane przez
pracowników deklaracje poufności. Przystępujący nie wykazał, poza faktem wprowadzenia
określonej polityki w przedsiębiorstwie, iż informacje przez niego zastrzeżone mają wartość
gospodarczą. Przystępujący w sposób bardzo ogólnikowy odwołał się do przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie wykazując jednocześnie, jaka wartość
technologiczna, techniczna czy organizacyjna z zastrzeżonych informacji wynika dla
wykonawcy. I to taka wartość, która ma istotną wartość gospodarczą umożliwiającą
zastrzeżenie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nadto podnieść należy, iż odwołujący na rozprawie złożył dowody w postaci Formularza
oferty z dnia 30 września 2020 roku, przystępującego Komunalnik, złożonej w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miejską Kłodzka oraz Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
(…) złożonego w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6, w których
to postępowaniach przystępujący w sposób jawny udostępnił informacje dotyczące zarówno
wykazu instalacji, jak i
wykazu pojazdów.
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że informacje złożone przez przystępującego
w przedmiotowym postępowaniu, nie są informacjami niedostępnymi innym wykonawcom,
stanowią wartość gospodarczą, której ujawnienie naraziłoby wykonawcę na jakikolwiek
uszczerbek.
Analogicznie przedstawia się sytuacja dotycząca aktu notarialnego oraz uchwały
udziałowców. W tym zakresie przystępujący również nie wykazał, że informacje te stanowią
in
formacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, zasługujące na ochronę tajemnicą przedsiębiorstwa, tym
bardziej, że uchwała dotycząca zmiany prezesa spółki znajduje swoje odzwierciedlenie
w JEDZ-u.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Wskazać bowiem
należy, iż skoro zgodnie z pkt 8.1 i następne specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wstępnego oświadczenia w postaci JEDZ,
a zamawiający nie wyłączył w treści s.i.w.z. żadnego jego elementu, to wykonawca
zobowiązany był do jego złożenia w pełnej treści określonej rozporządzeniem. Od chwili
wejścia w życie krajowych środków wdrażających dyrektywę 2014/24/UE, tj. od dnia 18
kwietnia 2016 r., do celów sporządzenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
o którym mowa w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE, stosuje się standardowy formularz
określony w załączniku 2 do niniejszego rozporządzenia. Instrukcje dotyczące jego
stosowania określono w załączniku 1 do niniejszego rozporządzenia (art. 1 rozporządzenia
ws. JEDZ)
Uchybienie powyższe daje się sanować w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też
Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Komunalnik do złożenia
oświadczenia JEDZ w treści zgodnej z obowiązującymi przepisami.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. W zakresie
omawianego zarzutu, zwrócić należy uwagę na okoliczność, iż przystępujący już z ofertą
złożył dokumenty podmiotowe dotyczące jego przedsiębiorstwa. Mimo samodzielnego
złożenia przez przystępującego ww. dokumentów, z zamawiającego nie został zdjęty
obowiązek, o którym stanowi przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
iż zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający
zobligowany jest, w przypadku ponownego
stwierdzenia, że oferta przystępującego zostanie
najwyżej oceniona, do wezwania przystępującego do złożenia dokumentów lub oświadczeń,
zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła, pomimo wad postępowania, że konieczne jest unieważnienie
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wskazywane przez odwołującego zaniechania zamawiającego dają się
sanować w myśl obowiązujących przepisów, nie są wadami tak istotnymi, które wymuszałyby
konieczność unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie § 5
ust. 2 pkt 1 w zw
z § 1 ust. 1 pkt 2 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
