rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-22
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3467/20
KIO 3467/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS
C.K.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Abramów,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS
C.K.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Abramów,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę C.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS C.K. i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-
TRANS C.K.
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3467/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Abramów [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Abramów (znak postępowania: ZP.271.6.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 grudnia 2020 r. pod numerem 759797-N-2020.
W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca C.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą P.H.U. EKO-TRANS C.K. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca Zakład Gospodarki
Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy nie złożył
na wezw
anie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r. zezwolenia na transport odpadami
wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ani też zezwolenia na
odzysk i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez jego niezastosowanie wobec niezłożenia przez
w
ykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. dokumentów
wskazanych w wezwaniu z dnia 14 grudnia 2020 r.;
3. art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez nieunieważnienie postępowania obarczonego
ni
emożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
4. art. 7 ust 1 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady uczc
iwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z brakiem wezwania do złożenia wyjaśnień przez
w
ykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. w związku z tym, że
zaoferowana cena jednostkowa w zakresi
e pozycji formularza cenowego t.j. odpadów
niebezpiecznych powstających w gospodarstwach domowych i przeterminowanych leków
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności została ustalona poniżej kosztów wykonawcy;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty w
ykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
Wobec ww
. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności z dnia 21 grudnia 2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
postępowania. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czy
nności z dnia 21 grudnia 2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania do
udzielenia przez w
ykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu pozycji
formularza cenowego
– odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach
domowych i przeterm
inowanych leków w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ,
z uwzględnieniem zmiany z dnia 7 grudnia 2020 r., o zamówienie mogli się ubiegać
wykonawcy posiadający zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie ustawy
z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Zamawiający zastrzegł, że uzna warunek posiadania
zezwolenia
na transport odpadami za spełniony również w przypadku gdy wykonawca
posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie i na
podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia
2003 r. w
sprawie rodzajów odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają
zezwolenia na prowadzenie działalności (Dz. U. z 2004 r. Nr 16, poz. 154 ze zm.) jest
zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na transport odpadów.
Wskazane rozporządzenie dotyczy jednakże zgodnie z treścią § 3 i 3a zbierania
odpadów w placówkach handlowych prowadzących sprzedaż wyrobów przemysłowych oraz
produktów w opakowaniach, po zużyciu których powstają odpady określone w załączniku do
rozporządzenia, w punktach serwisowych wykonujących naprawy gwarancyjne
i pogwarancyjne sprzętu elektrycznego i elektronicznego, a jedynie w stosunku do baterii
oraz akumulatorów dodatkowo w placówkach oświatowych, kulturalno-oświatowych,
punktach serwisowych sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz w siedzibach urzędów
i instytucji. Nie obejmuje więc, z oczywistych względów, całości przedmiotu zamówienia
objętego SIWZ.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia zezwolenia
na transport odpadami wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
lub zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie. Wobec
powyższego dla uznania, że Wykonawca spełnia wymogi udziału w postępowaniu niezbędne
było ustalenie czy posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów oraz w jakim
zakresie może taką działalność prowadzić. Zamawiający uchybił temu obowiązkowi, który
nałożył na siebie zapisami SIWZ. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazał, że na
podstawie art. 232 ust. 1 ustawy o odpadach zezwolenia na odzysk lub unieszkodliwianie
odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych stały się z datą wejścia w życie
odpow
iednio zezwoleniami na zbieranie odpadów i zezwoleniami na przetwarzanie
odpadów.
W niniejszym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania zwolnienie z obowiązku
złożenia dokumentów określone w art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż w treści Bazy danych
o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami brak jest danych zawartych
w zezwoleniu na zbieranie czy też przetwarzanie odpadów dotyczących m.in. rodzaju
odpadów przewidywanych do zbierania, dodatkowych warunków zbierania odpadów, opisu
metody lub metod
zbierania odpadów, rodzaju i masy odpadów przewidywanych do
przetworzenia i powstających w wyniku przetwarzania w okresie roku, dopuszczonej metody
l
ub metod przetwarzania odpadów. Wskazane informacje zawarte w zezwoleniu żądanym
przez Zamawiającego pozwalają na weryfikację spełnienia przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż żądanie przedstawienia zezwolenia na transport odpadów
wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach było warunkiem
niemożliwym do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę, gdyż zgodnie z treścią art. 233
ustawy o odpadach utraciły one ważność.
Niewątpliwe w niniejszym postępowaniu doszło do dokonania przez Zamawiającego
czynności obejmującej takie opisanie kryteriów udziału w postepowaniu, które uniemożliwia
wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż nie istnieje wykonawca, który dysponuje zezwoleniem
na transport odpadów lub odzysk i unieszkodliwianie odpadów w zakresie obejmującym
w całości przedmiot zamówienia.
W zakresie żądania ewentualnego, obejmującego rażąco niską cenę jednostkową
Wykonawca w pozycjach formularza cenowego t.j. -
odpadów niebezpiecznych powstających
w gospodarstwach domowych i przeterminowanych leków wskazał, że wykona zamówienie
odpowiednio za 1018,51 zł/Mg oraz 740,74 zł/Mg. Wskazana cena jednostkowa nie
umożliwia wykonania zamówienia, w szczególności została ustalona poniżej kosztów
Wykonawcy. Zgodnie z
cennikami instalacji przyjmującej wskazane odpady, koszt
zagospodarowania Mg odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach
domowych wynosi nie mniej niż 5 500,00 zł netto za 1 Mg, natomiast przeterminowanych
leków nie mniej niż 4 400,00 netto za 1 Mg i jest odpowiednio 440% oraz 494% wyższy od
ceny zaoferowanej w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 r. wniósł
o
oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2. petitum
odwołania Zamawiający
przyznał, że błędem było omyłkowe wpisanie w SIWZ w zakresie warunków dot. kompetencji
lub uprawn
ień posiadanie zezwolenia na transport odpadów czy powoływanie się na
przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia
2003 r. w sprawie rodzaju odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają
zezwolenia na p
rowadzenie działalności (Dz. U. Z 2004 r., Nr 16, poz. 154 ze zm.), które to
rozporządzenie zostało uchylone z dniem 24 stycznia 2018 r. Wskazał, że obecnie nie
funkcjonują przepisy dotyczące wydawania zezwoleń na transport odpadów. Zezwolenie na
transport
odpadów zostało zastąpione wpisem do rejestru wprowadzających produkty,
produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami prowadzonym przez Marszałka
Województwa na podstawie art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2020, poz. 797 z
e zm.). Zamawiający przywołał art. 49 ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 pkt 5)
ustawy o odpadach, który stanowi, że marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru
na wniosek z zakresu niniejszej ustawy transportujących odpady. Powyższe oznacza, że
w związku z uruchomieniem rejestru BDO Starostowie powiatowi nie wydają już zezwoleń na
transport odpadów. W przypadku przedsiębiorców transportujących odpady, po uzyskaniu
wpisu do rejestru BDO, nie uzyskuje się zezwoleń na transport odpadów. Zamawiający
wyjaśnił, że według art. 233 ust. 1 ustawy o odpadach zezwolenia na transport odpadów
wydane na podstawie przepisów dotychczasowych zachowały ważność na czas na jaki
zostały wydane, nie dłużej jednak niż do czasu upływu terminu do złożenia wniosku o wpis
do rejestru BDO (czyli do 24.07.2018 r.) lub z dniem uzyskania wpisu do tego rejestru,
w przypadku gdy wpis nastąpił w terminie wcześniejszym. W zakresie transportu nie wydaje
się już zezwolenia. Takim zezwoleniem jest posiadanie odpowiedniego wpisu do BDO. Tym
samym
nie można podzielić poglądu Odwołującego, że w prowadzonym postępowaniu
należało zbadać czy Wykonawca posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie
odpadów oraz w jakim zakresie może prowadzić taką działalność. Podejście takie
wykraczałoby poza postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia zezwolenia na
transport odpadów. Zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów należało traktować
jako możliwość ewentualną, o czym świadczy zwrot „Zamawiający uzna warunek posiadania
zezwolenia na transport odpadami za spełniony również w przypadku gdy Wykonawca
posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie (...)”.
Zdaniem Zamawiającego nie było więc podstawy do żądania przedłożenia zezwolenia na
odzysk i unieszkodliwianie odpadów (obecnie zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie
na przetwarzanie odpadów) gdyż z SIWZ nie wynika, że posiadanie takowego zezwolenia
przez Wykonawcę jest obligatoryjnym dokumentem decydującym o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał przedłożenia tych dwóch dokumentów
(zezwolenia na transport i zezwolenia na unieszkodliwianie), dlatego należy uznać, że
posiadanie wpisu w BDO wyczerpywało spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie odpowiadającym zezwoleniu na transport odpadów.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z rozdziałem VII. 2 SIWZ, dokumenty składane na
wezwanie Zamawiającego, w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 pkt
1) wykonawca miał przedłożyć tożsame dokumenty, które dotyczyły warunków (tj. -
zezwolenie na transport odpadów, ewentualnie zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie
odpadów jeżeli wykonawca jest zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na transport
odpadów oraz potwierdzenie wpisu do rejestru wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)). Na wezwanie Zamawiającego z art.
26 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca
Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
przed
łożył wraz z innymi dokumentami - potwierdzenie wpisu do BDO, czym dla
Zamawiającego w zakresie uprawnień lub kompetencji potwierdził spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak
wezwani
a Wykonawcy do przedłożenia brakujących dokumentów (zezwolenia na transport
odpadów, zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie), jednakże Zamawiający zwraca uwagę,
że nie doszło do zaistnienia żadnej z przesłanek warunkującej wezwanie do uzupełnienia
dokume
ntu. Nie było potrzeby wzywania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełniania dokumentów, gdyż żaden z wykonawców nie mógłby przedłożyć zezwolenia na
transport odpadów czy na odzysk i unieszkodliwianie, które to dokumenty nie występują
w obrocie. Ponadto wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie miałoby zastosowania jeszcze
z jednego względu, gdyż przedłożone dokumenty przez Zakład Gospodarki Komunalnej
w Adamowie S
p. z o.o. jednoznacznie pozwalały Zamawiającemu na ocenę i stwierdzenie
spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. W opinii Zamawiającego,
powyższe oznacza, że zarzut Odwołującego w zakresie braku wykluczenia wykonawcy
Zakładu Gospodarki Komunalnej w Adamowie sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyż wykonawca wykazał że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
stwierdził, że nie odniesie się do rozważań odwołującego w temacie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia 2003 r. jako że
rozważania te nie mają większego znaczenia, w związku z uchyleniem tegoż
rozporządzenia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający kierował się także niepisaną
zasadą w zamówieniach publicznych. że wątpliwości interpretacyjne SIWZ winno być
rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp na postawione
przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom służy
odwołanie. Ani wykonawca P.H.U. EKO- TRANS C.K., ani pozostali wykonawcy w toku
postępowania nie wnieśli odwołania wobec postawionych przez Zamawiającego warunków.
Wykonawcy nie wnosili także o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie tak postawionego
warunku. Powyższe świadczy, że wykonawcy działający na rynku jako profesjonaliści w
zakresie odbioru i zagospodarowania o
dpadów mieli świadomość i wiedzę wynikającą z
powszechnie obowiązujących przepisów że warunek dot. posiadania zezwolenia na
transport odpadów, zostanie spełniony jeżeli wykonawcy przedłożą wpis do BDO i żaden z
wykonawców nie miał wątpliwości interpretacyjnych, o czym świadczą złożone oferty w
przetargu i zachowanie zasady konkurencyjności.
Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu określonego w punkcie 3. petitum
odwołania wskazując, że w świetle ww. okoliczności błędem Odwołującego jest uznanie, że
przedmiotowe postępowanie powinno zostać unieważnione.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. i 5. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
mówi o obligatoryjnych podstawach do wyjaśniania rażąco niskiej ceny,
które nie wystąpiły w niniejszym postępowaniu co oznacza, że o przesłance fakultatywnej
wyjaśniania rażąco niskiej ceny stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
poinformował, że powyższa przesłanka ustawowa obligująca Zamawiającego do wezwania
w
ykonawców do złożenia wyjaśnień także nie wystąpiła. Ani cena wybranej oferty ani jej
istotne części składowe nie wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Wskazał, iż Odwołujący powołuje się na cenę
jednostkową dotyczącą pozycji odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach
domowych i przeterminowanych leków, które jego zdaniem są rażąco niskie, jednakże nie
zauważa że wskazanych pozycji (biorąc pod uwagę szacunkowe ilości ich wytworzenia
przez mieszkańców) nie można uznać za istotną część składową ceny. Art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
określający generalną regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych
części składowych nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego
obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy
okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Zastosowane przez
ustawodawcę w powołanym przepisie zwroty „wydają się” oraz „budzą wątpliwości
zamawiającego” jako pojęcia nieostre dają zamawiającym pewien margines uznaniowości,
bowiem zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane tym, jak zamawiający oceni ofertę
wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że ustawodawca nie wyjaśnił pojęcia „ich istotnej części
składowej”. Za istotną część ceny lub kosztu należy uznać te ich części, od których, ze
względu na ich znaczący udział w całości ceny lub kosztu, zależy ostatecznie powstały koszt
lub zaoferowana cena. Ceny jednostkowe niektórych elementów ujętych w kalkulacji ceny
lub kosztu, które nie mają znaczącego wpływu na ich ostateczną wysokość, nie mogą być
podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający przeprowadził we własnym zakresie
postępowanie wyjaśniające, i tak: cena wybranej oferty opiewała na kwotę 518 626,02 zł
brutto. Cena ta dotyczyła realizacji usługi polegającej na odbiorze, transporcie
i zagospodarowaniu odpadów z 14 wskazanych w ofercie frakcji z uwzględnieniem
szacunkowej ilości ich wytworzenia przez nieruchomości zamieszkałe. Frakcje dotyczące
odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach domowych i przeterminowanych
leków stanowiły niewielki ułamek zamawianej usługi: na 555,44 Mg odpadów z wszystkich
frakcji, odpady niebezpieczne powstające w gospodarstwach domowych i przeterminowane
leki stanowiły jedynie 0,40 Mg, tj. 0,00072% wszystkich szacunkowo obliczonych odpadów
(mniej niż 1%). Stąd biorąc pod uwagę całość oferty i poszczególne pozycje szacunkowych
ilości powstających odpadów nie można mówić o istotności składowych części oferty.
Zamawiający stwierdził, że wybrany wykonawca jest profesjonalistą działającym na rynku
wobec czego zaoferowana cena oraz jej części składowe nie budzą wątpliwości
Zamawiającego wobec możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 stycznia 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego przy
odwołaniu, tj. cennik Przyjęcia Odpadów w Zakładzie Usług Komunalnych Sp. z o.o.
w Puławach obowiązujący od 1 kwietnia 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach, położonych na
terenie Gminy Abramów oraz dostarczenie worków foliowych do gromadzenia odpadów
w ilości 90 000 szt.
Szacunkowe ilości odpadów:
1) Odpady komunalne zmieszane (niesegregowane)
– 295 Mg;
2) Odpady z papieru, w tym tektura odpady opakowaniowe z papieru i odpady
opakowaniowe z tektury
– 17 Mg;
3) Metale i tworzywa sztuczne (w tym opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania
z metali, opakowania wielomateriałowe) – 65 Mg;
4)
Odpady ze szkła, w tym odpady opakowaniowe ze szkła – 51,00 Mg;
5) Bioodpady 7,00 Mg;
6) Popiół – 45,00 Mg;
7) Odpady wielkogabarytowe
– 34,00 Mg;
8) Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - 9,00 Mg;
9) Zużyte opony – 8 Mg;
10) Zmieszane odpady z budowy, remontów – 37,00 Mg;
11) Odpady niebezpieczne powstające w gospodarstwach domowych (tj. chemikalia, baterie
i akumulatory, i inne)
– 0,30 Mg;
12) Przeterminowane leki
– 0,10 Mg;
13) O
dpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwach
domowych - 0,010 Mg;
14) odzież i tekstylia – 0,030 Mg.
Powyższe dane były szacunkowe. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zwiększenia lub zmniejszenia ilości odpadów jak i liczby gospodarstw, mieszkańców.
W dniu 7
grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kompetencji
lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał:
1.
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na terenie gminy Abramów;
2. zezwolenia na transport odpadami wydanymi na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Zamawiający uzna warunek posiadania zezwolenia na transport odpadami za
spełniony również w przypadku gdy Wykonawca posiada zezwolenie na odzysk
i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie i na podstawie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie
rodzajów odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają zezwolenia na
prowadzenie działalności (Dz. U. z 2004 r. Nr 16, poz. 154 ze zm.) jest zwolniony
z obowiązku uzyskania zezwolenia na transport odpadów;
3.
potwierdzenia wpisu do rejestru wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i go
spodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz.U. z 2018r. poz. 992).
Jednocześnie zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 SIWZ, Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia może wezwać wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów: w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca udokumentuje:
a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na terenie gminy Abramów;
b) zezwolenie na transport odpadami wydanymi na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Zamawiający uzna warunek posiadania zezwolenia na transport odpadami za
spełniony również w przypadku gdy Wykonawca posiada zezwolenie na odzysk
i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie i na podstawie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie
rodzajów odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają zezwolenia na
prowadzenie działalności (Dz. U. z 2004 r. Nr 16, poz. 154 ze zm.) jest zwolniony
z
obowiązku uzyskania zezwolenia na transport odpadów;
c) potwierdzenia wpisu do rejestru wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz.U. z 2018 r. poz. 992).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 556 814,52 zł, Zakład Gospodarki Komunalnej
w Adamowie Sp. z o.o. z ceną 518 626,02 zł oraz Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Kurowie z ceną 614 466,00 zł.
Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. w punkcie 5 lit. a
formularza oferty oświadczył, że zamieszane odpady komunalne, bioodpady oraz pozostałe
odpady odebrane od mieszkańców przekazywane będą do następujących instalacji
przetwarzania odpadów: ZZOK w Adamkach, ZUK Puławy, „Kamilex” Krzywola, Green Office
Ecologic Sp. z o.o. Łomazy, „Orzeł” Poniatowa. Z treści oferty ww. wykonawcy wynika, że
realizacji zamówienia nastąpi zgodnie z cenami jednostkowymi podanymi w tabeli zawartej
w punkcie 4 formularza oferty, w tym
za odpady niebezpieczne powstające
w gospodarstwach domowych (tj. chemikalia, baterie i akumulatory i inne) o szacunkowej
ilości 0,30 Mg za cenę 1018,51 zł netto/Mg (poz. 11) oraz przeterminowane leki
o szacunkowej ilości 0,10 Mg za cenę 740,74 zł netto/Mg (poz. 12).
W dniu 14 grudnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. do złożenia m.in.
następujących dokumentów:
1. wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Abramów;
2. zezwolenia na transport odpadami wydanymi na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadac
h. Zamawiający uzna warunek posiadania zezwolenia na transport odpadami za
spełniony również w przypadku gdy Wykonawca posiada zezwolenie na odzysk
i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie i na podstawie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki, Pracy
i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie
rodzajów odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają zezwolenia na
prowadzenie działalności (Dz. U. z 2004 r. Nr 16, poz. 154 ze zm.) jest zwolniony
z obowiązku uzyskania zezwolenia na transport odpadów;
3. potwierdzenia wpisu do rejestru wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej
w Adamowie Sp. z o.o. złożył:
1.
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej z dnia 29 kwietnia 2020 r.
wydane przez Wójta Gminy Abramów;
2.
zaświadczenie Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 22 marca 2018 r. o aktywacji
konta w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami.
Jednocześnie ww. wykonawca przekazał informację o miejscu gdzie można znaleźć
dokumentację dotyczącą zezwolenia na transport odpadami (Baza BDO). W związku
z uzyskaniem dokumentów z rejestrów ogólnie dostępnych ww. wykonawca nie składał
powyższych dokumentów w formie papierowej. Ponadto w aktach sprawy znajduje się
wydruk z BDO wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
W dniu 21 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. z siedzibą w Adamowie. Oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy nie mógł być przedmiotem rozpoznania Izby
zważywszy na treść art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, jako że dotyczył on czynności, które nie
mieszczą się w zamkniętym katalogu czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy nie złożył na wezwanie
Zamawiającego zezwolenia na transport odpadami wydanego na podstawie ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach ani zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów we
wskazanym zakresie. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie wobec niezłożenia przez ww. wykonawcę dokumentów
wskazanych w wezwaniu z dnia 14 grudnia 2020 r.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Przed przejściem do oceny ww. zarzutów, w ocenie Izby, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się
do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem
wykonawczym do tejże ustawy.
Stosow
nie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to
na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Poza treścią samego
odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów
przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez
odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte
w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej
zarzutu.
Odnosząc się do ww. zarzutów Izba wskazuje, iż za spóźnioną na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należało uznać argumentację
Odwołującego sprowadzającą się do zakwestionowania postawionego przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień do
prowadzenia określonej działalności. W powyższym zakresie Odwołujący wskazywał, że
„żądanie przedstawienia zezwolenia na transport odpadów wydanego na podstawie ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach było warunkiem niemożliwym do spełnienia przez
jakiegokolwiek wykonawcę, gdyż zgodnie z treścią art. 233 ustawy o odpadach utraciły one
ważność”, jak również że „na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy o odpadach zezwolenia na
odzysk lub unieszkodliwianie odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych
stały się z datą jej wejścia w życie odpowiednio zezwoleniami na zbieranie odpadów
i zezwoleniami na przetwarzanie odpad
ów”. W powyższym zakresie nadto Odwołujący
wskazał, że „w niniejszym postępowaniu doszło do dokonania przez Zamawiającego
czynności obejmującej takie opisanie kryteriów udziału w postępowaniu, które uniemożliwiają
wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż nie istnieje wykonawca, który dysponuje zezwoleniem
na transport odpadów lub odzysk i unieszkodliwiania odpadów w zakresie obejmującym
w całości przedmiot zamówienia”. Stwierdzić należy, iż wykonawca będący profesjonalistą
mógł podważyć za pomocą środków ochrony prawnej w ustawowym terminie czynność
Zamawiającego dotyczącą określenia ww. warunków udziału w postępowaniu. Brak
wzruszenia omawianego warunku udziału w postępowaniu na obecnym etapie postępowania
skutkuje jego wiążącym charakterem. Tym samym Zamawiający po otwarciu ofert nie mógł
odstąpić od określonego w specyfikacji sposobu weryfikacji zdolności podmiotowej
wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
Następnie Izba stwierdza, iż z uzasadnienia faktycznego odwołania nie można
wyczy
tać dlaczego – zdaniem Odwołującego – wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej
w Adamowie Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania stosownych uprawnień. W treści odwołania Wykonawca stwierdził,
że wobec wezwania Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r. wystosowanego w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp „dla uznania, że Wykonawca spełnia wymogi udziału
w postępowaniu niezbędne było ustalenie czy posiada zezwolenie na odzysk
i unieszkodliwianie odpadów oraz w jakim zakresie może taką działalność prowadzić.
Zamawiający uchybił temu obowiązkowi, który nałożył na siebie zapisami SIWZ.”
Abstrahując od prawidłowości opisu ww. warunku udziału w postępowaniu zauważyć należy,
iż jego konstrukcja wskazywała, że wykonawca winien dysponować zezwoleniem na
transport odpadów, przy czym Zamawiający zastrzegł, że uzna warunek posiadania
zezwolenia na transport odpadów za spełniony również w przypadku gdy wykonawca
posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów. Tym samym rację miał
Zamawiający, iż zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów należało traktować jako
alternatywę wobec zezwolenia na transport odpadów w celu potwierdzenia spełniania
warunku.
Co więcej, sam Odwołujący w treści odwołania wskazywał, że zezwolenia na
odzysk lub unieszkodliwianie odpadów na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy o odpadach
zostały zastąpione zezwoleniami na zbieranie odpadów i zezwoleniami na przetwarzanie
odpadów.
Za wykraczającą poza zarzuty odwołania Izba uznała argumentację Odwołującego
prezentowaną w toku rozprawy, jakoby „Zamawiający nie zweryfikował treści wpisu do
rejestru działalności regulowanej, a ww. wykonawca nie posiada uprawnień w zakresie
odbioru popi
ołu oraz w zakresie transportu odpadów medycznych powstających
w gospodarstwach domowych.” oraz że „wykonawca powinien złożyć oświadczenie, że jest
wpisany do BDO oraz wyjaśnić, że zakres zezwolenia i wpisów pokrywa się z określonym
w SIWZ przedmiotem za
mówienia i umożliwia jego wykonanie.”. Podkreślić należy, iż
uważna lektura odwołania prowadzi do wniosku, iż Odwołujący nie zakwestionował treści
złożonego przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. wpisu do rejestru
działalności regulowanej. Dalej z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący odnosił się do
innego rodzaju odpadów niż przeterminowane leki oraz odpady niebezpieczne powstające
w gospodarstwach
domowych, do których referował w ramach zarzutu dotyczącego rażąco
niskiej ceny. W o
dwołaniu nie postawiono również zarzutu zaniechania wezwania
wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak również nie wskazano zakresu, który miałby być
przedmiotem wyjaśnień.
W tym
miejscu Izba wskazuje, że nie można podzielić poglądu Odwołującego
prezentowanego na rozprawie, iż wymagane przez Zamawiającego zezwolenia
uprawniające do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia winny obejmować już
na etapie składania ofert wszystkie rodzaje odpadów. Jak wynika z ugruntowanej linii
orzeczniczej KIO, postanowienia SIWZ powinny być tłumaczone z ich literalnym brzmieniem.
Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia
postanowień SIWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 579/18). Skoro zatem
w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w opisie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnienia do prowadzenia określonej
działalności zawodowej wymogu w zakresie rodzajów odpadów objętych stosownymi
uprawnieniami (poza wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych, którego zresztą Odwołujący nie zakwestionował), wykonawca
Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. nie miał obowiązku legitymowania
się na dzień złożenia oferty stosownymi decyzjami obejmującymi wszystkie rodzaje odpadów
ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Odróżnić należy etap weryfikacji podmiotowej
wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów
zdolności od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania
pełnym zakresem uprawnień.
Dalej Izba wskazuje, że z treści odwołania nie można wyczytać do uzupełnienia
jakich dokumentów i w jakim zakresie winien zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. Powyższe nie
wynika ani z petitum
odwołania, bowiem Odwołujący nie sformułował żądania w omawianym
zakresie, ani z uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący się Wykonawca nie przedstawił
żadnej argumentacji merytorycznej referującej do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Gdyby pr
zyjąć, jak odczytał Zamawiający, iż Odwołujący domagał się wezwania
wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. do uzupełnienia
zezwolenia na transport odpadów oraz zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów,
to stanowisko Odwołującego należałoby uznać za wewnętrznie sprzeczne. Jak już wskazano
powyżej Odwołujący prezentował pogląd, iż ww. zezwolenia nie występują już w obrocie, co
zresztą potwierdził sam Zamawiający.
Z uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3
ustawy Pzp podniesione względem wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie
Sp. z o.o. nie
mogły zostać uwzględnione.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, iż wykonawca Zakład Gospodarki
Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. winien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowanych cen jednostkowych za odpady niebezpieczne powstające
w gospodarstwach domowy
ch oraz przeterminowane leki z uwagi na ich rażąco niski
poziom.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie mo
że być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Analiza postawionego zarzutu prowadzi d
o wniosku, iż poza wskazaniem, że ceny
jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
powstających w gospodarstwach domowych oraz przeterminowanych leków zaoferowane
przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. są rażąco niższe od cen
obowiązujących w instalacji Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach, Odwołujący
nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska.
W szczególności odwołujący się Wykonawca nie uzasadnił i nie wykazał, że ww. pozycje
cenowe mają istotne znaczenie w kontekście wyceny całego przedmiotu zamówienia, przez
co winny budzić wątpliwości Zamawiającego. Z kolei jak podniósł w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający frakcje dotyczące odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach
domowych i przeterminowanych leków stanowiły niewielki ułamek zamawianej usługi, tj. na
555,44 Mg odpadów z wszystkich frakcji, odpady niebezpieczne powstające
w gospodarstwach domowych i przeterminowane leki stanowiły jedynie 0,40 Mg, tj.
0,00072% wszystkich szacunkowo obliczonych odpadów. Zamawiający uzasadniał
jednocześnie, że ani cena wybranej oferty ani jej istotne części składowe nie wydawały się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budziły wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Słusznie
w ocenie Izby wskazał Zamawiający, iż za istotną część ceny lub kosztu należy uznać te ich
części, od których, ze względu na ich znaczący udział w całości ceny lub kosztu, zależy
ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Jednocześnie jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby: „samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać
o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w
znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.”
(tak KIO w wyroku z dnia 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 468/19). Biorąc pod uwagę cenę
globalną oferty wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. oraz
ceny jednostkowe za
ww. frakcje odpadów, nie można uznać, że stanowiły istotne części
składowe oferty.
Za niewystarczający w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała dowód
przedstawiony przez Odwołującego stanowiący cennik przyjęcia odpadów obowiązujący
w
Zakładzie Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Puławach. Nie sposób zdaniem Izby
na podstawie jednego cennika przyjęcia odpadów przesądzić, że zaoferowane przez
konkurenta ceny za
odbiór, transport i zagospodarowanie przeterminowanych leków oraz
odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach domowych są nierynkowe
i rażąco zaniżone. Co więcej, zauważyć należy, iż wykonawca Zakład Gospodarki
Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. wskazał w ofercie kilka instalacji, do których będą
przekazywane odpady objęte niniejszym zamówieniem, podczas gdy Odwołujący nie
wykazał, że przeterminowane leki oraz odpady niebezpieczne powstające w gospodarstwach
domowych będą przekazywane przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie
Sp. z o.o.
właśnie do instalacji w Puławach. Z treści odwołania nie można wyczytać dlaczego
ww. instalację w Puławach należałoby uznać za wyłącznie właściwą dla przyjęcia ww. frakcji
odpadów.
W końcu Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby ciężar
dowodu w zakresie przedmiotowego zarzutu,
spoczywał na Zamawiającym. Izba podziela
wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do
sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Skoro
bowiem nie można odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny przed uzyskaniem od
składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to - przywołując treść
art. 190 ust. 1a ustawy Pzp -
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od okoliczności - uczestniku
postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko zamawiającego
o
pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo gdy
będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego.
W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień, w przeciwnym razie
zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący klasyczny rozkład
ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, czy
wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii
rozkładu ciężaru dowodu powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach
nie ziszczenia się przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności) mogłoby
ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania przez
odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (por. wyrok KIO z dnia
4 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1125/19 oraz wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn.
akt: KIO 2159/18).
Z uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się powiązany z ww. zarzutami – zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę C.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS C.K. i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-
TRANS C.K.
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3467/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Abramów [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Abramów (znak postępowania: ZP.271.6.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 grudnia 2020 r. pod numerem 759797-N-2020.
W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca C.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą P.H.U. EKO-TRANS C.K. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca Zakład Gospodarki
Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy nie złożył
na wezw
anie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r. zezwolenia na transport odpadami
wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ani też zezwolenia na
odzysk i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez jego niezastosowanie wobec niezłożenia przez
w
ykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. dokumentów
wskazanych w wezwaniu z dnia 14 grudnia 2020 r.;
3. art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez nieunieważnienie postępowania obarczonego
ni
emożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
4. art. 7 ust 1 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady uczc
iwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z brakiem wezwania do złożenia wyjaśnień przez
w
ykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. w związku z tym, że
zaoferowana cena jednostkowa w zakresi
e pozycji formularza cenowego t.j. odpadów
niebezpiecznych powstających w gospodarstwach domowych i przeterminowanych leków
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności została ustalona poniżej kosztów wykonawcy;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty w
ykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
Wobec ww
. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności z dnia 21 grudnia 2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
postępowania. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czy
nności z dnia 21 grudnia 2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania do
udzielenia przez w
ykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu pozycji
formularza cenowego
– odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach
domowych i przeterm
inowanych leków w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ,
z uwzględnieniem zmiany z dnia 7 grudnia 2020 r., o zamówienie mogli się ubiegać
wykonawcy posiadający zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie ustawy
z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Zamawiający zastrzegł, że uzna warunek posiadania
zezwolenia
na transport odpadami za spełniony również w przypadku gdy wykonawca
posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie i na
podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia
2003 r. w
sprawie rodzajów odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają
zezwolenia na prowadzenie działalności (Dz. U. z 2004 r. Nr 16, poz. 154 ze zm.) jest
zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na transport odpadów.
Wskazane rozporządzenie dotyczy jednakże zgodnie z treścią § 3 i 3a zbierania
odpadów w placówkach handlowych prowadzących sprzedaż wyrobów przemysłowych oraz
produktów w opakowaniach, po zużyciu których powstają odpady określone w załączniku do
rozporządzenia, w punktach serwisowych wykonujących naprawy gwarancyjne
i pogwarancyjne sprzętu elektrycznego i elektronicznego, a jedynie w stosunku do baterii
oraz akumulatorów dodatkowo w placówkach oświatowych, kulturalno-oświatowych,
punktach serwisowych sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz w siedzibach urzędów
i instytucji. Nie obejmuje więc, z oczywistych względów, całości przedmiotu zamówienia
objętego SIWZ.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia zezwolenia
na transport odpadami wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
lub zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie. Wobec
powyższego dla uznania, że Wykonawca spełnia wymogi udziału w postępowaniu niezbędne
było ustalenie czy posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów oraz w jakim
zakresie może taką działalność prowadzić. Zamawiający uchybił temu obowiązkowi, który
nałożył na siebie zapisami SIWZ. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazał, że na
podstawie art. 232 ust. 1 ustawy o odpadach zezwolenia na odzysk lub unieszkodliwianie
odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych stały się z datą wejścia w życie
odpow
iednio zezwoleniami na zbieranie odpadów i zezwoleniami na przetwarzanie
odpadów.
W niniejszym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania zwolnienie z obowiązku
złożenia dokumentów określone w art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż w treści Bazy danych
o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami brak jest danych zawartych
w zezwoleniu na zbieranie czy też przetwarzanie odpadów dotyczących m.in. rodzaju
odpadów przewidywanych do zbierania, dodatkowych warunków zbierania odpadów, opisu
metody lub metod
zbierania odpadów, rodzaju i masy odpadów przewidywanych do
przetworzenia i powstających w wyniku przetwarzania w okresie roku, dopuszczonej metody
l
ub metod przetwarzania odpadów. Wskazane informacje zawarte w zezwoleniu żądanym
przez Zamawiającego pozwalają na weryfikację spełnienia przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż żądanie przedstawienia zezwolenia na transport odpadów
wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach było warunkiem
niemożliwym do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę, gdyż zgodnie z treścią art. 233
ustawy o odpadach utraciły one ważność.
Niewątpliwe w niniejszym postępowaniu doszło do dokonania przez Zamawiającego
czynności obejmującej takie opisanie kryteriów udziału w postepowaniu, które uniemożliwia
wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż nie istnieje wykonawca, który dysponuje zezwoleniem
na transport odpadów lub odzysk i unieszkodliwianie odpadów w zakresie obejmującym
w całości przedmiot zamówienia.
W zakresie żądania ewentualnego, obejmującego rażąco niską cenę jednostkową
Wykonawca w pozycjach formularza cenowego t.j. -
odpadów niebezpiecznych powstających
w gospodarstwach domowych i przeterminowanych leków wskazał, że wykona zamówienie
odpowiednio za 1018,51 zł/Mg oraz 740,74 zł/Mg. Wskazana cena jednostkowa nie
umożliwia wykonania zamówienia, w szczególności została ustalona poniżej kosztów
Wykonawcy. Zgodnie z
cennikami instalacji przyjmującej wskazane odpady, koszt
zagospodarowania Mg odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach
domowych wynosi nie mniej niż 5 500,00 zł netto za 1 Mg, natomiast przeterminowanych
leków nie mniej niż 4 400,00 netto za 1 Mg i jest odpowiednio 440% oraz 494% wyższy od
ceny zaoferowanej w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 r. wniósł
o
oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2. petitum
odwołania Zamawiający
przyznał, że błędem było omyłkowe wpisanie w SIWZ w zakresie warunków dot. kompetencji
lub uprawn
ień posiadanie zezwolenia na transport odpadów czy powoływanie się na
przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia
2003 r. w sprawie rodzaju odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają
zezwolenia na p
rowadzenie działalności (Dz. U. Z 2004 r., Nr 16, poz. 154 ze zm.), które to
rozporządzenie zostało uchylone z dniem 24 stycznia 2018 r. Wskazał, że obecnie nie
funkcjonują przepisy dotyczące wydawania zezwoleń na transport odpadów. Zezwolenie na
transport
odpadów zostało zastąpione wpisem do rejestru wprowadzających produkty,
produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami prowadzonym przez Marszałka
Województwa na podstawie art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2020, poz. 797 z
e zm.). Zamawiający przywołał art. 49 ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 pkt 5)
ustawy o odpadach, który stanowi, że marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru
na wniosek z zakresu niniejszej ustawy transportujących odpady. Powyższe oznacza, że
w związku z uruchomieniem rejestru BDO Starostowie powiatowi nie wydają już zezwoleń na
transport odpadów. W przypadku przedsiębiorców transportujących odpady, po uzyskaniu
wpisu do rejestru BDO, nie uzyskuje się zezwoleń na transport odpadów. Zamawiający
wyjaśnił, że według art. 233 ust. 1 ustawy o odpadach zezwolenia na transport odpadów
wydane na podstawie przepisów dotychczasowych zachowały ważność na czas na jaki
zostały wydane, nie dłużej jednak niż do czasu upływu terminu do złożenia wniosku o wpis
do rejestru BDO (czyli do 24.07.2018 r.) lub z dniem uzyskania wpisu do tego rejestru,
w przypadku gdy wpis nastąpił w terminie wcześniejszym. W zakresie transportu nie wydaje
się już zezwolenia. Takim zezwoleniem jest posiadanie odpowiedniego wpisu do BDO. Tym
samym
nie można podzielić poglądu Odwołującego, że w prowadzonym postępowaniu
należało zbadać czy Wykonawca posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie
odpadów oraz w jakim zakresie może prowadzić taką działalność. Podejście takie
wykraczałoby poza postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia zezwolenia na
transport odpadów. Zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów należało traktować
jako możliwość ewentualną, o czym świadczy zwrot „Zamawiający uzna warunek posiadania
zezwolenia na transport odpadami za spełniony również w przypadku gdy Wykonawca
posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie (...)”.
Zdaniem Zamawiającego nie było więc podstawy do żądania przedłożenia zezwolenia na
odzysk i unieszkodliwianie odpadów (obecnie zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie
na przetwarzanie odpadów) gdyż z SIWZ nie wynika, że posiadanie takowego zezwolenia
przez Wykonawcę jest obligatoryjnym dokumentem decydującym o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał przedłożenia tych dwóch dokumentów
(zezwolenia na transport i zezwolenia na unieszkodliwianie), dlatego należy uznać, że
posiadanie wpisu w BDO wyczerpywało spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie odpowiadającym zezwoleniu na transport odpadów.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z rozdziałem VII. 2 SIWZ, dokumenty składane na
wezwanie Zamawiającego, w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 pkt
1) wykonawca miał przedłożyć tożsame dokumenty, które dotyczyły warunków (tj. -
zezwolenie na transport odpadów, ewentualnie zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie
odpadów jeżeli wykonawca jest zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na transport
odpadów oraz potwierdzenie wpisu do rejestru wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)). Na wezwanie Zamawiającego z art.
26 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca
Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
przed
łożył wraz z innymi dokumentami - potwierdzenie wpisu do BDO, czym dla
Zamawiającego w zakresie uprawnień lub kompetencji potwierdził spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak
wezwani
a Wykonawcy do przedłożenia brakujących dokumentów (zezwolenia na transport
odpadów, zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie), jednakże Zamawiający zwraca uwagę,
że nie doszło do zaistnienia żadnej z przesłanek warunkującej wezwanie do uzupełnienia
dokume
ntu. Nie było potrzeby wzywania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełniania dokumentów, gdyż żaden z wykonawców nie mógłby przedłożyć zezwolenia na
transport odpadów czy na odzysk i unieszkodliwianie, które to dokumenty nie występują
w obrocie. Ponadto wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie miałoby zastosowania jeszcze
z jednego względu, gdyż przedłożone dokumenty przez Zakład Gospodarki Komunalnej
w Adamowie S
p. z o.o. jednoznacznie pozwalały Zamawiającemu na ocenę i stwierdzenie
spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. W opinii Zamawiającego,
powyższe oznacza, że zarzut Odwołującego w zakresie braku wykluczenia wykonawcy
Zakładu Gospodarki Komunalnej w Adamowie sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyż wykonawca wykazał że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
stwierdził, że nie odniesie się do rozważań odwołującego w temacie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia 2003 r. jako że
rozważania te nie mają większego znaczenia, w związku z uchyleniem tegoż
rozporządzenia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający kierował się także niepisaną
zasadą w zamówieniach publicznych. że wątpliwości interpretacyjne SIWZ winno być
rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp na postawione
przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom służy
odwołanie. Ani wykonawca P.H.U. EKO- TRANS C.K., ani pozostali wykonawcy w toku
postępowania nie wnieśli odwołania wobec postawionych przez Zamawiającego warunków.
Wykonawcy nie wnosili także o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie tak postawionego
warunku. Powyższe świadczy, że wykonawcy działający na rynku jako profesjonaliści w
zakresie odbioru i zagospodarowania o
dpadów mieli świadomość i wiedzę wynikającą z
powszechnie obowiązujących przepisów że warunek dot. posiadania zezwolenia na
transport odpadów, zostanie spełniony jeżeli wykonawcy przedłożą wpis do BDO i żaden z
wykonawców nie miał wątpliwości interpretacyjnych, o czym świadczą złożone oferty w
przetargu i zachowanie zasady konkurencyjności.
Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu określonego w punkcie 3. petitum
odwołania wskazując, że w świetle ww. okoliczności błędem Odwołującego jest uznanie, że
przedmiotowe postępowanie powinno zostać unieważnione.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. i 5. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
mówi o obligatoryjnych podstawach do wyjaśniania rażąco niskiej ceny,
które nie wystąpiły w niniejszym postępowaniu co oznacza, że o przesłance fakultatywnej
wyjaśniania rażąco niskiej ceny stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
poinformował, że powyższa przesłanka ustawowa obligująca Zamawiającego do wezwania
w
ykonawców do złożenia wyjaśnień także nie wystąpiła. Ani cena wybranej oferty ani jej
istotne części składowe nie wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Wskazał, iż Odwołujący powołuje się na cenę
jednostkową dotyczącą pozycji odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach
domowych i przeterminowanych leków, które jego zdaniem są rażąco niskie, jednakże nie
zauważa że wskazanych pozycji (biorąc pod uwagę szacunkowe ilości ich wytworzenia
przez mieszkańców) nie można uznać za istotną część składową ceny. Art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
określający generalną regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych
części składowych nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego
obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy
okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Zastosowane przez
ustawodawcę w powołanym przepisie zwroty „wydają się” oraz „budzą wątpliwości
zamawiającego” jako pojęcia nieostre dają zamawiającym pewien margines uznaniowości,
bowiem zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane tym, jak zamawiający oceni ofertę
wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że ustawodawca nie wyjaśnił pojęcia „ich istotnej części
składowej”. Za istotną część ceny lub kosztu należy uznać te ich części, od których, ze
względu na ich znaczący udział w całości ceny lub kosztu, zależy ostatecznie powstały koszt
lub zaoferowana cena. Ceny jednostkowe niektórych elementów ujętych w kalkulacji ceny
lub kosztu, które nie mają znaczącego wpływu na ich ostateczną wysokość, nie mogą być
podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający przeprowadził we własnym zakresie
postępowanie wyjaśniające, i tak: cena wybranej oferty opiewała na kwotę 518 626,02 zł
brutto. Cena ta dotyczyła realizacji usługi polegającej na odbiorze, transporcie
i zagospodarowaniu odpadów z 14 wskazanych w ofercie frakcji z uwzględnieniem
szacunkowej ilości ich wytworzenia przez nieruchomości zamieszkałe. Frakcje dotyczące
odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach domowych i przeterminowanych
leków stanowiły niewielki ułamek zamawianej usługi: na 555,44 Mg odpadów z wszystkich
frakcji, odpady niebezpieczne powstające w gospodarstwach domowych i przeterminowane
leki stanowiły jedynie 0,40 Mg, tj. 0,00072% wszystkich szacunkowo obliczonych odpadów
(mniej niż 1%). Stąd biorąc pod uwagę całość oferty i poszczególne pozycje szacunkowych
ilości powstających odpadów nie można mówić o istotności składowych części oferty.
Zamawiający stwierdził, że wybrany wykonawca jest profesjonalistą działającym na rynku
wobec czego zaoferowana cena oraz jej części składowe nie budzą wątpliwości
Zamawiającego wobec możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 stycznia 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego przy
odwołaniu, tj. cennik Przyjęcia Odpadów w Zakładzie Usług Komunalnych Sp. z o.o.
w Puławach obowiązujący od 1 kwietnia 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach, położonych na
terenie Gminy Abramów oraz dostarczenie worków foliowych do gromadzenia odpadów
w ilości 90 000 szt.
Szacunkowe ilości odpadów:
1) Odpady komunalne zmieszane (niesegregowane)
– 295 Mg;
2) Odpady z papieru, w tym tektura odpady opakowaniowe z papieru i odpady
opakowaniowe z tektury
– 17 Mg;
3) Metale i tworzywa sztuczne (w tym opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania
z metali, opakowania wielomateriałowe) – 65 Mg;
4)
Odpady ze szkła, w tym odpady opakowaniowe ze szkła – 51,00 Mg;
5) Bioodpady 7,00 Mg;
6) Popiół – 45,00 Mg;
7) Odpady wielkogabarytowe
– 34,00 Mg;
8) Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - 9,00 Mg;
9) Zużyte opony – 8 Mg;
10) Zmieszane odpady z budowy, remontów – 37,00 Mg;
11) Odpady niebezpieczne powstające w gospodarstwach domowych (tj. chemikalia, baterie
i akumulatory, i inne)
– 0,30 Mg;
12) Przeterminowane leki
– 0,10 Mg;
13) O
dpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwach
domowych - 0,010 Mg;
14) odzież i tekstylia – 0,030 Mg.
Powyższe dane były szacunkowe. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zwiększenia lub zmniejszenia ilości odpadów jak i liczby gospodarstw, mieszkańców.
W dniu 7
grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kompetencji
lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał:
1.
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na terenie gminy Abramów;
2. zezwolenia na transport odpadami wydanymi na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Zamawiający uzna warunek posiadania zezwolenia na transport odpadami za
spełniony również w przypadku gdy Wykonawca posiada zezwolenie na odzysk
i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie i na podstawie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie
rodzajów odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają zezwolenia na
prowadzenie działalności (Dz. U. z 2004 r. Nr 16, poz. 154 ze zm.) jest zwolniony
z obowiązku uzyskania zezwolenia na transport odpadów;
3.
potwierdzenia wpisu do rejestru wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i go
spodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz.U. z 2018r. poz. 992).
Jednocześnie zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 SIWZ, Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia może wezwać wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów: w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca udokumentuje:
a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na terenie gminy Abramów;
b) zezwolenie na transport odpadami wydanymi na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Zamawiający uzna warunek posiadania zezwolenia na transport odpadami za
spełniony również w przypadku gdy Wykonawca posiada zezwolenie na odzysk
i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie i na podstawie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie
rodzajów odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają zezwolenia na
prowadzenie działalności (Dz. U. z 2004 r. Nr 16, poz. 154 ze zm.) jest zwolniony
z
obowiązku uzyskania zezwolenia na transport odpadów;
c) potwierdzenia wpisu do rejestru wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz.U. z 2018 r. poz. 992).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 556 814,52 zł, Zakład Gospodarki Komunalnej
w Adamowie Sp. z o.o. z ceną 518 626,02 zł oraz Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Kurowie z ceną 614 466,00 zł.
Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. w punkcie 5 lit. a
formularza oferty oświadczył, że zamieszane odpady komunalne, bioodpady oraz pozostałe
odpady odebrane od mieszkańców przekazywane będą do następujących instalacji
przetwarzania odpadów: ZZOK w Adamkach, ZUK Puławy, „Kamilex” Krzywola, Green Office
Ecologic Sp. z o.o. Łomazy, „Orzeł” Poniatowa. Z treści oferty ww. wykonawcy wynika, że
realizacji zamówienia nastąpi zgodnie z cenami jednostkowymi podanymi w tabeli zawartej
w punkcie 4 formularza oferty, w tym
za odpady niebezpieczne powstające
w gospodarstwach domowych (tj. chemikalia, baterie i akumulatory i inne) o szacunkowej
ilości 0,30 Mg za cenę 1018,51 zł netto/Mg (poz. 11) oraz przeterminowane leki
o szacunkowej ilości 0,10 Mg za cenę 740,74 zł netto/Mg (poz. 12).
W dniu 14 grudnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. do złożenia m.in.
następujących dokumentów:
1. wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Abramów;
2. zezwolenia na transport odpadami wydanymi na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadac
h. Zamawiający uzna warunek posiadania zezwolenia na transport odpadami za
spełniony również w przypadku gdy Wykonawca posiada zezwolenie na odzysk
i unieszkodliwianie odpadów we wskazanym zakresie i na podstawie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki, Pracy
i Polityki Społecznej z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie
rodzajów odpadów, których zbieranie lub transport nie wymagają zezwolenia na
prowadzenie działalności (Dz. U. z 2004 r. Nr 16, poz. 154 ze zm.) jest zwolniony
z obowiązku uzyskania zezwolenia na transport odpadów;
3. potwierdzenia wpisu do rejestru wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej
w Adamowie Sp. z o.o. złożył:
1.
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej z dnia 29 kwietnia 2020 r.
wydane przez Wójta Gminy Abramów;
2.
zaświadczenie Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 22 marca 2018 r. o aktywacji
konta w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami.
Jednocześnie ww. wykonawca przekazał informację o miejscu gdzie można znaleźć
dokumentację dotyczącą zezwolenia na transport odpadami (Baza BDO). W związku
z uzyskaniem dokumentów z rejestrów ogólnie dostępnych ww. wykonawca nie składał
powyższych dokumentów w formie papierowej. Ponadto w aktach sprawy znajduje się
wydruk z BDO wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
W dniu 21 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. z siedzibą w Adamowie. Oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy nie mógł być przedmiotem rozpoznania Izby
zważywszy na treść art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, jako że dotyczył on czynności, które nie
mieszczą się w zamkniętym katalogu czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy nie złożył na wezwanie
Zamawiającego zezwolenia na transport odpadami wydanego na podstawie ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach ani zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów we
wskazanym zakresie. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie wobec niezłożenia przez ww. wykonawcę dokumentów
wskazanych w wezwaniu z dnia 14 grudnia 2020 r.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Przed przejściem do oceny ww. zarzutów, w ocenie Izby, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się
do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem
wykonawczym do tejże ustawy.
Stosow
nie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to
na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Poza treścią samego
odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów
przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez
odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte
w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej
zarzutu.
Odnosząc się do ww. zarzutów Izba wskazuje, iż za spóźnioną na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należało uznać argumentację
Odwołującego sprowadzającą się do zakwestionowania postawionego przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień do
prowadzenia określonej działalności. W powyższym zakresie Odwołujący wskazywał, że
„żądanie przedstawienia zezwolenia na transport odpadów wydanego na podstawie ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach było warunkiem niemożliwym do spełnienia przez
jakiegokolwiek wykonawcę, gdyż zgodnie z treścią art. 233 ustawy o odpadach utraciły one
ważność”, jak również że „na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy o odpadach zezwolenia na
odzysk lub unieszkodliwianie odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych
stały się z datą jej wejścia w życie odpowiednio zezwoleniami na zbieranie odpadów
i zezwoleniami na przetwarzanie odpad
ów”. W powyższym zakresie nadto Odwołujący
wskazał, że „w niniejszym postępowaniu doszło do dokonania przez Zamawiającego
czynności obejmującej takie opisanie kryteriów udziału w postępowaniu, które uniemożliwiają
wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż nie istnieje wykonawca, który dysponuje zezwoleniem
na transport odpadów lub odzysk i unieszkodliwiania odpadów w zakresie obejmującym
w całości przedmiot zamówienia”. Stwierdzić należy, iż wykonawca będący profesjonalistą
mógł podważyć za pomocą środków ochrony prawnej w ustawowym terminie czynność
Zamawiającego dotyczącą określenia ww. warunków udziału w postępowaniu. Brak
wzruszenia omawianego warunku udziału w postępowaniu na obecnym etapie postępowania
skutkuje jego wiążącym charakterem. Tym samym Zamawiający po otwarciu ofert nie mógł
odstąpić od określonego w specyfikacji sposobu weryfikacji zdolności podmiotowej
wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o.
Następnie Izba stwierdza, iż z uzasadnienia faktycznego odwołania nie można
wyczy
tać dlaczego – zdaniem Odwołującego – wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej
w Adamowie Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania stosownych uprawnień. W treści odwołania Wykonawca stwierdził,
że wobec wezwania Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r. wystosowanego w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp „dla uznania, że Wykonawca spełnia wymogi udziału
w postępowaniu niezbędne było ustalenie czy posiada zezwolenie na odzysk
i unieszkodliwianie odpadów oraz w jakim zakresie może taką działalność prowadzić.
Zamawiający uchybił temu obowiązkowi, który nałożył na siebie zapisami SIWZ.”
Abstrahując od prawidłowości opisu ww. warunku udziału w postępowaniu zauważyć należy,
iż jego konstrukcja wskazywała, że wykonawca winien dysponować zezwoleniem na
transport odpadów, przy czym Zamawiający zastrzegł, że uzna warunek posiadania
zezwolenia na transport odpadów za spełniony również w przypadku gdy wykonawca
posiada zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów. Tym samym rację miał
Zamawiający, iż zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów należało traktować jako
alternatywę wobec zezwolenia na transport odpadów w celu potwierdzenia spełniania
warunku.
Co więcej, sam Odwołujący w treści odwołania wskazywał, że zezwolenia na
odzysk lub unieszkodliwianie odpadów na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy o odpadach
zostały zastąpione zezwoleniami na zbieranie odpadów i zezwoleniami na przetwarzanie
odpadów.
Za wykraczającą poza zarzuty odwołania Izba uznała argumentację Odwołującego
prezentowaną w toku rozprawy, jakoby „Zamawiający nie zweryfikował treści wpisu do
rejestru działalności regulowanej, a ww. wykonawca nie posiada uprawnień w zakresie
odbioru popi
ołu oraz w zakresie transportu odpadów medycznych powstających
w gospodarstwach domowych.” oraz że „wykonawca powinien złożyć oświadczenie, że jest
wpisany do BDO oraz wyjaśnić, że zakres zezwolenia i wpisów pokrywa się z określonym
w SIWZ przedmiotem za
mówienia i umożliwia jego wykonanie.”. Podkreślić należy, iż
uważna lektura odwołania prowadzi do wniosku, iż Odwołujący nie zakwestionował treści
złożonego przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. wpisu do rejestru
działalności regulowanej. Dalej z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący odnosił się do
innego rodzaju odpadów niż przeterminowane leki oraz odpady niebezpieczne powstające
w gospodarstwach
domowych, do których referował w ramach zarzutu dotyczącego rażąco
niskiej ceny. W o
dwołaniu nie postawiono również zarzutu zaniechania wezwania
wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak również nie wskazano zakresu, który miałby być
przedmiotem wyjaśnień.
W tym
miejscu Izba wskazuje, że nie można podzielić poglądu Odwołującego
prezentowanego na rozprawie, iż wymagane przez Zamawiającego zezwolenia
uprawniające do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia winny obejmować już
na etapie składania ofert wszystkie rodzaje odpadów. Jak wynika z ugruntowanej linii
orzeczniczej KIO, postanowienia SIWZ powinny być tłumaczone z ich literalnym brzmieniem.
Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia
postanowień SIWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 579/18). Skoro zatem
w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w opisie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnienia do prowadzenia określonej
działalności zawodowej wymogu w zakresie rodzajów odpadów objętych stosownymi
uprawnieniami (poza wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych, którego zresztą Odwołujący nie zakwestionował), wykonawca
Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. nie miał obowiązku legitymowania
się na dzień złożenia oferty stosownymi decyzjami obejmującymi wszystkie rodzaje odpadów
ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Odróżnić należy etap weryfikacji podmiotowej
wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów
zdolności od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania
pełnym zakresem uprawnień.
Dalej Izba wskazuje, że z treści odwołania nie można wyczytać do uzupełnienia
jakich dokumentów i w jakim zakresie winien zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. Powyższe nie
wynika ani z petitum
odwołania, bowiem Odwołujący nie sformułował żądania w omawianym
zakresie, ani z uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący się Wykonawca nie przedstawił
żadnej argumentacji merytorycznej referującej do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Gdyby pr
zyjąć, jak odczytał Zamawiający, iż Odwołujący domagał się wezwania
wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. do uzupełnienia
zezwolenia na transport odpadów oraz zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów,
to stanowisko Odwołującego należałoby uznać za wewnętrznie sprzeczne. Jak już wskazano
powyżej Odwołujący prezentował pogląd, iż ww. zezwolenia nie występują już w obrocie, co
zresztą potwierdził sam Zamawiający.
Z uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3
ustawy Pzp podniesione względem wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie
Sp. z o.o. nie
mogły zostać uwzględnione.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, iż wykonawca Zakład Gospodarki
Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. winien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowanych cen jednostkowych za odpady niebezpieczne powstające
w gospodarstwach domowy
ch oraz przeterminowane leki z uwagi na ich rażąco niski
poziom.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie mo
że być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Analiza postawionego zarzutu prowadzi d
o wniosku, iż poza wskazaniem, że ceny
jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych
powstających w gospodarstwach domowych oraz przeterminowanych leków zaoferowane
przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. są rażąco niższe od cen
obowiązujących w instalacji Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach, Odwołujący
nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska.
W szczególności odwołujący się Wykonawca nie uzasadnił i nie wykazał, że ww. pozycje
cenowe mają istotne znaczenie w kontekście wyceny całego przedmiotu zamówienia, przez
co winny budzić wątpliwości Zamawiającego. Z kolei jak podniósł w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający frakcje dotyczące odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach
domowych i przeterminowanych leków stanowiły niewielki ułamek zamawianej usługi, tj. na
555,44 Mg odpadów z wszystkich frakcji, odpady niebezpieczne powstające
w gospodarstwach domowych i przeterminowane leki stanowiły jedynie 0,40 Mg, tj.
0,00072% wszystkich szacunkowo obliczonych odpadów. Zamawiający uzasadniał
jednocześnie, że ani cena wybranej oferty ani jej istotne części składowe nie wydawały się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budziły wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Słusznie
w ocenie Izby wskazał Zamawiający, iż za istotną część ceny lub kosztu należy uznać te ich
części, od których, ze względu na ich znaczący udział w całości ceny lub kosztu, zależy
ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Jednocześnie jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby: „samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać
o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w
znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.”
(tak KIO w wyroku z dnia 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 468/19). Biorąc pod uwagę cenę
globalną oferty wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. oraz
ceny jednostkowe za
ww. frakcje odpadów, nie można uznać, że stanowiły istotne części
składowe oferty.
Za niewystarczający w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała dowód
przedstawiony przez Odwołującego stanowiący cennik przyjęcia odpadów obowiązujący
w
Zakładzie Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Puławach. Nie sposób zdaniem Izby
na podstawie jednego cennika przyjęcia odpadów przesądzić, że zaoferowane przez
konkurenta ceny za
odbiór, transport i zagospodarowanie przeterminowanych leków oraz
odpadów niebezpiecznych powstających w gospodarstwach domowych są nierynkowe
i rażąco zaniżone. Co więcej, zauważyć należy, iż wykonawca Zakład Gospodarki
Komunalnej w Adamowie Sp. z o.o. wskazał w ofercie kilka instalacji, do których będą
przekazywane odpady objęte niniejszym zamówieniem, podczas gdy Odwołujący nie
wykazał, że przeterminowane leki oraz odpady niebezpieczne powstające w gospodarstwach
domowych będą przekazywane przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Adamowie
Sp. z o.o.
właśnie do instalacji w Puławach. Z treści odwołania nie można wyczytać dlaczego
ww. instalację w Puławach należałoby uznać za wyłącznie właściwą dla przyjęcia ww. frakcji
odpadów.
W końcu Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby ciężar
dowodu w zakresie przedmiotowego zarzutu,
spoczywał na Zamawiającym. Izba podziela
wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do
sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Skoro
bowiem nie można odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny przed uzyskaniem od
składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to - przywołując treść
art. 190 ust. 1a ustawy Pzp -
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od okoliczności - uczestniku
postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko zamawiającego
o
pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo gdy
będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego.
W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień, w przeciwnym razie
zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący klasyczny rozkład
ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, czy
wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii
rozkładu ciężaru dowodu powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach
nie ziszczenia się przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności) mogłoby
ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania przez
odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (por. wyrok KIO z dnia
4 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1125/19 oraz wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn.
akt: KIO 2159/18).
Z uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się powiązany z ww. zarzutami – zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
