rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 555/21
KIO 555/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Poleko Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Budowlanych 7, 80-298 Gdańsk (Lider), Heli
Factor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Lektykarska 4a, 01-687 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul.
Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
przy udziale
Wykonawcy
Climamedic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Regułach, ul. St. Bodycha 73A, 50-816 Michałowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Poleko Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Budowlanych 7, 80-298 Gdańsk (Lider), Heli
Factor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Lektykarska 4a, 01-687 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul.
Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
przy udziale
Wykonawcy
Climamedic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Regułach, ul. St. Bodycha 73A, 50-816 Michałowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Poleko Budownictwo Sp. z o.o., Heli Factor Sp. z o.o. i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 555/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na budowę lądowiska dla śmigłowców
ratunkowych wyniesionego na dachu budynku Szpi
tala św. Wincentego a Paulo przy ul.
Wójta Radtkego 1 w Gdyni wchodzącego w skład Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. (nr
postępowania: D25M/252/N/33-52rj/20), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 18.12.2020 r., nr 767917-N-2020, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(Climamedic Sp. z o.o. sp.k.), wniesione
zostało 21 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Poleko
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i Heli Factor Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 555/21)
, dalej zwani Konsorcjum/Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp w zw. z art. 18a pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z
art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Climamedic Sp. z o.o. sp. k. pomimo jej złożenia z naruszeniem pisemnej formy
czynności prawnej, ponieważ nie została opatrzona własnoręcznym podpisem, a
bliżej nieokreślonym rysunkiem, nie pozwalającym na zidentyfikowanie tożsamości
osoby składającej ofertę, a tym samym oferty nieważnej z uwagi na brak podpisu;
z ostrożności, naruszenie art. 26 ust 3a ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Climamedic do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla Pana M.T., jako osoby
podpisanej pod ofertą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Climamedic pomimo jej
niezgodności z siwz, albowiem wykonawca dokonał nieuprawnionej zmiany w
przedmiarze robót sporządzonym przez Zamawiającego, będącym integralną częścią
siwz;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Climamedic pomimo,
że zawiera błąd w obliczeniu ceny;
4)
art. 87 ust. 2 pkt 2 względnie art. 87 ust 2 pkt 3 przez zaniechanie poprawienia
kosztorysu załączonego do oferty Climamedic, str. 14 kosztorysu „Konstrukcje
stalowe” przez wpisanie prawidłowej ilości robocizny (343 rb zamiast 24 rb) oraz w
konsekwencji podwyższenia ceny oferty o kwotę 2.692.596,06 PLN netto,
3.311.893,15 PLN brutto, a w efekcie tego naruszenie art. 91 ust. 1 przez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5)
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Climamedic do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny pomimo, że cena istotnej części składowej oferty, jaką jest cena
konstrukcji stalowej wobec rażącego zaniżenia ilości roboczogodzin, wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna budzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Climamedic pomimo, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji przez rażące zaniżenie ilości
roboczogodzin w istotnym elemencie oferty jakim są konstrukcje stalowe, co przy
jednoczesnym rażącym zawyżeniu stawki roboczogodziny (75%) powoduje, że w
przypadku robót dodatkowych i zamiennych Climamedic będzie miał rażąco
zawyżone stawki jednostkowe, a Zamawiający poniesie dużo większe koszty, jak
cena oferty;
7)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Climamedic mimo, że
wykonawca ten, co najmniej wskutek lekkomyślności, wprowadził Zamawiającego w
błąd co do przedstawienia informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wymogu wykonania 1 zamówienia polegającego
na budowie lub przebudowie całodobowego lądowiska wyniesionego na czynnym
obiekcie o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł brutto (po zmianie z 14.01.2021 r.)
względnie, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Climamedic do uzupełnienia dokumentów w
zakresie spełnienia w/w warunku z uwagi na okoliczność, że złożone dokumenty w
postaci
referencji
Uniwersyteckiego
Centrum
Klinicznego
Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego z 4.02.2020 r. nie potwierdzają spełnienia warunku, gdyż
potwierdzają ogólną wartość wykonanych prac, w skład których wchodziły również
roboty nie dotyczące lądowiska, po odjęciu których wartość roboty referencyjnej
zgodnie z brzmieniem warunku, wynosi poniżej 7 mln PLN brutto;
8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 przez dokonanie
wyboru oferty Climamedic, jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest jedyną i tym samym najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jak również naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Climamedic Sp. z o.o. sp. k. i odrzucenia tej oferty oraz nakazanie dokonania
czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Climamedic Sp. z o.o. sp. k. (dalej jako Climamedic)
17.02.2021 r.
Ad. 1)
W
rozdziale 1.4 ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz Zamawiający wymagał złożenia oferty
wraz z załącznikami w formie pisemnej. Zgodnie z art. 18a pkt 4 ustawy z 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw oferty składa
się pod rygorem nieważności w formie pisemnej opatrzone własnoręcznym podpisem.
Analogiczną regulację zawiera kodeks cywilny w art. 78 § 1.
Oferta Climamedic nie spełnia przywołanych przepisów prawa, nie można bowiem ustalić, iż
formularz ofertowy został własnoręcznie podpisany przez specjalistę ds. zamówień
publicznych Pana M.T.
. Oferta opatrzona została imienną pieczątką oraz bliżej
nieokreślonym maźnięciem długopisem (nawet nie parafą). Wskutek tego powstała forma
graficzna zbliżona do dwóch liter „W”, co nie pozwala zidentyfikować osobę podpisującą
ofertę. Opatrzenie oferty podpisem jest niezbędne do skutecznego złożenia oświadczenia
woli (chęci udziału w postępowaniu), a niespełnienie tego wymogu powoduje nieważność
oferty, którą Zamawiający winien odrzucić jako niezgodną z przepisami prawa zamówień
publicznych oraz prawa cywilnego. Wymóg własnoręczności podpisu nie został również
spełniony w załączonym do oferty dokumencie pełnomocnictwa do reprezentacji wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ oferta podlega odrzuceniu
z innej przyczyny, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp Odwołujący stawia z daleko
posuniętej ostrożności.
Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO i sądów powszechnych dotyczące przedmiotowej
kwestii prawnej
, w tym różnic pomiędzy podpisem a parafą.
Ad. 2)
– 6) i 8).
W odniesieniu do szczegółowego kosztorysu, który należało dołączyć do oferty, stanowił on
podstawę do wyceny ceny za realizację przedmiotu zamówienia i sporządzony miał być na
podstawie załączonych do siwz przedmiarów, niezależnie od tego, że cena ma charakter
ryczałtowy. Kosztorys pełnił jednocześnie funkcję informacyjną, pomocnicza, potwierdzającą
prawidłowość wyceny i zgodność oferowanych robót z siwz.
Zamawiający w katalogu nakładu rzeczowych dla pozycji 14 „Wykonanie na budowie i
montaż konstrukcji stalowej obmiar 95.700 tony” przyjął wielkości, w tym dla robocizny 343 r-
g/t. Tymczasem w kosztorysie ofertowym Climamedic przyjęła ilość 24 r-g/t co stanowi
niecałe 7% ilości przewidzianej w kosztorysie inwestorskim. Wartość roboczogodziny
określona została w kwocie 45,00 zł/r-g.
Przy podstawieniu prawidłowych wielkości różnica w cenie wynosi 1.373.733,50 zł. Przy
kosztach pośrednich na poziomie 75% oraz zysku 12%, różnica wyniesie 2.692.596,06 zł.
Tym samym cena oferty powi
nna wynieść nie 7.302.935,22 zł netto ale 9.995.531,28 zł
netto, co stanowi cenę wyższą od oferty Odwołującego, która opiewa na kwotę 8.900.000,00
zł netto.
Zmieniając ilość nakładów roboczogodziny na tonę Climamedic jednocześnie zawyżyło w
ofercie cenę roboczogodziny i kosztów pośrednich. Niespotykaną jest stawka 45,00 zł/r-g, co
stanowi o manipulacji ceną, która w przypadku wystąpienia robót dodatkowych/zamiennych
będzie znacząco zawyżała stawki jednostkowe na niekorzyść Zamawiającego. Ponieważ
Zamawiający załączył edytowalną wersję kosztorysów, działanie wykonawcy było
zamierzone i celowe, a co najważniejsze było nieuprawnione. Wykonawca nie mógł
modyfikować nakładów rzeczowych określonych przez Zamawiającego, a dokonana zmiana
powoduje, że nie jest możliwe porównanie ofert, jak również stwierdzenie możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie mógł pominąć milczeniem tej sytuacji powołując się na ryczałtową formę
ceny oferty. Postawione zarzuty wyczerpują kwalifikację prawną błędu w ofercie. Zakładając,
iż mamy do czynienia z omyłką, Zamawiający zobowiązany był skorygować kosztorys
wpisując prawidłową ilość roboczogodzin, co w konsekwencji modyfikowałoby cenę oferty i
prowadziłoby do tego, że nie jest ona najkorzystniejsza.
Podstawienie prawi
dłowej ilości roboczogodzin wobec bardzo istotnego wpływu na cenę
automatycznie rodzi podejrzenie, a w zasadzie pewność, że oferowana cena jest rażąco
niska, a Zamawiający zobowiązany był wezwać do złożenia wyjaśnień.
Zakładając, natomiast że modyfikacja przedmiaru nie podlega poprawieniu, Zamawiający
powinien ofertę odrzucić jako niezgodną z siwz, zawierającą błąd w obliczeniu ceny, co
skutkuje rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ad)
– podstawy wykluczenia.
Wskazana w wykazie usług robota na rzecz CK w Warszawie o podanej wartości powyżej 7
mln brutto
obejmowała prace nie tylko związane z budową lądowiska, tj. np. remont
pomieszczeń łazienkowych na trzecim piętrze. Tym samym od wartości robót należałoby
odliczyć roboty nie związane z budową lądowiska wyniesionego. Powyższe uchybienie
wykonawcy powinno być kwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, przez co
najmniej lekkomyślność wykonawcy, co skutkować powinno wykluczeniem z postępowania
oraz odrzuceniem oferty Climamedic.
Zama
wiający w piśmie z 15 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
W odniesieniu do pierwszego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Climamedic z
przepisami ustawy (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp) Zamawiający wskazał, iż oferta została
podpisana przez specjalistę ds. zamówień publicznych Pana M.T. w sposób nie budzący dla
Zamawiającego wątpliwości. Użyto pieczątki imiennej (wskazującej imię i nazwisko, pełnioną
funkcję) oraz użyto podpisu, który jest tylko nieczytelny (podpis skrócony), jakkolwiek
identyfikuje podpisującego się. Ten sam podpis figuruje na wszystkich dokumentach oferty z
przystawioną pieczątką. Załączone do oferty pełnomocnictwo wyraźnie wskazuje na
umocowanie Pana T.T.
do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu oraz podpisania
umowy. Istota podpisu została spełniona, gdyż jest nią identyfikacja osoby, która go złożyła.
Identyfikacja ta następuje przez użycie określonych liter, a także przez porównywalność i
powtarzalność cech podpisu na złożonych dokumentach. Tym samym zarzut naruszenia art.
26 ust. 3a Pzp, tj. zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa dla Pana M.T. również należy uznać za bezzasadny.
Zamawiający przywołał wyrok KIO i uchwałę KIO potwierdzające jego stanowisko w spornej
kwestii.
W odniesieniu do rzekomej niezgodności oferty z siwz, mającej wynikać z nieuprawnionej
zmiany w przedmiarze robót, Zamawiający wskazał na charakter ryczałtowy ceny ofertowej,
dla której załączony kosztorys miał wyłącznie charakter pomocniczy. W takiej sytuacji,
kosztorys wykorzystywany jest do częściowego rozliczenia robót, a podane w nim ceny służą
pomocniczo do ustalenia wartości poszczególnych pozycji.
Zamawiający przywołał zapisy siwz, rozdział VIII określające obowiązek złożenia
szcze
gółowych kosztorysów ofertowych i ich znaczenie oraz charakter, jako: informacyjny i
pomocniczy i ma za zadanie potwierdzać prawidłowość dokonanej wyceny robót
budowlanych oraz zgodność oferowanych robót z treścią SIWZ. Kosztorys dołączony do
oferty powini
en obejmować przewidywane końcowe ilości poszczególnych asortymentów
robót, objętych opisem przedmiotu zamówienia, z przypisaną im ceną jednostkową, tak aby
suma pokrywała wynagrodzenie ryczałtowe za roboty.
Sposób obliczenia ceny wskazany w rozdziale XVI SIWZ oraz formularz oferty wskazują na
wynagrodzenie ryczałtowe, a uwaga zamieszczona w formularzu w odniesieniu do
udostępnionych przedmiarów lub innych tożsamych dokumentów informuje, iż Wykonawca
nie powinien traktować opisów poszczególnych pozycji wskazanych w tym dokumencie jako
definitywnie określających zakres i wymagania dla danych robót (…) Uwaga: jeżeli w
zestawieniu robót (przedmiarze robót) dostarczonym przez Zamawiającego nie są ujęte
pewne roboty (np. wszystkie prace pomocnicze na placu budowy
lub inne), ale konieczność
ich wykonania wynika z opracowanej dokumentacji robót, SIWZ lub technologii robót, to
koszty wykonania tych czynności powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenie
pozycji kosztorysowej obejmującej robotę, której one towarzyszą. Ich pominięcie w cenie
ofertowej nie będzie mogło stanowić podstawy do wystąpienia z roszczeniem o dodatkowe
wynagrodzenie w czasie realizacji zamówienia.
Z zapisów siwz wynika, że oferowana cena nie miała opierać się jedynie o wskazania
zawarte w prz
edmiarze robót, ale o całą dokumentację projektową. Wykonawca
zobowiązany był do samodzielnego ustalenia zakresu ilościowego robót w oparciu o
udostępnione materiały, które miały wyłącznie walor orientacyjny (załącznik nr 6 OPZ). Stąd
jako bezpodstawny Zam
awiający ocenia zarzut nieuprawnionej zmiany w przedmiarze robót
sporządzonym przez Zamawiającego. Wykonawca był uprawniony do dokonania własnej
oceny wartości przedmiotu zamówienia, ustalenia zakresu ilościowego i zaoferowania na tej
podstawie ceny.
Zamaw
iający w odpowiedzi z 11.01.2021 r. na pytanie: „W pozycjach przedmiarowych
dotyczących konstrukcji stalowej (poz. 14, 15, 16, 17, 30, 31, 32, 33) ilość konstrukcji
stalowej jest mniejsza względem dokumentacji projektowej łącznie o ok. 20%. Proszę o
potwie
rdzenie, że do wyceny należy przyjąć ilość z projektu”, Zamawiający wskazał:
„Zamawiający potwierdza – ilości robót należy przyjąć takie jakie wynikają z dokumentacji
projektowej.
Przedmiar robót proszę traktować jako pomocniczy co oznacza, że żadnych,
zwi
ązanych z nim ilości oraz asortymentów robót nie należy traktować jako wiążących lub
stanowiących podstawę wyceny oferty przetargowej Wykonawcy”.
W tym stanie rzeczy odstępstwo od konkretnych ilości oferty Climamedic, w kontekście ceny
ryczałtowej podanej w formularzu oferty, nie mogło prowadzić do uznania jej za niezgodną z
siwz, jak również nie mogło być poczytane jako błąd w obliczeniu ceny.
Sposób obliczenia ceny w kosztorysie i odstępstwa od wzoru przedmiarowego nie miały
charakteru omyłek wymienionych w art. 87 ust. 2 Ustawy. Nie były to bowiem oczywiste
omyłki pisarskie, czy też rachunkowe ani też inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
siwz, niepowodujące istotnych zmian, które uprawniałyby do uruchomienia mechanizmu
poprawienia treści oferty.
Zamawiający nie miał podejrzeń co do wysokości ceny, kosztu lub istotnych części
składowych, które wzbudzić mogły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Nie wystąpiła różnica ceny, o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 Ustawy, a tym samym
Zamawiający nie miał obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia.
Nieuprawniony jest również zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, oparty na
założeniu, iż przy ewentualnych robotach dodatkowych lub zamiennych stosowane będą
stawki roboczogodziny z kosztorysu ofertowego. W takich sytuacjach składane są nowe
kosztorysy zgodne z aktualnie obowiązującymi cenami, następnie negocjowane przez
strony.
Zarzut zaniechania wykluczenia wyko
nawcy powiązany z oceną spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, również jako bezzasadny powinien
podlegać oddaleniu. Na wezwanie wykonawca złożył wykaz robót, z którego wynika
wykonanie przedmiotu zamówienia o nazwie Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania
dachu oraz budowa lądowiska wyniesionego usytuowanego na budynku 20D Szpitala
Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie o wartości powyżej 7 mln zł brutto, którego
realizacja potwierdzona została referencją z 4.02.2020 r.
Zamawiający wystąpił do wykonawcy o potwierdzenie wartości prac związanych z budową
lądowiska i w odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia z 2.02.2021 r. w których wskazano: W
związku z budową lądowiska częściowej przebudowie ulegnie dach znajdujący się
bezpośrednio pod płytą lądowiska oraz w miejscu lokalizacji platformy. Przebudowa dachu
będzie związana z wykonaniem konstrukcji nośnej lądowiska i pokrycia dachu o wymaganej
odporności ogniowej zgodnie z wytycznymi ochrony przeciwpożarowej. Zamawiający uznał
na
tej podstawie, iż wykonawca potwierdził, że opisane prace są bezpośrednio związane i
stanowią nieodłączny element zadania – budowy lądowiska. Wartość prac związanych z
bud
ową lądowiska (w zakres prac nie wchodził remont łazienek) przekracza 7 mln. zł brutto i
potwierdza wymóg Zamawiającego.
W świetle powyższego nie ma podstaw również dla zarzutu dokonania wyboru oferty
Climamedic oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego, a odwołanie w całości powinno
podlegać oddaleniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Climamedic Sp. z o.o. sp. k.
Przystępujący złożył pismo procesowe w którym odniósł się do
zarzutów oraz dowody prezentujące zakres robót budowlanych przy lądowisku na dachu
budynku szpitala (rysunki).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
sty
cznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego
szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odwołujący w zarzutach
wskazywał na ziszczenie się przesłanki do odrzucenia oferty wybranej i wykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą.
Potwierdzenie się tych zarzutów oznaczałoby, iż to oferta Odwołującego, jako jedyna w
postępowaniu mogłaby być oceniona i wybrana. Składając ważną ofertę (drugą ze złożonych
w przetargu),
Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w
zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały go szansy na
uzyskanie zamówienia w ramach obecnej procedury przetargowej.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia
zarzutów związanych z badaniem i oceną oferty Climamedic sp. z
o.o. sp.k.
Przedmiotem zamówienia jest budowa lądowiska dla śmigłowców ratunkowych
wyniesionego na dach budynku Szpitala św. Wincentego à Paulo przy ul. Wójta Radtkego 1
w Gdyni wchodzącego w skład Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. Wartość zamówienia ustalona
została przez Zamawiającego w maju 2020 r. na kwotę 9.084.003,00 zł netto. Bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę 11.173.342,00 zł brutto, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która stanowi wartość szacunkową zamówienia
powiększona o podatek VAT (23%).
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami brutto: 8.982.610,32 zł (Climamedic
Sp. z
o.o. sp.k.) oraz 10.947.000,00 zł (oferta Odwołującego). Cena określona w ofercie
obejmowała kompleksową wycenę całości zamówienia i stanowi wynagrodzenie ryczałtowe
ustalone na podstawie dokumentacji projektowo
– wykonawczej oraz wycenionych
kosztorysów ofertowych, załączonych do oferty. W formularzu oferty stanowiącym załącznik
nr 1 do siwz wykonawcy wskazywali cenę uwzględniającą łączną wartość przedmiotu
zamówienia (cena netto, stawka VAT i cena brutto). W uwadze Zamawiający wskazał:
Jeżeli w ramach postępowania udostępnione są przedmiary lub inny tożsamy dokument,
Wykonawca nie powinien traktować opisów poszczególnych pozycji wskazanych w tym
dokumencie jako definitywnie określających zakres i wymagania dla danych robót. Według
obowiązujących przepisów prawa budowlanego, roboty budowlane muszą być wykonane
zgodnie z opisem prac i obowiązującymi przepisami technicznymi oraz istotnymi
postanowieniami umowy. Zatem cena musi obejmować koszty wszystkich czynności
niezbędnych dla zapewnienia zgodności z tymi wymaganiami. Uwaga: Jeżeli w zestawieniu
robót (przedmiarze robót) dostarczonym przez Zamawiającego nie są ujęte pewne
roboty (np. wszelkie prace pomocnicze na placu budowy lub inne), ale konieczność
ich wykonania wynika z opracowanej dokumentacji robót, SIWZ lub technologii robót,
to koszty wykonania tych czynności powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w
cenie pozycji kosztorysowej obejmującej robotę, której one towarzyszą. Ich
pominięcie w cenie ofertowej nie będzie mogło stanowić podstawy do wystąpienia z
roszczeniem o dodatkowe wynagrodzenie w czasie realizacji zamówienia. Przedmiar
robót należy rozpatrywać łącznie z pozostałymi dokumentami, wchodzącymi w skład
dokumentacji przetargowej. Przyjmuje się, że Wykonawca dokładnie zapoznał się ze
szczegółowym opisem robót i rysunkami, jakie mają zostać wykonane i sposobem ich
wykonania. Całość robót należy wykonać zgodnie z zamierzeniem i przeznaczeniem. Przy
dokonywaniu wyceny należy korzystać z opisów i odpowiednich rysunków zawartych w
SIWZ.
Decyzja nr RAAII.6740.4.67.2020.AD-
6/1 z 06.10.2020 r. zatwierdzająca projekt budowlany i
udzielająca pozwolenia na budowę lądowiska dla śmigłowców, zatwierdza projekty
budowlane, w tym projekt budowlany branży sanitarnej. Zamawiający załączył do siwz
przedmiary robót, w których ujęto m.in. wykonanie na budowie i montaż konstrukcji stalowej
– 95,7 t. (KNNR 7 0208/04). W kosztorysie ślepym dla tej pozycji wskazano opis z KNNR, w
tym robocizna 343 r-
g/t i nakład 32 825,100 r-g.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wskazując
na konieczność wykonania przed upływem terminu składania ofert co najmniej:
-
2 zamówień polegających na budowie lub przebudowie całodobowych lądowisk
wyniesionych na czynnym obiekcie o wartości co najmniej 3 500 000,00 zł brutto każde lub 1
zamówienia polegającego na budowie albo przebudowie całodobowego lądowiska
wyniesionego na czynnym obiekcie o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł brutto, przy czy
zakres każdego zrealizowanego zadania musiał obejmować co najmniej zakres prac branży
konstrukcyjnej, sanitarnej, elektrycznej, a każde z zadań musiało obejmować opracowanie
dokumentacji rejestracyjnej lądowiska wraz z uzyskaniem wpisu do ewidencji lądowisk
prowadzonej przez Urząd Lotnictwa Cywilnego.
W odpowiedzi
na pytania z 11.01.2021 r. Zamawiający w odniesieniu do pozycji
przedmiarowych dotyczących konstrukcji stalowej (poz. 14, 15, 16, 17, 30, 31, 32, 33) i
podanej ilości konstrukcji, która miała być mniejsza względem dokumentacji projektowej
łącznie o ok. 20% wskazał, iż do wyceny należy przyjąć ilości robót jakie wynikają z
dokumentacji projektowej.
Przedmiar robót proszę traktować jako element pomocniczy co
oznacza, że żadnych zawartych w nim ilości oraz asortymentów robót nie należy traktować
jako wiążących lub stanowiących podstawę wyceny oferty przetargowej Wykonawcy.
Oferta Climamedic Sp. z o.o. sp.k. podpisana została przez pełnomocnika umocowanego w
treści pełnomocnictwa z 19.01.2021 r. załączonego do oferty i upoważnionego do podpisania
oświadczenia w imieniu Wykonawcy. Każde oświadczenie w ofercie podpisane zostało w ten
sam sposób, tj. nieczytelnym podpisem wraz z pieczątką imienną pełnomocnika i jego
stanowiskiem
– Specjalista ds. zamówień publicznych. W załączonym do oferty kosztorysie
konstrukcja s
talowa wyceniona została wg ceny jednostkowej – 14.285,322/t, a jej wartość
wynosi 1.367.105,35 zł netto. W szczegółowym kosztorysie poz. 14 cena jednostkowa
została wyliczona dla wskazanych nakładów, w tym robocizna: „24 r-g/t * 45,00 zł/r-g”
W ofercie Od
wołującego ta sama pozycja kosztorysowa wyceniona została jednostkowo na
cenę 22.719,165/t przy przyjętym nakładzie 343 r-g/t * 25,00 zł/r-g.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Climamedic Sp. z o.o. sp.
k. złożyła wykaz wykonanych robót obejmujący dwie roboty, w tym zrealizowaną na rzecz
Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie inwestycję określoną jako Przebudowa i
zmiana sposobu użytkowania dachu oraz budowa lądowiska wyniesionego usytuowanego na
budynku 20D Szpitala K
linicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: „Podniesienie efektywności udzielania świadczeń w wyniku inwestycji w
obszarze ratownictwa medycznego oraz intensywnej opieki medycznej jako kluczowe ogniwo
zabezpieczenia pacjent
ów hospitalizowanych wieloprofilowo w Szpitalu Klinicznym
Dzieciątka Jezus” – w zakresie prace branży konstrukcyjnej, sanitarnej, elektrycznej oraz
opracowanie dokumentacji rejestracyjnej lądowiska wraz z uzyskaniem wpisu do ewidencji
lądowisk prowadzonej przez Urząd Lotnictwa Cywilnego – decyzja nr ULC-LTL-1/511-
0074/02/18 z dnia 15.10.2018 r.
Zadanie zrealizowane zostało w okresie od września 2017 r.
do grudnia 2018 r., a jego wartość określona została powyżej 7 mln zł brutto. Załączona do
wykazu referenc
ja z 4.02.2020 r. potwierdza informacje zawarte w wykazie oraz należytą
realizację prac.
29.01.2020 r. Zamawiający wezwał Climamedic Sp. z o.o. sp. k. do wyjaśnienia i
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy, m.in wartości usługi opisanej powyżej.
Zamawiający wystąpił o potwierdzenie, że wartość zadania polegającego na budowie
lądowiska wyniesionego na budynku 20D Szpitala wynosiła co najmniej 7 mln zł brutto lub o
wyjaśnienie/potwierdzenie, czy prace polegające na przebudowie i zmianie sposobu
użytkowania dachu zostały zrealizowane w ramach tej samej umowy co budowa
przedmiotowego lądowiska i stanowiły etap inwestycji polegającej na budowie wyniesionego
lądowiska.
W odpowiedzi z 2.02.2021 r. Climamedic Sp. z o.o. sp. k. wyjaśniła w zakresie wskazanego
zadania, iż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; W związku z budową lądowiska
częściowej przebudowie ulegnie dach znajdujący się bezpośrednio pod płytą lądowiska oraz
w miejscu lokalizacji platformy. Przebudowa dachu będzie związana z wykonaniem
konstrukcji nośnej lądowiska i pokrycia dachu o wymaganej odporności ogniowej zgodnie z
wytycznymi ochrony przeciwpożarowej. Tym samym potwierdził, iż w/w zakresie to prace
bezpośrednio związane i stanowiące nieodłączny element w/w zadania, zrealizowane w
ramach tej samej umowy.
Zamawiający wskazał jako najkorzystniejszą ofertę Climamedic Sp. z o.o. sp.k.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu.
Zarzuty w odwołaniu skupiały się wokół trzech zasadniczych kwestii, które miały w ocenie
Odwołującego uzasadniać odrzucenie oferty Climamedic sp. z o.o. sp.k. Pierwsza dotyczyła
oceny oferty pod kątem dochowania formy pisemnej i oceny, czy złożony został podpis pod
ofertą. Kolejne dwie okoliczności faktyczne dotyczyły kosztorysu ofertowego i podanej
mniejszej,
niż wskazana w przedmiarze Zamawiającego ilości roboczogodzin oraz braku
doświadczenia wymaganego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do podpisu Odwołujący zasadniczo kwestionował, aby naniesiony znak
graficzny mógł pełnić funkcję podpisu, jaką jest zasadniczo identyfikacja osoby posługującej
się podpisem. Odwołujący przedłożył jako dowód opinię prawno-kryminalistyczną,
prezentującą cechy grafizmu pozwalające w świetle prawa oraz kryteriów kryminalistycznego
badania pisma ręcznego uznać go za podpis. W opinii odniesiono się do funkcji
własnoręcznego podpisu, jako obowiązującej formy oświadczania woli wyrażonej w
dokumencie.
Przedmiotem sporu nie
było ustalenie, czy osoba która naniosła znak przy pieczęci imiennej
uczyniła to własnoręcznie, ale ustalenie czy znak ten może być uznany za podpis
wywołujący skutki, jakie niesie złożenie oświadczenia. Już w opinii prawnej wskazano, iż
z
arówno prawo cywilne materialne, jak i prawo cywilne procesowe, nie zawierają definicji
„podpisu” w sensie wskazania, jakie wymagania musi spełniać własnoręcznie nakreślony
znak graficzny, aby można było uznać go za podpis. Przyjmując to stwierdzenie, jako
niesporne dla dalszych wywodów należy wskazać, iż nie zostało w przepisach prawa
określone, jakie cechy graficzne pozwalają uznać dany znak za podpis, w szczególności
brak jest normy nakazującej użycie pełnego imienia (imion) i nazwiska. W obrocie prawnym
występują podpisy skrócone, pełne, parafy. W orzecznictwie oraz piśmiennictwie poświęcono
wiele uwagi podpisom, co zostało szeroko opisane w pismach procesowych oraz opinii
prawnej. Ponieważ nie było przedmiotem sporu ustalenie autentyczności podpisu złożonego
pod ofertą, Izba pominęła wniosku prezentowane w opinii, która zasadniczo odnosi się do
badania cech podpisu w celu ustalenia autentyczności lub braku autentyczności pisma.
Odwołujący zasadniczo kwestionował podpis widniejący na ofercie z powodu braku cech
pozwalających na identyfikację osoby, co sprowadzone zostało do kwestii związanej z
wskazaniem imienia, nazwiska
lub liter, które identyfikowałyby dane osoby składającej
podpis. Nie było natomiast przedmiotem zarzutu twierdzenie, iż podpis pod ofertą nie został
złożony przez pełnomocnika wykonawcy.
Rozpoznając zarzut Izba wzięła pod uwagę ustalone w sprawie okoliczności dotyczące
zarówno powtarzalności znaku graficznego na wszystkich kartach oferty w tym, jak i innym
postępowaniu, złożenie podpisu wraz z pieczątką imienną pełnomocnika, pozwalającą
p
otwierdzić tożsamość osoby i jej stanowisko funkcyjne. Należy również odnotować, iż
z
łożenie podpisu skróconego miało miejsce również w ofercie Odwołującego, a
zamieszczony tam znak graficzny (podpis)
również nie identyfikował tak imienia jak i
nazwiska os
oby, nawet w formie skróconej, co dodatkowo potwierdzało możliwość
skutecznego opatrzenia oferty podpisem używanym zwyczajowo w obrocie gospodarczym.
Zamawiający nie wymagał złożenia pełnego podpisu (imieniem i nazwiskiem) dla uznania
oferty za skutecznie
złożoną. Do takiego żądania również nie miał podstawy, gdyż przepisy
takiego obowiązku nie nakładają. Naniesiony w licznych miejscach oferty Climamedic Sp. z
o.o. sp. k.
znak cechuje się powtarzalnością, a fakt iż użyty został nie tylko w obecnym
postępowaniu, ale również w innych ofertach wskazuje na jego zwyczajowe, nawykowe
używanie w obrocie gospodarczym. Ponieważ przedmiotem sporu nie było ustalenie, czy
złożony podpis pochodzi od pełnomocnika – jest podpisem własnoręcznym, nie było
koniecznym odnoszen
ie się do kwestii, które mogłyby mieć znaczenie dla potwierdzenia
autentyczności podpisu. Użycie pieczęci imiennej przy podpisie, chociaż tego podpisu nie
zastępuje, to pozwala jednoznacznie przypisać używany podpis do osoby pełnomocnika
wykonawcy.
Odno
sząc się do ceny oferty Climamedic Sp. z o.o. sp.k., Odwołujący opierał zarzuty na
założeniu, iż ilość roboczogodzin wskazana w przedmiarze robót – poz. 14 kosztorysu
konstrukcje stalowe,
była dla wykonawców wiążąca, a odstępstwa od tych ilości prowadziły
do niezgodności oferty z siwz, ewentualnie rażąco niskiej ceny, czy też czynu nieuczciwej
konkurencji.
Izba nie stwierdziła, aby modyfikacja nakładu w postaci roboczogodzin mogła
prowadzić do odrzucenia oferty. Siwz, odmiennie niż przedstawiał to we wnioskach
Odwołujący, pozostawiała wykonawcy dokonanie właściwej wyceny prac w oparciu o całość
dokumentacji projektowo-
wykonawczej, co nie ograniczało się do wypełnienia kosztorysu
ślepego. Co ważne wykonawca wycenił całość prac, co nie było kwestionowane w
odw
ołaniu. W szczególności wycenił ilość konstrukcji stalowych określoną w przedmiarze.
Nie było zatem podstaw do twierdzenia, iż kosztorys nie potwierdza zgodności z
wymaganiami Z
amawiającego, co miałoby uprawniać do wezwania o wyjaśnienia, czy też
odrzucenia oferty.
Poza wskazaniem na zmniejszoną ilość roboczogodzin Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów, które pozwalałyby przyjąć, iż cena jednostkowa konstrukcji
stalowej została wyceniona poniżej kosztów. Ponownie należy podkreślić, iż przedmiar miał
ch
arakter pomocniczy dla wykonawcy, a ewentualne odstępstwa od jego wskazań nie
przesądzały automatycznie o niezgodności oferty z siwz, czy też zaniżonej wycenie.
Podsumowując tą część stanowiska Odwołujący nie przedstawił dowodów, które
uzasadniałyby zarzuty wobec oceny oferty Climamedic Sp. z o.o. sp. k.
Również jako niezasadny Izba oddaliła zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej
konkurencji w oparciu o stwierdzenie, iż wykonawca zawyżył stawkę roboczogodziny tak aby
na etapie zamówień dodatkowych/zamiennych uzyskać wyższą cenę. Założenie to nie było
prawidłowe, gdyż po pierwsze nie ma takie zależności pomiędzy kalkulacją ceny oferty, a
ewentualnymi przyszłymi negocjacjami w celu udzielenia dalszych zamówień wybranemu
wykonawcy. Ustalenie ceny wykonania d
odatkowych robót będzie bowiem poprzedzone
negocjacjami, których rezultat obecnie nie jest możliwy do przewidzenia. Po drugie, cena
oferty nie jest uzależniona od ilości roboczogodzin ale ilości konstrukcji stalowych i to cena
jednostkowa za tonę stanowi podstawę dla rozliczenia prac.
Odnosząc się do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała, iż
czynność Zamawiającego została dokonana w sposób prawidłowy w oparciu o dokumenty
złożone w ofercie, przeciwko którym Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących na
inny stan faktyczny niż przedstawiony w wykazie usług. Już w ramach badania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie udziału prac
związanych z budową lądowiska wyniesionego na budynku szpitala, do czego odniósł się
wykonawca potwierdzając związek rzeczowy robót związanych z przebudową dachu.
Ponadto na rozprawie wykonawca wyjaśnił, iż przebudowa wymagała wykonania instalacji
sanitarnych, co koresponduje z zakresem przedmiotu zamówienia. Przebudowa łazienek
była powiązana funkcjonalnie z robotami związanymi z wykonaniem szybu windowego.
Podobnie w ramach obecnego przetargu zamówienie również wymagać będzie przebudowy
pomieszczeń w związku z koniecznością wybudowania szybu windowego. Wyjaśnienia
wy
konawcy były spójne i nie były kwestionowane przez Odwołującego, który jedynie wskazał
na brak otrzymania informacji od ówczesnego zamawiającego, co nie mogło prowadzić do
przyjęcia zasadności zarzutów. Ponownie brak dowodu podważającego oświadczenia
wykon
awcy prowadził do oddalenia zarzutu.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Poleko Budownictwo Sp. z o.o., Heli Factor Sp. z o.o. i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 555/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na budowę lądowiska dla śmigłowców
ratunkowych wyniesionego na dachu budynku Szpi
tala św. Wincentego a Paulo przy ul.
Wójta Radtkego 1 w Gdyni wchodzącego w skład Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. (nr
postępowania: D25M/252/N/33-52rj/20), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 18.12.2020 r., nr 767917-N-2020, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(Climamedic Sp. z o.o. sp.k.), wniesione
zostało 21 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Poleko
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i Heli Factor Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 555/21)
, dalej zwani Konsorcjum/Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp w zw. z art. 18a pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z
art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Climamedic Sp. z o.o. sp. k. pomimo jej złożenia z naruszeniem pisemnej formy
czynności prawnej, ponieważ nie została opatrzona własnoręcznym podpisem, a
bliżej nieokreślonym rysunkiem, nie pozwalającym na zidentyfikowanie tożsamości
osoby składającej ofertę, a tym samym oferty nieważnej z uwagi na brak podpisu;
z ostrożności, naruszenie art. 26 ust 3a ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Climamedic do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla Pana M.T., jako osoby
podpisanej pod ofertą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Climamedic pomimo jej
niezgodności z siwz, albowiem wykonawca dokonał nieuprawnionej zmiany w
przedmiarze robót sporządzonym przez Zamawiającego, będącym integralną częścią
siwz;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Climamedic pomimo,
że zawiera błąd w obliczeniu ceny;
4)
art. 87 ust. 2 pkt 2 względnie art. 87 ust 2 pkt 3 przez zaniechanie poprawienia
kosztorysu załączonego do oferty Climamedic, str. 14 kosztorysu „Konstrukcje
stalowe” przez wpisanie prawidłowej ilości robocizny (343 rb zamiast 24 rb) oraz w
konsekwencji podwyższenia ceny oferty o kwotę 2.692.596,06 PLN netto,
3.311.893,15 PLN brutto, a w efekcie tego naruszenie art. 91 ust. 1 przez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5)
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Climamedic do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny pomimo, że cena istotnej części składowej oferty, jaką jest cena
konstrukcji stalowej wobec rażącego zaniżenia ilości roboczogodzin, wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna budzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Climamedic pomimo, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji przez rażące zaniżenie ilości
roboczogodzin w istotnym elemencie oferty jakim są konstrukcje stalowe, co przy
jednoczesnym rażącym zawyżeniu stawki roboczogodziny (75%) powoduje, że w
przypadku robót dodatkowych i zamiennych Climamedic będzie miał rażąco
zawyżone stawki jednostkowe, a Zamawiający poniesie dużo większe koszty, jak
cena oferty;
7)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Climamedic mimo, że
wykonawca ten, co najmniej wskutek lekkomyślności, wprowadził Zamawiającego w
błąd co do przedstawienia informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wymogu wykonania 1 zamówienia polegającego
na budowie lub przebudowie całodobowego lądowiska wyniesionego na czynnym
obiekcie o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł brutto (po zmianie z 14.01.2021 r.)
względnie, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Climamedic do uzupełnienia dokumentów w
zakresie spełnienia w/w warunku z uwagi na okoliczność, że złożone dokumenty w
postaci
referencji
Uniwersyteckiego
Centrum
Klinicznego
Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego z 4.02.2020 r. nie potwierdzają spełnienia warunku, gdyż
potwierdzają ogólną wartość wykonanych prac, w skład których wchodziły również
roboty nie dotyczące lądowiska, po odjęciu których wartość roboty referencyjnej
zgodnie z brzmieniem warunku, wynosi poniżej 7 mln PLN brutto;
8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 przez dokonanie
wyboru oferty Climamedic, jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest jedyną i tym samym najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jak również naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Climamedic Sp. z o.o. sp. k. i odrzucenia tej oferty oraz nakazanie dokonania
czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Climamedic Sp. z o.o. sp. k. (dalej jako Climamedic)
17.02.2021 r.
Ad. 1)
W
rozdziale 1.4 ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz Zamawiający wymagał złożenia oferty
wraz z załącznikami w formie pisemnej. Zgodnie z art. 18a pkt 4 ustawy z 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw oferty składa
się pod rygorem nieważności w formie pisemnej opatrzone własnoręcznym podpisem.
Analogiczną regulację zawiera kodeks cywilny w art. 78 § 1.
Oferta Climamedic nie spełnia przywołanych przepisów prawa, nie można bowiem ustalić, iż
formularz ofertowy został własnoręcznie podpisany przez specjalistę ds. zamówień
publicznych Pana M.T.
. Oferta opatrzona została imienną pieczątką oraz bliżej
nieokreślonym maźnięciem długopisem (nawet nie parafą). Wskutek tego powstała forma
graficzna zbliżona do dwóch liter „W”, co nie pozwala zidentyfikować osobę podpisującą
ofertę. Opatrzenie oferty podpisem jest niezbędne do skutecznego złożenia oświadczenia
woli (chęci udziału w postępowaniu), a niespełnienie tego wymogu powoduje nieważność
oferty, którą Zamawiający winien odrzucić jako niezgodną z przepisami prawa zamówień
publicznych oraz prawa cywilnego. Wymóg własnoręczności podpisu nie został również
spełniony w załączonym do oferty dokumencie pełnomocnictwa do reprezentacji wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ oferta podlega odrzuceniu
z innej przyczyny, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp Odwołujący stawia z daleko
posuniętej ostrożności.
Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO i sądów powszechnych dotyczące przedmiotowej
kwestii prawnej
, w tym różnic pomiędzy podpisem a parafą.
Ad. 2)
– 6) i 8).
W odniesieniu do szczegółowego kosztorysu, który należało dołączyć do oferty, stanowił on
podstawę do wyceny ceny za realizację przedmiotu zamówienia i sporządzony miał być na
podstawie załączonych do siwz przedmiarów, niezależnie od tego, że cena ma charakter
ryczałtowy. Kosztorys pełnił jednocześnie funkcję informacyjną, pomocnicza, potwierdzającą
prawidłowość wyceny i zgodność oferowanych robót z siwz.
Zamawiający w katalogu nakładu rzeczowych dla pozycji 14 „Wykonanie na budowie i
montaż konstrukcji stalowej obmiar 95.700 tony” przyjął wielkości, w tym dla robocizny 343 r-
g/t. Tymczasem w kosztorysie ofertowym Climamedic przyjęła ilość 24 r-g/t co stanowi
niecałe 7% ilości przewidzianej w kosztorysie inwestorskim. Wartość roboczogodziny
określona została w kwocie 45,00 zł/r-g.
Przy podstawieniu prawidłowych wielkości różnica w cenie wynosi 1.373.733,50 zł. Przy
kosztach pośrednich na poziomie 75% oraz zysku 12%, różnica wyniesie 2.692.596,06 zł.
Tym samym cena oferty powi
nna wynieść nie 7.302.935,22 zł netto ale 9.995.531,28 zł
netto, co stanowi cenę wyższą od oferty Odwołującego, która opiewa na kwotę 8.900.000,00
zł netto.
Zmieniając ilość nakładów roboczogodziny na tonę Climamedic jednocześnie zawyżyło w
ofercie cenę roboczogodziny i kosztów pośrednich. Niespotykaną jest stawka 45,00 zł/r-g, co
stanowi o manipulacji ceną, która w przypadku wystąpienia robót dodatkowych/zamiennych
będzie znacząco zawyżała stawki jednostkowe na niekorzyść Zamawiającego. Ponieważ
Zamawiający załączył edytowalną wersję kosztorysów, działanie wykonawcy było
zamierzone i celowe, a co najważniejsze było nieuprawnione. Wykonawca nie mógł
modyfikować nakładów rzeczowych określonych przez Zamawiającego, a dokonana zmiana
powoduje, że nie jest możliwe porównanie ofert, jak również stwierdzenie możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie mógł pominąć milczeniem tej sytuacji powołując się na ryczałtową formę
ceny oferty. Postawione zarzuty wyczerpują kwalifikację prawną błędu w ofercie. Zakładając,
iż mamy do czynienia z omyłką, Zamawiający zobowiązany był skorygować kosztorys
wpisując prawidłową ilość roboczogodzin, co w konsekwencji modyfikowałoby cenę oferty i
prowadziłoby do tego, że nie jest ona najkorzystniejsza.
Podstawienie prawi
dłowej ilości roboczogodzin wobec bardzo istotnego wpływu na cenę
automatycznie rodzi podejrzenie, a w zasadzie pewność, że oferowana cena jest rażąco
niska, a Zamawiający zobowiązany był wezwać do złożenia wyjaśnień.
Zakładając, natomiast że modyfikacja przedmiaru nie podlega poprawieniu, Zamawiający
powinien ofertę odrzucić jako niezgodną z siwz, zawierającą błąd w obliczeniu ceny, co
skutkuje rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ad)
– podstawy wykluczenia.
Wskazana w wykazie usług robota na rzecz CK w Warszawie o podanej wartości powyżej 7
mln brutto
obejmowała prace nie tylko związane z budową lądowiska, tj. np. remont
pomieszczeń łazienkowych na trzecim piętrze. Tym samym od wartości robót należałoby
odliczyć roboty nie związane z budową lądowiska wyniesionego. Powyższe uchybienie
wykonawcy powinno być kwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, przez co
najmniej lekkomyślność wykonawcy, co skutkować powinno wykluczeniem z postępowania
oraz odrzuceniem oferty Climamedic.
Zama
wiający w piśmie z 15 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
W odniesieniu do pierwszego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Climamedic z
przepisami ustawy (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp) Zamawiający wskazał, iż oferta została
podpisana przez specjalistę ds. zamówień publicznych Pana M.T. w sposób nie budzący dla
Zamawiającego wątpliwości. Użyto pieczątki imiennej (wskazującej imię i nazwisko, pełnioną
funkcję) oraz użyto podpisu, który jest tylko nieczytelny (podpis skrócony), jakkolwiek
identyfikuje podpisującego się. Ten sam podpis figuruje na wszystkich dokumentach oferty z
przystawioną pieczątką. Załączone do oferty pełnomocnictwo wyraźnie wskazuje na
umocowanie Pana T.T.
do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu oraz podpisania
umowy. Istota podpisu została spełniona, gdyż jest nią identyfikacja osoby, która go złożyła.
Identyfikacja ta następuje przez użycie określonych liter, a także przez porównywalność i
powtarzalność cech podpisu na złożonych dokumentach. Tym samym zarzut naruszenia art.
26 ust. 3a Pzp, tj. zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa dla Pana M.T. również należy uznać za bezzasadny.
Zamawiający przywołał wyrok KIO i uchwałę KIO potwierdzające jego stanowisko w spornej
kwestii.
W odniesieniu do rzekomej niezgodności oferty z siwz, mającej wynikać z nieuprawnionej
zmiany w przedmiarze robót, Zamawiający wskazał na charakter ryczałtowy ceny ofertowej,
dla której załączony kosztorys miał wyłącznie charakter pomocniczy. W takiej sytuacji,
kosztorys wykorzystywany jest do częściowego rozliczenia robót, a podane w nim ceny służą
pomocniczo do ustalenia wartości poszczególnych pozycji.
Zamawiający przywołał zapisy siwz, rozdział VIII określające obowiązek złożenia
szcze
gółowych kosztorysów ofertowych i ich znaczenie oraz charakter, jako: informacyjny i
pomocniczy i ma za zadanie potwierdzać prawidłowość dokonanej wyceny robót
budowlanych oraz zgodność oferowanych robót z treścią SIWZ. Kosztorys dołączony do
oferty powini
en obejmować przewidywane końcowe ilości poszczególnych asortymentów
robót, objętych opisem przedmiotu zamówienia, z przypisaną im ceną jednostkową, tak aby
suma pokrywała wynagrodzenie ryczałtowe za roboty.
Sposób obliczenia ceny wskazany w rozdziale XVI SIWZ oraz formularz oferty wskazują na
wynagrodzenie ryczałtowe, a uwaga zamieszczona w formularzu w odniesieniu do
udostępnionych przedmiarów lub innych tożsamych dokumentów informuje, iż Wykonawca
nie powinien traktować opisów poszczególnych pozycji wskazanych w tym dokumencie jako
definitywnie określających zakres i wymagania dla danych robót (…) Uwaga: jeżeli w
zestawieniu robót (przedmiarze robót) dostarczonym przez Zamawiającego nie są ujęte
pewne roboty (np. wszystkie prace pomocnicze na placu budowy
lub inne), ale konieczność
ich wykonania wynika z opracowanej dokumentacji robót, SIWZ lub technologii robót, to
koszty wykonania tych czynności powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenie
pozycji kosztorysowej obejmującej robotę, której one towarzyszą. Ich pominięcie w cenie
ofertowej nie będzie mogło stanowić podstawy do wystąpienia z roszczeniem o dodatkowe
wynagrodzenie w czasie realizacji zamówienia.
Z zapisów siwz wynika, że oferowana cena nie miała opierać się jedynie o wskazania
zawarte w prz
edmiarze robót, ale o całą dokumentację projektową. Wykonawca
zobowiązany był do samodzielnego ustalenia zakresu ilościowego robót w oparciu o
udostępnione materiały, które miały wyłącznie walor orientacyjny (załącznik nr 6 OPZ). Stąd
jako bezpodstawny Zam
awiający ocenia zarzut nieuprawnionej zmiany w przedmiarze robót
sporządzonym przez Zamawiającego. Wykonawca był uprawniony do dokonania własnej
oceny wartości przedmiotu zamówienia, ustalenia zakresu ilościowego i zaoferowania na tej
podstawie ceny.
Zamaw
iający w odpowiedzi z 11.01.2021 r. na pytanie: „W pozycjach przedmiarowych
dotyczących konstrukcji stalowej (poz. 14, 15, 16, 17, 30, 31, 32, 33) ilość konstrukcji
stalowej jest mniejsza względem dokumentacji projektowej łącznie o ok. 20%. Proszę o
potwie
rdzenie, że do wyceny należy przyjąć ilość z projektu”, Zamawiający wskazał:
„Zamawiający potwierdza – ilości robót należy przyjąć takie jakie wynikają z dokumentacji
projektowej.
Przedmiar robót proszę traktować jako pomocniczy co oznacza, że żadnych,
zwi
ązanych z nim ilości oraz asortymentów robót nie należy traktować jako wiążących lub
stanowiących podstawę wyceny oferty przetargowej Wykonawcy”.
W tym stanie rzeczy odstępstwo od konkretnych ilości oferty Climamedic, w kontekście ceny
ryczałtowej podanej w formularzu oferty, nie mogło prowadzić do uznania jej za niezgodną z
siwz, jak również nie mogło być poczytane jako błąd w obliczeniu ceny.
Sposób obliczenia ceny w kosztorysie i odstępstwa od wzoru przedmiarowego nie miały
charakteru omyłek wymienionych w art. 87 ust. 2 Ustawy. Nie były to bowiem oczywiste
omyłki pisarskie, czy też rachunkowe ani też inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
siwz, niepowodujące istotnych zmian, które uprawniałyby do uruchomienia mechanizmu
poprawienia treści oferty.
Zamawiający nie miał podejrzeń co do wysokości ceny, kosztu lub istotnych części
składowych, które wzbudzić mogły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Nie wystąpiła różnica ceny, o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 Ustawy, a tym samym
Zamawiający nie miał obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia.
Nieuprawniony jest również zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, oparty na
założeniu, iż przy ewentualnych robotach dodatkowych lub zamiennych stosowane będą
stawki roboczogodziny z kosztorysu ofertowego. W takich sytuacjach składane są nowe
kosztorysy zgodne z aktualnie obowiązującymi cenami, następnie negocjowane przez
strony.
Zarzut zaniechania wykluczenia wyko
nawcy powiązany z oceną spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, również jako bezzasadny powinien
podlegać oddaleniu. Na wezwanie wykonawca złożył wykaz robót, z którego wynika
wykonanie przedmiotu zamówienia o nazwie Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania
dachu oraz budowa lądowiska wyniesionego usytuowanego na budynku 20D Szpitala
Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie o wartości powyżej 7 mln zł brutto, którego
realizacja potwierdzona została referencją z 4.02.2020 r.
Zamawiający wystąpił do wykonawcy o potwierdzenie wartości prac związanych z budową
lądowiska i w odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia z 2.02.2021 r. w których wskazano: W
związku z budową lądowiska częściowej przebudowie ulegnie dach znajdujący się
bezpośrednio pod płytą lądowiska oraz w miejscu lokalizacji platformy. Przebudowa dachu
będzie związana z wykonaniem konstrukcji nośnej lądowiska i pokrycia dachu o wymaganej
odporności ogniowej zgodnie z wytycznymi ochrony przeciwpożarowej. Zamawiający uznał
na
tej podstawie, iż wykonawca potwierdził, że opisane prace są bezpośrednio związane i
stanowią nieodłączny element zadania – budowy lądowiska. Wartość prac związanych z
bud
ową lądowiska (w zakres prac nie wchodził remont łazienek) przekracza 7 mln. zł brutto i
potwierdza wymóg Zamawiającego.
W świetle powyższego nie ma podstaw również dla zarzutu dokonania wyboru oferty
Climamedic oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego, a odwołanie w całości powinno
podlegać oddaleniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Climamedic Sp. z o.o. sp. k.
Przystępujący złożył pismo procesowe w którym odniósł się do
zarzutów oraz dowody prezentujące zakres robót budowlanych przy lądowisku na dachu
budynku szpitala (rysunki).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
sty
cznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego
szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odwołujący w zarzutach
wskazywał na ziszczenie się przesłanki do odrzucenia oferty wybranej i wykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą.
Potwierdzenie się tych zarzutów oznaczałoby, iż to oferta Odwołującego, jako jedyna w
postępowaniu mogłaby być oceniona i wybrana. Składając ważną ofertę (drugą ze złożonych
w przetargu),
Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w
zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały go szansy na
uzyskanie zamówienia w ramach obecnej procedury przetargowej.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia
zarzutów związanych z badaniem i oceną oferty Climamedic sp. z
o.o. sp.k.
Przedmiotem zamówienia jest budowa lądowiska dla śmigłowców ratunkowych
wyniesionego na dach budynku Szpitala św. Wincentego à Paulo przy ul. Wójta Radtkego 1
w Gdyni wchodzącego w skład Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. Wartość zamówienia ustalona
została przez Zamawiającego w maju 2020 r. na kwotę 9.084.003,00 zł netto. Bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę 11.173.342,00 zł brutto, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która stanowi wartość szacunkową zamówienia
powiększona o podatek VAT (23%).
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami brutto: 8.982.610,32 zł (Climamedic
Sp. z
o.o. sp.k.) oraz 10.947.000,00 zł (oferta Odwołującego). Cena określona w ofercie
obejmowała kompleksową wycenę całości zamówienia i stanowi wynagrodzenie ryczałtowe
ustalone na podstawie dokumentacji projektowo
– wykonawczej oraz wycenionych
kosztorysów ofertowych, załączonych do oferty. W formularzu oferty stanowiącym załącznik
nr 1 do siwz wykonawcy wskazywali cenę uwzględniającą łączną wartość przedmiotu
zamówienia (cena netto, stawka VAT i cena brutto). W uwadze Zamawiający wskazał:
Jeżeli w ramach postępowania udostępnione są przedmiary lub inny tożsamy dokument,
Wykonawca nie powinien traktować opisów poszczególnych pozycji wskazanych w tym
dokumencie jako definitywnie określających zakres i wymagania dla danych robót. Według
obowiązujących przepisów prawa budowlanego, roboty budowlane muszą być wykonane
zgodnie z opisem prac i obowiązującymi przepisami technicznymi oraz istotnymi
postanowieniami umowy. Zatem cena musi obejmować koszty wszystkich czynności
niezbędnych dla zapewnienia zgodności z tymi wymaganiami. Uwaga: Jeżeli w zestawieniu
robót (przedmiarze robót) dostarczonym przez Zamawiającego nie są ujęte pewne
roboty (np. wszelkie prace pomocnicze na placu budowy lub inne), ale konieczność
ich wykonania wynika z opracowanej dokumentacji robót, SIWZ lub technologii robót,
to koszty wykonania tych czynności powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w
cenie pozycji kosztorysowej obejmującej robotę, której one towarzyszą. Ich
pominięcie w cenie ofertowej nie będzie mogło stanowić podstawy do wystąpienia z
roszczeniem o dodatkowe wynagrodzenie w czasie realizacji zamówienia. Przedmiar
robót należy rozpatrywać łącznie z pozostałymi dokumentami, wchodzącymi w skład
dokumentacji przetargowej. Przyjmuje się, że Wykonawca dokładnie zapoznał się ze
szczegółowym opisem robót i rysunkami, jakie mają zostać wykonane i sposobem ich
wykonania. Całość robót należy wykonać zgodnie z zamierzeniem i przeznaczeniem. Przy
dokonywaniu wyceny należy korzystać z opisów i odpowiednich rysunków zawartych w
SIWZ.
Decyzja nr RAAII.6740.4.67.2020.AD-
6/1 z 06.10.2020 r. zatwierdzająca projekt budowlany i
udzielająca pozwolenia na budowę lądowiska dla śmigłowców, zatwierdza projekty
budowlane, w tym projekt budowlany branży sanitarnej. Zamawiający załączył do siwz
przedmiary robót, w których ujęto m.in. wykonanie na budowie i montaż konstrukcji stalowej
– 95,7 t. (KNNR 7 0208/04). W kosztorysie ślepym dla tej pozycji wskazano opis z KNNR, w
tym robocizna 343 r-
g/t i nakład 32 825,100 r-g.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wskazując
na konieczność wykonania przed upływem terminu składania ofert co najmniej:
-
2 zamówień polegających na budowie lub przebudowie całodobowych lądowisk
wyniesionych na czynnym obiekcie o wartości co najmniej 3 500 000,00 zł brutto każde lub 1
zamówienia polegającego na budowie albo przebudowie całodobowego lądowiska
wyniesionego na czynnym obiekcie o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł brutto, przy czy
zakres każdego zrealizowanego zadania musiał obejmować co najmniej zakres prac branży
konstrukcyjnej, sanitarnej, elektrycznej, a każde z zadań musiało obejmować opracowanie
dokumentacji rejestracyjnej lądowiska wraz z uzyskaniem wpisu do ewidencji lądowisk
prowadzonej przez Urząd Lotnictwa Cywilnego.
W odpowiedzi
na pytania z 11.01.2021 r. Zamawiający w odniesieniu do pozycji
przedmiarowych dotyczących konstrukcji stalowej (poz. 14, 15, 16, 17, 30, 31, 32, 33) i
podanej ilości konstrukcji, która miała być mniejsza względem dokumentacji projektowej
łącznie o ok. 20% wskazał, iż do wyceny należy przyjąć ilości robót jakie wynikają z
dokumentacji projektowej.
Przedmiar robót proszę traktować jako element pomocniczy co
oznacza, że żadnych zawartych w nim ilości oraz asortymentów robót nie należy traktować
jako wiążących lub stanowiących podstawę wyceny oferty przetargowej Wykonawcy.
Oferta Climamedic Sp. z o.o. sp.k. podpisana została przez pełnomocnika umocowanego w
treści pełnomocnictwa z 19.01.2021 r. załączonego do oferty i upoważnionego do podpisania
oświadczenia w imieniu Wykonawcy. Każde oświadczenie w ofercie podpisane zostało w ten
sam sposób, tj. nieczytelnym podpisem wraz z pieczątką imienną pełnomocnika i jego
stanowiskiem
– Specjalista ds. zamówień publicznych. W załączonym do oferty kosztorysie
konstrukcja s
talowa wyceniona została wg ceny jednostkowej – 14.285,322/t, a jej wartość
wynosi 1.367.105,35 zł netto. W szczegółowym kosztorysie poz. 14 cena jednostkowa
została wyliczona dla wskazanych nakładów, w tym robocizna: „24 r-g/t * 45,00 zł/r-g”
W ofercie Od
wołującego ta sama pozycja kosztorysowa wyceniona została jednostkowo na
cenę 22.719,165/t przy przyjętym nakładzie 343 r-g/t * 25,00 zł/r-g.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Climamedic Sp. z o.o. sp.
k. złożyła wykaz wykonanych robót obejmujący dwie roboty, w tym zrealizowaną na rzecz
Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie inwestycję określoną jako Przebudowa i
zmiana sposobu użytkowania dachu oraz budowa lądowiska wyniesionego usytuowanego na
budynku 20D Szpitala K
linicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: „Podniesienie efektywności udzielania świadczeń w wyniku inwestycji w
obszarze ratownictwa medycznego oraz intensywnej opieki medycznej jako kluczowe ogniwo
zabezpieczenia pacjent
ów hospitalizowanych wieloprofilowo w Szpitalu Klinicznym
Dzieciątka Jezus” – w zakresie prace branży konstrukcyjnej, sanitarnej, elektrycznej oraz
opracowanie dokumentacji rejestracyjnej lądowiska wraz z uzyskaniem wpisu do ewidencji
lądowisk prowadzonej przez Urząd Lotnictwa Cywilnego – decyzja nr ULC-LTL-1/511-
0074/02/18 z dnia 15.10.2018 r.
Zadanie zrealizowane zostało w okresie od września 2017 r.
do grudnia 2018 r., a jego wartość określona została powyżej 7 mln zł brutto. Załączona do
wykazu referenc
ja z 4.02.2020 r. potwierdza informacje zawarte w wykazie oraz należytą
realizację prac.
29.01.2020 r. Zamawiający wezwał Climamedic Sp. z o.o. sp. k. do wyjaśnienia i
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy, m.in wartości usługi opisanej powyżej.
Zamawiający wystąpił o potwierdzenie, że wartość zadania polegającego na budowie
lądowiska wyniesionego na budynku 20D Szpitala wynosiła co najmniej 7 mln zł brutto lub o
wyjaśnienie/potwierdzenie, czy prace polegające na przebudowie i zmianie sposobu
użytkowania dachu zostały zrealizowane w ramach tej samej umowy co budowa
przedmiotowego lądowiska i stanowiły etap inwestycji polegającej na budowie wyniesionego
lądowiska.
W odpowiedzi z 2.02.2021 r. Climamedic Sp. z o.o. sp. k. wyjaśniła w zakresie wskazanego
zadania, iż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; W związku z budową lądowiska
częściowej przebudowie ulegnie dach znajdujący się bezpośrednio pod płytą lądowiska oraz
w miejscu lokalizacji platformy. Przebudowa dachu będzie związana z wykonaniem
konstrukcji nośnej lądowiska i pokrycia dachu o wymaganej odporności ogniowej zgodnie z
wytycznymi ochrony przeciwpożarowej. Tym samym potwierdził, iż w/w zakresie to prace
bezpośrednio związane i stanowiące nieodłączny element w/w zadania, zrealizowane w
ramach tej samej umowy.
Zamawiający wskazał jako najkorzystniejszą ofertę Climamedic Sp. z o.o. sp.k.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu.
Zarzuty w odwołaniu skupiały się wokół trzech zasadniczych kwestii, które miały w ocenie
Odwołującego uzasadniać odrzucenie oferty Climamedic sp. z o.o. sp.k. Pierwsza dotyczyła
oceny oferty pod kątem dochowania formy pisemnej i oceny, czy złożony został podpis pod
ofertą. Kolejne dwie okoliczności faktyczne dotyczyły kosztorysu ofertowego i podanej
mniejszej,
niż wskazana w przedmiarze Zamawiającego ilości roboczogodzin oraz braku
doświadczenia wymaganego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do podpisu Odwołujący zasadniczo kwestionował, aby naniesiony znak
graficzny mógł pełnić funkcję podpisu, jaką jest zasadniczo identyfikacja osoby posługującej
się podpisem. Odwołujący przedłożył jako dowód opinię prawno-kryminalistyczną,
prezentującą cechy grafizmu pozwalające w świetle prawa oraz kryteriów kryminalistycznego
badania pisma ręcznego uznać go za podpis. W opinii odniesiono się do funkcji
własnoręcznego podpisu, jako obowiązującej formy oświadczania woli wyrażonej w
dokumencie.
Przedmiotem sporu nie
było ustalenie, czy osoba która naniosła znak przy pieczęci imiennej
uczyniła to własnoręcznie, ale ustalenie czy znak ten może być uznany za podpis
wywołujący skutki, jakie niesie złożenie oświadczenia. Już w opinii prawnej wskazano, iż
z
arówno prawo cywilne materialne, jak i prawo cywilne procesowe, nie zawierają definicji
„podpisu” w sensie wskazania, jakie wymagania musi spełniać własnoręcznie nakreślony
znak graficzny, aby można było uznać go za podpis. Przyjmując to stwierdzenie, jako
niesporne dla dalszych wywodów należy wskazać, iż nie zostało w przepisach prawa
określone, jakie cechy graficzne pozwalają uznać dany znak za podpis, w szczególności
brak jest normy nakazującej użycie pełnego imienia (imion) i nazwiska. W obrocie prawnym
występują podpisy skrócone, pełne, parafy. W orzecznictwie oraz piśmiennictwie poświęcono
wiele uwagi podpisom, co zostało szeroko opisane w pismach procesowych oraz opinii
prawnej. Ponieważ nie było przedmiotem sporu ustalenie autentyczności podpisu złożonego
pod ofertą, Izba pominęła wniosku prezentowane w opinii, która zasadniczo odnosi się do
badania cech podpisu w celu ustalenia autentyczności lub braku autentyczności pisma.
Odwołujący zasadniczo kwestionował podpis widniejący na ofercie z powodu braku cech
pozwalających na identyfikację osoby, co sprowadzone zostało do kwestii związanej z
wskazaniem imienia, nazwiska
lub liter, które identyfikowałyby dane osoby składającej
podpis. Nie było natomiast przedmiotem zarzutu twierdzenie, iż podpis pod ofertą nie został
złożony przez pełnomocnika wykonawcy.
Rozpoznając zarzut Izba wzięła pod uwagę ustalone w sprawie okoliczności dotyczące
zarówno powtarzalności znaku graficznego na wszystkich kartach oferty w tym, jak i innym
postępowaniu, złożenie podpisu wraz z pieczątką imienną pełnomocnika, pozwalającą
p
otwierdzić tożsamość osoby i jej stanowisko funkcyjne. Należy również odnotować, iż
z
łożenie podpisu skróconego miało miejsce również w ofercie Odwołującego, a
zamieszczony tam znak graficzny (podpis)
również nie identyfikował tak imienia jak i
nazwiska os
oby, nawet w formie skróconej, co dodatkowo potwierdzało możliwość
skutecznego opatrzenia oferty podpisem używanym zwyczajowo w obrocie gospodarczym.
Zamawiający nie wymagał złożenia pełnego podpisu (imieniem i nazwiskiem) dla uznania
oferty za skutecznie
złożoną. Do takiego żądania również nie miał podstawy, gdyż przepisy
takiego obowiązku nie nakładają. Naniesiony w licznych miejscach oferty Climamedic Sp. z
o.o. sp. k.
znak cechuje się powtarzalnością, a fakt iż użyty został nie tylko w obecnym
postępowaniu, ale również w innych ofertach wskazuje na jego zwyczajowe, nawykowe
używanie w obrocie gospodarczym. Ponieważ przedmiotem sporu nie było ustalenie, czy
złożony podpis pochodzi od pełnomocnika – jest podpisem własnoręcznym, nie było
koniecznym odnoszen
ie się do kwestii, które mogłyby mieć znaczenie dla potwierdzenia
autentyczności podpisu. Użycie pieczęci imiennej przy podpisie, chociaż tego podpisu nie
zastępuje, to pozwala jednoznacznie przypisać używany podpis do osoby pełnomocnika
wykonawcy.
Odno
sząc się do ceny oferty Climamedic Sp. z o.o. sp.k., Odwołujący opierał zarzuty na
założeniu, iż ilość roboczogodzin wskazana w przedmiarze robót – poz. 14 kosztorysu
konstrukcje stalowe,
była dla wykonawców wiążąca, a odstępstwa od tych ilości prowadziły
do niezgodności oferty z siwz, ewentualnie rażąco niskiej ceny, czy też czynu nieuczciwej
konkurencji.
Izba nie stwierdziła, aby modyfikacja nakładu w postaci roboczogodzin mogła
prowadzić do odrzucenia oferty. Siwz, odmiennie niż przedstawiał to we wnioskach
Odwołujący, pozostawiała wykonawcy dokonanie właściwej wyceny prac w oparciu o całość
dokumentacji projektowo-
wykonawczej, co nie ograniczało się do wypełnienia kosztorysu
ślepego. Co ważne wykonawca wycenił całość prac, co nie było kwestionowane w
odw
ołaniu. W szczególności wycenił ilość konstrukcji stalowych określoną w przedmiarze.
Nie było zatem podstaw do twierdzenia, iż kosztorys nie potwierdza zgodności z
wymaganiami Z
amawiającego, co miałoby uprawniać do wezwania o wyjaśnienia, czy też
odrzucenia oferty.
Poza wskazaniem na zmniejszoną ilość roboczogodzin Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów, które pozwalałyby przyjąć, iż cena jednostkowa konstrukcji
stalowej została wyceniona poniżej kosztów. Ponownie należy podkreślić, iż przedmiar miał
ch
arakter pomocniczy dla wykonawcy, a ewentualne odstępstwa od jego wskazań nie
przesądzały automatycznie o niezgodności oferty z siwz, czy też zaniżonej wycenie.
Podsumowując tą część stanowiska Odwołujący nie przedstawił dowodów, które
uzasadniałyby zarzuty wobec oceny oferty Climamedic Sp. z o.o. sp. k.
Również jako niezasadny Izba oddaliła zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej
konkurencji w oparciu o stwierdzenie, iż wykonawca zawyżył stawkę roboczogodziny tak aby
na etapie zamówień dodatkowych/zamiennych uzyskać wyższą cenę. Założenie to nie było
prawidłowe, gdyż po pierwsze nie ma takie zależności pomiędzy kalkulacją ceny oferty, a
ewentualnymi przyszłymi negocjacjami w celu udzielenia dalszych zamówień wybranemu
wykonawcy. Ustalenie ceny wykonania d
odatkowych robót będzie bowiem poprzedzone
negocjacjami, których rezultat obecnie nie jest możliwy do przewidzenia. Po drugie, cena
oferty nie jest uzależniona od ilości roboczogodzin ale ilości konstrukcji stalowych i to cena
jednostkowa za tonę stanowi podstawę dla rozliczenia prac.
Odnosząc się do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała, iż
czynność Zamawiającego została dokonana w sposób prawidłowy w oparciu o dokumenty
złożone w ofercie, przeciwko którym Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących na
inny stan faktyczny niż przedstawiony w wykazie usług. Już w ramach badania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie udziału prac
związanych z budową lądowiska wyniesionego na budynku szpitala, do czego odniósł się
wykonawca potwierdzając związek rzeczowy robót związanych z przebudową dachu.
Ponadto na rozprawie wykonawca wyjaśnił, iż przebudowa wymagała wykonania instalacji
sanitarnych, co koresponduje z zakresem przedmiotu zamówienia. Przebudowa łazienek
była powiązana funkcjonalnie z robotami związanymi z wykonaniem szybu windowego.
Podobnie w ramach obecnego przetargu zamówienie również wymagać będzie przebudowy
pomieszczeń w związku z koniecznością wybudowania szybu windowego. Wyjaśnienia
wy
konawcy były spójne i nie były kwestionowane przez Odwołującego, który jedynie wskazał
na brak otrzymania informacji od ówczesnego zamawiającego, co nie mogło prowadzić do
przyjęcia zasadności zarzutów. Ponownie brak dowodu podważającego oświadczenia
wykon
awcy prowadził do oddalenia zarzutu.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 535/21 z dnia 2021-04-13
