eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021Sygn. akt: KIO 1644/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-23
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1644/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez odwołującego:
wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Katowice
przy udziale:
A. wykonawcy eR Grupa S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy Sweco Polska S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu z uwagi
na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 16.2) a)
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dotyczącego
zaniechania wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy z uwagi na przedstawienie
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie kryterium oceny ofert
określonego w pkt 40.2) Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ….……………………………

……………………………….

……………………………….






Sygn. akt: KIO 1644/21
Uzasadnienie

Zamawiający - Miasto Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Budowa stadionu miejskiego w Katowicach"
. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr

2020/S 252-636676
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego
przed dniem 1 stycznia
2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp.

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 31 maja 2021 r. wykonawca BBC Best
Building Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami u
stawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez
wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Poznaniu (dalej także jako „wykonawca Sweco Polska”);
2. zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Sweco Polska, pomimo że ten
wykonawca
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sweco Polska
z postępowania, pomimo
n
iewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu;
4.
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sweco Polska
, pomimo że treść
oferty jest sprzeczna z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
jako „SIWZ”);
5. oraz wobec prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Sweco Polska
, pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą, a treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, a nie jest to omyłka podlegająca poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;

2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu wyjaśnień RNC,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ponadto wykonawca Sweco Polska
nie dokonał skutecznego zastrzeżenia
informacji zamieszczonych w tych dokumentach;
3. [zarzut ewentualny] art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
i w związku z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sweco Polska,
pomimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Sweco Polska
i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i w związku
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sweco Polska
z
postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu;
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania wykonawcy Sweco Polska, pomimo że ten wykonawca przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
7.
ponadto, działając z ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że
wykonawca Sweco Polska nie podlega wykluczeniu, a oferta
złożona przez tego
wykonawcę nie podlega odrzuceniu – odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy i zaniechanie wezwania
wykonawcy Sweco Polska
do uzupełnienia wykazu usług - inspektor branży
telekomunikacyjnej, pomimo
że ten wykonawca nie złożył takiego dokumentu na
wezwanie z
amawiającego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. wykluczenia
z postępowania wykonawcy Sweco Polska,
4. odrzucenia oferty wykonawcy Sweco Polska,
5. dokonania ponownej oceny ofert,
6.
odtajnienie dokumentów wyjaśnień RNC,
7.
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w
postępowaniu kryteriów oceny ofert, poprzedzony wezwaniem do złożenia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwołujący
złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
dotyczącego zaniechania wykluczenia
z
postępowania wykonawcy Sweco Polska z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 16.2) a) SIWZ (pkt 41-46 uzasadnienia
odwołania) oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp dotyczącego
zaniechania wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy z uwagi na przedstawienie
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie kryterium oceny ofert
określonego w pkt 40.2) SIWZ (pkt 55-61 uzasadnienia odwołania).

II. Pismem wniesionym w dniu 17 czerwca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. W pierwszej kolejności zamawiający stwierdził, że odwołanie powinno zostać
odrzucone z uwagi na niewykazanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert,
natomiast w treści odwołania nie zostały podniesione zarzuty wobec oferty, która zajęła
drugie miejsce w rankingu ofert. Niezależnie od powyższe, w treści ww. pisma zamawiający
złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sweco Polska,
pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą, a treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ, a nie jest to omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pz
p. Pozostałe zarzuty odwołania zamawiający uznał za niezasadne i w tym zakresie wniósł
o oddalenie odwołania. Pismem wniesionym w dniu 2 lipca 2021r. zamawiający dokonał
zmiany swojego stanowiska
co do uwzględnienia jednego z zarzutu odwołania i również
w
tym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

III. P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawca eR Grupa Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (po stronie odwołującego) oraz
wykonawca
Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
(
po stronie zamawiającego).

Wykonawca
eR Grupa Spółka z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów
oznaczonych numerami 2, 4, 5, 6 i 7.
Wykonawca Sweco Polska stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie procesowym
wniesionym w dniu 16 lipca 2021 r. oraz w
dwóch pismach procesowych wniesionych w dniu
19 lipca 2021 r. Wykonawca Sweco Po
lska wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 31 maja
2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych,
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Izba za niezasadne uznała stanowisko zamawiającego co do wystąpienia podstawy do
odrzucenia odwołania z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze,
stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia odwołania, na którą zgodnie z przepisem art.
505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.
składa się posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
stanowi przesłankę oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia. Po drugie, podniesienie
w
odwołaniu wyłącznie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie znajdującej się na
pierwszym miejscu
w rankingu ofert przez wykonawcę, którego oferta zajęła trzecie miejsce
w rankingu ofert, nie stanowi o braku legitymacji do wniesienia odwołania, jeżeli wykonawca,
którego oferta uplasowała się na drugim miejscu nie składał jeszcze oświadczeń
i
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art.
26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
Ponieważ tego rodzaju sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie
(dowód: protokół postępowania w aktach sprawy) ww. stanowisko zamawiającego nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Ponadto Izba uznała za niezasadny uznała wniosek odwołującego o nieuwzględnienie
zmiany stanowiska zamawiającego w zakresie uwzględnienia jednego z zarzutów odwołania.
Ustawa Pzp z 2019 r.
jak i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przed Krajową Izbą Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) nie zawierają przepisu zakazującego zamawiającemu zmianę
stanowiska odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Przepis art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r.
, zgodnie z którym zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść
odpowiedź na odwołanie, nie uniemożliwia zamawiającemu ani dokonania zmiany udzielonej
odpowiedzi na odwołanie, ani przedstawienia stanowiska w sprawie po otwarciu rozprawy.

W odniesieniu do zarzutów odwołania:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Sweco Polska, pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą,
a
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a nie jest to omyłka podlegająca poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że z postanowienia zawartego w pkt 12 ppkt 8 SIWZ wynika, że
wykonawca powinien w formularzu cenowym w pozycji 2b) pracownik kancelaryjny przyjąć
stawkę miesięczną netto nie mniejszą niż koszt pracodawcy w przypadku zatrudnienia
pracownika na pełen etat z minimalnym miesięcznym wynagrodzeniem. Odwołujący podał,
że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1596) o
d dnia 1 stycznia 2021 r. obowiązuje
minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 800,00 zł brutto. Oznacza to, że dla
pracodawcy koszt zatrudnienia za minima
lną stawkę miesięczną w wymiarze pełnego etatu
to 3
373,44 zł. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Sweco Polska w złożonym formularzu
ofertowym wykazał wprost, że zamierza rozliczać pracownika kancelaryjnego w stawce
miesięcznej niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. bądź, rozliczając zgodnie z przepisami prawa,
będzie ponosił comiesięczną stratę. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp odwołujący powołał się na przepis art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, przepisy
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018
r. poz. 2177) oraz
przepisy ww. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że koszt zatrudnienia na poziomie 2 800 zł został
przez wykonawcę Sweco Polska wskazany również w odniesieniu do etatu Kierownika
Zespołu. Zauważył, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego Kierownik Zespołu oraz jego
zespół inspektorów nadzoru muszą odznaczać się odpowiednim doświadczeniem w branży.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem pkt 12
ppkt 8 SIWZ,
na który powołał się odwołujący: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę co jednej osoby w pełnym wymiarze czasu
pracy, z co najmniej
minimalnym miesięcznym wynagrodzeniem tj. osoby wykonującej pracę
kancelaryjno-
administracyjną.”
W treści formularza cenowego wykonawca Sweco Polska
wpisa
ł kwotę 2 800,00 zł jako miesięczną stawkę netto m.in. dla następujących stanowisk:
pracownik kancelaryjny (poz. 2b), kierownik zespołu (poz. 2a) oraz inspektor nadzoru –
branża konstrukcyjno-budowlana (poz. 2c).
Ww. zarzuty Izba uznała za niezasadne.

Odno
sząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
należy wyjaśnić, że skuteczne podniesienie zarzutu dotyczącego zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu wymaga podania w treści
odwołania postanowienia SIWZ, z którym zdaniem odwołującego niezgodna jest wskazana
treść oferty konkurencyjnego wykonawcy. Rozpoznając taki zarzut Izba dokonuje oceny
wskazanej treści oferty z konkretnym postanowieniem lub postanowieniami SIWZ
zidentyfikowanymi
przez odwołującego, a nie innymi postanowieniami, których odwołujący
nie wskazał. Zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp z 2019 r. Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W tym przypadku oznacza to między
innymi, że Izba nie może samodzielnie poszukiwać postanowienia SIWZ, z którym
niezgodna mogłaby być wskazana przez odwołującego treść oferty innego wykonawcy.
W
odniesieniu do pracownika kancelaryjnego odwołujący powołał się na postanowienie
zawarte w pkt 12 ppkt 8 SIWZ,
w którym zamawiający sformułował wymogi odnośnie
zatrudnienia osoby wykonującej pracę kancelaryjno-administracyjną: 1) zatrudnienie na
podstawie umowy o pracę 2) co najmniej jednej osoby w pełnym wymiarze czasu pracy,
3) z
co najmniej minimalnym miesięcznym wynagrodzeniem. Spełnienie przez wykonawcę
Sweco Polska wymogów oznaczonych (na potrzeby niniejszego uzasadnienia) numerami 1)
i
2) nie było przez odwołującego kwestionowane. Zarzut odwołania dotyczył natomiast
spełnienia wymogu wskazanego pod nr 3), tj. zatrudnienia za co najmniej minimalne
miesięczne wynagrodzenie. Ponieważ zgodnie z ww. rozporządzeniem Rady Ministrów
z
dnia 15 września 2020 r. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia
2021 r. wynosi 2
800,00 zł nie można uznać, że podana przez wykonawcę kwota 2 800,00 zł
jako
miesięczna stawka netto stanowi o niezgodności oferty z ww. postanowieniem SIWZ
i w
związku z tym zachodzi podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
. Kwota podana przez wykonawcę Sweco Polska w formularzu cenowym nie jest
bowiem niższa od kwoty stanowiącej od 1 stycznia 2021 r. minimalne wynagrodzenie za
pracę. W konsekwencji tego nie zachodzi również niezgodność treści oferty wykonawcy
Sweco Polska z
e wskazanymi przez odwołującego przepisami dotyczącymi wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, co wyklucza stwierdzenie podstawy do odrzucenia
oferty tego wykonawcy
określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (niezgodność oferty
z
ustawą). W odniesieniu do wynagrodzenia kierownika zespołu odwołujący nie wskazał
żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta wykonawcy Sweco Polska miałaby być
niezgodna
– uzasadnienia zarzutu w odniesieniu do pracownika kancelaryjnego oraz
kierownika zespołu zostały przedstawione odrębnie. Jeżeli jednak także w tym zakresie
odwołujący miał na myśli postanowienie zawarte w pkt 12 ppkt 8 SIWZ, to należy powtórzyć
stanowisko
sformułowane powyżej w odniesieniu do pracownika kancelaryjnego. Aktualne
w
tym zakresie pozostaje również uzasadnienie przedstawione powyżej w odniesieniu do

zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jeżeli zaś chodzi o wynagrodzenie
inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, to w odniesieniu do tego stanowiska
odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnego uzasadnienia dotyczącego zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp
– wskazał jedynie, że zespół inspektorów
nadzoru musi odznaczać się odpowiednim doświadczeniem w branży.

Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.
3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień RNC, pomimo
że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawca Sweco
Polska nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych
dokumentach.
W ocenie odwołującego wykonawca Sweco Polska nie dokonał skutecznego zastrzeżenia
treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty, natomiast zamawiający bezkrytycznie przyjął
oświadczenie złożone przez tego wykonawcę, nie dokonując żadnej analizy skuteczności
zas
trzeżenia. Odwołujący podniósł, że wykonawca Sweco Polska przede wszystkim nie
sprostał ciężarowi dowodu w kwestii charakteru zastrzeganych informacji, w tym
w
szczególności posiadania przez te informacje wartości gospodarczej. W pozostałym
zakresie uzasadnienie ww. zarzutu stanowi przytoczenie orzecznictwa Izby.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że wykonawca Sweco Polska
składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
(wystosowane na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp z powołaniem się na regulację art. 90
ust. 1a ustawy Pzp), podzielił je na dwie części: jawną oraz niejawną, tj. zawierającą
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część jawna, poza ogólnym
wstępem, zawiera jedynie zastrzeżenie oraz uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa pozostałej części wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz dowodów
załączonych do uzasadnienia (uzasadnienie od strony 4 do końca pisma, tj. strony 18).
Ww. zarzut Izba uznała za niezasadny.
Należy podkreślić, że o tym, czy dane informacje zostały skutecznie zastrzeżone przez
wykonawcę jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym informacje zawarte
w
wyjaśnieniach ceny, co do zasady decyduje treść przedstawionego przez wykonawcę
uzasadnienia wraz z dowodami. Zgodnie bowiem z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jedynie w zakresie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
ustawodawca zastrzegł brak możliwości zastrzeżenia ich przez wykonawcę jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, skuteczne podniesienie
zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami ustawy Pzp uznania przez zamawiającego
za s
kuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konkurencyjnego wykonawcę
wymaga
odniesienia się w ramach uzasadnienia odwołania do treści przedstawionego przez
tego wykonawcę uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Poprzestanie na ogólnych
stwierdzeniach
odnośnie
braku
wykazania
ustawowych
przesłanek
tajemnicy
przedsiębiorstwa może być uznane za wystarczające tylko w przypadku, gdy takie
uzasadnienie nie zawiera żadnej konkretnej treści (np. przytoczono wyłącznie treść przepisu
oraz orzecznictwo Izby). Natomiast w niniejszej sprawie wykonawca Sweco Polska
przedstawił bardzo obszerne uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty
jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywiście,
okoliczność przedstawienia obszernego uzasadnienia nie oznacza, że jest ono
wystarczające i w związku z tym zastrzeżenie zostało dokonane skuteczne. O skuteczności
zastrzeżenia przesądza bowiem treść uzasadnienia, a nie ilość stron, na których to
uzasadnienie zostało spisane. Jednakże to odwołujący, podnosząc ww. zarzut obowiązany
był w sposób konkretny odnieść się do całej treści uzasadnienia wykonawcy Sweco Polska
i
wykazać, że jest ono niewystarczające do uznania skuteczności poczynionego
zastrzeżenia. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. W treści odwołania, poza
przytoczeniem licznych fragmentów wyroków Izby, odwołujący ograniczył się do ogólnego
stwierdzenia odnośnie braku wykazania przez wykonawcę Sweco Polska charakteru
zastrzeganych informacji, w tym w
szczególności posiadania przez te informacje wartości
gospodarczej. Tymczasem uzasadnienie w tym zakresie
zostało przedstawione przez
wykonawcę Sweco Polska na stronach 5 – 12 pisma stanowiące jawną część wyjaśnień.
Podnosząc taki zarzut odwołujący obowiązany był zatem szczegółowo uzasadnić, dlaczego
w jego ocenie przedstawione w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Takie uzasadnienie ww. zarzutu nie zostało przez
odwołującego przedstawione. Natomiast Izba nie tylko nie jest zobowiązana, ale przede
wszystkim nie jest uprawniona, do samodzielnego poszukiwania uzasadnienia do
postawionej przez odwołującego tezy sformułowanej jako zarzut odwołania.

Zarzut (e
wentualny) naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp i w związku z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sweco Polska, pomimo że

oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez
niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sweco Polska i prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyko
nawców.
Stawiając ww. zarzut odwołujący oświadczył, że ma on charakter ewentualny, tj. wnosi
o jego nierozpoznawanie w przypadku uznania za zasadny zarzutu wskazanego w pkt 2.
W
części uzasadnienia odwołania dotyczącej ww. zarzutu odwołujący nie przedstawił
żadnego uzasadnienia merytorycznego. Natomiast do tego zarzutu w pewnym zakresie
odnosi się uzasadnienie przedstawione przez odwołującego na poparcie zarzutu
wskazanego pod pkt 1 (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
W związku z tym, że zarzut wskazany pod pkt 2 nie został przez Izbę uwzględniony, zarzut
(ewentualny) naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp i w związku z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
podlegał rozpoznaniu.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Słuszne jest stanowisko odwołującego, że kalkulując cenę oferty wykonawca obowiązany
jest uwzględnić wszystkie koszty osobowe, tj. nie tylko kwotę wypłacanego pracownikowi
wynagrodzenia,
ale również wszelkie inne kwoty obciążające z tego tytułu pracodawcę.
Należy jednak zauważyć, że w przypadku takiego zamówienia, jak to na które prowadzone
jest postępowanie, o jednorodnym charakterze, za które przewidziano wynagrodzenie
ryczałtowe, analizy pod kątem wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty wskazanej w art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dokonuje się w odniesieniu do ceny całkowitej oferty. Ponadto,
podstawowym dokumentem, na podstawie którego dokonuje się takiej oceny, są wyjaśnienia
dotyczące ceny złożone przez wykonawcę. Udzielając odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp wykonawca
obowiązany jest wyjaśnić wszystkie istotne elementy kalkulacji ceny, w tym w odniesieniu do
kwestii wskazany
ch przez zamawiającego w treści wezwania. Podnosząc zarzut dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę lub
z
powodu nieprzedstawienia rzetelnych, konkretnych i kompletnych wyjaśnień, odwołujący
musi odnieść się do treści złożonych wyjaśnień ceny. Rozpoznając tego rodzaju zarzut Izba
dokonuje oceny wyjaśnień ceny w takim zakresie jak to zostało zakreślone w odwołaniu
przez odwołującego. Wyjaśnienia te mają na tyle istotne znaczenie, że nie jest możliwe
odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp bez uprzedniego
wystosowania do wykonawcy wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp.
Natomiast podniesiony przez odwołującego w niniejszej sprawie zarzut naruszenia art. 91
ust
. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w związku z art. 90 ust. 1 -

3 ustawy Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp odnosi się jedynie do dwóch
pozycji formularza cenowego, pomijając treść wyjaśnień ceny przedstawionych przez
wykonawcę Sweco Polska, jak i pozostałe elementy kształtujące cenę całej oferty. Nie
podjęto nawet próby wykazania, jaki wpływ na cenę oferty może mieć ewentualne zaniżenie
ww. pozycji formularza cenowego. Tak ograniczony zakres zarzutu poddany pod
rozpoznanie Izby nie pozwala na dokonanie oceny odnośnie wystąpienia podstawy do
odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sweco Polska z postępowania,
pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
[w odniesieniu do wykazu osób].
Uzasadniając ww. zarzut odwołujący wskazał, że wykonawca Sweco wyznaczył do pełnienia
roli inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej Pana T. K., posiadającego uprawnienia
budowlane nr DT/WBT/02375/02/U do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w
specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz oświadczył, że Pan K.
posiada uprawnienia bez ograniczeń. Jednakże, jak podniósł odwołujący, zgodnie z decyzją
nr DT-WBT/02375/02/U o nadaniu Panu K.
uprawnień budowlanych, Pan K. nie posiada
uprawnień bez ograniczeń, gdyż posiada uprawnienia jedynie w zakresie instalacji
przewodowych oraz nie posiada uprawnień w zakresie sieci. Odwołujący wyjaśnił, że na
podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120,
poz. 581, ze zm.),
stanowiącego podstawę wydania uprawnień Panu K., uprawnienia
budowlane w telekomunikacji
były nadawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie
do
m.in.
projektowania
i
kierowania
robotami
budowlanymi,
w
specjalnościach
wyodrębnionych w ramach specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i
urządzeń telekomunikacji: a) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącej
urządzeń liniowych i stacyjnych, b) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i
telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
Odwołujący powołał się na art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W
związku z powyższym odwołujący stwierdził, że Pan K. nie posiadają uprawnień bez
ograniczeń: w zakresie sieci, w zakresie instalacji radiowych, bez ograniczeń.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w treści SIWZ zamawiający ustalił
warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania inspektorem nadzoru branży

telekomunikacyjnej (pkt 16.2) f) SIWZ), w odniesieniu do którego postawił następujące
wymagania: uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie
w
specjalności telekomunikacyjnej, bez ograniczeń [bez ograniczeń – podkreślone
i
pogrubione], wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa tj. zgodnie z ustawą
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.2020.1333 j.t. ze zm.). W przypadku, gdy
wskazana osoba będzie posiadała uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów to winna wykazać, że posiada uprawnienia budowlane
w telekomunikacji przewodowej.
Dodatkowo osoba wskazana do pełnienia tej funkcji winna
posiadać min. 5-cio letnie doświadczenie w kierowaniu i/lub nadzorowaniu robotami
telekomunikacyjnymi. Zgodnie z
przedstawioną przez wykonawcę Sweco Polska decyzją
Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia 28 października 2002 r. nr DT-
WBT/02375/02/U Panu T. K.
zostały nadane uprawnienia budowlane w telekomunikacji do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z inf
rastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i
urządzeń liniowych.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych wydawane są na
podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Natomiast w latach 1995 - 2004
uprawnienia budowlane w zakresie telekomunikacji wydawane były na podstawie
ww.
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. Wydanie
uprawnień na podstawie ww. rozporządzenia stanowi zatem wydanie uprawnień „na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów” zgodnie z treścią ww. opisu warunku
udziału w postępowaniu. Z treści decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty
z dnia 28 października 2002 r. nr DT-WBT/02375/02/U wynika, że Panu T. K. uprawnienia
budowlane
zostały wydane na podstawie ww. rozporządzenia z dnia 1995 r., a zatem
zastosowanie w tym przypadku ma dodatkowa uwaga poczyniona przez zamawiającego w
opisie warunku o treści następującej: W przypadku, gdy wskazana osoba będzie posiadała
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów to winna wykazać,
że posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji przewodowej
. Z treści ww. decyzji z
dnia 28 października 2002 r. wynika, że Pan T. K. posiada uprawnienia budowlane w
telekomunikacji przewodowej
(„uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych
”) – wymóg postawiony przez zamawiającego w odniesieniu do osób posiadających
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów został zatem

spełniony. W konsekwencji należy uznać, że wykonawca Sweco Polska wykazał spełnianie
warunku udziału w zakresie

dysponowania inspektorem nad
zoru branży telekomunikacyjnej
(pkt 16.2) f) SIWZ).
Należy podkreślić, że sformułowane przez zamawiających opisy
warunków udziału w postępowaniu podlegają wykładni językowej. Niedopuszczalna jest
wykładnia rozszerzająca, prowadząca do uzupełnienia opisu warunku o treści, które nie
zostały w nim zawarte.

Jak wskazuje się w orzecznictwie „postanowienia dotyczące warunku
udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc wymagania,
które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ
(porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn.
akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o
literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja
opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach,
dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.

(tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1612/18). W
świetle powyższego argumentację przedstawioną przez odwołującego w ramach ww. zarzutu
należy uznać za nietrafioną, gdyż została ona oparta na rozszerzającej wykładni warunku
udziału w postępowaniu. W związku z tym przedstawione przez odwołującego dowody na
poparcie ww. zarzutu (pisma: Prezesa U
rzędu Komunikacji Elektronicznej z 23 września
2008 r., pismo P
olskiej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 14 kwietnia 2021 r. oraz wyciąg
z
publikacji autorstwa Zbigniewa Dzierżewicza i Joanny Smarż) Izba oceniła jako niemające
istotnego znaczenia dla sprawy. Za niezasadne Izba uznała powoływanie się przez
odwołującego oraz wykonawcę eR Grupa Spółka z o.o. na inne wyroki oraz uchwałę Izby,
w
ocenie tych podmiotów wydane w analogicznych sprawach (KIO 1430/21, KIO 92/15, KIO
620/21, KIO 627/21, KIO/KD 57/17)
. Jak wynika z lektury uzasadnień wyroków oraz uchwały
stany faktyczne tych sprawach w sposób istotny różniły się od obecnej, a różnica ta polega
na zawarciu w opisie warunku udziału w postępowaniu w niniejszej sprawie zastrzeżenia co
do możliwości wykazania posiadania uprawnień budowlanych w telekomunikacji
przewodowej w przypadku wydania uprawnień na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów. Zastrzeżenie o takiej treści w sposób istotny różni od najczęściej spotykanych
zastrzeżeń o konieczności wykazania, że uprawnienia budowlane wydane na podstawie
uprzednio obowiązujących przepisów prawa odpowiadają uprawnieniom wydawanym na
podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa.

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania wykonawcy Sweco Polska, pomimo że ten wykonawca przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Po pierwsze, odwołujący powołał się na podnoszoną uprzednio okoliczność nieposiadania
przez Pana T. K.
uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Po drugie, odwołujący
wskazał że wykonawca Sweco Polska w treści wykazu usług podał, że usługa wskazana pod
pozycją pierwszą została realizowana w okresie: 16.01.2015 r. - 26.10.2018 r. natomiast jak
wynika z
treści pisma PGE z dnia 15.03.2019 r. załączonego przez wykonawcę Sweco
Polska jest ona w trakcie realizacji
i ma być realizowana do zakończenia okresu gwarancji.
Ponadto odwołujący zarzucił, że zarówno ta usługa, jak i druga wskazana pod pozycją
d
rugą, nie obejmują budowy budynku o wartości, zgodnie z SIWZ, powyżej 160 mln PLN
brutto.
Na podstawie dokumentacji post
ępowania Izba ustaliła, że ustanowiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczył wykonania w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, usługi w zakresie: pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu przy
realizacji co najmniej jednego zadania, polegającego na budowie budynku kubaturowego
(min. 4 branż tj. branża sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, elektryczna, telekomunikacyjna)
o wartości inwestycji co najmniej 160.000.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełniania
ww.
warunku udziału w postępowaniu wykonawca Sweco Polska przedstawił wykaz usług,
w
treści którego wskazał Usługa doradztwa i nadzoru w zakresie pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu przy realizacji inwestycji pn.: „Budowa Instalacji Termicznego Przetwarzania
z
odzyskiem Energii (ITPOE)” (…) o wartości inwestycji powyżej 160 000 000,00 złotych
brutto,
terminy wykonania: 16.01.2015 - 26.10.2018.
Wraz z wykazem usług wykonawca
Sweco Polska złożył pismo PGE Energia Cieplna Spółka Akcyjna Odział Elektrociepłownia
w Rzeszowie z dnia 15 marca 2019 r. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia
28 kwietnia 2021 r. wykonawca Sweco
udzielił wyjaśnień co do zakończenia okresu
gwarancji dla ww. usługi oraz braku możliwości przedstawienia referencji, złożył
oświadczenie o należytym wykonaniu tej usługi i jednocześnie z ostrożności przedstawił inną
usługę, pn. Inżynier Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa Zakładu Termicznego
Unieszkodliwiania Odpadów (ZTUO) dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego”


(…)
o
wartości inwestycji powyżej 160 000 000,00 złotych brutto.

Ww. zarzuty Izba uznała za niezasadne.
W odniesieniu do zarzutu przedstawien
ia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego w związku z nieposiadaniem przez Pana T. K. uprawnień budowlanych w

specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń należy wskazać, że zgodnie ze
stanowiskiem Izby przedstawionym powyżej wykonawca Sweco Polska wykazał spełnianie
warunku udziału w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru branży telekomunikacyjnej
(pkt 16.2) f) SIWZ).
Nie mogło zatem dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu – o czym mowa w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, jak również wykluczone jest stwierdzenie
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – o czym z kolei stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie
podanych dat
wykonania usługi wskazanej w pierwszym wykazie usług, po pierwsze, należy
wskazać, że nie każdy przypadek niewykazania przez wykonawcę spełniania warunku
w
postępowaniu podlega kwalifikacji jako wprowadzenie w błąd zamawiającego na gruncie
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Należy dokonać analizy pod kątem
wystąpienia wszystkich przesłanek składających się na ww. podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Izba dokonała takiej analizy i stwierdziła, że nie zaistniała
żadna z podstaw wykluczenia wykonawcy w odniesieniu do podanych przez wykonawcę
Sweco Polska dat realizacji pierwszej usługi. Po pierwsze, istotne znaczenie ma ustalenie,
czy przyjęta przez wykonawcę wykładnia warunku znajduje oparcie w jego treści.
Wykonawca Sweco
Polska podnosił, że opis warunku referował wyłącznie do okresu
budowy. Jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2021 r. taka wykładnia była
przyjmowana również przez samego zamawiającego, skoro w piśmie tym stwierdził:
W
przypadku gdy okaże się że okres gwarancji na dzień składania dokumentów nadal się nie
zakończył i w dalszym ciągu wykonawca nie będzie w stanie uzyskać referencji to winien na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P
zp przesłać swoje oświadczenie zawierające informację, że
wykonywane usługi w ramach inwestycji „Budowa Instalacji Termicznego Przetwarzania
z
odzyskiem Energii (ITPOE)” zostały wykonane należycie i że w dalszym ciągu nie jest
możliwe uzyskanie od PGE Energia Cieplna S.A. Oddział Elektrociepłownia w Rzeszowie
referencji

. Po drugie, z dokumentacji postępowania nie wynika, aby mogło, choć
potencjalnie, dojść do wprowadzenia w błąd zamawiającego, skoro wykonawca Sweco
Polska
jednocześnie z wykazem usług złożył pismo PGE Energia Cieplna Spółka Akcyjna
Odzi
ał Elektrociepłownia w Rzeszowie z dnia 15 marca 2019 r., w treści którego podano
informacje odnośnie stanu zrealizowania umowy na usługę doradztwa i nadzoru w zakresie
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Instalacji
Termicznego Przetwarzania z odzyskiem Energii (ITPOE)”. Po trzecie, w piśmie z dnia
5
maja 2021 r. wykonawca Sweco oświadczył, że okres gwarancji dla usługi wskazanej
w
pierwszym wykazie zakończył się w dniu 30 października 2020 r. Taka data widnieje

również w treści protokołu odbioru końcowego złożonego przez przystępującego Sweco
Polska na rozprawie. Również na rozprawie wykonawca ten oświadczył, że na dzień
składania ofert okres rękojmi i gwarancji został zakończony. Natomiast odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów przeczących powyższemu twierdzeniu wykonawcy Sweco
Polska, a jedynie powołał się na treść pisma PGE Energia Cieplna Spółka Akcyjna Odział
Elektrociepłownia w Rzeszowie z dnia 15 marca 2019 r., w którym przedstawiono informacje
na dzień 14 lutego 2019 r. Brak możliwości przedstawienia referencji nie świadczy
o
wprowadzeniu w błąd zamawiającego przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe, Izba
stwierdziła, że w odniesieniu do podanych dat wykonania usługi wskazanej w pierwszym
wykazie usług nie zostały przez odwołującego wykazane przesłanki składające się na
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17
ustawy Pzp, dotyczące zawinienia wykonawcy jak i przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego
w
związku z brakiem spełnienia przez obydwie usługi, przedstawione przez wykonawcę
Sweco P
olska w ramach wykazu usług, wymogu co do wartości budynku powyżej 160 mln
PLN brutto
, należy odwołać się do wcześniej przedstawionego stanowiska Izby, zgodnie
z
którym sformułowane przez zamawiających opisy warunków udziału w postępowaniu
podlegają wykładni językowej. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca, prowadząca
do uzupełnienia opisu warunku o treści, które nie zostały w nim zawarte. W ramach opisu
warunku udziału w postępowaniu zamawiający wyraźnie wskazał, że wymóg wartości co
najmniej 160.000.000,00 zł brutto dotyczy inwestycji. Prezentowane przez odwołującego
stanowisko nie jest oparte na wykładni językowej postanowienia SIWZ, lecz na własnym
wyobrażeniu co do tego jak ten warunek powinien zostać sformułowany. Mając zatem na
uwadze że w treści opisu warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie postawił
wymogu
co do wartości budynku co najmniej 160.000.000,00 zł, analizowanie wartości
budynków w ramach inwestycji przedstawionych przez wykonawcę Sweco Polska należy
uznać za bezcelowe. W związku z powyższym złożone w tym zakresie przez odwołującego
dowody w postaci pism
Zakładu Unieszkodliwia Odpadów Sp. z o.o. wraz z zapytaniami nie
miały istotnego znaczenia dla sprawy. Z kolei zarzut braku spełnienia wymaganej wartości
inwestycji nie został przez odwołującego podniesiony i w związku z tym kwestia ta nie
stanowiła przedmiotu rozpoznania przez Izbę.

W związku ze stanowiskiem Izby przyjętym w odniesieniu do omówionych powyżej zarzutów
odwołania, także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz podniesiony z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert
z
naruszeniem przepisów ustawy i zaniechanie wezwania wykonawcy Sweco Polska do
uzupełnienia wykazu usług - inspektor branży telekomunikacyjnej, pomimo że ten
wykonawca nie złożył takiego dokumentu na wezwanie zamawiającego – zostały przez Izbę
uznane za niezasadne.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
przepisu art. 553 ustawy Pzp z 2019 r. oraz przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
z 2019 r. a contrario.

Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dotyczącego
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Sweco Polska z uwagi na
niewykazan
ie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 16.2) a) SIWZ
(pkt 41-
46 uzasadnienia odwołania) oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy z uwagi na
przeds
tawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie kryterium
oceny ofert określonego w pkt 40.2) SIWZ (pkt 55-61 uzasadnienia odwołania) -
postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy Pzp z 2019 r.
stosowanego odpowiednio w przypadku wycofania części zarzutów
odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: ….……………………………

……………………………….

……………………………….




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie