rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1727/21
KIO 1727/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VAS Energy Systems International
GmbH
z siedzibą w Wals-Siezenheim (Austria), ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie oraz ERBUD Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Energetyki
Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starachowicach
przy udziale wykonawcy
Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VAS Energy Systems International
GmbH
z siedzibą w Wals-Siezenheim (Austria), ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie oraz ERBUD Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Energetyki
Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starachowicach
przy udziale wykonawcy
Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1727/21
U z a s a d n i e n i e
Zak
ład Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Starachowicach
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Wykonanie inwestycji pn. Instalacja odzysku energii (IOE) w
Starachowicach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Og
łoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 grudnia 2020 r.
pod numerem 2020/S 243-602785.
W dniu 7 czerwca 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: VAS Energy Systems International GmbH z siedzibą w Wals-Siezenheim
(Austria), ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD Industry Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie,
mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, ponieważ w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie prze
dstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty CONTROL PROCESS S.A. z
siedzibą w Krakowie, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony,
ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. sprzeczne z prawem wezwani
e CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22 marca 2021 r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
do złożenia uzupełnionego (poprawionego) Załącznika Nr 4 - Wzoru wykazu
wykonanych robót budowlanych;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91
ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, mimo że
wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie opisanym w pkt 7.3.1 lit. b)
SIWZ, tj. pomimo wezwania z 22 marca 2021 r. wykonawca nie przedłożył
Zamawiającemu „dokumentów potwierdzających podstawę do dysponowania”
osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz
„dokumentów potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia
przedstawione w ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają
kwalifikac
je zawodowe, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenia niezbędne
do wykonania zamówienia publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ”,
twierdząc w piśmie z 2 kwietnia 2021 r., że żądanie Zamawiającego w tym zakresie
jest niezgodne z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez dokonanie wyboru jako
naj
korzystniejszej oferty CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, mimo że
wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
określonego w pkt 4.1 lit. a SIWZ, tj.
posiadania zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 20 000 000 PLN.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia w całości czynności Zamawiającego polegającej na ponownym uznaniu i
wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty nr 2 tj. oferty złożonej przez
CONTROL PRO
CESS S.A. z siedzibą w Krakowie, dokonania powtórnego badania i oceny
złożonych ofert, wykluczenia CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie i w
konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, dokonania wybo
ru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpił wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej
„Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W tym samym dniu pismo procesowe złożył
Przystępujący, również wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego,
wyjaśnień i uzupełnień składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez Przystępującego,
informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lipca 2021 r.
Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe Odwołującego jako nieprzydatne do
roz
strzygnięcia niniejszej sprawy oraz wykraczające poza zakres odwołania, o czym szerzej
w dalszej części uzasadnienia. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła także wnioskowanego
przez
Przystępującego dowodu z oświadczenia banku z 9 lipca 2021 r., bowiem
przedstawiony dokumen
t nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, wszelkie informacje przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu oceny
złożonej oferty.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Niniejsze p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. P
rzedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i realizacja w formule pod klucz, zadania inwestycyjne
go pn. „INSTALACJA
ODZYSKU ENERGII (IOE) W STARACHOWICACH”, zlokalizowanego na terenie istniejącej
kotłowni przy ul. Ostrowieckiej 3 w Starachowicach, na działce o numerze ewidencyjnym
769/2, obręb 07 Starachowice, powiat starachowicki, województwo świętokrzyskie, wraz z
zapewnieniem serwisu gwarancyjnego, wykazu oraz możliwości dostawy na podstawie
osobnej umowy części zamiennych i zapasowych oraz przeprowadzeniem szkoleń.
Inwestycja jest przeznaczona do termicznego przekształcania paliwa alternatywnego,
p
ochodzącego z odpadów innych niż niebezpieczne, pracująca w wysokosprawnej
kogeneracji o mocy wyjściowej brutto 1,86 MWe i 7,83 MWt i maksymalnej mocy w paliwie
12.9 MW.
Zgodnie z pkt 4.1 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, o
udzielen
ie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej, tj. posiadają zdolność
kredytową w wysokości co najmniej 20 000 000 PLN.
Zamawiający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej określił w pkt 4.2 SIWZ wskazując, że 4.2.1.Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca posiadał niezbędną wiedzę i doświadczenie tzn.: wykonał w okresie ostatnich 8
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie podobne do przedmiotu zamówienia. Za
zadanie podobne do przedmiotu zamówienia Zamawiający uzna zadanie polegające na
zaprojektowaniu, wybudowaniu i uruchomieniu in
stalacji do termicznego przekształcania
odpadów komunalnych lub wysegregowanej frakcji palnej z odpadów komunalnych tzw. RDF
lub pre-RDF lub mieszanego paliwa alternatywnego (odpady komunalne + odpady
przemysłowe + odpady medyczne) o wydajności nie mniejszej niż 20 000 Mg/rok. Wykazane
zadanie podobne musi obejmować swoim zakresem instalację składającą się z
następujących segmentów technologicznych:
a) segment 1 -
spalania z komorą spalania z ruchomym złożem lub komorą spalania
z ruchomym rusztem;
b) segment 2 -
oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej metody
oczyszczania spalin;
c) segment 3 -
odzysku ciepła w kotle z olejem termalnym;
d) segment 4 -
z zespołem turbogeneratora ORC wraz z wyprowadzeniem energii
elektrycznej i ciepła o mocy elektrycznej co najmniej 1,3 MWe.
4.2.2 Zamawiający uzna także, że warunek wykonania zadania podobnego będzie
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał instalację składającą się co najmniej z
segmentu nr 1 i 2 łącznie (w ramach tej samej inwestycji) oraz instalację spalającą inne
paliwo składającą się z segmentu 3 i 4 łącznie lub instalacje spalające inne paliwa
składające się z segmentów 3 i 4 rozłącznie.
Zamawiający wymagał również, aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia, szczegółowo wymienionymi w pkt 4.2.3 SIWZ.
Stosownie do pkt 7.3 SIWZ
Wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień
złożenia oferty następujące oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w postępowaniu w zakresie:
7.3.1 zdolności technicznej lub zawodowej:
a) zestawienie robót budowlanych oraz dowody potwierdzające, że roboty budowlane
przedstawione w załączniku nr 4 do SIWZ zostały wykonane należycie, w szczególności
informa
cji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty;
b) wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz zestawienie dokumentów
potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia przedstawione w ofercie
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają kwalifikacje zawodowe,
wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia
publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ, oraz dokumentów
potwierdzających podstawę do dysponowania tymi osobami,
7.3.2 Sytuacji finansowej i ekonomicznej:
a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
po
twierdzającej zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości 20 000 000 PLN, wydanej w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert; (…).
Z
ałącznik nr 4 do SIWZ- Wzór wykazu wykonanych robót budowlanych zawierał
tabelę składającą się z 7 kolumn, które należało wypełnić, tj.: lp., zakres zamówienia (rodzaj
robót), moc komory spalania w paliwie (MW) i rodzaj paliwa, wydajność Mg/h, moc
turbogeneratora ORC, termin i miejsce realizacji, zamawiający. Pod tabelą znajdowało się
zdanie Wy
konawca przedstawia dowody określające, że wskazane roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami tymi są następujące
referencje /
bądź inne dokumenty* załączone do oferty: 1) ……………. 2) ……….. 3)
…………
Załącznik nr 5 do SIWZ – Wzór wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia
zawierał tabelę składającą z 5 kolumn, które należało wypełnić, tj.: imię i nazwisko, funkcja,
uprawnienia (w
ykonawca zobowiązany był wskazać numery i daty uzyskania uprawnień
budowlanych
), doświadczenie, podstawa dysponowania. Pod tabelą znajdowało się
stwierdzenie Zgodnie z pkt 7.3.1 lit. b) SIWZ na potwierdze
nie spełnienia wymaganych w pkt
4.2 ppkt
3) SIWZ warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia załączam do oferty
następujące dokumenty:, a następnie tabela, gdzie należało wpisać w odniesieniu do każdej
osoby następujące dane: imię i nazwisko, dokument potwierdzający nadanie uprawnień,
dokumenty
potwierdzające
doświadczenie,
dokument
potwierdzający
podstawę
dysponowania.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 8 marca 2021 r.
wpłynęły oferty od następujących wykonawców: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: VAS Energy Systems International GmbH z siedzibą w Wals-
Siezenheim (Austria), ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD Industry
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy Control
Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w załączniku Nr 4 - Wzór wykazu
wykonanych robót budowlanych trzy roboty, podając następujące dane:
1)
Zaprojektowanie i wybudowanie komory spalania z rusztem oraz oczyszczania
spalin metodą półsuchą, 45 MWt, RDF, 7,9 Mg/h (70 000 Mg/rok), -/- (w odniesieniu do mocy
turbogeneratora ORC), Lipiec 2017, Sarburi, Thailand, Beter World Green Public Co., Ltd.;
2)
Zaprojekt
owanie i wybudowanie kotła termalnego z olejem termalnym, 8 MWt,
biomasa, 57 000 Mg/rok, -/- (w odniesieniu do mocy turbogeneratora ORC)
, Wrzesień 2017,
Francja, Garnica, Grupo Garnica Plywood, S.A.;
3)
Zaprojektowanie
i wybudowanie turbozespołu ORC, -/- (w zakresie mocy
komory spalania w paliwie (MW) i rodzaju paliwa
), Dzierżoniów, Polska, ZEC Zakład
Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; kolumna wydajność Mg/h
oraz moc turbogeneratora ORC
pozostały puste.
Pod wykazem wskazano: Wykona
wca przedstawia dowody określające, że wskazane
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności, że roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami
tymi są następujące referencje / bądź inne dokumenty* załączone do oferty: 1) List
referencyjny
– segment 1, 2; 2) List referencyjny – segment 3.
Do wykazu załączono list z 6 lutego 2017 r. wystawiony przez LAWI ENGINEERING
GmbH
o następującej treści: Celem niniejszego pisma jest poinformowanie o tym, że LAWI
ENGINEERING GmbH, Niemcy potwierdzają, że system oczyszczania gazów spalinowych w
przypadku zakładu przetwarzania odpadów na energię w Plant at Keangkoi Industrial Estate,
które należą do Earth Tech Environmental Company Limited, ma możliwość ograniczenia
wszystkich zanieczyszczeń na wylocie z komina w stopniu mniejszym niż pozwalają na to
tajlandzkie przepisy.
LAWI EtaComb® tachnologia spalania w komorze dopalania połączona z kotłem na
ciepło odpadowe jest w stanie niezawodnie kontrolować wydajność niszczenia i usuwania
związków ogranicznych (DRE) zgodnie z dyrektywą Unii Europejskiej (UE) w sprawie
spalania emisji przemysłowych (2010) oraz niemiecką dyrektywą dotyczącą odpadów -
Roz
porządzenie w sprawie spalania i współspalania – 17th BlmSchV (XVII Rozporządzenie
w sprawie wykonania federalnej ustawy o kontroli emisji w sprawie spalania i współspalania
odpadów - 17. BImSchV) (2013).
LAWI ENGINEERING GmbH może niniejszym zaświadczyć, że powyższy system jest
tak zaprojektowany, aby można go niezawodnie i bezpiecznie obsługiwać w cieżkich i w
długotrwałych warunkach oraz działać zgodnie z danymi projektowymi.
Właściwa obsługa obejmuje między innymi charakterystykę paliwa zgodnie z
rysunkami projektowymi, ścisłe przestrzeganie wszystkich okresów obsługi i instrukcji
obsługi. Należy zagwarantować odpowiednie działanie, aby zapewnić działanie zgodne z
danymi projektowymi.
Drugim dokumentem załączonym do wykazu były referencje wystawione przez
Garnica Plywood France.
Następnie, Izba ustaliła, że Przystępujący przedłożył również wykaz osób, a na
potwierdze
nie spełnienia wymaganych w pkt 4.2.3 SIWZ warunków ubiegania się o
udzielenie z
amówienia załączył oświadczenia własne poszczególnych ekspertów o
posiadaniu przez nich odpowiednich uprawnień budowlanych, wykształcenia oraz
doświadczenia.
Przystępujący przedłożył również dwie opinie bankowe wystawione przez banki: Bank
Millenium S.A. oraz Bank PEKAO S.A., obie datowane na 19 stycznia 2021 r.
Zamawiający pismem z dnia 22 marca 2021 r. wezwał Przystępującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do udzielenia wyjaśnień oraz uzupełnienia (poprawienia) dokumentów
złożonych wraz z ofertą zgodnie z niżej wskazanym zakresem.
Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że wykonawca przedłożył dokumenty
wystawione przez banki w dniu 19 stycznia 2021 r.
, podczas gdy termin składania ofert w
postępowaniu upływał 8 marca 2021 r., a zgodnie z pkt 7.3.2. SIWZ, przedłożyć należało
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
zdolność kredytową wykonawcy w wysokości 20 000 000 PLN, wydaną w okresie nie
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego
Zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentu odpowiadającego wymogom SIWZ.
Po drugie, Zamawiający wskazał, że wykonawca przedłożył wykaz robót, składający
się z 3 pozycji, gdzie pierwsza nie wskazuje, czy komora spalania została wyposażona w
ruchomy ruszt. W zakresie drugiej wykonawca nie wskazał, czy zamówienie składało się z
całego wymaganego segmentu trzeciego, czyli odzysku ciepła w kotle z olejem termalnym
(pominięto kwestię odzysku ciepła). Co do trzeciej, Wykonawca nie wskazał na
wyprowadzaną moc elektryczną wymaganą w segmencie czwartym, ograniczając się jedynie
do stwierdzenia, że zaprojektował i wybudował turbozespół ORC. Zamawiający podnosił
także, że wykonawca dołączył do wykazu referencje, jednak nie zostały załączone żadne
referencje dotyczące trzeciej roboty, co powoduje niespełnianie przez wykonawcę warunku
przedłożenia dowodów potwierdzających, że roboty przedstawione w wykazie zostały
wykonane należycie (pkt 7.3.1. lit. a SIWZ), gdyż z powodu braku tych dokumentów
wykonawca nie wykazał wykonania instalacji składającej się z segmentu 4.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający stwierdził, że również załączone referencje
nasunęły pewne wątpliwości. Pierwszy list referencyjny został wystawiony przez LAWI
Engineering, czyli samego wykonawcę instalacji. Odbiorca, Earth Tech Environment
Company Limited nie dość, że nie został wskazany jako zamawiający w dostawie pierwszej
(wykaz dostaw stwierdza, że zamawiającym był Better World Green Public Co., Ltd, podczas
gdy z referencji wynika, że właścicielem elektrowni, w której wykonano instalację, jest
rzeczone Earth Tech Enivronment Company Limited), to na dokumencie w oryginale znajduje
się jedynie pieczęć tej spółki wraz z podpisami oraz pieczęciami osób, jak się wydaje,
składającymi podpisy. Nie zostały one jednak przetłumaczone na język polski. Nie sposób
wywnioskować z tego dokumentu, że zamawiający zaświadcza o należytym wykonaniu
dostawy wskazanej w wykazie dostaw pod numerem 1. Wręcz przeciwnie, jego treść
sugeruje jedynie zaświadczenie przez LAWI Enigneering GmbH (wykonawcę instalacji) o
spełnianiu przez nią wymogów – jest to jednak referencja wystawiona „samemu sobie”.
Wobec
powyższego, Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści wykazu
dostaw w ww. zakresie, w szczególności w zakresie obiektu ZEC Dzierżoniów, wobec
którego Zamawiający wnosił o wskazanie zakresu wykonanych prac dotyczących tego
obi
ektu oraz wskazanie wyprowadzanej mocy elektrycznej objętej zakresem wykonanego
zadania; a także wezwał do złożenia właściwych referencji w ww. zakresie.
Po trzecie, Zamawiający podnosił, że wykonawca przedłożył wykaz osób, w którym
nie przedstawił, do czego obligował go pkt 7.3.1. lit. b SIWZ, dokumentów potwierdzających,
jak stanowi SIWZ: „[…] że osoby przewidziane do realizacji zamówienia przedstawione w
ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają kwalifikacje zawodowe,
wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia
publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ, oraz dokumentów
potwierdzających podstawę do dysponowania tymi osobami, […]”. Jedynym dokumentem,
który w przypadku każdej wymienionej osoby Wykonawca wskazał, jest „oświadczenie
eksperta”, które każdorazowo ogranicza się do złożenia przez zainteresowaną osobę
oświadczenia o spełnianiu wymogów wskazanych w SIWZ. Taki dokument nie może zostać
uznany za spełniający wymagania – oczywistym jest, że nie potwierdza on spełniania przez
daną osobę wymogów wskazanych w SIWZ, gdyż nie przedstawia żadnych dowodów tych
okoliczności, lecz ogranicza się do oświadczenia wiedzy danej osoby. Podobnie Wykonawca
nie przedłożył, do czego obligował go SIWZ, dokumentu potwierdzającego podstawę do
dysponowania tymi osobami.
„Dysponowanie bezpośrednie”, które wskazał Wykonawca, nie
stanowi wystarczającego potwierdzenia. (…) Wobec powyższego Zamawiający wezwał
wykonawcę do: uzupełnienia wymaganej dokumentacji w ww. wskazanym zakresie,
wyjaśnienia rozbieżności wynikających ze wskazania ww. ekspertów jako dysponowanych
bezpośrednio przez Wykonawcę, podczas gdy podmiot trzeci zobowiązał się udzielić takich
ekspertów Wykonawcy.
Przystępujący udzielił odpowiedzi w wyznaczonym terminie. W zakresie wezwania do
przedłożenia dokumentu odpowiadającego wymogom pkt 4.1.1 SIWZ, wykonawca przedłożył
dwie opinie bankowe, tj. opinię banku Millenium z dnia 2 marca 2021 r. oraz opinię banku
Millenium z dnia 30 marca 2021 r.
Bank w
opinii z 2 marca 2021 r. wskazał, że stan dostępnych środków na rachunku
na dzień 01-03-2021 r. wynosi: 621.239,25 waluta: PLN (słownie złotych: sześćset
dwadzieścia jeden tysięcy dwieście trzydzieści dziewięć 25/100).
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie korzysta z udzielonych przez Bank
produktów kredytowych:
• 1 linii wieloproduktowej przyznanej na podstawie umowy o linię wieloproduktową Nr
6302/13/400/04 z dnia 22-10-
2013 r. wraz z późniejszymi jej zmianami w aktualnej
wysokości 25.000.000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia pięć milionów 00/100) z
terminem wymagalności w dniu 28-07-2022 r. Kwota zadłużenia z tytułu kredytu na
dzień 01-03-2021 r. wynosi: 21.151.922,91 PLN (słownie złotych: dwadzieścia jeden
milionów sto pięćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset dwadzieścia dwa 91/100),
• 1 kredytu inwestycyjnego przyznanego na podstawie umowy o kredyt inwestycyjny Nr
9851/16/406/04 z dnia 28-09-
2016 r. wraz z późniejszymi jej zmianami w wysokości
11.000.000,00 PLN (słownie złotych: jedenaście milionów 00/100) z terminem
wymagalności w dniu 27-09-2024 r. Kwota zadłużenia z tytułu kredytu na dzień 01 -
03-
2021 r. wynosi: 6.065.000,00 PLN (słownie złotych: sześć milionów sześćdziesiąt
pięć tysięcy 00/100),
• 1 kredytu rewolwingowego przyznanego na podstawie umowy o kredyt rewolwingowy
Nr 13829/20/475/04 z dnia 26-05-
2020 r. w wysokości 30.000.000,00 PLN (słownie
złotych: trzydzieści milionów 00/100) z terminem wymagalności w dniu 24-05-2022 r.
Kwota zadłużenia z tytułu kredytu na dzień 01-03-2021 r. wynosi 28.847.044,63 PLN
(słownie złotych: dwadzieścia osiem milionów osiemset czterdzieści siedem tysięcy
czterdzieści cztery 63/100).
Bank dokonał analizy w oparciu o wyniki finansowe Posiadacza rachunku
sporządzone wg stanu na dzień 31-03-2020 r. i na tej podstawie stwierdza, że na dzień
wystawienia opinii Posiadacz rachunku
— Firma: CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w
Krakowie posiada zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 Ustawy prawo Bankowe, do
kwoty 52.000.000,00 PLN (słownie złotych: pięćdziesiąt dwa miliony 00/100).
Dotychczasowa współpraca Banku z Posiadaczem rachunku przebiegała bez
zastrzeżeń.
Dodatkowe adnotacje Banku: ----
W opinii banku z dnia 30 marca wskazano, że stan dostępnych środków na rachunku
na dzień 29-03-2021 r. wynosi: 65.402,54 waluta: PLN (słownie złotych: sześćdziesiąt pięć
tysięcy czterysta dwa 54/100).
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie korzysta z udzielonych przez Bank
produktów kredytowych, tj.: linii wieloproduktowej, kredytu inwestycyjnego, kredytu
rewolwingowego, gwarancji bankowych.
Bank dokonał analizy w oparciu o wyniki finansowe Posiadacza rachunku
sporządzone wg stanu na dzień 31-03-2020 r. i na tej podstawie stwierdza, że na dzień
wystawienia opinii Posiadacz rachunku
— Firma: CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w
Krakow
ie posiada zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 Ustawy prawo Bankowe, do
kwoty 52.000.000,00 PLN (słownie złotych: pięćdziesiąt dwa miliony 00/100).
Dotychczasowa współpraca Banku z Posiadaczem rachunku przebiegała bez
zastrzeżeń.
Dodatkowe adnotacje Banku: ---
W zakresie wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót w szczególności w zakresie
obiektu ZEC Dzierżoniów, wobec którego Zamawiający wnosi o wskazanie zakresu
wykonanych prac dotyczących tego obiektu oraz wskazanie wyprowadzanej mocy
elektryczne
j objętej zakresem wykonanego zadania oraz do złożenia właściwych referencji w
ww. zakresie Przystępujący przedłożył: poprawiony wykaz wykonanych robót budowlanych
wg załącznika nr 4 do SIWZ uwzględniający:
1. informacje o
wyposażeniu komory spalania w ruszt ruchomy (dla referencji nr 1),
2.
informację o tym, że zamówienie składało się z całego wymaganego segmentu
trzeciego, czyli odzysku ciepła w kotle z olejem termalnym (dla referencji nr 2),
3.
informację o wyprowadzonej mocy elektrycznej wymaganej w segmencie czwartym
dla zaprojektowania i wybudowania turbozespołu ORC (dla referencji nr 3).
Dodatkowo,
Przystępujący poinformował, że w wykazie wykonanych robót
budowlanych, wg
załącznika nr 4 do SIWZ:
1. dla r
oboty nr 1 skorygował informację o „Zamawiającym”, gdyż omyłkowo wskazał
„Beter World Green Public Co., Ltd”. W rzeczywistości Instytucją Zamawiającą dla
wskazanego zamówienia była firma Earth Tech Environment Company Limited;
2. dla r
oboty nr 3 skorygował informację o „Zamawiającym”, gdyż omyłkowo wskazał
ZEC Za
kład Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Dzierżoniowie. W rzeczywistości
zamawiającym dla wykazanego zamówienia w odniesieniu do podwykonawcy
TURBODEN S.P.A. był generalny wykonawca firma VAS Energy Systems Gmbh.
Ponadto, Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający przyjął, że wykonawca wykazał
inwestycję realizowaną dla Zakładu Energetyki Cieplnej w Dzierżoniowie na potrzebę
spełnienia warunku określonego w pkt 4.2.1 lit. d) SIWZ, a zamiarem wykonawcy było
wyłącznie wykazanie Zamawiającemu, że dostawca TURBODEN S.P.A. posiada
doświadczenie w realizacji projektów w Polsce, co dodatkowo argumentuje wybór
wykonawcy w zakresie dostawcy turbogeneratora ORC.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
4.2.1 lit. d) SIWZ,
Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz robót wraz z dokumentami
potwierdzaj
ącymi należyte wykonanie robót. Jednocześnie poinformował, że zakres
wykonywanych prac przez TURBODEN S.P.A. dotyczył zaprojektowania i wybudowania
zespołu turbogeneratora ORC o mocy elektrycznej wynoszącej 1 MWe.
Przystępujący załączył także:
1. dla roboty nr 1
– list referencyjny wystawiony przez firmę Earth Tech Environment
Company Limited na potwierdzenie
spełnienie warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 4.2.1 lit. a) i b) SIWZ (segment 1 i segment 2) wraz z
tłumaczeniem;
2. dla roboty nr 2
– list referencyjny wystawiony przez firmę GARNICA PLYWOOD
FRANCE na potwierdzenie
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 4.2.1 lit. c) SIWZ
(segment 3) wraz z tłumaczeniem,
3. dla roboty nr 3
– oświadczenie własne firmy TURBODEN S.P.A., składane w związku
z niemożliwością pozyskania referencji wobec tego, że klientem była firma VAS
Energy Systems Gmbh, będąca jednocześnie podmiotem konkurencyjnym w
niniejszym pos
tępowaniu, wraz z tłumaczeniem.
Dodatkowo,
Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz wykonanych robót
budowl
anych wg załącznika nr 4 do SIWZ o:
1. dla segmentu nr 1 i 2
– Inwestycję wykonaną dla Recovery House Co, Ltd.,
2. dla segmentu nr 4
– Inwestycje wykonane na rzecz O.R.I MARTIN ACCIAIERIA E
FERRIERA DI BRESCIA S.P.A., Mendez Enerji Uretim ve Tic. A.S., Schwaiger
Holzindustrie Gmbh & Co. KG,
3. r
eferencje potwierdzające należyte wykonanie robót wystawione przez: dla segmentu
nr 1 i 2
– firmę Recovery House Co, Ltd., wraz z tłumaczeniem, dla segmentu nr 4 –
firmy O.R.I MARTIN ACCIAIERIA E FERRIERA DI BRESCIA S.P.A., Mendez Enerji
Uretim ve Tic. A.S., Schwaiger Holzindustrie Gmbh & Co. KG. wraz z tłumaczeniami.
W zakresie wezwania
dot. pkt 4.3.2. SIWZ do uzupełnienia wymaganej dokumentacji
oraz wyjaśnienia rozbieżności wynikających ze wskazania ww. ekspertów jako
dy
sponowanych bezpośrednio przez wykonawcę, podczas gdy podmiot trzeci zobowiązał się
udzielić takich ekspertów wykonawcy, Przystępujący wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia –
w zakresie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, Zamawiający jest uprawniony do żądania wyłącznie informacji na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia – informacje te
zostały zawarte w wykazie. Wykonawca wskazuje na różnicę w brzmieniu § 2 ust. 4 pkt 1 i 2
ww. rozporządzenia – w którym przewidziano żądanie wykazu „z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane (dostawy lub usługi) zostały wykonane należycie” – a
§ 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia, które takiego zapisu nie zawiera. Tym samym żądanie
przedstawienia innych niż wykaz dowodów doświadczenia osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego jest żądaniem przekraczającym ramy
określone w rozporządzeniu, a tym samym pozbawione podstaw prawnych.
Dalej, Izba ustaliła, że w dniu 17 marca 2021 r. Zamawiający dokonał pierwszego
wyboru oferty
najkorzystniejszej, po czym czynność tę unieważnił i dokonał w dniu 28 maja
202
1 r. drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownie uznając ofertę wykonawcy
Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie za najkorzystniejszą.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129). Z uwagi na powyższe,
Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania
wniesionego w dniu 7 czerwca
2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym,
na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zam
ówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie pr
zedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16), wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(pkt 17).
Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, wszystkie przesłanki
zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając
wykonawcy z postępowania nie naruszył cytowanych przepisów. Zatem, dla zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące
przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że
wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu; przedstawienie informacji jest
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek: przedstawienia przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd;
przedstawienie informacji jest wynikiem lekk
omyślności lub niedbalstwa; informacja ma lub
może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega
na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na
skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera
mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem
jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją, w której Zamawiający został wprowadzony w błąd lub przekazano mu
nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
segmentu technologicznego 4 (Przystępujący nie spełnia wymogu polegającego na
wykonaniu zadania z zespołem turbogeneratora ORC wraz z wyprowadzeniem energii
elektrycznej i ciepła o mocy elektrycznej co najmniej 1,3 MWe) oraz w zakresie segmentu
technologicznego 1 i 2
(wskazane przez Przystępującego projekty nie dowodzą
jednoznacznie czy oczyszczanie spalin w ramach realizacji odbywa się na sucho, czy też
półsucho).
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Odnosząc się do spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie segmentu technologicznego 4
, należy wskazać, że w przedłożonym przez
wykonawcę załączniku nr 4 – wykaz wykonanych robót budowlanych, kolumna pn. „Moc
turbogeneratora ORC” pozostała niewypełniona, uniemożliwiając Zamawiającemu ocenę,
czy warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione, a Przystępujący nie załączył
żadnego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót w zakresie segmentu nr 4.
Ponadto, sam Zamawiający był świadomy braku w wykazie wykonanych robót budowlanych
informacji na temat mocy elektrycznej, skoro zgodnie z wezwaniem z dnia 22 marca 2021 r.,
stwierdził, że wykonawca nie wskazał na wprowadzoną moc elektryczną wymaganą w
segmencie 4
, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że zaprojektował i wybudował
turbozespół ORC. Reasumując, Przystępujący nigdzie nie podał, iż zadanie wykonane na
rzecz ZEC Zakład Energetyki Cieplnej sp. z o.o. obejmowało zespół turbogeneratora ORC
wraz z wyprowadzeniem energii elektrycznej i ciepła o mocy elektrycznej co najmniej 1,3
MWe
, tym samym nie mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego.
W konsekwencji niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(
zdaniem Odwołującego sprzeczne z prawem wezwanie Przystępującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy P
zp do złożenia uzupełnionego (poprawionego) Załącznika nr 4 - Wzoru
wykazu wykonanych robót budowlanych), bowiem skoro art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp
nie mają zastosowania w niniejszym stanie faktycznym, to wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp jest nie tylko prawem
, ale i obowiązkiem zamawiającego, w przypadku
stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie zrealizował w
ramach wykazanych do spełnienia warunków z segmentów nr 1 i 2 robót instalacji z
segmentu nr 2, tj. instalacji oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej
metody oczyszczania spalin i w powyższym zakresie wprowadził w błąd Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, że realizacja polegająca na zaprojektowaniu i wybudowaniu
komory spalania z rusztem oraz oczyszczania spalin metodą półsuchą - Lipiec 2017, Sarburi,
Thailand nie zawiera systemu oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej
metody oczyszczania spalin (segment 2). Ponadto, podnosi
ł, że referencje wystawione przez
Earth Tech Environment Public Company Limited budzą szereg wątpliwości i nie
potwierdzają jednoznacznie, że ww. realizacja spełnia warunek uczestnictwa wskazany w
segmencie technologicznym nr 2, bowi
em wynika z niej, że ww. realizacja obejmowała
„segment 2 – oczyszczanie spalin metodą czyszczenia na sucho lub półsuche”, co oznaczać
ma, że nie dowodzą w sposób jednoznaczny, czy oczyszczanie spalin w ramach tej realizacji
odbywa się na sucho, czy też półsucho. W kontekście wspomnianego listu referencyjnego
Odwołujący wskazywał na jego sprzeczności z informacjami podanymi przez LAWI
Engineering GmbH na stronie internetowej.
Podobne wywody kierował do drugiej inwestycji, uzupełnionej w wykazie robót
budowlanych,
złożonym przez Przystępującego wraz z pismem z 2 kwietnia 2021 r.,
obejmującej zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie instalacji składającej się z
komory spalania z ruchomym rusztem oraz oczyszczania spalin z zastosowaniem półsuchej
metody oczyszczania spalin Lipiec 2019, Ayutthaya, Thailand. Zdaniem
Odwołującego
również ta realizacja nie obejmowała wykonania przez LAWI Engineering GmbH prac
składających się na segment 2 – oczyszczanie spalin metodą czyszczenia na sucho lub
półsucho.
Izba us
taliła, że wykaz robót złożony przez Przystępującego w pozycji 1 wskazywał,
że zakresem zamówienia było Zaprojektowanie i wybudowanie komory spalania z rusztem
oraz oczyszczania spalin metodą półsuchą. Zgodnie z powyższą informacją na zakres robót
składało się: zaprojektowanie i wybudowanie komory spalania z rusztem oraz oczyszczania
spalin metodą półsuchą. Przystępujący wskazał więc na zrealizowanie w ramach tej
inwestycji segmentu 2 (zgodnie z pkt 4.2.1 lit. b) SIWZ segment 2
– oczyszczanie spalin z
zas
tosowaniem suchej lub półsuchej metody oczyszczania spalin). Zamawiający nabrał
natomiast wątpliwości w zakresie realizacji segmentu 1, co znalazło wyraz w wezwaniu do
wyj
aśnień z dnia 22 marca 2021 r. Wątpliwości dotyczyły zrealizowania ruchomego rusztu w
ramach robót z pozycji nr 1 wykazu robót.
W wyniku wezwania przedłożony został uzupełniony wykaz robót wraz z referencjami,
w tym referencjami w zakresie roboty z pozycji nr 1 wykazu
, do których również, z uwagi na
ich niejasność, miał wątpliwości Zamawiający.
Zgodnie z ich treścią w pozycji nr 1 wskazano zamówienie na Zaprojektowanie,
wybudowanie i uruchomienie instalacji składającej się z komory spalania z ruchomym
rusztem oraz oczyszczania spalin z zastosowaniem półsuchej metody oczyszczania
spalin,10 MW RDF/ pre-RDF, 78 000 Mg/rok, [10 Mg/h], -/-, Czerwiec 2017, Sarburi province,
Thailand, Earth Tech Environmental Public Company Limited, a w pozycji nr 4 wskazano
zamówienia na Zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie instalacji składającej się z
ko
mory spalania z ruchomym rusztem oraz oczyszczania spalin z zastosowaniem półsuchej
metody oczyszczania spalin, 7 MW RDF/pre-RDF, 66 000 Mg/rok [8,5 t/h], -/-, Lipiec 2019,
Ayutthaya, Thailand, Recovery House Co, Ltd.
Ponadto, zgodnie z
załączonymi referencjami w zakresie pozycji nr 1 wskazano Earth
Tech Environment Spółka Akcyjna z siedzibą pod adresem 2680, 2682 Soi Ladprao 128/3
Ladprao Rd., Kiongchan, Bangkapi, Bangkok 10240, Tajlandia, oświadcza, że LAWI
Engineering GmbH, Siemensstraße, 24118 Kiel, Niemcy, zaprojektowało, zbudowało i
uruchomiło naszą elektrownię o mocy 10 MW w prowincji Saraburi w Tajlandii do termicznej
konwersji RDF/przed-
RDF o projektowej wydajności 78.000 t/rok. Określony projekt
obejmował instalację składającą się z następujących segmentów technologicznych: a)
segment 1
– spalanie w komorze spalania z ruchomym rusztem b) segment 2 –
oczyszczanie spalin metodą czyszczenia na sucho lub półsuche. Prace, które zostały
zakreślone w umowie, zostały wykonane z należytą starannością i zgodnie z zadanymi
parametrami oraz w zadanym czasie.
Prace zostały zakończone w czerwcu 2017 roku. Z
pełnym przekonaniem mogę polecić firmę LAWI Engineering GmbH jako partnera do
współpracy.
Zgodnie z referencjami w zakresie pozycji nr 4 wskazano The Recovery House Co,
Ltd., z siedzibą pod adresem 8/888, Bang Phra Khru, Nakhon Luang, Phra Nakhon Si
Ayutthaya 13260 Tajlandia, oświadcza, że LAWI Engineering GmbH, Siemensstraße, 24118
Kiel, Niemcy, zaprojektowało, zbudowało i uruchomiło naszą elektrownię o mocy 7 MW w
prowincji Ayutthaya w Tajlandii do termicznej konwersji RDF/przed-RDF o projektowej
wydajności 66 000 t/rok. Określony projekt obejmował instalację składającą się z
następujących segmentów technologicznych: a) segment 1 - spalanie w komorze spalania z
ruchomym rusztem b) segment 2 -
oczyszczanie spalin metodą czyszczenia na sucho lub
półsuche. Prace, które zostały zakreślone w umowie, zostały wykonane z należytą
starannością i zgodnie z zadanymi parametrami oraz w zadanym czasie. Prace zostały
zakończone w lipcu 2019 roku. Z pełnym przekonaniem mogę polecić firmę LAWI
Engineering GmbH jako partnera do współpracy.
Izba podziela
ugruntowane stanowisko, że to nie referencje, których rolą jest
poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót
budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez
wykonawcę doświadczenia. Nie ma więc obowiązku wskazywania w treści referencji
zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje te winny wynikać z samego
oświadczenia wykonawcy złożonego w treści wykazu będącego dokumentem, za pomocą
którego, następuje wykazanie spełniania warunku. Dlatego też zarzut zaniechania wykazania
zrealizowania instalacji z segmentu nr 2,
ze względu na okoliczność, że z treści
przedłożonych referencji nie wynika, czy wykonano instalację metodą na sucho czy
półsucho, jest sprzeczny z istotą referencji, które nie muszą stanowić odzwierciedlenia treści
podanej w wykazie
robót, ani tym bardziej nie muszą w pełni odzwierciedlać wszystkich
informacji wprowadzonych do wykazu.
Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, skoro oczekuje zrealizowania w
ramach segmentu nr 2 instalacji oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej
metody oczyszczania spalin, to brak prze
słanek, aby zarzucać niewskazanie w referencjach,
czy metodą zastosowaną była sucha czy półsucha. Zamawiający bez różnicy traktuje użycie
którejkolwiek z metod (co potwierdza spójnik „lub”). Zatem jeżeli wskazano, że wykonana
została instalacja oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej metody
oczyszczania spalin, to
wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Warto również nadmienić, że Odwołujący, prowadzi jedynie przypuszczenia oparte na
treści odnalezionych w sieci Internet materiałów, które mają charakter reklamowy i ogólny, a
zatem mogą nie zawierać wszystkich relewantnych informacji, które są przedstawiane w
wykazie robót, wymaganym na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zgormadzon
y materiał dowodowy nie potwierdza jakoby przedsięwzięcia
zrealizowane w Tajlandii nie obejmowały systemów z zastosowaniem półsuchej metody
oczyszczania spalin. O
koliczność, że strona internetowa nie zawiera informacji o wdrożonej
metodzie oczyszczania spalin nie powoduje automatycznie
, że nie została ona wykonana.
W ocenie Izby procedura wykazania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp
powinna być przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a
zamawiającym. W przypadku gdy zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do
wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,
obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na
stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,
zgodnie z zasadą z art. 534 ust. 1 nPzp, a także z art. 6 Kodeksu cywilnego. Odwołujący
winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja
Zamawiającego, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy jest nieprawidłowa. Ze swojej
strony zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona. Tymczasem Odwołujący
całą swoją argumentację w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oparł o
informacje wynikające z wydruków ze stron internetowych. Na podstawie ww. twierdzeń
Odwołującego nie można uznać, że mamy do czynienia z informacjami wprowadzającymi w
błąd. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, nie uprawdopodobnił, że doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
W odniesieniu do
innych rozbieżności, jak to nazwał Odwołujący, między listem
referencyjnym, a stronami internetowymi (wydajność, podmiot na rzecz którego wykonano
zamówienie), Izba wskazuje, że w odwołaniu nie ma zarzutu zaniechania złożenia dowodów
potwierdzających należyte wykonanie robót. Odwołujący nie podniósł, że referencje zostały
wystawione przez podmiot nieuprawniony, ani że wskazane inwestycje nie spełniają
wymaganej wydajności nie mniejszej niż 20 000 Mg/rok. Zarazem swoje wątpliwości
adresuje wyłącznie do listu referencyjnego dotyczącego poz. 1 wykazu, nie mając żadnych
zastrzeżeń do referencji wystawionej w związku z realizacją wymienioną w poz. 4. Mając na
uwadze powyższe wątpliwości Odwołującego wykraczają poza granice odwołania i nie
podlegają ocenie. Podobnie jak dowody, przedłożone przez Odwołującego na rozprawie, w
zakresie podmiotu, na rzecz którego zrealizowano inwestycję.
Sam fakt, że Odwołujący w treści odwołania wskazuje na pewne wątpliwości, nie
oznacza, że formułuje w tym zakresie zarzut odwołania. Uszło bowiem uwadze
Odwołującego, że zarzut winien zawierać okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przez zamawiającego określonych przepisów ustawy Pzp. O ile wskazanie
zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle dla skuteczności zarzutu kluczowe
znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich naruszenie w konkretnym przypadku, co
wymaga dostatecznie szczegółowego opisania działania lub zaniechania zamawiającego.
Izba stwierdziła, że twierdzenia sprowadzające się do ogólnikowego wskazania, że zachodzi
szereg innych rozbieżności pomiędzy listem referencyjnym a informacjami podanymi na
stronach internetowych, w szczególności w zakresie wskazania w referencjach wydajności
na poziomie 78.000 Mg/rok oraz wskazania w
referencjach, że zadanie było realizowane na
rzecz Earth Tech Environment Public Company Limited, podczas gdy na stronach
internetowych widnieje informacja, że zadanie było realizowana na rzecz Better World Green
Public Co.. Ltd., nie podlega
ją ocenie. Na podstawie takich twierdzeń nie sposób stwierdzić
na jakiej podstawie
Odwołujący przypuszcza powyższe. Samo powołanie się w treści
odwołania na stronę internetową nie tworzy zarzutu, który powinien zostać dookreślony w
konkretnym stanie faktycznym.
Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych,
które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania
odwołania. W związku z tym nowe argumenty wskazujące na inne niż podniesione w
odwołaniu naruszenia Zamawiającego, nie mogą być brane pod uwagę w trakcie
r
ozpoznania odwołania przez Izbę. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności
nie
podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej
kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający lub przystępujący o tym,
jakie konkretnie zarzuty są kierowane, dowiadywaliby się dopiero na rozprawie, co
uniemożliwiłoby im przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów
przemawiających na ich korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła
podniesione przez odwołującego na rozprawie nowe argumenty oraz dowody dotyczące
okoliczności, że zamówienie wskazane przez Przystępującego w wykazie nie zostało
wykonane p
rzez Lawi Engineering GmbH, lecz przez spółkę powiązaną, tj. Lawi Engineering
(Thailand) Co. Ltd,
, gdyż nie były one zawarte w treści odwołania.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest niezasadny,
jak również zarzut naruszenia przez
Z
amawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie. Ponadto, Izba wskazuje, że art. 7
ust. 3 ustawy Pzp
można naruszyć przez udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w
rozpatrywanej s
prawie na dzień orzekania nie miało miejsca.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, mimo
że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie opisanym w pkt 7.3.1. lit b) SIWZ, tj. pomimo
wezwania z 22 marca 2021 r. nie przed
łożył Zamawiającemu „dokumentów potwierdzających
podstawę do dysponowania” osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego
zamówienia oraz „dokumentów potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji
zamówienia przedstawione w ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ,
posiadają kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenia
niezbędne do wykonania zamówienia publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w
SIWZ”.
Po pierwsze, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wy
kazał braku podstaw wykluczenia, a Odwołujący kwestionuje wyłącznie
zaniechanie złożenia „dokumentów potwierdzających podstawę do dysponowania” oraz
„dokumentów potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia
przedstawione w ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają
kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenie niezbędne do
wykonania zamówienia publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ”. Zarzut nie
dotyczy
spełnienia przez poszczególne osoby, wskazane przez Przystępującego w wykazie
osób, wymagań wynikających z SIWZ ani dysponowania nimi.
Dodatkowo,
Odwołujący nie przytacza precyzyjnie całego postanowienia SIWZ,
zgodnie z którym wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz
zestawienie dokumentów potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia
przedstawione w ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają
kwalifikacje zawodowe
, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenie niezbędne do
wykonania zamówienia publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ, oraz
dokumentów potwierdzających podstawę do dysponowania tymi osobami. Zatem,
Zamawiający prócz wykazu osób wymagał zestawienia dokumentów, czyli spisu lub wykazu,
a nie samych dokumentów. Gdyby intencją Zamawiającego było, jak słusznie zauważył
Przystępujący, żądanie złożenia dokumentów potwierdzających, to zostałoby to wyrażone
wprost,
w sposób jasny i precyzyjny. Zresztą ostatnie zwroty w opisie pkt 7.3.1.b) SIWZ
dowodzą, że Zamawiający konsekwentnie żąda wyłącznie zestawienia. Fragment oraz
dokumentów potwierdzających podstawę do dysponowania tymi osobami odnosi się
wyraźnie do zestawienia. Gdyby chodziło o dokumenty potwierdzające podstawę
dysponowania,
Zamawiający użyłby sformułowania oraz dokumenty potwierdzające
podstawę do dysponowania tymi osobami.
Po drugie, postanowienia SIWZ nie wskazują jakie ewentualnie dokumenty miałyby
zostać złożone, aby wykonawca potwierdził, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia
posiadają kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenie oraz
podstawę dysponowania tymi osobami. Odwołujący zaś nie zarzuca zaniechania złożenia
konkretnych
dokumentów potwierdzających, w szczególności uprawnień, zaświadczeń,
umów itp.,
nie kwestionuje
też oświadczeń ekspertów jako dokumentu potwierdzającego.
Izba zwraca także uwagę na fakt, że wezwanie Zamawiającego z dnia 22 marca 2021 r.
także nie precyzowało co należy złożyć w odpowiedzi. Zamawiający żądał uzupełnienia
wymaganej dokumentacji w ww. wskazanym zakresie
, nie wskazując konkretnych
dokument
ów.
Po trzecie, uwzględniając sektorowy charakter zamówienia, zgodnie z art. 138c ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać przedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców tych warunków. Oznacza to, że dokumenty, które nie są niezbędne nie mogą
być żądane. Ponadto, wobec braku wskazania w SIWZ konkretnych dokumentów, jakich
oczekuje od wykonawców Zamawiający, dla potwierdzenia dysponowania osobami, żądanie
na etapie badania i oceny ofert konkretnych
dokumentów byłoby niezgodne z
postanowieniami SIWZ
, doprowadzając do nieuprawnionego po otwarciu ofert mnożenia
wymagań, co naruszałoby niewątpliwie zasady uczciwej konkurencji.
Po czwarte,
w żadnym miejscu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający nie zdefiniował pojęcia zestawu dokumentów. Zatem,
oświadczenie eksperta, będące oświadczeniem wiedzy, może stanowić dokument
potwierdzający, a wszelkie wątpliwości postanowień SIWZ, czy niejasności, które mogą
odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy zastosowaniu
interpretacji korzystnych dla wykonawców. Zamawiający nie może, jak już wskazano
powyżej, na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne
postanowienia SIWZ ni
e mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Równocześnie całkowicie niezrozumiałe jest powoływanie się w petitum odwołania na
art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niez
aproszonego do składania ofert. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do
postępowań wieloetapowych, w których zamawiający przewidział etap poprzedzający
zaproszenie do złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Natomiast w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z
postępowaniem jednoetapowym.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
za niezasadny.
Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 91 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego, mimo że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
określonego w pkt 4.1 lit. a SIWZ, tj.
posiadania
zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 20 000 000 PLN.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z pkt 7.3.2 SIWZ należało przedłożyć informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą zdolność kredytową wykonawcy w
w
ysokości 20 000 000 PLN, wydaną w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert. Izba ustaliła, że Przystępujący pierwotnie złożył opinie
bankowe, wystawione
wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający wezwał więc pismem z dnia 22 marca 2021 r. do uzupełnienia informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący
przedłożył dwie opinie bankowe z dnia 2 marca 2021 r. oraz 30 marca 2021 r. Opinia
pierwsza wskazuje
na stan rachunków wykonawcy, wykorzystywane przez wykonawcę
produkty kredytowe, wskazując kwoty przyznane produktów oraz bieżące zadłużenie, a
także określa zdolność kredytową wykonawcy na poziomie 52.000.000 zł. Opinia druga z 30
marca 2021 r. wskazuje stan rachunku wykonawcy oraz
wskazuje zdolność kredytową
wykonawcy na poziomie 52.000.000 zł.
Co istotne,
Odwołujący nie podważa opinii bankowej z dnia 30 marca 2021 r., a
kwestionuje jedynie opinię z dnia 2 marca 2021 r., podczas gdy już sama opinia z 30 marca
2021 r. potwierdza sp
ełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, nie
zawiera zastrzeżeń i wskazuje na zdolność kredytową w wysokości 52.000.000 zł. Zatem
referowanie jedynie do opinii z dnia 2 marca 2021 r. jest bezcelowe. Niemniej Izba odniesie
się do argumentacji Odwołującego.
Izba ustaliła, że opinia z 2 marca 2021 r. zawiera informacje o rachunkach
bankowych; o produktach kredytowych; o zdolności kredytowej, a także że u podstaw
stwierdzonej zdolności kredytowej leży dokonana analiza w oparciu o wyniki finansowe
sporządzone według stanu na dzień 31 marca 2020 r. Opinia nie zawiera dodatkowych
adnotacji. Zatem, gdyby bank uzależniał poziom faktycznej zdolności kredytowej od stopnia
wykorzystania posiadanych przez Przystępującego produktów, to zaznaczyłby to w opinii.
Natomiast w niniejszym stanie faktycznym bank ocenił, pomimo wykorzystywania produktów
kredytowych, zdolność kredytową Przystępującego na 52.000.000 zł. Zgodnie bowiem z
opinią z dnia 2 marca 2021 r. bank stwierdził, że na dzień wystawienia opinii wykonawca
posiada zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 ustawy Prawo bankowe do kwoty
52.000.000 zł. Oznacza to, że bank przeanalizowawszy sytuację finansową wykonawcy,
stwierdził, że jest on w stanie spłacić zaciągnięty kredyt w wysokości do 52 milionów złotych.
Natomiast o
rzecznictwo przytoczone przez Odwołującego odnosi się do innych
sytuacji, tj. takich, w których wykonawca przy pomocy produktów, których bank mu udzielił,
wykazuje
swą zdolność kredytową. W takim przypadku należy wziąć pod uwagę stopień
wykorzystania przyznanych limitów kredytowych, gdyż wykonawca legitymuje się tymi
właśnie limitami na dowód swej zdolności kredytowej. Jednak sytuacja Przystępującego jest
inna. Przedstawił on produkty kredytowe, z których korzysta, natomiast bank ocenił, pomimo
wykorzystywania tych produktów, jego zdolność kredytową na dalsze 52.000.000 zł. Zresztą
sam Odwołujący nadmienia, że Izba wskazując możliwość sumowania zdolności kredytowej
wynikającej z zawartych w przeszłości umów kredytowych w różnych bankach podkreśliła, iż
warunkiem takiego sumowania jest jednak stwierdzenie, w jakim stopniu lin
ie kredytowe są
niewykorzystane
. Chodzi zatem o zdolność kredytową wywodzoną z podpisanych umów, a
nie
stwierdzoną w opinii bankowej, jak to ma miejsce w przypadku Przystępującego.
Odwołujący wskazywał także, że opinia bankowa z dnia 2 marca 2021 r. nie spełnia
wymogów § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, gdyż opiera się o wyniki finansowe wykonawcy
według stanu na dzień 31 marca 2020 r., a zatem narusza wymóg rozporządzenia, zgodnie z
którym winna ona potwierdzać zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
N
ależy wskazać, że zgodnie z przepisami rozporządzenia istotna jest data wydania
opinii, czyli dzień, na który potwierdzono określony status wykonawcy. W dalszej kolejności
należy przywołać przepisy prawa bankowego. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo
bankowe przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na
czas oznaczony w umow
ie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a
kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie,
zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty
oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Stosownie do art. 70 ust. 1 Prawa bankowego
bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność
kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w
terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie
banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.
Zgodnie z cytowanym powyżej przepisem Prawa bankowego kredytobiorca jest
obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania
oceny tej zdolności. Dane będące podstawą oceny zdolności kredytowanej przez konkretną
instytucję zależą wyłącznie od jej wewnętrznych kryteriów. Bank bada indywidualnie
kondycję klienta, stosując własne zasady oceny jego zdolności kredytowej. W niniejszej
sprawie doprowadziła ona do złożenia oświadczenia banku o treści potwierdzającej, że na
dzień wystawienia opinii Posiadacz rachunku - Firma: Cotrol Process S.A. z siedzibą w
Krakowie posiada zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 Ustawy prawo bankowe, do
kwoty 52.000.000,00 PLN.
Powyższe oznacza, że bank ocenił, że na dzień wystawienia
opinii bankowej wykonawca dysponuje przedstawioną zdolnością kredytową. Termin ten
został zachowany w niniejszym postępowaniu (Odwołujący nie kwestionował samej daty
wystawienia opinii bankowej, lecz kwestionował aktualność informacji w jej treści), gdyż bank
stwierdził, że na dzień wystawienia opinii wykonawca dysponuje zdolnością kredytową
przewidzianą wymogiem określonym w SIWZ.
W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia.
Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1727/21
U z a s a d n i e n i e
Zak
ład Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Starachowicach
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Wykonanie inwestycji pn. Instalacja odzysku energii (IOE) w
Starachowicach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Og
łoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 grudnia 2020 r.
pod numerem 2020/S 243-602785.
W dniu 7 czerwca 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: VAS Energy Systems International GmbH z siedzibą w Wals-Siezenheim
(Austria), ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD Industry Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie,
mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, ponieważ w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie prze
dstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty CONTROL PROCESS S.A. z
siedzibą w Krakowie, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony,
ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. sprzeczne z prawem wezwani
e CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22 marca 2021 r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
do złożenia uzupełnionego (poprawionego) Załącznika Nr 4 - Wzoru wykazu
wykonanych robót budowlanych;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91
ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, mimo że
wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie opisanym w pkt 7.3.1 lit. b)
SIWZ, tj. pomimo wezwania z 22 marca 2021 r. wykonawca nie przedłożył
Zamawiającemu „dokumentów potwierdzających podstawę do dysponowania”
osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz
„dokumentów potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia
przedstawione w ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają
kwalifikac
je zawodowe, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenia niezbędne
do wykonania zamówienia publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ”,
twierdząc w piśmie z 2 kwietnia 2021 r., że żądanie Zamawiającego w tym zakresie
jest niezgodne z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez dokonanie wyboru jako
naj
korzystniejszej oferty CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, mimo że
wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
określonego w pkt 4.1 lit. a SIWZ, tj.
posiadania zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 20 000 000 PLN.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia w całości czynności Zamawiającego polegającej na ponownym uznaniu i
wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty nr 2 tj. oferty złożonej przez
CONTROL PRO
CESS S.A. z siedzibą w Krakowie, dokonania powtórnego badania i oceny
złożonych ofert, wykluczenia CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie i w
konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, dokonania wybo
ru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpił wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej
„Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W tym samym dniu pismo procesowe złożył
Przystępujący, również wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego,
wyjaśnień i uzupełnień składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez Przystępującego,
informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lipca 2021 r.
Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe Odwołującego jako nieprzydatne do
roz
strzygnięcia niniejszej sprawy oraz wykraczające poza zakres odwołania, o czym szerzej
w dalszej części uzasadnienia. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła także wnioskowanego
przez
Przystępującego dowodu z oświadczenia banku z 9 lipca 2021 r., bowiem
przedstawiony dokumen
t nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, wszelkie informacje przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu oceny
złożonej oferty.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Niniejsze p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. P
rzedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i realizacja w formule pod klucz, zadania inwestycyjne
go pn. „INSTALACJA
ODZYSKU ENERGII (IOE) W STARACHOWICACH”, zlokalizowanego na terenie istniejącej
kotłowni przy ul. Ostrowieckiej 3 w Starachowicach, na działce o numerze ewidencyjnym
769/2, obręb 07 Starachowice, powiat starachowicki, województwo świętokrzyskie, wraz z
zapewnieniem serwisu gwarancyjnego, wykazu oraz możliwości dostawy na podstawie
osobnej umowy części zamiennych i zapasowych oraz przeprowadzeniem szkoleń.
Inwestycja jest przeznaczona do termicznego przekształcania paliwa alternatywnego,
p
ochodzącego z odpadów innych niż niebezpieczne, pracująca w wysokosprawnej
kogeneracji o mocy wyjściowej brutto 1,86 MWe i 7,83 MWt i maksymalnej mocy w paliwie
12.9 MW.
Zgodnie z pkt 4.1 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, o
udzielen
ie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej, tj. posiadają zdolność
kredytową w wysokości co najmniej 20 000 000 PLN.
Zamawiający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej określił w pkt 4.2 SIWZ wskazując, że 4.2.1.Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca posiadał niezbędną wiedzę i doświadczenie tzn.: wykonał w okresie ostatnich 8
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie podobne do przedmiotu zamówienia. Za
zadanie podobne do przedmiotu zamówienia Zamawiający uzna zadanie polegające na
zaprojektowaniu, wybudowaniu i uruchomieniu in
stalacji do termicznego przekształcania
odpadów komunalnych lub wysegregowanej frakcji palnej z odpadów komunalnych tzw. RDF
lub pre-RDF lub mieszanego paliwa alternatywnego (odpady komunalne + odpady
przemysłowe + odpady medyczne) o wydajności nie mniejszej niż 20 000 Mg/rok. Wykazane
zadanie podobne musi obejmować swoim zakresem instalację składającą się z
następujących segmentów technologicznych:
a) segment 1 -
spalania z komorą spalania z ruchomym złożem lub komorą spalania
z ruchomym rusztem;
b) segment 2 -
oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej metody
oczyszczania spalin;
c) segment 3 -
odzysku ciepła w kotle z olejem termalnym;
d) segment 4 -
z zespołem turbogeneratora ORC wraz z wyprowadzeniem energii
elektrycznej i ciepła o mocy elektrycznej co najmniej 1,3 MWe.
4.2.2 Zamawiający uzna także, że warunek wykonania zadania podobnego będzie
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał instalację składającą się co najmniej z
segmentu nr 1 i 2 łącznie (w ramach tej samej inwestycji) oraz instalację spalającą inne
paliwo składającą się z segmentu 3 i 4 łącznie lub instalacje spalające inne paliwa
składające się z segmentów 3 i 4 rozłącznie.
Zamawiający wymagał również, aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia, szczegółowo wymienionymi w pkt 4.2.3 SIWZ.
Stosownie do pkt 7.3 SIWZ
Wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień
złożenia oferty następujące oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w postępowaniu w zakresie:
7.3.1 zdolności technicznej lub zawodowej:
a) zestawienie robót budowlanych oraz dowody potwierdzające, że roboty budowlane
przedstawione w załączniku nr 4 do SIWZ zostały wykonane należycie, w szczególności
informa
cji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty;
b) wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz zestawienie dokumentów
potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia przedstawione w ofercie
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają kwalifikacje zawodowe,
wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia
publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ, oraz dokumentów
potwierdzających podstawę do dysponowania tymi osobami,
7.3.2 Sytuacji finansowej i ekonomicznej:
a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
po
twierdzającej zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości 20 000 000 PLN, wydanej w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert; (…).
Z
ałącznik nr 4 do SIWZ- Wzór wykazu wykonanych robót budowlanych zawierał
tabelę składającą się z 7 kolumn, które należało wypełnić, tj.: lp., zakres zamówienia (rodzaj
robót), moc komory spalania w paliwie (MW) i rodzaj paliwa, wydajność Mg/h, moc
turbogeneratora ORC, termin i miejsce realizacji, zamawiający. Pod tabelą znajdowało się
zdanie Wy
konawca przedstawia dowody określające, że wskazane roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami tymi są następujące
referencje /
bądź inne dokumenty* załączone do oferty: 1) ……………. 2) ……….. 3)
…………
Załącznik nr 5 do SIWZ – Wzór wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia
zawierał tabelę składającą z 5 kolumn, które należało wypełnić, tj.: imię i nazwisko, funkcja,
uprawnienia (w
ykonawca zobowiązany był wskazać numery i daty uzyskania uprawnień
budowlanych
), doświadczenie, podstawa dysponowania. Pod tabelą znajdowało się
stwierdzenie Zgodnie z pkt 7.3.1 lit. b) SIWZ na potwierdze
nie spełnienia wymaganych w pkt
4.2 ppkt
3) SIWZ warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia załączam do oferty
następujące dokumenty:, a następnie tabela, gdzie należało wpisać w odniesieniu do każdej
osoby następujące dane: imię i nazwisko, dokument potwierdzający nadanie uprawnień,
dokumenty
potwierdzające
doświadczenie,
dokument
potwierdzający
podstawę
dysponowania.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 8 marca 2021 r.
wpłynęły oferty od następujących wykonawców: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: VAS Energy Systems International GmbH z siedzibą w Wals-
Siezenheim (Austria), ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD Industry
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy Control
Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał w załączniku Nr 4 - Wzór wykazu
wykonanych robót budowlanych trzy roboty, podając następujące dane:
1)
Zaprojektowanie i wybudowanie komory spalania z rusztem oraz oczyszczania
spalin metodą półsuchą, 45 MWt, RDF, 7,9 Mg/h (70 000 Mg/rok), -/- (w odniesieniu do mocy
turbogeneratora ORC), Lipiec 2017, Sarburi, Thailand, Beter World Green Public Co., Ltd.;
2)
Zaprojekt
owanie i wybudowanie kotła termalnego z olejem termalnym, 8 MWt,
biomasa, 57 000 Mg/rok, -/- (w odniesieniu do mocy turbogeneratora ORC)
, Wrzesień 2017,
Francja, Garnica, Grupo Garnica Plywood, S.A.;
3)
Zaprojektowanie
i wybudowanie turbozespołu ORC, -/- (w zakresie mocy
komory spalania w paliwie (MW) i rodzaju paliwa
), Dzierżoniów, Polska, ZEC Zakład
Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; kolumna wydajność Mg/h
oraz moc turbogeneratora ORC
pozostały puste.
Pod wykazem wskazano: Wykona
wca przedstawia dowody określające, że wskazane
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności, że roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami
tymi są następujące referencje / bądź inne dokumenty* załączone do oferty: 1) List
referencyjny
– segment 1, 2; 2) List referencyjny – segment 3.
Do wykazu załączono list z 6 lutego 2017 r. wystawiony przez LAWI ENGINEERING
GmbH
o następującej treści: Celem niniejszego pisma jest poinformowanie o tym, że LAWI
ENGINEERING GmbH, Niemcy potwierdzają, że system oczyszczania gazów spalinowych w
przypadku zakładu przetwarzania odpadów na energię w Plant at Keangkoi Industrial Estate,
które należą do Earth Tech Environmental Company Limited, ma możliwość ograniczenia
wszystkich zanieczyszczeń na wylocie z komina w stopniu mniejszym niż pozwalają na to
tajlandzkie przepisy.
LAWI EtaComb® tachnologia spalania w komorze dopalania połączona z kotłem na
ciepło odpadowe jest w stanie niezawodnie kontrolować wydajność niszczenia i usuwania
związków ogranicznych (DRE) zgodnie z dyrektywą Unii Europejskiej (UE) w sprawie
spalania emisji przemysłowych (2010) oraz niemiecką dyrektywą dotyczącą odpadów -
Roz
porządzenie w sprawie spalania i współspalania – 17th BlmSchV (XVII Rozporządzenie
w sprawie wykonania federalnej ustawy o kontroli emisji w sprawie spalania i współspalania
odpadów - 17. BImSchV) (2013).
LAWI ENGINEERING GmbH może niniejszym zaświadczyć, że powyższy system jest
tak zaprojektowany, aby można go niezawodnie i bezpiecznie obsługiwać w cieżkich i w
długotrwałych warunkach oraz działać zgodnie z danymi projektowymi.
Właściwa obsługa obejmuje między innymi charakterystykę paliwa zgodnie z
rysunkami projektowymi, ścisłe przestrzeganie wszystkich okresów obsługi i instrukcji
obsługi. Należy zagwarantować odpowiednie działanie, aby zapewnić działanie zgodne z
danymi projektowymi.
Drugim dokumentem załączonym do wykazu były referencje wystawione przez
Garnica Plywood France.
Następnie, Izba ustaliła, że Przystępujący przedłożył również wykaz osób, a na
potwierdze
nie spełnienia wymaganych w pkt 4.2.3 SIWZ warunków ubiegania się o
udzielenie z
amówienia załączył oświadczenia własne poszczególnych ekspertów o
posiadaniu przez nich odpowiednich uprawnień budowlanych, wykształcenia oraz
doświadczenia.
Przystępujący przedłożył również dwie opinie bankowe wystawione przez banki: Bank
Millenium S.A. oraz Bank PEKAO S.A., obie datowane na 19 stycznia 2021 r.
Zamawiający pismem z dnia 22 marca 2021 r. wezwał Przystępującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do udzielenia wyjaśnień oraz uzupełnienia (poprawienia) dokumentów
złożonych wraz z ofertą zgodnie z niżej wskazanym zakresem.
Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że wykonawca przedłożył dokumenty
wystawione przez banki w dniu 19 stycznia 2021 r.
, podczas gdy termin składania ofert w
postępowaniu upływał 8 marca 2021 r., a zgodnie z pkt 7.3.2. SIWZ, przedłożyć należało
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
zdolność kredytową wykonawcy w wysokości 20 000 000 PLN, wydaną w okresie nie
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego
Zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentu odpowiadającego wymogom SIWZ.
Po drugie, Zamawiający wskazał, że wykonawca przedłożył wykaz robót, składający
się z 3 pozycji, gdzie pierwsza nie wskazuje, czy komora spalania została wyposażona w
ruchomy ruszt. W zakresie drugiej wykonawca nie wskazał, czy zamówienie składało się z
całego wymaganego segmentu trzeciego, czyli odzysku ciepła w kotle z olejem termalnym
(pominięto kwestię odzysku ciepła). Co do trzeciej, Wykonawca nie wskazał na
wyprowadzaną moc elektryczną wymaganą w segmencie czwartym, ograniczając się jedynie
do stwierdzenia, że zaprojektował i wybudował turbozespół ORC. Zamawiający podnosił
także, że wykonawca dołączył do wykazu referencje, jednak nie zostały załączone żadne
referencje dotyczące trzeciej roboty, co powoduje niespełnianie przez wykonawcę warunku
przedłożenia dowodów potwierdzających, że roboty przedstawione w wykazie zostały
wykonane należycie (pkt 7.3.1. lit. a SIWZ), gdyż z powodu braku tych dokumentów
wykonawca nie wykazał wykonania instalacji składającej się z segmentu 4.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający stwierdził, że również załączone referencje
nasunęły pewne wątpliwości. Pierwszy list referencyjny został wystawiony przez LAWI
Engineering, czyli samego wykonawcę instalacji. Odbiorca, Earth Tech Environment
Company Limited nie dość, że nie został wskazany jako zamawiający w dostawie pierwszej
(wykaz dostaw stwierdza, że zamawiającym był Better World Green Public Co., Ltd, podczas
gdy z referencji wynika, że właścicielem elektrowni, w której wykonano instalację, jest
rzeczone Earth Tech Enivronment Company Limited), to na dokumencie w oryginale znajduje
się jedynie pieczęć tej spółki wraz z podpisami oraz pieczęciami osób, jak się wydaje,
składającymi podpisy. Nie zostały one jednak przetłumaczone na język polski. Nie sposób
wywnioskować z tego dokumentu, że zamawiający zaświadcza o należytym wykonaniu
dostawy wskazanej w wykazie dostaw pod numerem 1. Wręcz przeciwnie, jego treść
sugeruje jedynie zaświadczenie przez LAWI Enigneering GmbH (wykonawcę instalacji) o
spełnianiu przez nią wymogów – jest to jednak referencja wystawiona „samemu sobie”.
Wobec
powyższego, Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści wykazu
dostaw w ww. zakresie, w szczególności w zakresie obiektu ZEC Dzierżoniów, wobec
którego Zamawiający wnosił o wskazanie zakresu wykonanych prac dotyczących tego
obi
ektu oraz wskazanie wyprowadzanej mocy elektrycznej objętej zakresem wykonanego
zadania; a także wezwał do złożenia właściwych referencji w ww. zakresie.
Po trzecie, Zamawiający podnosił, że wykonawca przedłożył wykaz osób, w którym
nie przedstawił, do czego obligował go pkt 7.3.1. lit. b SIWZ, dokumentów potwierdzających,
jak stanowi SIWZ: „[…] że osoby przewidziane do realizacji zamówienia przedstawione w
ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają kwalifikacje zawodowe,
wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia
publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ, oraz dokumentów
potwierdzających podstawę do dysponowania tymi osobami, […]”. Jedynym dokumentem,
który w przypadku każdej wymienionej osoby Wykonawca wskazał, jest „oświadczenie
eksperta”, które każdorazowo ogranicza się do złożenia przez zainteresowaną osobę
oświadczenia o spełnianiu wymogów wskazanych w SIWZ. Taki dokument nie może zostać
uznany za spełniający wymagania – oczywistym jest, że nie potwierdza on spełniania przez
daną osobę wymogów wskazanych w SIWZ, gdyż nie przedstawia żadnych dowodów tych
okoliczności, lecz ogranicza się do oświadczenia wiedzy danej osoby. Podobnie Wykonawca
nie przedłożył, do czego obligował go SIWZ, dokumentu potwierdzającego podstawę do
dysponowania tymi osobami.
„Dysponowanie bezpośrednie”, które wskazał Wykonawca, nie
stanowi wystarczającego potwierdzenia. (…) Wobec powyższego Zamawiający wezwał
wykonawcę do: uzupełnienia wymaganej dokumentacji w ww. wskazanym zakresie,
wyjaśnienia rozbieżności wynikających ze wskazania ww. ekspertów jako dysponowanych
bezpośrednio przez Wykonawcę, podczas gdy podmiot trzeci zobowiązał się udzielić takich
ekspertów Wykonawcy.
Przystępujący udzielił odpowiedzi w wyznaczonym terminie. W zakresie wezwania do
przedłożenia dokumentu odpowiadającego wymogom pkt 4.1.1 SIWZ, wykonawca przedłożył
dwie opinie bankowe, tj. opinię banku Millenium z dnia 2 marca 2021 r. oraz opinię banku
Millenium z dnia 30 marca 2021 r.
Bank w
opinii z 2 marca 2021 r. wskazał, że stan dostępnych środków na rachunku
na dzień 01-03-2021 r. wynosi: 621.239,25 waluta: PLN (słownie złotych: sześćset
dwadzieścia jeden tysięcy dwieście trzydzieści dziewięć 25/100).
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie korzysta z udzielonych przez Bank
produktów kredytowych:
• 1 linii wieloproduktowej przyznanej na podstawie umowy o linię wieloproduktową Nr
6302/13/400/04 z dnia 22-10-
2013 r. wraz z późniejszymi jej zmianami w aktualnej
wysokości 25.000.000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia pięć milionów 00/100) z
terminem wymagalności w dniu 28-07-2022 r. Kwota zadłużenia z tytułu kredytu na
dzień 01-03-2021 r. wynosi: 21.151.922,91 PLN (słownie złotych: dwadzieścia jeden
milionów sto pięćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset dwadzieścia dwa 91/100),
• 1 kredytu inwestycyjnego przyznanego na podstawie umowy o kredyt inwestycyjny Nr
9851/16/406/04 z dnia 28-09-
2016 r. wraz z późniejszymi jej zmianami w wysokości
11.000.000,00 PLN (słownie złotych: jedenaście milionów 00/100) z terminem
wymagalności w dniu 27-09-2024 r. Kwota zadłużenia z tytułu kredytu na dzień 01 -
03-
2021 r. wynosi: 6.065.000,00 PLN (słownie złotych: sześć milionów sześćdziesiąt
pięć tysięcy 00/100),
• 1 kredytu rewolwingowego przyznanego na podstawie umowy o kredyt rewolwingowy
Nr 13829/20/475/04 z dnia 26-05-
2020 r. w wysokości 30.000.000,00 PLN (słownie
złotych: trzydzieści milionów 00/100) z terminem wymagalności w dniu 24-05-2022 r.
Kwota zadłużenia z tytułu kredytu na dzień 01-03-2021 r. wynosi 28.847.044,63 PLN
(słownie złotych: dwadzieścia osiem milionów osiemset czterdzieści siedem tysięcy
czterdzieści cztery 63/100).
Bank dokonał analizy w oparciu o wyniki finansowe Posiadacza rachunku
sporządzone wg stanu na dzień 31-03-2020 r. i na tej podstawie stwierdza, że na dzień
wystawienia opinii Posiadacz rachunku
— Firma: CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w
Krakowie posiada zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 Ustawy prawo Bankowe, do
kwoty 52.000.000,00 PLN (słownie złotych: pięćdziesiąt dwa miliony 00/100).
Dotychczasowa współpraca Banku z Posiadaczem rachunku przebiegała bez
zastrzeżeń.
Dodatkowe adnotacje Banku: ----
W opinii banku z dnia 30 marca wskazano, że stan dostępnych środków na rachunku
na dzień 29-03-2021 r. wynosi: 65.402,54 waluta: PLN (słownie złotych: sześćdziesiąt pięć
tysięcy czterysta dwa 54/100).
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie korzysta z udzielonych przez Bank
produktów kredytowych, tj.: linii wieloproduktowej, kredytu inwestycyjnego, kredytu
rewolwingowego, gwarancji bankowych.
Bank dokonał analizy w oparciu o wyniki finansowe Posiadacza rachunku
sporządzone wg stanu na dzień 31-03-2020 r. i na tej podstawie stwierdza, że na dzień
wystawienia opinii Posiadacz rachunku
— Firma: CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w
Krakow
ie posiada zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 Ustawy prawo Bankowe, do
kwoty 52.000.000,00 PLN (słownie złotych: pięćdziesiąt dwa miliony 00/100).
Dotychczasowa współpraca Banku z Posiadaczem rachunku przebiegała bez
zastrzeżeń.
Dodatkowe adnotacje Banku: ---
W zakresie wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót w szczególności w zakresie
obiektu ZEC Dzierżoniów, wobec którego Zamawiający wnosi o wskazanie zakresu
wykonanych prac dotyczących tego obiektu oraz wskazanie wyprowadzanej mocy
elektryczne
j objętej zakresem wykonanego zadania oraz do złożenia właściwych referencji w
ww. zakresie Przystępujący przedłożył: poprawiony wykaz wykonanych robót budowlanych
wg załącznika nr 4 do SIWZ uwzględniający:
1. informacje o
wyposażeniu komory spalania w ruszt ruchomy (dla referencji nr 1),
2.
informację o tym, że zamówienie składało się z całego wymaganego segmentu
trzeciego, czyli odzysku ciepła w kotle z olejem termalnym (dla referencji nr 2),
3.
informację o wyprowadzonej mocy elektrycznej wymaganej w segmencie czwartym
dla zaprojektowania i wybudowania turbozespołu ORC (dla referencji nr 3).
Dodatkowo,
Przystępujący poinformował, że w wykazie wykonanych robót
budowlanych, wg
załącznika nr 4 do SIWZ:
1. dla r
oboty nr 1 skorygował informację o „Zamawiającym”, gdyż omyłkowo wskazał
„Beter World Green Public Co., Ltd”. W rzeczywistości Instytucją Zamawiającą dla
wskazanego zamówienia była firma Earth Tech Environment Company Limited;
2. dla r
oboty nr 3 skorygował informację o „Zamawiającym”, gdyż omyłkowo wskazał
ZEC Za
kład Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Dzierżoniowie. W rzeczywistości
zamawiającym dla wykazanego zamówienia w odniesieniu do podwykonawcy
TURBODEN S.P.A. był generalny wykonawca firma VAS Energy Systems Gmbh.
Ponadto, Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający przyjął, że wykonawca wykazał
inwestycję realizowaną dla Zakładu Energetyki Cieplnej w Dzierżoniowie na potrzebę
spełnienia warunku określonego w pkt 4.2.1 lit. d) SIWZ, a zamiarem wykonawcy było
wyłącznie wykazanie Zamawiającemu, że dostawca TURBODEN S.P.A. posiada
doświadczenie w realizacji projektów w Polsce, co dodatkowo argumentuje wybór
wykonawcy w zakresie dostawcy turbogeneratora ORC.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
4.2.1 lit. d) SIWZ,
Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz robót wraz z dokumentami
potwierdzaj
ącymi należyte wykonanie robót. Jednocześnie poinformował, że zakres
wykonywanych prac przez TURBODEN S.P.A. dotyczył zaprojektowania i wybudowania
zespołu turbogeneratora ORC o mocy elektrycznej wynoszącej 1 MWe.
Przystępujący załączył także:
1. dla roboty nr 1
– list referencyjny wystawiony przez firmę Earth Tech Environment
Company Limited na potwierdzenie
spełnienie warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 4.2.1 lit. a) i b) SIWZ (segment 1 i segment 2) wraz z
tłumaczeniem;
2. dla roboty nr 2
– list referencyjny wystawiony przez firmę GARNICA PLYWOOD
FRANCE na potwierdzenie
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 4.2.1 lit. c) SIWZ
(segment 3) wraz z tłumaczeniem,
3. dla roboty nr 3
– oświadczenie własne firmy TURBODEN S.P.A., składane w związku
z niemożliwością pozyskania referencji wobec tego, że klientem była firma VAS
Energy Systems Gmbh, będąca jednocześnie podmiotem konkurencyjnym w
niniejszym pos
tępowaniu, wraz z tłumaczeniem.
Dodatkowo,
Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz wykonanych robót
budowl
anych wg załącznika nr 4 do SIWZ o:
1. dla segmentu nr 1 i 2
– Inwestycję wykonaną dla Recovery House Co, Ltd.,
2. dla segmentu nr 4
– Inwestycje wykonane na rzecz O.R.I MARTIN ACCIAIERIA E
FERRIERA DI BRESCIA S.P.A., Mendez Enerji Uretim ve Tic. A.S., Schwaiger
Holzindustrie Gmbh & Co. KG,
3. r
eferencje potwierdzające należyte wykonanie robót wystawione przez: dla segmentu
nr 1 i 2
– firmę Recovery House Co, Ltd., wraz z tłumaczeniem, dla segmentu nr 4 –
firmy O.R.I MARTIN ACCIAIERIA E FERRIERA DI BRESCIA S.P.A., Mendez Enerji
Uretim ve Tic. A.S., Schwaiger Holzindustrie Gmbh & Co. KG. wraz z tłumaczeniami.
W zakresie wezwania
dot. pkt 4.3.2. SIWZ do uzupełnienia wymaganej dokumentacji
oraz wyjaśnienia rozbieżności wynikających ze wskazania ww. ekspertów jako
dy
sponowanych bezpośrednio przez wykonawcę, podczas gdy podmiot trzeci zobowiązał się
udzielić takich ekspertów wykonawcy, Przystępujący wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia –
w zakresie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, Zamawiający jest uprawniony do żądania wyłącznie informacji na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia – informacje te
zostały zawarte w wykazie. Wykonawca wskazuje na różnicę w brzmieniu § 2 ust. 4 pkt 1 i 2
ww. rozporządzenia – w którym przewidziano żądanie wykazu „z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane (dostawy lub usługi) zostały wykonane należycie” – a
§ 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia, które takiego zapisu nie zawiera. Tym samym żądanie
przedstawienia innych niż wykaz dowodów doświadczenia osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego jest żądaniem przekraczającym ramy
określone w rozporządzeniu, a tym samym pozbawione podstaw prawnych.
Dalej, Izba ustaliła, że w dniu 17 marca 2021 r. Zamawiający dokonał pierwszego
wyboru oferty
najkorzystniejszej, po czym czynność tę unieważnił i dokonał w dniu 28 maja
202
1 r. drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownie uznając ofertę wykonawcy
Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie za najkorzystniejszą.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129). Z uwagi na powyższe,
Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania
wniesionego w dniu 7 czerwca
2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym,
na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zam
ówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie pr
zedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16), wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(pkt 17).
Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, wszystkie przesłanki
zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając
wykonawcy z postępowania nie naruszył cytowanych przepisów. Zatem, dla zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące
przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że
wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu; przedstawienie informacji jest
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek: przedstawienia przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd;
przedstawienie informacji jest wynikiem lekk
omyślności lub niedbalstwa; informacja ma lub
może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega
na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na
skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera
mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem
jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją, w której Zamawiający został wprowadzony w błąd lub przekazano mu
nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
segmentu technologicznego 4 (Przystępujący nie spełnia wymogu polegającego na
wykonaniu zadania z zespołem turbogeneratora ORC wraz z wyprowadzeniem energii
elektrycznej i ciepła o mocy elektrycznej co najmniej 1,3 MWe) oraz w zakresie segmentu
technologicznego 1 i 2
(wskazane przez Przystępującego projekty nie dowodzą
jednoznacznie czy oczyszczanie spalin w ramach realizacji odbywa się na sucho, czy też
półsucho).
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Odnosząc się do spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie segmentu technologicznego 4
, należy wskazać, że w przedłożonym przez
wykonawcę załączniku nr 4 – wykaz wykonanych robót budowlanych, kolumna pn. „Moc
turbogeneratora ORC” pozostała niewypełniona, uniemożliwiając Zamawiającemu ocenę,
czy warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione, a Przystępujący nie załączył
żadnego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót w zakresie segmentu nr 4.
Ponadto, sam Zamawiający był świadomy braku w wykazie wykonanych robót budowlanych
informacji na temat mocy elektrycznej, skoro zgodnie z wezwaniem z dnia 22 marca 2021 r.,
stwierdził, że wykonawca nie wskazał na wprowadzoną moc elektryczną wymaganą w
segmencie 4
, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że zaprojektował i wybudował
turbozespół ORC. Reasumując, Przystępujący nigdzie nie podał, iż zadanie wykonane na
rzecz ZEC Zakład Energetyki Cieplnej sp. z o.o. obejmowało zespół turbogeneratora ORC
wraz z wyprowadzeniem energii elektrycznej i ciepła o mocy elektrycznej co najmniej 1,3
MWe
, tym samym nie mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego.
W konsekwencji niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(
zdaniem Odwołującego sprzeczne z prawem wezwanie Przystępującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy P
zp do złożenia uzupełnionego (poprawionego) Załącznika nr 4 - Wzoru
wykazu wykonanych robót budowlanych), bowiem skoro art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp
nie mają zastosowania w niniejszym stanie faktycznym, to wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp jest nie tylko prawem
, ale i obowiązkiem zamawiającego, w przypadku
stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie zrealizował w
ramach wykazanych do spełnienia warunków z segmentów nr 1 i 2 robót instalacji z
segmentu nr 2, tj. instalacji oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej
metody oczyszczania spalin i w powyższym zakresie wprowadził w błąd Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, że realizacja polegająca na zaprojektowaniu i wybudowaniu
komory spalania z rusztem oraz oczyszczania spalin metodą półsuchą - Lipiec 2017, Sarburi,
Thailand nie zawiera systemu oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej
metody oczyszczania spalin (segment 2). Ponadto, podnosi
ł, że referencje wystawione przez
Earth Tech Environment Public Company Limited budzą szereg wątpliwości i nie
potwierdzają jednoznacznie, że ww. realizacja spełnia warunek uczestnictwa wskazany w
segmencie technologicznym nr 2, bowi
em wynika z niej, że ww. realizacja obejmowała
„segment 2 – oczyszczanie spalin metodą czyszczenia na sucho lub półsuche”, co oznaczać
ma, że nie dowodzą w sposób jednoznaczny, czy oczyszczanie spalin w ramach tej realizacji
odbywa się na sucho, czy też półsucho. W kontekście wspomnianego listu referencyjnego
Odwołujący wskazywał na jego sprzeczności z informacjami podanymi przez LAWI
Engineering GmbH na stronie internetowej.
Podobne wywody kierował do drugiej inwestycji, uzupełnionej w wykazie robót
budowlanych,
złożonym przez Przystępującego wraz z pismem z 2 kwietnia 2021 r.,
obejmującej zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie instalacji składającej się z
komory spalania z ruchomym rusztem oraz oczyszczania spalin z zastosowaniem półsuchej
metody oczyszczania spalin Lipiec 2019, Ayutthaya, Thailand. Zdaniem
Odwołującego
również ta realizacja nie obejmowała wykonania przez LAWI Engineering GmbH prac
składających się na segment 2 – oczyszczanie spalin metodą czyszczenia na sucho lub
półsucho.
Izba us
taliła, że wykaz robót złożony przez Przystępującego w pozycji 1 wskazywał,
że zakresem zamówienia było Zaprojektowanie i wybudowanie komory spalania z rusztem
oraz oczyszczania spalin metodą półsuchą. Zgodnie z powyższą informacją na zakres robót
składało się: zaprojektowanie i wybudowanie komory spalania z rusztem oraz oczyszczania
spalin metodą półsuchą. Przystępujący wskazał więc na zrealizowanie w ramach tej
inwestycji segmentu 2 (zgodnie z pkt 4.2.1 lit. b) SIWZ segment 2
– oczyszczanie spalin z
zas
tosowaniem suchej lub półsuchej metody oczyszczania spalin). Zamawiający nabrał
natomiast wątpliwości w zakresie realizacji segmentu 1, co znalazło wyraz w wezwaniu do
wyj
aśnień z dnia 22 marca 2021 r. Wątpliwości dotyczyły zrealizowania ruchomego rusztu w
ramach robót z pozycji nr 1 wykazu robót.
W wyniku wezwania przedłożony został uzupełniony wykaz robót wraz z referencjami,
w tym referencjami w zakresie roboty z pozycji nr 1 wykazu
, do których również, z uwagi na
ich niejasność, miał wątpliwości Zamawiający.
Zgodnie z ich treścią w pozycji nr 1 wskazano zamówienie na Zaprojektowanie,
wybudowanie i uruchomienie instalacji składającej się z komory spalania z ruchomym
rusztem oraz oczyszczania spalin z zastosowaniem półsuchej metody oczyszczania
spalin,10 MW RDF/ pre-RDF, 78 000 Mg/rok, [10 Mg/h], -/-, Czerwiec 2017, Sarburi province,
Thailand, Earth Tech Environmental Public Company Limited, a w pozycji nr 4 wskazano
zamówienia na Zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie instalacji składającej się z
ko
mory spalania z ruchomym rusztem oraz oczyszczania spalin z zastosowaniem półsuchej
metody oczyszczania spalin, 7 MW RDF/pre-RDF, 66 000 Mg/rok [8,5 t/h], -/-, Lipiec 2019,
Ayutthaya, Thailand, Recovery House Co, Ltd.
Ponadto, zgodnie z
załączonymi referencjami w zakresie pozycji nr 1 wskazano Earth
Tech Environment Spółka Akcyjna z siedzibą pod adresem 2680, 2682 Soi Ladprao 128/3
Ladprao Rd., Kiongchan, Bangkapi, Bangkok 10240, Tajlandia, oświadcza, że LAWI
Engineering GmbH, Siemensstraße, 24118 Kiel, Niemcy, zaprojektowało, zbudowało i
uruchomiło naszą elektrownię o mocy 10 MW w prowincji Saraburi w Tajlandii do termicznej
konwersji RDF/przed-
RDF o projektowej wydajności 78.000 t/rok. Określony projekt
obejmował instalację składającą się z następujących segmentów technologicznych: a)
segment 1
– spalanie w komorze spalania z ruchomym rusztem b) segment 2 –
oczyszczanie spalin metodą czyszczenia na sucho lub półsuche. Prace, które zostały
zakreślone w umowie, zostały wykonane z należytą starannością i zgodnie z zadanymi
parametrami oraz w zadanym czasie.
Prace zostały zakończone w czerwcu 2017 roku. Z
pełnym przekonaniem mogę polecić firmę LAWI Engineering GmbH jako partnera do
współpracy.
Zgodnie z referencjami w zakresie pozycji nr 4 wskazano The Recovery House Co,
Ltd., z siedzibą pod adresem 8/888, Bang Phra Khru, Nakhon Luang, Phra Nakhon Si
Ayutthaya 13260 Tajlandia, oświadcza, że LAWI Engineering GmbH, Siemensstraße, 24118
Kiel, Niemcy, zaprojektowało, zbudowało i uruchomiło naszą elektrownię o mocy 7 MW w
prowincji Ayutthaya w Tajlandii do termicznej konwersji RDF/przed-RDF o projektowej
wydajności 66 000 t/rok. Określony projekt obejmował instalację składającą się z
następujących segmentów technologicznych: a) segment 1 - spalanie w komorze spalania z
ruchomym rusztem b) segment 2 -
oczyszczanie spalin metodą czyszczenia na sucho lub
półsuche. Prace, które zostały zakreślone w umowie, zostały wykonane z należytą
starannością i zgodnie z zadanymi parametrami oraz w zadanym czasie. Prace zostały
zakończone w lipcu 2019 roku. Z pełnym przekonaniem mogę polecić firmę LAWI
Engineering GmbH jako partnera do współpracy.
Izba podziela
ugruntowane stanowisko, że to nie referencje, których rolą jest
poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót
budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez
wykonawcę doświadczenia. Nie ma więc obowiązku wskazywania w treści referencji
zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje te winny wynikać z samego
oświadczenia wykonawcy złożonego w treści wykazu będącego dokumentem, za pomocą
którego, następuje wykazanie spełniania warunku. Dlatego też zarzut zaniechania wykazania
zrealizowania instalacji z segmentu nr 2,
ze względu na okoliczność, że z treści
przedłożonych referencji nie wynika, czy wykonano instalację metodą na sucho czy
półsucho, jest sprzeczny z istotą referencji, które nie muszą stanowić odzwierciedlenia treści
podanej w wykazie
robót, ani tym bardziej nie muszą w pełni odzwierciedlać wszystkich
informacji wprowadzonych do wykazu.
Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, skoro oczekuje zrealizowania w
ramach segmentu nr 2 instalacji oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej
metody oczyszczania spalin, to brak prze
słanek, aby zarzucać niewskazanie w referencjach,
czy metodą zastosowaną była sucha czy półsucha. Zamawiający bez różnicy traktuje użycie
którejkolwiek z metod (co potwierdza spójnik „lub”). Zatem jeżeli wskazano, że wykonana
została instalacja oczyszczania spalin z zastosowaniem suchej lub półsuchej metody
oczyszczania spalin, to
wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Warto również nadmienić, że Odwołujący, prowadzi jedynie przypuszczenia oparte na
treści odnalezionych w sieci Internet materiałów, które mają charakter reklamowy i ogólny, a
zatem mogą nie zawierać wszystkich relewantnych informacji, które są przedstawiane w
wykazie robót, wymaganym na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zgormadzon
y materiał dowodowy nie potwierdza jakoby przedsięwzięcia
zrealizowane w Tajlandii nie obejmowały systemów z zastosowaniem półsuchej metody
oczyszczania spalin. O
koliczność, że strona internetowa nie zawiera informacji o wdrożonej
metodzie oczyszczania spalin nie powoduje automatycznie
, że nie została ona wykonana.
W ocenie Izby procedura wykazania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp
powinna być przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a
zamawiającym. W przypadku gdy zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do
wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,
obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na
stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,
zgodnie z zasadą z art. 534 ust. 1 nPzp, a także z art. 6 Kodeksu cywilnego. Odwołujący
winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja
Zamawiającego, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy jest nieprawidłowa. Ze swojej
strony zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona. Tymczasem Odwołujący
całą swoją argumentację w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oparł o
informacje wynikające z wydruków ze stron internetowych. Na podstawie ww. twierdzeń
Odwołującego nie można uznać, że mamy do czynienia z informacjami wprowadzającymi w
błąd. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, nie uprawdopodobnił, że doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
W odniesieniu do
innych rozbieżności, jak to nazwał Odwołujący, między listem
referencyjnym, a stronami internetowymi (wydajność, podmiot na rzecz którego wykonano
zamówienie), Izba wskazuje, że w odwołaniu nie ma zarzutu zaniechania złożenia dowodów
potwierdzających należyte wykonanie robót. Odwołujący nie podniósł, że referencje zostały
wystawione przez podmiot nieuprawniony, ani że wskazane inwestycje nie spełniają
wymaganej wydajności nie mniejszej niż 20 000 Mg/rok. Zarazem swoje wątpliwości
adresuje wyłącznie do listu referencyjnego dotyczącego poz. 1 wykazu, nie mając żadnych
zastrzeżeń do referencji wystawionej w związku z realizacją wymienioną w poz. 4. Mając na
uwadze powyższe wątpliwości Odwołującego wykraczają poza granice odwołania i nie
podlegają ocenie. Podobnie jak dowody, przedłożone przez Odwołującego na rozprawie, w
zakresie podmiotu, na rzecz którego zrealizowano inwestycję.
Sam fakt, że Odwołujący w treści odwołania wskazuje na pewne wątpliwości, nie
oznacza, że formułuje w tym zakresie zarzut odwołania. Uszło bowiem uwadze
Odwołującego, że zarzut winien zawierać okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przez zamawiającego określonych przepisów ustawy Pzp. O ile wskazanie
zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle dla skuteczności zarzutu kluczowe
znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich naruszenie w konkretnym przypadku, co
wymaga dostatecznie szczegółowego opisania działania lub zaniechania zamawiającego.
Izba stwierdziła, że twierdzenia sprowadzające się do ogólnikowego wskazania, że zachodzi
szereg innych rozbieżności pomiędzy listem referencyjnym a informacjami podanymi na
stronach internetowych, w szczególności w zakresie wskazania w referencjach wydajności
na poziomie 78.000 Mg/rok oraz wskazania w
referencjach, że zadanie było realizowane na
rzecz Earth Tech Environment Public Company Limited, podczas gdy na stronach
internetowych widnieje informacja, że zadanie było realizowana na rzecz Better World Green
Public Co.. Ltd., nie podlega
ją ocenie. Na podstawie takich twierdzeń nie sposób stwierdzić
na jakiej podstawie
Odwołujący przypuszcza powyższe. Samo powołanie się w treści
odwołania na stronę internetową nie tworzy zarzutu, który powinien zostać dookreślony w
konkretnym stanie faktycznym.
Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych,
które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania
odwołania. W związku z tym nowe argumenty wskazujące na inne niż podniesione w
odwołaniu naruszenia Zamawiającego, nie mogą być brane pod uwagę w trakcie
r
ozpoznania odwołania przez Izbę. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności
nie
podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej
kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający lub przystępujący o tym,
jakie konkretnie zarzuty są kierowane, dowiadywaliby się dopiero na rozprawie, co
uniemożliwiłoby im przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów
przemawiających na ich korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła
podniesione przez odwołującego na rozprawie nowe argumenty oraz dowody dotyczące
okoliczności, że zamówienie wskazane przez Przystępującego w wykazie nie zostało
wykonane p
rzez Lawi Engineering GmbH, lecz przez spółkę powiązaną, tj. Lawi Engineering
(Thailand) Co. Ltd,
, gdyż nie były one zawarte w treści odwołania.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest niezasadny,
jak również zarzut naruszenia przez
Z
amawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie. Ponadto, Izba wskazuje, że art. 7
ust. 3 ustawy Pzp
można naruszyć przez udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w
rozpatrywanej s
prawie na dzień orzekania nie miało miejsca.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, mimo
że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie opisanym w pkt 7.3.1. lit b) SIWZ, tj. pomimo
wezwania z 22 marca 2021 r. nie przed
łożył Zamawiającemu „dokumentów potwierdzających
podstawę do dysponowania” osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego
zamówienia oraz „dokumentów potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji
zamówienia przedstawione w ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ,
posiadają kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenia
niezbędne do wykonania zamówienia publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w
SIWZ”.
Po pierwsze, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wy
kazał braku podstaw wykluczenia, a Odwołujący kwestionuje wyłącznie
zaniechanie złożenia „dokumentów potwierdzających podstawę do dysponowania” oraz
„dokumentów potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia
przedstawione w ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają
kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenie niezbędne do
wykonania zamówienia publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ”. Zarzut nie
dotyczy
spełnienia przez poszczególne osoby, wskazane przez Przystępującego w wykazie
osób, wymagań wynikających z SIWZ ani dysponowania nimi.
Dodatkowo,
Odwołujący nie przytacza precyzyjnie całego postanowienia SIWZ,
zgodnie z którym wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz
zestawienie dokumentów potwierdzających, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia
przedstawione w ofercie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, posiadają
kwalifikacje zawodowe
, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenie niezbędne do
wykonania zamówienia publicznego, jak również kwalifikacje wymagane w SIWZ, oraz
dokumentów potwierdzających podstawę do dysponowania tymi osobami. Zatem,
Zamawiający prócz wykazu osób wymagał zestawienia dokumentów, czyli spisu lub wykazu,
a nie samych dokumentów. Gdyby intencją Zamawiającego było, jak słusznie zauważył
Przystępujący, żądanie złożenia dokumentów potwierdzających, to zostałoby to wyrażone
wprost,
w sposób jasny i precyzyjny. Zresztą ostatnie zwroty w opisie pkt 7.3.1.b) SIWZ
dowodzą, że Zamawiający konsekwentnie żąda wyłącznie zestawienia. Fragment oraz
dokumentów potwierdzających podstawę do dysponowania tymi osobami odnosi się
wyraźnie do zestawienia. Gdyby chodziło o dokumenty potwierdzające podstawę
dysponowania,
Zamawiający użyłby sformułowania oraz dokumenty potwierdzające
podstawę do dysponowania tymi osobami.
Po drugie, postanowienia SIWZ nie wskazują jakie ewentualnie dokumenty miałyby
zostać złożone, aby wykonawca potwierdził, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia
posiadają kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz uprawnienia i doświadczenie oraz
podstawę dysponowania tymi osobami. Odwołujący zaś nie zarzuca zaniechania złożenia
konkretnych
dokumentów potwierdzających, w szczególności uprawnień, zaświadczeń,
umów itp.,
nie kwestionuje
też oświadczeń ekspertów jako dokumentu potwierdzającego.
Izba zwraca także uwagę na fakt, że wezwanie Zamawiającego z dnia 22 marca 2021 r.
także nie precyzowało co należy złożyć w odpowiedzi. Zamawiający żądał uzupełnienia
wymaganej dokumentacji w ww. wskazanym zakresie
, nie wskazując konkretnych
dokument
ów.
Po trzecie, uwzględniając sektorowy charakter zamówienia, zgodnie z art. 138c ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać przedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców tych warunków. Oznacza to, że dokumenty, które nie są niezbędne nie mogą
być żądane. Ponadto, wobec braku wskazania w SIWZ konkretnych dokumentów, jakich
oczekuje od wykonawców Zamawiający, dla potwierdzenia dysponowania osobami, żądanie
na etapie badania i oceny ofert konkretnych
dokumentów byłoby niezgodne z
postanowieniami SIWZ
, doprowadzając do nieuprawnionego po otwarciu ofert mnożenia
wymagań, co naruszałoby niewątpliwie zasady uczciwej konkurencji.
Po czwarte,
w żadnym miejscu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający nie zdefiniował pojęcia zestawu dokumentów. Zatem,
oświadczenie eksperta, będące oświadczeniem wiedzy, może stanowić dokument
potwierdzający, a wszelkie wątpliwości postanowień SIWZ, czy niejasności, które mogą
odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy zastosowaniu
interpretacji korzystnych dla wykonawców. Zamawiający nie może, jak już wskazano
powyżej, na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne
postanowienia SIWZ ni
e mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Równocześnie całkowicie niezrozumiałe jest powoływanie się w petitum odwołania na
art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niez
aproszonego do składania ofert. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do
postępowań wieloetapowych, w których zamawiający przewidział etap poprzedzający
zaproszenie do złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Natomiast w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z
postępowaniem jednoetapowym.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
za niezasadny.
Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 91 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego, mimo że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
określonego w pkt 4.1 lit. a SIWZ, tj.
posiadania
zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 20 000 000 PLN.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z pkt 7.3.2 SIWZ należało przedłożyć informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą zdolność kredytową wykonawcy w
w
ysokości 20 000 000 PLN, wydaną w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert. Izba ustaliła, że Przystępujący pierwotnie złożył opinie
bankowe, wystawione
wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający wezwał więc pismem z dnia 22 marca 2021 r. do uzupełnienia informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący
przedłożył dwie opinie bankowe z dnia 2 marca 2021 r. oraz 30 marca 2021 r. Opinia
pierwsza wskazuje
na stan rachunków wykonawcy, wykorzystywane przez wykonawcę
produkty kredytowe, wskazując kwoty przyznane produktów oraz bieżące zadłużenie, a
także określa zdolność kredytową wykonawcy na poziomie 52.000.000 zł. Opinia druga z 30
marca 2021 r. wskazuje stan rachunku wykonawcy oraz
wskazuje zdolność kredytową
wykonawcy na poziomie 52.000.000 zł.
Co istotne,
Odwołujący nie podważa opinii bankowej z dnia 30 marca 2021 r., a
kwestionuje jedynie opinię z dnia 2 marca 2021 r., podczas gdy już sama opinia z 30 marca
2021 r. potwierdza sp
ełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, nie
zawiera zastrzeżeń i wskazuje na zdolność kredytową w wysokości 52.000.000 zł. Zatem
referowanie jedynie do opinii z dnia 2 marca 2021 r. jest bezcelowe. Niemniej Izba odniesie
się do argumentacji Odwołującego.
Izba ustaliła, że opinia z 2 marca 2021 r. zawiera informacje o rachunkach
bankowych; o produktach kredytowych; o zdolności kredytowej, a także że u podstaw
stwierdzonej zdolności kredytowej leży dokonana analiza w oparciu o wyniki finansowe
sporządzone według stanu na dzień 31 marca 2020 r. Opinia nie zawiera dodatkowych
adnotacji. Zatem, gdyby bank uzależniał poziom faktycznej zdolności kredytowej od stopnia
wykorzystania posiadanych przez Przystępującego produktów, to zaznaczyłby to w opinii.
Natomiast w niniejszym stanie faktycznym bank ocenił, pomimo wykorzystywania produktów
kredytowych, zdolność kredytową Przystępującego na 52.000.000 zł. Zgodnie bowiem z
opinią z dnia 2 marca 2021 r. bank stwierdził, że na dzień wystawienia opinii wykonawca
posiada zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 ustawy Prawo bankowe do kwoty
52.000.000 zł. Oznacza to, że bank przeanalizowawszy sytuację finansową wykonawcy,
stwierdził, że jest on w stanie spłacić zaciągnięty kredyt w wysokości do 52 milionów złotych.
Natomiast o
rzecznictwo przytoczone przez Odwołującego odnosi się do innych
sytuacji, tj. takich, w których wykonawca przy pomocy produktów, których bank mu udzielił,
wykazuje
swą zdolność kredytową. W takim przypadku należy wziąć pod uwagę stopień
wykorzystania przyznanych limitów kredytowych, gdyż wykonawca legitymuje się tymi
właśnie limitami na dowód swej zdolności kredytowej. Jednak sytuacja Przystępującego jest
inna. Przedstawił on produkty kredytowe, z których korzysta, natomiast bank ocenił, pomimo
wykorzystywania tych produktów, jego zdolność kredytową na dalsze 52.000.000 zł. Zresztą
sam Odwołujący nadmienia, że Izba wskazując możliwość sumowania zdolności kredytowej
wynikającej z zawartych w przeszłości umów kredytowych w różnych bankach podkreśliła, iż
warunkiem takiego sumowania jest jednak stwierdzenie, w jakim stopniu lin
ie kredytowe są
niewykorzystane
. Chodzi zatem o zdolność kredytową wywodzoną z podpisanych umów, a
nie
stwierdzoną w opinii bankowej, jak to ma miejsce w przypadku Przystępującego.
Odwołujący wskazywał także, że opinia bankowa z dnia 2 marca 2021 r. nie spełnia
wymogów § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, gdyż opiera się o wyniki finansowe wykonawcy
według stanu na dzień 31 marca 2020 r., a zatem narusza wymóg rozporządzenia, zgodnie z
którym winna ona potwierdzać zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
N
ależy wskazać, że zgodnie z przepisami rozporządzenia istotna jest data wydania
opinii, czyli dzień, na który potwierdzono określony status wykonawcy. W dalszej kolejności
należy przywołać przepisy prawa bankowego. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo
bankowe przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na
czas oznaczony w umow
ie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a
kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie,
zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty
oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Stosownie do art. 70 ust. 1 Prawa bankowego
bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność
kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w
terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie
banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.
Zgodnie z cytowanym powyżej przepisem Prawa bankowego kredytobiorca jest
obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania
oceny tej zdolności. Dane będące podstawą oceny zdolności kredytowanej przez konkretną
instytucję zależą wyłącznie od jej wewnętrznych kryteriów. Bank bada indywidualnie
kondycję klienta, stosując własne zasady oceny jego zdolności kredytowej. W niniejszej
sprawie doprowadziła ona do złożenia oświadczenia banku o treści potwierdzającej, że na
dzień wystawienia opinii Posiadacz rachunku - Firma: Cotrol Process S.A. z siedzibą w
Krakowie posiada zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 Ustawy prawo bankowe, do
kwoty 52.000.000,00 PLN.
Powyższe oznacza, że bank ocenił, że na dzień wystawienia
opinii bankowej wykonawca dysponuje przedstawioną zdolnością kredytową. Termin ten
został zachowany w niniejszym postępowaniu (Odwołujący nie kwestionował samej daty
wystawienia opinii bankowej, lecz kwestionował aktualność informacji w jej treści), gdyż bank
stwierdził, że na dzień wystawienia opinii wykonawca dysponuje zdolnością kredytową
przewidzianą wymogiem określonym w SIWZ.
W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia.
Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
