rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1743/21
KIO 1743/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipc
a 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Svetelski Rail Polska Sp. z o.o. w
Krakowie, Svetelsky A.G. w Linz (Austria) w p
ostępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy N.
– Mosty Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego swoje
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
a 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Svetelski Rail Polska Sp. z o.o. w
Krakowie, Svetelsky A.G. w Linz (Austria) w p
ostępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy N.
– Mosty Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego swoje
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Svetelski Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, Svetelsky A.G. w Linz (Austria) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Svetelski Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
Svetelsky A.G. w Linz (Austria)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Svetelski
Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, Svetelsky A.G. w Linz (Austria) na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1743/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
zaprojektowanie i realizacja robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Budowa obiektów inżynieryjnych wraz z likwidacją przejazdów kolejowo - drogowych w
poziomie szyn na odcinku Jaworzno Szczakowa -
Kraków na linii kolejowej nr 133 Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny” dla budowy układów drogowych wraz z nowymi
wiaduktami drogowymi w km 34,797; 43,152; 48,890; 53,042 oraz budowy nowych przejść
podziemnych pod to
rami w km 50,918; 61,838 linii kolejowej nr 133 Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice-Kraków Główny. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy części.
Część nr 3 obejmuje budowę układu drogowego wraz z nowym wiaduktem drogowym w km
48,890 oraz likwidację przejazdu kolejowo - drogowego w poziomie szyn w km 48,841 wraz z
prawem opcji obejmującej budowę układu drogowego z nowym wiaduktem drogowym w km
53,042 wraz z likwidacją przejazdu kolejowo - drogowego w poziomie szyn w km 52,709.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
31 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 255-
642967. Wartość zamówienia jest większa niż
progi unijne.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 3, w związku
z czym 10 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Svetelski Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, Svetelsky A.G. w Linz (Austria) wnieśli
od
wołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę N. Mosty sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, dalej również jako „N. Mosty”, pomimo
że oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę istotnej części
składowej w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości co do
możliwości realizacji zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Podniósł, że stanowi to o
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i jest naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w
zw. z art. 90 ust. Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy N. Mosty oraz dokonanie ponownej oceny i
badania ofert i wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu
odwołujący wywodził, że N. Mosty w rażący sposób zaniżył cenę za
wykonanie prac objętych prawem opcji. Zarzucił, że cena oferty w zakresie robót
budowlanych (tzw. głównych) przy realizacji drogi głównej (przejazd dwupoziomowy) w RCO
tabela nr 4 nie pokrywa
kosztów realizacji danej pozycji. W szczególności dotyczy to robót
nawierzchniowych, których cena przez N. Mosty została wyliczona na kwotę 643.888 zł netto
(poz. 4.12. RCO). Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferta
zawierająca rażąco niską cenę winna być odrzucona, czego zamawiający zaniechał.
Wywiódł, że zamawiający wykluczył kontrolę uzasadnienia wysokości ceny oferty N.
Mosty przez innych oferentów i przez KIO (o ile kwestia ta byłaby przedmiotem odwołania),
bowiem wyraził zgodę na objęcie całości wyjaśnienia tajemnicą przedsiębiorstwa, przyjmując
na siebie wyłączną odpowiedzialność za czynność badania ceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny. Zdaniem odwołującego, czynność ta narusza podstawową zasadę zamówień
publicznych, to
jest zasadę jawności postępowania, wyrażoną w art. 8 ust.1 Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wskazał, że
zamawiający nie przeprowadził odpowiednio szczegółowego i wnikliwego badania kwestii
rażąco niskiej ceny, co było wymagane choćby ze względu na znaczącą różnicę pomiędzy
wartością zamówienia (dla opcji) – 32.027.206,27 zł brutto, a ceną zaoferowaną przez tego
wykonawcę – 19.950.000 zł brutto), wynoszącą ponad dwanaście milionów złotych.
Wykonawca N.
Mosty zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom
kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, w
czasie której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia, w ten sposób, że na zamówienie
podstawowe przeznaczył kwotę 30.229.634,18 zł, na opcję 26.038.379,08 zł, łącznie
56.268.013,26 zł. Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia podstawowego w części 3 zamierza przeznaczyć kwotę 37.182.450,04 zł.
N.
Mosty złożył ofertę z łączną ceną 76.166.129,56 zł, w tym cena opcji wyniosła
16.810.955,11 zł. Zamawiający przeprowadził aukcję, w wyniku której wybrał ofertę N.
Mosty. Cena tej oferty wyniosła 49.440.000 zł, w tym za zamówienie podstawowe –
29.490.000
zł, za opcję - 19.950.000 zł. Całkowita cena ofertowa N. Mosty stanowi 71%
wartości szacunkowej zamówienia + VAT, zaś cena ofertowa za opcję wynosi 62% jej
szacunkowej wartości + VAT.
W związku z powyższym zamawiający pismem z 9 kwietnia 2021 r. działając w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do N. Mosty o wyjaśnienie ceny oferty w zakresie opcji.
Zamawiający żądał szczegółowych wyjaśnień oraz złożenia dowodów. N. Mosty złożył
wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.
Po ich oc
enie zamawiający wybrał ofertę N. Mosty jako najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Prezentowane ustalenia zostały dokonane na podstawie wniosku o wszczęcie
postępowania, informacji z otwarcia ofert, oferty N. Mosty oraz informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty znajdujących się w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego w wersji elektronicznej.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 555 nPzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały
podniesione w odwołaniu. W związku z tym Izba nie rozpoznała zarzutu niezgodności treści
oferty N.
Mosty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący podniósł ten
zarzut na rozprawie w reakcji na wystąpienie N. Mosty. Granicą czasową podniesienia
zarzutów wobec danej czynności zamawiającego jest upływ terminu na wniesienie odwołania
wobec tej czynności, w związku z tym rozprawa nie może być etapem formułowania nowych
zarzutów.
Rozpoznaniu nie podlega również zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp. Izba nie
zgodziła się z poglądem, że zarzut ten nie został w ogóle podniesiony w odwołaniu.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w uzasadnieniu odwołania, jednak
sformułował go w sposób blankietowy. Odwołujący wskazał jedynie, że zamawiający „utajnił
nie informacje przekazane przez N.
Mosty, ale cały dokument/dokumenty je zawierający,
czego zabrania natomiast art. 11 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Prawidłowym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest art. 11 ust. 2, który
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
u
trzymania ich w poufności. Nie można wykluczyć sytuacji, że treść całego dokumentu może
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem wykonawcy podnoszącego zarzut
naruszenia przepisów Pzp jest jego udowodnienie. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł
si
ę do ustawowych przesłanek zastrzeżenia informacji. Nie ma też racji twierdząc, że objęcie
informacji zastrzeżeniem uniemożliwia ocenę zgodności tego zastrzeżenia z wymaganiami
prawa. Przeciwnie, z praktyki orzeczniczej wynika, że zarzuty takie są podnoszone przez
wykonawców oraz podlegają ocenie w postępowaniu odwoławczym. Izba może dokonać tej
oceny, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca podnoszący zarzut odniesie się do
przesłanek dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych
w art. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i poda argumenty
wskazujące, że w odniesieniu do danych informacji przesłanki te nie zaszły. Zarzut o
charakterze tak ogólnym, jak sformułował go odwołujący, nie może zostać skutecznie
rozpoznany.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. Pzp i art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Art. 90 ust. 1 in initio
Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimaln
ym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r.
poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wa
rtości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia o udzielenie wyjaśnień.
Natomiast zgodnie z
art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W postępowaniu odwoławczym stosownie do art. 180 ust. 1 Pzp Izba ocenia
czynność zamawiającego. W okolicznościach sporu czynnością tą jest wybór oferty N. Mosty
po ocenie wyjaśnień, zatem w celu zbadania zarzutów odwołania należy odnieść się do
udzielonych wyjaśnień. Przedmiotem sporu jest tu bowiem, nie cena oferty sensu stricto, lecz
ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Postępowanie odwoławcze ma na celu
ustalenie, czy zamawiający z treści wyjaśnień wyciągnął prawidłowe i zgodne z ustawą
wnioski. Wprawdzie ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, o czym stanowią art. 90 ust. 2 Pzp oraz art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp, jednak odwołujący się wykonawca nie może pozostawać bierny w postępowaniu
dowodowym.
Odwołujący udzielił wyjaśnień, które odnosiły się do wezwania zamawiającego.
Należy zatem rozważyć, czy wyjaśnienia te potwierdzają rażące zaniżenie ceny oferty tego
wykonawcy. Na to pytanie należy odpowiedzieć przecząco.
Ponieważ pisma relewantne dla oceny zarzutu zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przystępującego stanowisko Izby z konieczności może mieć jedynie
charakter ogólny.
Izba oceniła wyjaśnienia udzielone przez N. Mosty na wezwanie zamawiającego oraz
zgodne z nimi wyjaśnienia zawarte w piśmie procesowym złożonym na rozprawie i zważyła,
że:
Po pierwsze, po stronie przystępującego zaistniały przesłanki wskazane w art. 90 ust.
1 pkt 1) Pzp. Wybrana przez odwołującego metoda wykonania zamówienia dotyczy
wybranych rozwiązań technicznych wynikających z oceny miejsca wykonania zamówienia.
Zamawiający nie narzucił wykonawcom w SIWZ przebiegu trasy, co więcej przedmiot umowy
obejmuje wykonanie projektu. Skutkowało to oszczędnościami wynikającymi z metody
wykonania zamówienia. N. Mosty skorzystał ponadto z dostępnych mu wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia. Jako wykonawca wybrany do wykonania
części nr 2 ponosi mniejsze koszty związane z organizacją wykonania zamówienia,
personelem oraz materiałami niezbędnymi do wykonania przedmiotu zamówienia.
Po drugie, udzielone wyjaśnienia są adekwatne do wezwania. Zawierają treści
żądane przez zamawiającego, kosztorys oraz dowody potwierdzające możliwość
zastosowania tych cen. W ocenie Izby są to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia
wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca
2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13). Po
stępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez zamawiającego dało mu zatem
racjonalne podstawy do stwierdzenia, że wybór oferty N. Mosty będzie prawidłowy i za cenę
tej oferty możliwe jest wykonanie zamówienia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06).
Po trzecie, odwołujący za wyjątkiem powołania ceny swojej oferty i cen
SEKOCENBUDU nie wskazał żadnych innych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W
świetle treści wyjaśnień przystępującego oraz załączonych do nich dowodów, stanowisko
takie nie może być skuteczne.
Skoro oferta N.
Mosty nie podlega odrzuceniu zamawiający dokonał jej wyboru
zgodnie z przepisami ustawy i nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust.1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący. Uwzględniono koszt wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 2
lit. b) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przepisy nPzp i
przywołanego rozporządzenia pozwalają na zasądzenie kosztów na rzecz wykonawcy, który
zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
jedynie
w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni zarzuty odwołania, a przystępujący
wniesienie sprzeciw. Sytuacja taka nie zaistniała w okolicznościach sprawy, gdzie spór przed
Izbą toczył się między stronami.
Przewodnicząca:
...............................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Svetelski Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, Svetelsky A.G. w Linz (Austria) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Svetelski Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
Svetelsky A.G. w Linz (Austria)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Svetelski
Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, Svetelsky A.G. w Linz (Austria) na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1743/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
zaprojektowanie i realizacja robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Budowa obiektów inżynieryjnych wraz z likwidacją przejazdów kolejowo - drogowych w
poziomie szyn na odcinku Jaworzno Szczakowa -
Kraków na linii kolejowej nr 133 Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny” dla budowy układów drogowych wraz z nowymi
wiaduktami drogowymi w km 34,797; 43,152; 48,890; 53,042 oraz budowy nowych przejść
podziemnych pod to
rami w km 50,918; 61,838 linii kolejowej nr 133 Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice-Kraków Główny. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy części.
Część nr 3 obejmuje budowę układu drogowego wraz z nowym wiaduktem drogowym w km
48,890 oraz likwidację przejazdu kolejowo - drogowego w poziomie szyn w km 48,841 wraz z
prawem opcji obejmującej budowę układu drogowego z nowym wiaduktem drogowym w km
53,042 wraz z likwidacją przejazdu kolejowo - drogowego w poziomie szyn w km 52,709.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
31 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 255-
642967. Wartość zamówienia jest większa niż
progi unijne.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 3, w związku
z czym 10 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Svetelski Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, Svetelsky A.G. w Linz (Austria) wnieśli
od
wołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę N. Mosty sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, dalej również jako „N. Mosty”, pomimo
że oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę istotnej części
składowej w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości co do
możliwości realizacji zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Podniósł, że stanowi to o
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i jest naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w
zw. z art. 90 ust. Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy N. Mosty oraz dokonanie ponownej oceny i
badania ofert i wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu
odwołujący wywodził, że N. Mosty w rażący sposób zaniżył cenę za
wykonanie prac objętych prawem opcji. Zarzucił, że cena oferty w zakresie robót
budowlanych (tzw. głównych) przy realizacji drogi głównej (przejazd dwupoziomowy) w RCO
tabela nr 4 nie pokrywa
kosztów realizacji danej pozycji. W szczególności dotyczy to robót
nawierzchniowych, których cena przez N. Mosty została wyliczona na kwotę 643.888 zł netto
(poz. 4.12. RCO). Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferta
zawierająca rażąco niską cenę winna być odrzucona, czego zamawiający zaniechał.
Wywiódł, że zamawiający wykluczył kontrolę uzasadnienia wysokości ceny oferty N.
Mosty przez innych oferentów i przez KIO (o ile kwestia ta byłaby przedmiotem odwołania),
bowiem wyraził zgodę na objęcie całości wyjaśnienia tajemnicą przedsiębiorstwa, przyjmując
na siebie wyłączną odpowiedzialność za czynność badania ceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny. Zdaniem odwołującego, czynność ta narusza podstawową zasadę zamówień
publicznych, to
jest zasadę jawności postępowania, wyrażoną w art. 8 ust.1 Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wskazał, że
zamawiający nie przeprowadził odpowiednio szczegółowego i wnikliwego badania kwestii
rażąco niskiej ceny, co było wymagane choćby ze względu na znaczącą różnicę pomiędzy
wartością zamówienia (dla opcji) – 32.027.206,27 zł brutto, a ceną zaoferowaną przez tego
wykonawcę – 19.950.000 zł brutto), wynoszącą ponad dwanaście milionów złotych.
Wykonawca N.
Mosty zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom
kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, w
czasie której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia, w ten sposób, że na zamówienie
podstawowe przeznaczył kwotę 30.229.634,18 zł, na opcję 26.038.379,08 zł, łącznie
56.268.013,26 zł. Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia podstawowego w części 3 zamierza przeznaczyć kwotę 37.182.450,04 zł.
N.
Mosty złożył ofertę z łączną ceną 76.166.129,56 zł, w tym cena opcji wyniosła
16.810.955,11 zł. Zamawiający przeprowadził aukcję, w wyniku której wybrał ofertę N.
Mosty. Cena tej oferty wyniosła 49.440.000 zł, w tym za zamówienie podstawowe –
29.490.000
zł, za opcję - 19.950.000 zł. Całkowita cena ofertowa N. Mosty stanowi 71%
wartości szacunkowej zamówienia + VAT, zaś cena ofertowa za opcję wynosi 62% jej
szacunkowej wartości + VAT.
W związku z powyższym zamawiający pismem z 9 kwietnia 2021 r. działając w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do N. Mosty o wyjaśnienie ceny oferty w zakresie opcji.
Zamawiający żądał szczegółowych wyjaśnień oraz złożenia dowodów. N. Mosty złożył
wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.
Po ich oc
enie zamawiający wybrał ofertę N. Mosty jako najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Prezentowane ustalenia zostały dokonane na podstawie wniosku o wszczęcie
postępowania, informacji z otwarcia ofert, oferty N. Mosty oraz informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty znajdujących się w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego w wersji elektronicznej.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 555 nPzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały
podniesione w odwołaniu. W związku z tym Izba nie rozpoznała zarzutu niezgodności treści
oferty N.
Mosty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący podniósł ten
zarzut na rozprawie w reakcji na wystąpienie N. Mosty. Granicą czasową podniesienia
zarzutów wobec danej czynności zamawiającego jest upływ terminu na wniesienie odwołania
wobec tej czynności, w związku z tym rozprawa nie może być etapem formułowania nowych
zarzutów.
Rozpoznaniu nie podlega również zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp. Izba nie
zgodziła się z poglądem, że zarzut ten nie został w ogóle podniesiony w odwołaniu.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w uzasadnieniu odwołania, jednak
sformułował go w sposób blankietowy. Odwołujący wskazał jedynie, że zamawiający „utajnił
nie informacje przekazane przez N.
Mosty, ale cały dokument/dokumenty je zawierający,
czego zabrania natomiast art. 11 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Prawidłowym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest art. 11 ust. 2, który
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
u
trzymania ich w poufności. Nie można wykluczyć sytuacji, że treść całego dokumentu może
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem wykonawcy podnoszącego zarzut
naruszenia przepisów Pzp jest jego udowodnienie. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł
si
ę do ustawowych przesłanek zastrzeżenia informacji. Nie ma też racji twierdząc, że objęcie
informacji zastrzeżeniem uniemożliwia ocenę zgodności tego zastrzeżenia z wymaganiami
prawa. Przeciwnie, z praktyki orzeczniczej wynika, że zarzuty takie są podnoszone przez
wykonawców oraz podlegają ocenie w postępowaniu odwoławczym. Izba może dokonać tej
oceny, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca podnoszący zarzut odniesie się do
przesłanek dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych
w art. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i poda argumenty
wskazujące, że w odniesieniu do danych informacji przesłanki te nie zaszły. Zarzut o
charakterze tak ogólnym, jak sformułował go odwołujący, nie może zostać skutecznie
rozpoznany.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. Pzp i art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Art. 90 ust. 1 in initio
Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimaln
ym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r.
poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wa
rtości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia o udzielenie wyjaśnień.
Natomiast zgodnie z
art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W postępowaniu odwoławczym stosownie do art. 180 ust. 1 Pzp Izba ocenia
czynność zamawiającego. W okolicznościach sporu czynnością tą jest wybór oferty N. Mosty
po ocenie wyjaśnień, zatem w celu zbadania zarzutów odwołania należy odnieść się do
udzielonych wyjaśnień. Przedmiotem sporu jest tu bowiem, nie cena oferty sensu stricto, lecz
ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Postępowanie odwoławcze ma na celu
ustalenie, czy zamawiający z treści wyjaśnień wyciągnął prawidłowe i zgodne z ustawą
wnioski. Wprawdzie ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, o czym stanowią art. 90 ust. 2 Pzp oraz art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp, jednak odwołujący się wykonawca nie może pozostawać bierny w postępowaniu
dowodowym.
Odwołujący udzielił wyjaśnień, które odnosiły się do wezwania zamawiającego.
Należy zatem rozważyć, czy wyjaśnienia te potwierdzają rażące zaniżenie ceny oferty tego
wykonawcy. Na to pytanie należy odpowiedzieć przecząco.
Ponieważ pisma relewantne dla oceny zarzutu zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przystępującego stanowisko Izby z konieczności może mieć jedynie
charakter ogólny.
Izba oceniła wyjaśnienia udzielone przez N. Mosty na wezwanie zamawiającego oraz
zgodne z nimi wyjaśnienia zawarte w piśmie procesowym złożonym na rozprawie i zważyła,
że:
Po pierwsze, po stronie przystępującego zaistniały przesłanki wskazane w art. 90 ust.
1 pkt 1) Pzp. Wybrana przez odwołującego metoda wykonania zamówienia dotyczy
wybranych rozwiązań technicznych wynikających z oceny miejsca wykonania zamówienia.
Zamawiający nie narzucił wykonawcom w SIWZ przebiegu trasy, co więcej przedmiot umowy
obejmuje wykonanie projektu. Skutkowało to oszczędnościami wynikającymi z metody
wykonania zamówienia. N. Mosty skorzystał ponadto z dostępnych mu wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia. Jako wykonawca wybrany do wykonania
części nr 2 ponosi mniejsze koszty związane z organizacją wykonania zamówienia,
personelem oraz materiałami niezbędnymi do wykonania przedmiotu zamówienia.
Po drugie, udzielone wyjaśnienia są adekwatne do wezwania. Zawierają treści
żądane przez zamawiającego, kosztorys oraz dowody potwierdzające możliwość
zastosowania tych cen. W ocenie Izby są to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia
wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca
2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13). Po
stępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez zamawiającego dało mu zatem
racjonalne podstawy do stwierdzenia, że wybór oferty N. Mosty będzie prawidłowy i za cenę
tej oferty możliwe jest wykonanie zamówienia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06).
Po trzecie, odwołujący za wyjątkiem powołania ceny swojej oferty i cen
SEKOCENBUDU nie wskazał żadnych innych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W
świetle treści wyjaśnień przystępującego oraz załączonych do nich dowodów, stanowisko
takie nie może być skuteczne.
Skoro oferta N.
Mosty nie podlega odrzuceniu zamawiający dokonał jej wyboru
zgodnie z przepisami ustawy i nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust.1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący. Uwzględniono koszt wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 2
lit. b) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przepisy nPzp i
przywołanego rozporządzenia pozwalają na zasądzenie kosztów na rzecz wykonawcy, który
zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
jedynie
w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni zarzuty odwołania, a przystępujący
wniesienie sprzeciw. Sytuacja taka nie zaistniała w okolicznościach sprawy, gdzie spór przed
Izbą toczył się między stronami.
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
