rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1773/21
KIO 1773/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam, Skowroński
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam, Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 27
lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez Odwołującego – Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok U4, 02-316 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie, u. Wronia 53, 00-
874 Warszawa, w imieniu którego występuje
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-
017 Katowice
przy udziale
wykonawcy
NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-
718 Sopot zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy
Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszaw
ie, Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy
Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy
Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul.
Irysowa 1, 55-
040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez Odwołującego – Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok U4, 02-316 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie, u. Wronia 53, 00-
874 Warszawa, w imieniu którego występuje
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-
017 Katowice
przy udziale
wykonawcy
NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-
718 Sopot zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy
Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszaw
ie, Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy
Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy
Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul.
Irysowa 1, 55-
040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1. Umarz
a postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa kwoty 18.000 zł 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od
odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021, poz. 1129) na
niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1773/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – GDDKiA
Oddział w Katowicach na Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała,
Odcinek I/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) – węzeł „Oświęcim” (bez węzła) wraz z obwodnicą
Bierunia” (nr ref.: O.KA.D-3.2410.25.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 04.06.2021 r.,
2021/S 107-
278469, wobec czynności polegającej na
ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), wniesione zostało 14 czerwca
2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa (sygn. akt KIO 1773/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 353
1
kc i art. 387 kc
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie treści SWZ – Tom II, Szcególne Warunki
Kontraktu
– Częćś B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 1.1.106 oraz 8.14
[Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] w zw. z treścią Części A Dane Kontaktowe
[Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] w sposób niezgodny z § 3
u
st. 2 Aktu Umowy i wyznaczenie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 2 w sposób
sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa , równowagę stron i prowadzący do nadużycia prawa
podmiotowego, a ta
kże czyniący świadczenie niemożliwymi i skutkujący nieważnością
stosunku zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów
wykonania zamówienia, tj. ustalenie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 2, do
którego należy doliczyć okresy zimowe.
Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowienia na: „Kamień Milowy nr 2 – uzyskanie
przejezdności w terminie 29 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Termin Kamieni Milowych
należy liczyć zgodnie z zasadami wskazanymi w postanowieniach § 3 ust. 2 Aktu Umowy”.
2) art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 464 Pzp poprzez ukształtowanie określonych
we wzorze umowy
– Subklauzuli 4.4. [podwykonawcy] Warunków Szczególnych
Kontraktu, pkt III [wymagania dot. Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 –
wy
magań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są
dostawy lub usługi, co narusza prawo Wykonawcy do swobodnego umawiania się z
Podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy
Pzp i kodeksu cywilnego ni
e określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą
kontraktowania, zaś brak podstaw w Pzp do jej ograniczenie ze skutkiem dla stosunków
prawnych pomiędzy Wykonawcą i Podwykonawcami (będącymi dostawcami lub
usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy
dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością
Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych Podwykonawców.
W związku z tym zarzutem wnosi o nakazanie zmiany treści SWZ – Tom II, Szczególne
Warunki
Kontraktu
– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4.
[Podwykonawcy], pkt III [Wymagania dot. Umowy o podwykonawstwo] przez zastąpienie w
ust. 1, 2, 3 fragmentów, w których odnosi się do umowy o podwykonawstwo opisem
określającym, iż chodzi o Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane.
3)
art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie
w treści swz – Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu – Część B Postanowienia
Szczególne, Subklauzula 4.4. [podwykonawcy], pkt IV [Bezpośrednia zapłata] uprawnień
przysługujących Zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia
przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku
dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy
zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego
wykonawcy”., co oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował z jakich
wierzytelności wzajemnych wykonawcy, zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma
wśród nich Zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego,
który wynika z zawartej umowy) ani też wierzytelności Wykonawcy wynikających z
innych
stosunków prawnych nawiązanych z Zamawiającym.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany postanowienia ust. 6 na:
W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłacanego
wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy.
4) art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353
1
kc i art. 457 kc w zw. z
art. 8 ust
. 1 Pzp poprzez ukształtowanie treści swz – Tom II, Szczególne Warunki
Kontraktu
– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu
na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) w
sposób, który umożliwia Zamawiającemu (działającego w jego imieniu Inżynierowi)
jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest
ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i
odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje
odpowiedzialność z tytułu kar umownych – a co za tym idzie w sposób, który umożliwia
Zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, a przez to przerzucenie na Wykonawcę
ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki
niesprecyzowane w SWZ, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem
przedmiotu zamówienia, co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej
stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa
jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie
związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji,
gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych
uzyskać pozwolenia na użytkowanie.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
Subklauzuli 8.5 i wykreślenie treści zacytowanej w odwołaniu.
5)
art. 433 pkt 2 Pzp poprzez wprowadzenie treści swz – Tom II, Szczególne Warunki
Kontraktu
– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne], pkt II,
kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
postanowień dotyczących naliczenia kar umownych w sytuacjach opisanych w lit a)-e).
6) Art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie kary umownej należnej
wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia
tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z
tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego jedynie do
sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonanie przez wykonawcę z przyczyn
enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku
ograniczenia uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w
przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi
ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień Subklauzuli
8.8., pkt III lit a) na:
Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną:
(a)
z tytułu odstąpienia od Umowy przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie
przez Wykonawcę] lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w
wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn
określonych w Subklauzuli 15.2 [Odstąpienie z winy Wykonawcy] i Subklauzuli 15.5
[Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego] i Subklauzuli 18.6 [Zwolnienie z wykonania
zobowiązań z mocy Prawa] i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
7)
art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 647 kc w zw. z art. 8 Pzp poprzez uzależnienie dokonania
przejęcia (odbioru) przez Zamawiającego części Robót, które Zamawiający użytkuje na
mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla
tej części Robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wnosi o wykreślenie postanowienia z Subklauzuli
10.2 (Przejęcie Części Robót) o treści:
Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia (…), to tak przedłożona dokumentacja będzie
stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie
Subklauzuli 10.1.
8)
art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez narzucenie wykonawcy, niedającego się
przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczenia wartości
robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany
[a, o którą ro wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenie wykonawcy]
poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z
całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień subklauzuli
13.3.1 w sposób wskazany w odwołaniu.
9) art. 447 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 354
§ 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
niezgodne z przepisami Pzp wymagania, aby W
ykonawca przedkładał dowody zapłaty
wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla
dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 477 ust.
1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o
podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto
umowy dostawy lub usługi, a także poprzez dyskwalifikację oświadczenia danego
podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności jako dowodu na uregulowanie
wynagrodzenia na rzecz tego wykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące
wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego
zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego
względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz
odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek
należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany subklauzuli 14,3 przez
zastąpienie postanowienia nowym brzmieniem wskazanym w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia po stronie Odwołującego wykonawcy:
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich.
Pismem z 26.07.2
021 r. Odwołujący wycofał odwołanie.
Na posiedzeniu
niejawnym, które odbyło się 27.07.2021 r., w związku z § 13 ust. 1 pkt 6
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w
sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy
wydała postanowienie o umorzeniu postępowania
odwo
ławczego.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę
stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
1. Umarz
a postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa kwoty 18.000 zł 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od
odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021, poz. 1129) na
niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1773/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – GDDKiA
Oddział w Katowicach na Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała,
Odcinek I/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) – węzeł „Oświęcim” (bez węzła) wraz z obwodnicą
Bierunia” (nr ref.: O.KA.D-3.2410.25.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 04.06.2021 r.,
2021/S 107-
278469, wobec czynności polegającej na
ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), wniesione zostało 14 czerwca
2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa (sygn. akt KIO 1773/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 353
1
kc i art. 387 kc
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie treści SWZ – Tom II, Szcególne Warunki
Kontraktu
– Częćś B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 1.1.106 oraz 8.14
[Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] w zw. z treścią Części A Dane Kontaktowe
[Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] w sposób niezgodny z § 3
u
st. 2 Aktu Umowy i wyznaczenie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 2 w sposób
sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa , równowagę stron i prowadzący do nadużycia prawa
podmiotowego, a ta
kże czyniący świadczenie niemożliwymi i skutkujący nieważnością
stosunku zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów
wykonania zamówienia, tj. ustalenie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 2, do
którego należy doliczyć okresy zimowe.
Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowienia na: „Kamień Milowy nr 2 – uzyskanie
przejezdności w terminie 29 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Termin Kamieni Milowych
należy liczyć zgodnie z zasadami wskazanymi w postanowieniach § 3 ust. 2 Aktu Umowy”.
2) art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 464 Pzp poprzez ukształtowanie określonych
we wzorze umowy
– Subklauzuli 4.4. [podwykonawcy] Warunków Szczególnych
Kontraktu, pkt III [wymagania dot. Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 –
wy
magań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są
dostawy lub usługi, co narusza prawo Wykonawcy do swobodnego umawiania się z
Podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy
Pzp i kodeksu cywilnego ni
e określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą
kontraktowania, zaś brak podstaw w Pzp do jej ograniczenie ze skutkiem dla stosunków
prawnych pomiędzy Wykonawcą i Podwykonawcami (będącymi dostawcami lub
usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy
dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością
Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych Podwykonawców.
W związku z tym zarzutem wnosi o nakazanie zmiany treści SWZ – Tom II, Szczególne
Warunki
Kontraktu
– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4.
[Podwykonawcy], pkt III [Wymagania dot. Umowy o podwykonawstwo] przez zastąpienie w
ust. 1, 2, 3 fragmentów, w których odnosi się do umowy o podwykonawstwo opisem
określającym, iż chodzi o Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane.
3)
art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie
w treści swz – Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu – Część B Postanowienia
Szczególne, Subklauzula 4.4. [podwykonawcy], pkt IV [Bezpośrednia zapłata] uprawnień
przysługujących Zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia
przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku
dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy
zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego
wykonawcy”., co oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował z jakich
wierzytelności wzajemnych wykonawcy, zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma
wśród nich Zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego,
który wynika z zawartej umowy) ani też wierzytelności Wykonawcy wynikających z
innych
stosunków prawnych nawiązanych z Zamawiającym.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany postanowienia ust. 6 na:
W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłacanego
wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy.
4) art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353
1
kc i art. 457 kc w zw. z
art. 8 ust
. 1 Pzp poprzez ukształtowanie treści swz – Tom II, Szczególne Warunki
Kontraktu
– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu
na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) w
sposób, który umożliwia Zamawiającemu (działającego w jego imieniu Inżynierowi)
jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest
ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i
odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje
odpowiedzialność z tytułu kar umownych – a co za tym idzie w sposób, który umożliwia
Zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, a przez to przerzucenie na Wykonawcę
ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki
niesprecyzowane w SWZ, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem
przedmiotu zamówienia, co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej
stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa
jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie
związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji,
gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych
uzyskać pozwolenia na użytkowanie.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
Subklauzuli 8.5 i wykreślenie treści zacytowanej w odwołaniu.
5)
art. 433 pkt 2 Pzp poprzez wprowadzenie treści swz – Tom II, Szczególne Warunki
Kontraktu
– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne], pkt II,
kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
postanowień dotyczących naliczenia kar umownych w sytuacjach opisanych w lit a)-e).
6) Art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie kary umownej należnej
wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia
tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z
tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego jedynie do
sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonanie przez wykonawcę z przyczyn
enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku
ograniczenia uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w
przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi
ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień Subklauzuli
8.8., pkt III lit a) na:
Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną:
(a)
z tytułu odstąpienia od Umowy przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie
przez Wykonawcę] lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w
wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn
określonych w Subklauzuli 15.2 [Odstąpienie z winy Wykonawcy] i Subklauzuli 15.5
[Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego] i Subklauzuli 18.6 [Zwolnienie z wykonania
zobowiązań z mocy Prawa] i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
7)
art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 647 kc w zw. z art. 8 Pzp poprzez uzależnienie dokonania
przejęcia (odbioru) przez Zamawiającego części Robót, które Zamawiający użytkuje na
mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla
tej części Robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wnosi o wykreślenie postanowienia z Subklauzuli
10.2 (Przejęcie Części Robót) o treści:
Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia (…), to tak przedłożona dokumentacja będzie
stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie
Subklauzuli 10.1.
8)
art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez narzucenie wykonawcy, niedającego się
przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczenia wartości
robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany
[a, o którą ro wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenie wykonawcy]
poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z
całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień subklauzuli
13.3.1 w sposób wskazany w odwołaniu.
9) art. 447 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 354
§ 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
niezgodne z przepisami Pzp wymagania, aby W
ykonawca przedkładał dowody zapłaty
wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla
dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 477 ust.
1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o
podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto
umowy dostawy lub usługi, a także poprzez dyskwalifikację oświadczenia danego
podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności jako dowodu na uregulowanie
wynagrodzenia na rzecz tego wykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące
wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego
zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego
względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz
odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek
należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany subklauzuli 14,3 przez
zastąpienie postanowienia nowym brzmieniem wskazanym w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia po stronie Odwołującego wykonawcy:
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich.
Pismem z 26.07.2
021 r. Odwołujący wycofał odwołanie.
Na posiedzeniu
niejawnym, które odbyło się 27.07.2021 r., w związku z § 13 ust. 1 pkt 6
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w
sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy
wydała postanowienie o umorzeniu postępowania
odwo
ławczego.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę
stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
