rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1784/21
KIO 1784/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 9 sierpnia 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 roku przez
wykonawcę SHADOK AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Telewizja Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy TDC Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn.
akt KIO 1784/21 po stronie Z
amawiającego
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 roku przez
wykonawcę SHADOK AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Telewizja Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy TDC Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn.
akt KIO 1784/21 po stronie Z
amawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SHADOK AV spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SHADOK AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1784/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Telewizja Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą dostawa i instalacja
elementów ściany multimedialnej LED w ramach realizacji inwestycji uruchomienia
środowiska produkcji programów informacyjnych przy ul. Woronicza 17 w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 marca 2021 roku pod numerem 2021/S 060-149006.
14 czerwca 2021 roku
Odwołujący na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513
ustawy z dnia 11 września 2019 roku prawo zamówień publicznych (Dz Dz.U.2019.2019
z dnia 2019.10.24) (dalej
„pzp"), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
− bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania, mimo jej zgodności z
wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ") w szczególności
w zakresie liczby oferowany
ch paneli/kabinetów LED oraz realizacji świadczenia
gwarancyjnego,
− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień Odwołującego w zakresie realizacji świadczenia
gwarancyjnego,
− dokonaniu wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie z ostrożności procesowej:
−
z
aniechaniu unieważniania postępowania, mimo iż zachodzą ku temu
ustawowe przesłanki.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
przez błędne uznanie, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SWZ w zakresie:
1.1 liczby oferowanych panel
i/kabinetów LED w sytuacji gdy
a)
formularz z wykazem urządzeń nie zawierał sekcji, gdzie należałoby
wyszczególnić poza „głównymi elementami zamówienia" również „elementy
zapasowe", stąd też w formularzu Wykonawca prawidłowo wskazał liczbę 236
sztuk tj. łączną liczbę paneli/kabinetów LED z którego zbudowana zostanie
ścianka multimedialna LED,
b)
w ramach wyjaśnień Wykonawca potwierdził, iż dostarczy 236 sztuk
paneli/kabinetów LED dla zestawu głównego do budowy ścianki multimedialnej
oraz 6 sztuk
paneli/kabinetów LED w ramach elementów zapasowych,
c)
Zamawiający nie wskazał, iż w ramach elementów głównych zamówienia
w wykazie urządzeń należy uwzględnić również elementy zapasowe, a każdy
z 3 wykonawców przygotował ofertę w sposób odmienny,
d) wynagrodze
nie ma charakter ryczałtowy, zatem Wykonawca składając ofertę
zobowiązał się do dostarczenia wszystkich elementów przewidzianych w SWZ,
w tym elementów zapasowych.
1.2
świadczenia gwarancyjnego w sytuacji gdy
a)
Wykonawca zobowiązał się do realizacji świadczeń gwarancyjnych zgodnie z SWZ,
w szczególności poprzez poniesienie wszelkich kosztów związanych z naprawa lub
wymiana uszko
dzonych elementów bądź urządzeń,
b)
w ramach świadczenia gwarancyjnego Wykonawca uwzględnił w cenie oferty własne
zaplecze
sprzętowe, niezbędne do szybkiej i skutecznej realizacji świadczeń
gwarancyjnych,
c)
Wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, iż dostarczy Zamawiającemu 6 sztuk
paneli/ kabinetów LED w ramach elementów zapasowych, czas i sposób ich
wykorzystania p
rzez Zamawiającego jest dowolny,
d)
Wykonawca nie zamierza korzystać z dostarczanych Zamawiającemu elementów
zamiennych w okresie gwarancji, zaś Zamawiający będzie mógł wykorzystywać
elementy zamienne po okresie gwarancji -
Zamawiający poczynił błędne ustalenia
w tym zakresie, nie wynika
jące ze złożonych przez Wykonawcę oświadczeń,
e)
zarówno SWZ ani treść wezwania nie zawiera wzmianki o wykorzystaniu 6 sztuk
zapasowych paneli/ kabinetów LED po upływie okresu gwarancji:
co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty zgodnej z wymogami
Z
amawiającego.
2) art. 223 ust. 1 ustawy
przez niezastosowanie i odstąpienie od żądania jakichkolwiek
wyjaśnień w zakresie świadczenia gwarancyjnego w sytuacji, gdy:
a)
Zamawiający zamiast wyjaśnić bezpośrednio z oferentem sposób realizacji przez
niego świadczenia gwarancyjnego, poprzestał na poczynieniu własnych błędnych
założeń uznając, iż Wykonawca zamierza korzystać z dostarczanych
Zamawiającemu
elementów
zamiennych
w
okresie
gwarancji
oraz
że Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać elementów zamiennych po okresie
gwarancji mimo, iż Wykonawca nie składał nigdy oświadczeń o tej treści,
b)
wezwanie do wyjaśnień z 12 maja 2021 r. dotyczyło liczby zaoferowanych
paneli/kabinetów LED, nie zaś sposobu realizacji świadczenia gwarancyjnego;
w konsekwencji czego oferta O
dwołującego została bezzasadnie odrzucona, zaś
Odwołujący został pozbawiony możliwości udzielenia wyjaśnień dotyczących realizacji
świadczenia gwarancyjnego.
3) art. 239 ust 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty TDC Polska Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji
, gdy to oferta złożona przez
Odwołującego w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, winna zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegająca odrzuceniu.
ewentualnie z ostrożności procesowej:
4) art. 255 ust. 6 ustawy
przez zaniechanie unieważniania postępowania, z uwagi
na przygotowanie nieprecyzyjnego formularza „wykazu urządzeń", w sposób
odmienny interpretowanego przez wszystkich 3 oferentów, a powodującego iż oferty
są nieporównywalne, zaś Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
na obecnym etapie wadą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty TDC
Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia sposobu realizacji
świadczenia gwarancyjnego z Odwołującym;
3)
ewentualnie -
unieważnienia postępowania;
4)
z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawne,
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest
wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu i posiada interes w uzyskaniu
zamówienia. Oferta Odwołującego znalazła się na pierwszej pozycji w rankingu oceny ofert.
W skutek naruszenia przez Zamaw
iającego wskazanych przepisów Odwołujący został
bezpodstawnie odrzucony
z Postępowania. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie
osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę. Gdyby
Zama
wiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą, to oferta Odwołującego
uznana za najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu. Powyższe wprost wyczerpuje
przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Przedmiotem zamówienia jest „dostawa i instalacja elementów systemu ściany
multimedialnej w ramach realizacji inwestycji uruchomienia środowiska produkcji programów
informacyjnych przy ul. Woronicza w Warszawie" w ramach której wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć:
-
opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ"), Załącznik nr 3 do SWZ – wzór umowy z
op
isem przedmiotu zamówienia
a.
ściankę multimedialną LED, na którą składa się zestaw ekranów (pkt 2 OPZ, str. 16):
• Ekran nr 1 - maksymalnie 120 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.1.4 OPZ, str. 16)
• Ekran nr 2 - maksymalnie 50 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.2.4 OPZ, str. 17)
• Ekran nr 3 - maksymalnie 30 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.3.4 OPZ, str. 17).
• Ekran nr 4 - maksymalnie 18 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.4.4 OPZ, str. 17)
• Ekran nr 5 - maksymalnie 18 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.4.4 OPZ, str. 17)
b. system sterowania (pkt 4 OPZ, str. 18)
c. system processoringu wideo (pkt 5 OPZ, str. 19):
• procesor wideo (pkt 5.1 OPZ, str. 19)
• mediaserwer (pkt 5.2 OPZ, str. 20)
d. konstruk
cję (pkt 7 OPZ, str. 22)
e. okablowanie (pkt 8 OPZ, str. 23)
f.
dokumentację powykonawczą i prezentację (pkt 9 OPZ, str. 23)
g. elementy zapasowe (pkt 10 OPZ, str. 23)
•
4 sztuki paneli/ kabinetów LED (pkt 10.1 OPZ, str. 23)
•
2 sztuki paneli/ kabinetów LED ściętych 45 stopni (pkt 10.2 OPZ, str. 23)
•
karty nadawcze - 2 sztuki (pkt 10.3 OPZ, str. 24)
•
zasilacze - 2 sztuki (pkt 10.4 OPZ, str. 24)
Wykonawca zobowiązany były udzielić gwarancji na przedmiot umowy min. 24 miesiące.
Zamawiający w SWZ przewidział następujące warunki świadczenia gwarancji:
Szczegółowe Warunki Gwarancji. Załącznik nr 3 do SWZ - wzór umowy z opisem
przedmiotu zamówienia str. 29-30
„4. Gwarancja polega na naprawie bądź wymianie uszkodzonego elementu,
oprogramowania lub całego urządzenia.
5.
Wszelkie koszty obsługi gwarancyjnej, usług serwisu gwarancyjnego oraz napraw, w tym
koszty transportu, części zamiennych i materiałów, niezbędnych do wykonania napraw,
ponosi Wykonawca”.
Wzór umowy. Załącznik nr 3 do SWZ - wzór umowy z OPZ. § 5 Gwarancja str. 61
„1. Wykonawca udziela gwarancji na Wykonany Przedmiot Umowy na okres [•] miesięcy,
Ucząc od dnia wskazanego w Protokole Odbioru Technicznego jako dzień odbioru
technicznego, na zasadach określonych w niniejszym paragrafie oraz w Szczegółowych
Waru
nkach Gwarancji, które stanowią Załącznik Nr 4 do Umowy.
2. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów określonych w Szczegółowych
Warunkach Gwarancji łub realizowania napraw gwarancyjnych niezgodnie z zasadami
określonymi w Szczegółowych Warunkach Gwarancji, Zamawiający ma prawo do
powierzenia danej naprawy podmiotowi trzeciemu, na koszt i ryzyko Wykonawcy, bez utraty
uprawnień wynikających z gwarancji."
Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe:
Opis sposobu obliczenia ceny pkt 6.1 SWZ. Str. 4 SWZ
„ W Formularzu oferty należy podać wartość netto za realizację całego zamówienia. do
której, na potrzeby oceny ofert, należy dodać kwotę podatku VA T obliczoną wg właściwej
stawki, których suma stanowić będzie cenę brutto (z podatkiem VAT) za realizację całego
zamówienia."
Wzór umowy Załącznik nr 3 do SWZ - wzór umowy z opisem przedmiotu zamówienia par.3
ust. 1-2, str. 3-4
„1. Z tytułu Wykonania Przedmiotu Umowy, określonego w § 1 Umowy, Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie netto [...].
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, uwzględnia wszelkie koszty związane z
Wykonaniem Przedmiotu Umowy, w tym cenę Urządzeń i usług, cenę oprogramowania,
koszt udzielenia licencji, koszty transportu oraz ubezpieczenia Urządzeń będących
Przedmiotem Umowy do miejsca przeznaczenia oraz koszt udzielenia gwarancji."
W SWZ Zamawiający przewidział, iż na ofertę składa się formularz ofertowy i wykaz
urządzeń (pkt 10 SWZ, str. 7j. W ramach formularza „Wykaz Urządzeń", Zamawiający
wym
agał wskazania „głównych elementów zamówienia". Za główne urządzenia
Zamawiający uznał: panele/ kabinety LED (1), procesor wideo (2) oraz mediaserwer (3).
Pozostałe elementy zamówienia takie jak: system sterowania, okablowanie, elementy
zapasowe - nie zost
ały uwzględnione w przygotowanym formularzu.
W postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców, przy czym oferta SHADOK uplasowała się na
pierwszym miejscu w rankingu ofert (jedynym kryterium oceny ofert była cena). Co istotne
każdy z wykonawców inaczej przygotował wykaz urządzeń wpisując różne liczby w zakresie
paneli/ kabinetów: tj. 236 sztuk, 242 sztuk, 240 sztuk.
Zamawiający pismem z 12 maja 2021 r. wezwał SHADOK do złożenia wyjaśnień treści
oferty, w zakresie wskazania liczby paneli/kabinetów LED, przeznaczonych jest na
poszczególne ekrany (Ekran nr 1, Ekran nr 2, Ekran nr 3, Ekran nr 4, Ekran nr 5)
wymienione w pkt 2.1-
2.4 OPZ oraz ile paneli/kabinetów LED przeznaczonych jest na
elementy zapasowe wymienione w pkt 10.1-10.2 OPZ.
Pismem z 14 maja 2021 r. SHAD
OK wyjaśnił, iż:
-
w zakresie paneli/ kabinetów LED na ofertę składa się: 236 sztuk paneli/ kabinetów LED w
ramach głównego zestawu: Ekran nr 1 -120 sztuk, Ekran nr 2 - 50 sztuk Ekran nr 3 - 30
sztuk, Ekran nr 4-18 sztuk Ekran nr 5 - 18 sztuk oraz 6 sztuk
paneli/ kabinetów LED w
ramach elementów zapasowych. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że formularz z wykazem
urządzeń nie zawiera sekcji, gdzie należałoby wyszczególnić poza głównymi elementami
zamówienia, również jego elementy zapasowe określone w pkt 10 OPZ. Z tej przyczyny
Wykonawca, kierując się instrukcją zawartą w formularzu, w ramach „Wykazu Urządzeń"
sekcja panele/ kabinet
LED wskazał liczbę 236 sztuk tj. łączna ilość paneli/ kabinetów LED
dla zestawu głównego określonego w pkt 2 OPZ.
SHADOK podkreśliło, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje wykonanie
całego przedmiotu umowy zgodnie z OPZ i zawiera wszelkie koszty niezbędne do jego
realizacji. Zatem skoro w OPZ Zamawiający przewidział konieczność dostarczenia
elementów zapasowych, elementy te zostały uwzględnione w cenie oferty.
W ocenie Wykonawcy elementy zapasowe określone w OPZ, służą realizacji świadczeń
gwarancyjnych w przypadku ich awarii i konieczności ich wymiany, nie stanowią zatem
głównego elementu zamówienia.
4 czerwca 2021 r. of
erta SHADOK została odrzucona z Postępowania, zaś za ofertę
najkorzystniejszą uznano ofertę TDC Polska Sp. z o.o. Podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego była jak wskazał Odwołujący rzekoma niezgodność z warunkami zamówienia:
•
nieuwzględnienie przez SHADOK zapasowych paneli/kabinetów LED w ilości 6 sztuk
w wykazie urządzeń. W ocenie Zamawiającego „twierdzenie jakoby zapasowe
panele/kabinety nie stanowiły głównego elementu zamówienia jest jak najbardziej mylne,
ponieważ panele/kabinety LED, o których jest mowa w wielu miejscach OPZ, stanowią
łącznie jedną całość i są jednocześnie jednym z trzech głównych elementów zamówienia
jakie Zamawiający wskazał jako główne w Wykazie Urządzeń - ich sztuczny podział jakiego
dokonał Wykonawca potwierdza niezgodność treści jego oferty z zapisami OPZ, a więc
z warunkami zamówienia.
•
Elementy zapasowe są przeznaczone do użytku Zamawiającego po upływie okresu
gwarancji, a nie w trakcie jej
trwania. Nie jest możliwe, żeby Zamawiający ponosił koszty
gwarancji, które stanowią część składową ceny oferty brutto, jednocześnie zapewniając
Wykonawcy zestaw części zamiennych.
W zakresie zarzutu 1 Odwołujący wskazał:
O
ferta SHADOK jest zgodna z SWZ w zakresie paneli/kabinetów, stąd też nie podlega
odrzuceniu
Istota sporu
zdanie Odwołującego sprowadza się do oceny czy w formularzu „wykaz
urządzeń" w sekcji panele/kabinety (pkt 1) wykonawca zobowiązany był wskazać:
a)
jedynie liczbę paneli/kabinetów, z których zbudowana zostanie ścianka multimedialna
LED (236 sztuk) i które to stanowią główne elementy zamówienia:
albo
b)
łączna liczbę wszystkich dostarczanych Zamawiającemu paneli/kabinetów
tj. paneli/kabinetów, z których zbudowana zostanie ścianka multimedialna LED (236
sztuk), oraz dodatkowo uwzględnić 6 sztuk paneli/kabinetów przeznaczonych na
elementy zapasowe mimo, iż nie stanowią one głównego zamówienia?
Odwołujący podał, że w ramach formularza „wykaz urządzeń", Zamawiający wymagał
wskazania „głównych elementów zamówienia". Za główne urządzenia Zamawiający uznał:
panele/ kabinety LED (1), procesor wideo (2) oraz media serwer (3)
Pozostałe elementy
zamówienia takie jak: system sterowania, okablowanie, elementy zapasowe - nie zostały
uwzględnione w przygotowanym formularzu.
Wykonawca stoi na stanowisku, że w formularzu wykaz urządzeń prawidłowo wskazał liczbę
236 sztuk paneli/kabinetów z którego zbudowana zostanie ścianka multimedialna LED,
stanowiąca „główny element zamówienia". Wykonawca uwzględnił w ofercie 6 sztuk
paneli/kabinetów w ramach elementów zapasowych, które zostaną dostarczone
Zamawiającemu, jednak z uwagi na brak sekcji właściwej dla „elementów zapasowych"
w przygotowanym formularzu „wykaz urządzeń", nie zostały one w nim wskazane. Powyższe
zostało potwierdzone przez Wykonawcę w drodze wyjaśnień treści oferty w dniu 14 maja
2021 r.
Zdaniem Odwołującego jeżeli intencją Zamawiający było wskazanie w formularzu „wykaz
urządzeń" wszystkich dostarczanych paneli/ kabinetów (elementów głównych zamówienia
wraz z elementami zapasowymi)
winien wprost wskazać to w przygotowanym formularzu.
W efekcie każdy z 3 wykonawców przygotował ofertę w sposób odmienny, wskazując różne
liczby paneli
/kabinetów.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert w sposób nieuprawniony dokonał wykładni
wymogu wskazania w formularzu „głównych elementów zamówienia" w ramach
paneli/kabinetów, w całkowitym oderwaniu od literalnego brzmienia i faktycznego przedmiotu
zamówienia uznając, iż obejmuje on również zamienne panele/kabinety. W efekcie wymóg
wskazania w formularzu „głównych elementów zamówienia" zyskał bardziej rygorystyczne
znaczenie, niż wynika to z SWZ.
W
ynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter ryczałtowy, zatem
Wykonawca składając ofertę zobowiązał się do dostarczenia wszystkich elementów
przewidzianych w S
WZ, w tym elementów zapasowych.
Odw
ołujący podał, że oferta SHADOK jest zgodna z SWZ w zakresie realizacji świadczenia
gwarancyjnego, stąd też nie podlega odrzuceniu
Wykonawca składając ofertę udzielił „gwarancji na wykonanie przedmiotu umowy na okres
24 miesięcy, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy (pkt. 5 oferty SHADOK). Zatem
Wykonawca zobowiązał się do poniesienie wszelkich kosztów związanych z naprawą lub
wymianą uszkodzonych elementów bądź urządzeń i w taki sposób ma zamiar realizować
świadczenie.
Zgodnie z OPZ Wykonawca dostarczy Za
mawiającemu 6 sztuk paneli/ kabinetów LED
w ramach elementów zapasowych, czas i sposób ich wykorzystania przez Zamawiającego
j
est dowolny. Mając na względzie dotychczasową współpracę z Zamawiającym Wykonawca
był w przekonaniu, iż elementy zamienne Zamawiający będzie wykorzystywał
np. w przypadku niewywiązania się przez Wykonawcę ze swojego świadczenia. Zarówno
SWZ ani treść wezwania nie zawiera wzmianki o wykorzystaniu zapasowych paneli/
kabinetów LEP po upływie okresu gwarancji i pojawiła się dopiero w uzasadnieniu
odrzucenia oferty SHADOK. Niemniej interpretacja Wykonawcy co do ewentualnego
sposobu wykorzystania dostarczonych elementów zapasowych przez Zamawiającego,
pozostaje bez znaczenia dla oceny
zgodności oferty SHADOK z SWZ.
Wykonawca nie zamierza
korzystać z dostarczanych Zamawiającemu elementów
zamiennych, gdyż uwzględnił w cenie oferty własne zaplecze sprzętowe, niezbędne
do realizacji świadczeń gwarancyjnych.
W zakresie zarzutu 2 Odwołujący podał:
W odniesieniu do zaniechania
wyjaśnień w zakresie sposobu realizacji świadczenia
gwarancyjnego
Zamawiający ma obowiązek starannego działania przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
W trakcie oceny ofert zamawiający winien bazować przede wszystkim na informacjach
przedstawionych przez Wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień z 12 maja 2021 r. dotyczyło
liczby zaoferowanych paneli/kabinetów LED, nie zaś sposobu realizacji świadczenia
gwarancyjnego. Zamawiający błędnie uznał, iż Wykonawca zamierza korzystać
z dostarczonych Zamawiającemu elementów zamiennych oraz że Zamawiający nie będzie
mógł wykorzystać elementów zamiennych po okresie gwaranci mimo, iż Wykonawca nigdzie
nie deklarował takiego sposobu wykorzystania świadczenia. Zamawiający zamiast wyjaśnić
treść oferty z Wykonawcą, dokonał własnej błędnej interpretacji treści oferty Odwołującego,
bezpodstawnie odrzucając ofertę Odwołującego.
W zakresie zarzutu 3
Odwołujący podał:
Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena (pkt 15 SWZ, str.ll). SHADOK
zaoferował najniższą cenę, a jego oferta jest zgodna z SWZ. Mimo to Zamawiający
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty TDC Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej
w sytuacji, gdy to oferta złożona przez Odwołującego w świetle postawionych kryteriów
oceny ofert, winna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, spośród ofert
niepodlegająca odrzuceniu
W zakresie zarzutu 4
Odwołujący podał:
Wskazał na konieczność unieważnienia postępowania z uwagi na nieprecyzyjny formularz
„wykazu urządzeń" powodujący nieporównywalność ofert
Zamawiający opracował SWZ w sposób na tyle nieprecyzyjny, że wykonawcy złożyli oferty
których nie da się porównać . Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie wskazał, co rozumie
pod pojęciem elementów głównych zamówienia w „wykazie urządzeń", a w szczególności
czy należy w tej sekcji uwzględnić również elementy zapasowe. W efekcie każdy z 3
wykonawców przygotował ofertę w sposób odmienny wskazując w zakresie paneli/
kabinetów LED następujące ilości: 242 sztuk. 236 sztuk i 240 sztuk.
Obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie specyfikacji warunków
zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia i wymaganych formularzy jako elementów
znaczących i warunkujących złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych
wykonawców. W niniejszym postępowaniu, zaistniały wszystkie ustawowe przesłanki,
obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania: wada postępowania - formularz
„wykazu urządzeń" został przygotowany błędnie powodując, iż każdy z wykonawców
sporządził ofertę w odmienny sposób, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ze względu na niemożność
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferty zostały złożone zgodnie
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia; wada ta jest niemożliwa
do usunięcia, gdyż zaistniała wada została ujawniona dopiero po otwarciu ofert, więc
naprawienie wadliwie podjętej czynności stało się niemożliwe. W postępowanie winno
podlegać unieważnieniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 czerwca 2021 roku od czynności Zamawiającego,
o której powiadomił wykonawców w dniu 4 czerwca 2021 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutów odwołania:
Iz
ba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji W
arunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), Zamawiający podał
co następuje:
W Rozdziale 10
Oferta, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz
pozostałe dokumenty lub oświadczenia wymagane w postępowaniu
10.1 Na ofertę składają:
10.1.1. Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ;
10.1.2. Wykaz Urządzeń zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SWZ.
Załącznik nr 2 do SWZ
WYKAZ URZĄDZEŃ
(zawierający określone przez Zamawiającego główne elementy zamówienia)
Lp.
Nazwa
urządzenia
Ilość
Producent*
Typ/Model *
A
B
C
D
E
1.
Panel/kabinet LED
(zgodny
z
wymaganiami
określonymi w pkt 3.1 OPZ)
……
………………………
………………………
2.
Procesor wideo
(zgodny
z
wymaganiami
określonymi w pkt 5.1 OPZ)
1
………………………
………………………
3.
Mediaserwer
(zgodny
z
wymaganiami
określonymi w pkt 5.2 OPZ)
1
………………………
………………………
* wypełnić we wszystkich wykropkowanych miejscach odpowiednio do przedmiotu
okre
ślonego w kolumnie B
Wykonawca oświadcza, że elementy wymienione w powyższej tabeli spełniają wszystkie
wymogi określone w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy.
W
Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy (Wzór umowy
Załącznik nr 3 do SWZ)
W punkcie 3.1 podana została Specyfikacja techniczna: 3.1. Panele/kabinety LED
W punkcie 10. Elementy zapasowe podano :
10.1. Panel/kabinet LED
– szt. 4
10.2. Panel/kabinet LED ścięty 45o – szt. 1 (lewy) i - szt. 1 (prawy)
10.3. Karta nadawcza
– szt. 2
10.4. Zasilacze (przetwornice napięcia) panelu/kabinetu – szt. 2.
W Wykazie Urządzeń, sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ
Odwołujący w kolumnie C dla wiersza „1” podał 236 (w tym miejscu wskazać należy, że
informacja ta jest jawna i jawnie była podana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4
czerwca 2021 roku oraz w przez Odwołującego w Odwołaniu; pismo Zamawiającego z dnia
12 maja 2021 roku
– dotyczące bezskuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa między
innymi Wykazu urządzeń).
Zamawiający, pismem z dnia 12 maja 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień:
Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
– dalej: Pzp, Telewizja Polska S.A. (dalej:
Zamawiający), prowadząca postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
i instalację elementów systemu ściany multimedialnej LED w ramach realizacji inwestycji
uruchomienia środowiska produkcji programów informacyjnych przy ul. Woronicza 17
w Warszawie
, wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w kontekście wyjaśnienia pozycji nr 1 Wykazu Urządzeń, tj. ilości wszystkich
paneli/kabinetów LED zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ.
W pozycji nr 1 ww. Wykazu zaoferowaliście Państwo panele/kabinety LED producenta
LEYARD, model MG015. W karcie specyfikacyjnej dla ww. panelu LED-MG015 wymiary
kabinetu (SxWxG, m
m) wynoszą 600*337,5*53 mm, zaś powierzchnia kabinetu (m2) wynosi
0.2025m2.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, ile paneli/kabinetów LED
,przeznaczonych jest na poszczególne ekrany (Ekran nr 1, Ekran nr 2, Ekran nr 3, Ekran nr
4, Ekran nr 5) wymienione w pkt 2.1-
2.4 OPZ oraz ile paneli/kabinetów LED przeznaczonych
jest na elementy zapasowe wymienione w pkt 10.1-10.2 OPZ.
Wykonawca Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień za pismem z dnia 14 maja 2021
roku:
1.OFERTA ZGODNA Z SWZ
Oferta obejmuje całość przedmiotu zamówienia i została sporządzona zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego wskazanymi w SWZ oraz Formularzem Oferty i Wykazem Urządzeń.
W zakresie paneli/ kabinetów LED na ofertę składa się:
a. 236 sztuk paneli/ kabinetów LED w ramach głównego zestawu (pkt 2 OPZ):
•
Ekran nr 1 -
120 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.1.4 OPZ)
•
Ekran nr 2 -
50 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.2.4 OPZ)
•
Ekran nr 3
— 30 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.3.4 OPZ)
•
Ekran nr 4
— 18 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.4.4 OPZ)
•
Ekran nr 5
— 18 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.4.4 OPZ)
b. 6 sztuk paneli/ kabinetów LED w ramach elementów zapasowych (pkt 10
OPZ):
•
4 sztuki paneli/ kabinetów LED (pkt 10.1 OPZ)
•
2 sztuki paneli/ kabinetów LED Ściętych 45 stopni (pkt 10.1 OPZ)
W ramach form
ularza „Wykaz Urządzeń”, Zamawiający wymagał wskazania „głównych
elementów zamówienia”.
Za główne urządzenia Zamawiający uznał: panele/ kabinety LED (1), procesor wideo (2) oraz
mediaserwer (3). Pozostałe elementy zamówienia takie jak: system sterowania,
okablowanie, elementy zapasowe
— nie zostały uwzględnione w przygotowanym formularzu.
Tym samym formularz z wykazem urządzeń nie zawiera sekcji, gdzie należałoby
wyszczególnić poza głównymi elementami zamówienia, również jego elementy zapasowe
określone w pkt 10 OPZ Z tego przyczyny Wykonawca, kierując się instrukcją zawartą w
formularzu, w ramach „Wykazu Urządzeń” sekcja panele/ kabinet LED wskazał liczbę 236
sztuk łączną ilość paneli/ kabinetów LEP zestawu głównego określonego w pkt 2 OPZ.
2.WYNAGRODZENIE
MA CHARAKTER WYNAGRODZENIA RYCZAŁTOWEGO
Wynagrodzenie Wykonawcy przewidziane w umowie ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego i obejmuje wykonanie całego przedmiotu umowy zgodnie z OPZ i zawiera
wszelkie koszty niezbędne do jego realizacji. Zatem skoro w OPZ Zamawiający przewidział
konieczność dostarczenia elementów zapasowych, elementy te zostały uwzględnione w
genie oferty (zgodnie z zgodnie z 6.1. SWZ).
3.
PRZEDMIOT UMOWY OBJĘTY JEST ŚWIDCZENIEM GWARANYCJNYM
Przedmiot umowy objęty jest gwarancją na co wskazuje 55 wzoru umowy oraz „Szczegółowe
Warunkami Gwarancji". Przy czym gwarancja polega na „naprawie bądź wymianie
uszkodzonego elementu, oprogramowania lub całego urządzenia” (pkt. 4 Szczegółowych
Warunków Gwarancji).
Elementy zapasowe określone w OPZ, służą zatem realizacji świadczeń gwarancyjnych
w przypadku awarii infrastruktury i konieczności jej wymiany, nie stanowią zatem głównego
elementu zamówienia.
Pismem z dnia 4 czerwca 2021 roku Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający poinformował wykonawcę Odwołującego o wyborze oferty wykonawcy TDC
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
Pismem z dnia 4 czerwca 2021 roku
Zamawiający działając na podstawie art. 253
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.)
powiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty podając uzasadnienie:
W myśl art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, której „treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia”.
Zgo
dnie z pkt 10.1 SWZ, na ofertę składają się Formularz oferty zgodny w treści z
Załącznikiem nr 1 do SWZ oraz Wykaz Urządzeń zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do
SWZ. Tym samym oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona
zgodnie z
SWZ i treścią określoną w Formularzu oferty i w Wykazie Urządzeń, o czym mówi
pkt 9.1 SWZ.
W złożonym przez Wykonawcę Wykazie Urządzeń w poz. 1 , Wykonawca podał ilość: 236
paneli/kabinetów LED, producenta: LEYARD oraz typ/model: MG015.
W oparciu o wskazane dane techniczne i wymagania postawione w Opisie przedmiotu
zamówienia (dalej: OPZ), Zamawiający w dniu 12 maja 2021 r. wezwał Wykonawcę – w
trybie art. 223 ust. 1 Pzp -
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
kontekście wyjaśnienia pozycji nr 1 Wykazu Urządzeń, tj. ilości wszystkich paneli/kabinetów
LED zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. W treści wezwania Zamawiający zwrócił
się o wyszczególnienie ile paneli/kabinetów LED przeznaczonych jest na poszczególne
ekrany (Ekran nr 1,
Ekran nr 2, Ekran nr 3, Ekran nr 4, Ekran nr 5) oraz ile paneli/kabinetów
LED przeznaczonych jest na elementy zapasowe, jakie Zamawiający przewidział w OPZ na
czas użytkowania urządzeń po upływie okresu gwarancji.
W dniu 14 maja 2021 r. Wykonawca przedłożył swoje wyjaśnienia, w których potwierdził, że
w kolumnie dot. ilości nie uwzględnił zapasowych paneli/kabinetów LED w ilości 6 sztuk,
ponieważ uznał, że nie stanowią one głównych elementów zamówienia określonych przez
Zamawiającego w Wykazie Urządzeń.
T
wierdzenie jakoby zapasowe panele/kabinety nie stanowiły głównego elementu zamówienia
jest jak najbardziej mylne, ponieważ panele/kabinety LED, o których jest mowa w wielu
miejscach OPZ, stanowią łącznie jedną całość i są jednocześnie jednym z trzech głównych
elementów zamówienia jakie Zamawiający wskazał jako główne w Wykazie Urządzeń – ich
sztuczny podział jakiego dokonał Wykonawca potwierdza niezgodność treści jego oferty z
zapisami OPZ, a więc z warunkami zamówienia.
Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że elementy zapasowe określone w
OPZ miałyby służyć do realizacji świadczeń gwarancyjnych w przypadku awarii infrastruktury
i konieczności jej wymiany, a tym samym nie stanowią głównego elementu zamówienia, co
jest całkowicie sprzeczne z zapisami punktów 4 i 5 Szczegółowych Warunków Gwarancji
stanowiących Załącznik Nr 4 do Umowy tj.:
4. Gwarancja polega na naprawie bądź wymianie uszkodzonego elementu, oprogramowania
lub całego urządzenia.
5. Wszelkie koszty obsługi gwarancyjnej, usług serwisu gwarancyjnego oraz napraw, w tym
koszty transportu, części zamiennych i materiałów, niezbędnych do wykonania napraw,
ponosi Wykonawca.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawca ma obowiązek w ramach gwarancji
wymienić lub naprawić na swój koszt uszkodzone kabinety. Elementy zapasowe są
przeznaczone do użytku Zamawiającego po upływie okresu gwarancji, a nie w trakcie jej
trwania. Nie jest możliwe, żeby Zamawiający ponosił koszty gwarancji, które stanowią część
składową ceny oferty brutto, jednocześnie zapewniając Wykonawcy zestaw części
zamiennych.
W tym stanie rzeczy, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. art. 226 ust.1 pkt 5
Pzp, należy uznać za konieczne i zasadne.
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez
błędne uznanie,
iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SWZ w zakresie:
1.1
liczby oferowanych paneli/kabinetów LED w sytuacji gdy
a)
formularz z wykazem urządzeń nie zawierał sekcji, gdzie należałoby wyszczególnić
poza „głównymi elementami zamówienia" również „elementy zapasowe", stąd też w
formularzu Wykonawca prawidłowo wskazał liczbę 236 sztuk tj. łączną liczbę
paneli/kabinetów LED z którego zbudowana zostanie ścianka multimedialna LED,
b)
w ramach wyjaśnień Wykonawca potwierdził, iż dostarczy 236 sztuk paneli/kabinetów
LED dla zestawu głównego do budowy ścianki multimedialnej oraz 6 sztuk paneli/kabinetów
LED w ramach elementów zapasowych,
c)
Zamawiający nie wskazał, iż w ramach elementów głównych zamówienia
w wykazie urządzeń należy uwzględnić również elementy zapasowe, a każdy
z 3 wykonawców przygotował ofertę w sposób odmienny,
d)
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zatem Wykonawca składając ofertę
zobowiązał się do dostarczenia wszystkich elementów przewidzianych w SWZ,
w tym elemen
tów zapasowych.
-
Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgo
dna z warunkami zamówienia.
W zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że niezbędnym
ustalenie jest w pierwszej kolejności, na podstawie dokumentacji postępowania, jaką ilość
paneli/kabinetów LED miał wskazać w Załączniku nr 2 do SWZ Wykaz urządzeń
(zawierający określone przez Zamawiającego główne elementy zamówienia).
Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że Zamawiający nigdzie nie określił, nie zdefiniował co też
rozumie pod pojęciem „główne elementy zamówienia”. Brak zdefiniowania tego pojęcia przez
Zamawiającego powoduje w ocenie Izby, że to określenie należy odnosić do dokumentu
w jakim ono się pojawia. Tym samym, wskazanie głównych elementów zamówienia zawarte
zostało w Załączniku nr 2 do SWZ i odnosi się do elementów jakie to Zamawiający podał
w tymże właśnie załączniku, a które to elementy zamówienia uznała i określił jako główne
elementy zamówienia – urządzenia zawarte w tymże wykazie. Zamawiający nie odnosi się
w Załączniku nr 2 do innych treści zawartych w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publiczne, przede wszystkim nie definiuje głównych elementów zamówienia
przez odniesienie do
konstrukcji/systematyki czy kształtu Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej: OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy, stanowiącej Załącznik nr 3 do SWZ –
Wzór Umowy. Odwołujący w swojej argumentacji stara się odnieść określenie „główne
elementy zamówienia” do elementów z systematyki OPZ podnosząc, że to ściana
multimedialna stanowiła główne elementy zamówienia, bez elementów zapasowych.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, wskazuje, że Zamawiający w żadnym punkcie
Wykazu urządzeń nie odnosił się do systematyki OPZ. Zamawiający wybrał do Wykazu
urządzeń tylko te elementy zamówienia, które w jego ocenie stanowiły główne elementy
zamówienia z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a nie systematyki OPZ i co istotne
nie definiował ich ilości czy zakresu przez odniesienie do poszczególnych elementów OPZ.
Izba wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 10 SWZ Wykaz urządzeń stanowi treść oferty,
co oznacza, że stanowi oświadczenie woli wykonawcy co do oferowanego przedmiotu
zamówienia. Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu nie jest tylko ściana
multimedialna w
tym zakresie podstawowym czyli elementy wskazane bezpośrednio
do jej budowy i to w ograniczonym zakresie ale wszystkie wymagane i opisane w OPZ
elementy i urządzenia.
Zamawiający podał dokładnie, że w Załączniku nr 2 do SWZ Wykaz urządzeń (zawierający
ok
reślone przez Zamawiającego główne elementy zamówienia) określił jedynie trzy (3)
elementy z całego katalogu różnych elementów określonych w OPZ, które sam określił jako
główne elementy zamówienia. Uwzględniając argumentację Odwołującego przedstawioną
na
rozprawie, a odnoszącą się do zasadność dostarczenia wszystkich paneli/ kabinetów
LED, tych tworzących Ekrany ściany multimedialnej oraz zapasowych razem z powodów
konieczności ich skalibrowania, pokrywającą się w tym zakresie ze stanowiskiem
Zamawiającego oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdziła,
że Odwołujący pośrednio potwierdził zasadność wymagania określonych danych w Wykazie
urządzeń. Mając na uwadze powyższe, zdaje się Odwołujący sam wskazał, że głównym
elementem zamówienia nie są panele/kabinety LED wymagane do budowy Ekranów
ale wszystkie zamawiane przez Zamawiającego panele/kabinety LED.
W ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał, w jakim to zakresie
OPZ Zamawiający posłużył się po pierwsze określeniem główne elementy zamówienia; po
drugie odnosząc się do systematyki OPZ nie wskazał, gdzie Zamawiający użył określenia
Panel/kabinet LED (zgodny z wymaganiami określonymi w pkt 3.1 OPZ), które to w ocenie
Odwołującego stanowiły zgodnie z systematyką OPZ główny element zamówienia
ograniczony jedynie do paneli/kabinetów LED niezbędnych do zbudowania Ekranów (bez
zapasowych).
Odwołujący uznał za główne elementy panele/ kabinety LED (1), procesor wideo (2) oraz
media serwer (3)
– czyli elementy wskazane w Wykazie usług, natomiast za pozostałe
uznaje system sterowania, okablowanie, elementy zapasowe -
nie zostały uwzględnione w
przygotowanym formularzu. W ocenie Izby taka interpretacja SWZ jakiej dokonuje
Odwołujący, twierdząc, że tak to zrobił Zamawiający jest niezasadna i nieuprawniona. Izba
wskazuje, że Odwołujący w swojej argumentacji zawartej w odwołaniu, jak również wcześniej
w wyjaśnieniach z dnia 14 maja 2021 roku, oraz prezentowanej na rozprawie miesza
informacje zawarte w Załączniku nr 2 Wykaz urządzeń (zawierający określone przez
Zamawiającego główne elementy zamówienia) z tymi jakie są podane w OPZ. W żaden
sposób nie można wywieść stanowiska Odwołującego z dokumentacji SWZ. Izba podkreśla
w tym miejscu, że Zamawiający nie stawia na wykonawcę żadnych „pułapek”. W ocenie Izby
próba interpretacji postanowień SWZ polegająca na mieszaniu różnych treści, które w żadne
sposób nie są ze sobą połączone w zakresie prezentacji danych stanowi jedynie próbę
„ratowania oferty” przez Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego w
zasadzie potwierdziła, że w Wykazie urządzeń należało podać, zgodnie z wymaganiami OPZ
wszystkie oferowane panele/kabinety LED
– tj. te do budowy Ekranów oraz te zapasowe.
Wykaz urządzeń w żadne sposób nie rozdzielał tych urządzeń z powodu ich sposobu czy
czasu zastosowania.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że zgodnie z Załącznikiem 2 do SWZ Wykaz
urządzeń, główne elementy zamówienia to te z pominięciem elementów zapasowych.
Zamawiający w zasadzie zdefiniował główne elementy zamówienia przez ich podanie oraz
brak określenia co do których się ogranicza. Tym samym, wykonawca w Wykazie urządzeń
powinien poza producentem oraz typem/modelem podać również ilość oferowanych
paneli/kabinetów LED – wszystkich jakie w zakres zamówienia wchodziły.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował 236 paneli/kabinetów LED, tyle zawarł w złożonym
oświadczeniu woli w Wykazie urządzeń. Przy czym dopiero w złożonych za pismem
z 14 maja 2021 roku wyjaśnieniach, że 236 sztuk „w ramach głównego zestawu”. Izba
dostrzega wprowadzenie kolejnego określenia, którym nie posługuje się Zamawiający
tj.:
„w ramach głównego zestawu”. Jednakże i tego próżno szukać w dokumentacji
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący sam tworzy pewien obraz,
który ma uzasadniać jego punkt widzenia, aczkolwiek nie znajdują twierdzenia Odwołującego
uzasadnienia w dokumentacji postępowania. Dokonywanie przez Odwołującego sztucznego
podziału elementów w ocenie Izby ma służyć jedynie uzasadnieniu tego, że Odwołujący nie
podał w Wykazie urządzeń wymaganych 242 paneli/kabinetów LED. To panele/ kabinety
LED o określonej Specyfikacji technicznej wskazanej w punkcie 3.1. Panele/kabinety LED
OPZ
stanowią urządzenia jakich wymagał wskazania w Wykazie urządzeń Zamawiający.
Bra
k ujęcia przez Odwołującego w Wykazie urządzeń 6 sztuk paneli/kabinetów LED, których
ilość wynika z pkt 10 OPZ stanowi niezgodność oświadczenia woli wykonawcy
z wymaganiami Zamawiającego. Należy pamiętać, że wymagana przez Zamawiającego ilość
paneli/kabin
etów LED oferowana przez wykonawcę miała być podana w Wykazie urządzeń
wraz ze wskazaniem producenta oraz modelu/typu. Wykonawca Odwołujący zwyczajnie
nie zaoferował w tym postępowaniu 6 wymaganych OPZ paneli/kabinetów LED, które
to panele/kabinety LED s
tanowiły, niezależnie od miejsca w jakim zostały podane urządzenia
wymagane przez Zamawiającego. Podanie w złożonych wyjaśnieniach dodatkowych
6 elementów/ urządzeń potwierdza jednoznacznie, że Odwołujący nie zawarł ich w ofercie,
co oznacza, że nie złożył wymaganego SWZ oświadczenia woli w tym zakresie. Odwołujący
zwyczajnie nie zaoferował tych 6 paneli/kabinetów w złożonej ofercie, bowiem jedynie
podanie zgodnej z wymaganiami OPZ liczby paneli/kabinetów LED w Wykazie urządzeń
mogło stanowić złożenia oświadczenia zgodnego z wymaganymi SWZ. Oferta złożona przez
Odwołującego w zakresie oferowanych paneli/kabinetów LED nie odpowiadała warunkom
zamówienia jakie określił Zamawiającego i wykazania jakich oczekiwał pomimo ryczałtowego
rozliczenia zamówienia.
Izb
a wskazuje, mając na uwadze cała powyższą argumentację, że Zamawiający oczekiwał
zgodnie z dokumentacją podania w Wykazie urządzeń ilości oferowanych paneli/kabinetów
LED w ramach określonych OPZ wymagań przedmiotowych. Oznacza to, że ilość
oferowanych pan
eli/kabinetów LED została ujawniona w ofercie w złożonym oświadczeniu
woli i właśnie ta zaoferowana Zamawiającemu ilość paneli/kabinetów LED została ujęta
w wynagrodzeniu
ryczałtowym zamówienia. Powyższe jest jednoznaczne i oczywiste,
a to prowadzi do wn
iosku, że podane na etapie złożonych wyjaśnień i nieujęte ofertą 6 sztuk
paneli/kabinetów LED nie zostały ujęte w złożonej ofercie (bo nie ma ich w Załączniku
nr 2 do SWZ
– Wykaz urządzeń), skoro nie zostały ujęte w oświadczeniu złożonym przez
Odwołującego, to ich nie ma w tym postępowaniu. Nie zmienia tego fakt, że wynagrodzenie
w prowadzonym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Izba zgadza się z jednym, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym i takiej konstrukcji oferty
wykonawca faktycznie zobowiązuje się do dostarczenia zaoferowanych zgodnie z SWZ
elementów zamówienia w cenie ryczałtowej. Jednakże Izba stwierdziła, że w złożonym
oświadczeniu, które w przypadku tego zamówienia było wymagane co do określonych
przedmiotów /elementów zamówienia, wykonawca nie zaoferował 6 paneli/ kabinetów LED.
Nie sposób zatem - mając na uwadze, że oświadczenie z Wykazu urządzeń było wymagane
w ramach postępowania – uznać, że Odwołujący jedynie dlatego, że wynagrodzenie jest
ryczałtowe, zaoferował 6 paneli/kabinetów LED co do których nie złożył wymaganego
oświadczenia – po prostu ich nie zaoferował. W ocenie Izby potwierdził to również sam
Odwołujący podając w argumentacji na rozprawie, w odniesieniu do oferty jednego
z wykonawców, że jeżeli ktoś wpisał 4 to nie wiadomo gdzie są 2 pozostałe. Sam
Odwołujący potwierdził zatem, że skoro nie zostało złożone wymagane oświadczenie
w zakresie oferowanej ilości paneli/kabinetów LED to zwyczajnie tych paneli/kabinetów, które
nie są objęte oświadczeniem zawartym w Wykazie urządzeń, po prostu nie ma w złożonej
ofercie.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do braku wskazania
przez
Zamawiającego, że w ramach elementów głównych zamówienia w wykazie urządzeń
należało uwzględnić również elementy zapasowe, a każdy z 3 wykonawców złożył ofertę
w sposób odmienny. Izba podkreśla ponownie, że Odwołujący tworzy własną i nie opartą
na żadnych postanowieniach SWZ definicję elementów głównych zamówienia, która
nie wynika z SWZ a wręcz jest z nią niezgodna i niespójna. W OPZ nie ma wskazania
na żadne elementy główne zamówienia, to jedynie w Załączniku nr 2 do SWZ Wykaz
urządzeń (zawierający określone przez Zamawiającego główne elementy zamówienia)
Zamawiający podał jakie elementy rozumie za elementy główne zamówienia – czyli
wszystkie panele/ kabinety LED, Procesor Wideo i Mediaserwer. Zamawiający
nie dokonywał żadnej kwalifikacji, podziału czy odniesienia do poszczególnych punktów
OPZ, poza odniesieniem do parametrów technicznych – specyfikacji technicznej w punkcie
3.
1 OPZ. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że wszystkie panele miały odpowiadać
wymaganiu technicznemu ze wskazanych specyfikacji. Nie ma znaczenie natomiast czy
panel miał być prosty czy ścięty pod kontem 45st., na co wskazywał Odwołujący, bowiem
Zamawiający wymagał informacji o liczbie paneli/kabinetów LED, a nie o liczbie
poszczególnych rodzajów. Potwierdza to chociażby fakt, że w ramach poszczególnych pięciu
Ekranów również nie były wyodrębnione panele proste i ścięte, a znajdują się w tym
zakresie. Przy
czym nie były podane w punkcie 3 OPZ informacje na temat paneli ściętych i
prostych w Ekranach; podobnie ma się rzecz w przypadku paneli podanych w punkcie 10
OPZ. Zamawiający sprecyzował tam, że 4 maja być proste a 2 ścięte pod kontem 45 st.
niemniej podo
bnie jak w przypadku paneli dla poszczególnych ekranów miały mieć one tą
samą specyfikację techniczną.
Izba nie zgadza się z tym, że każdy z wykonawców złożył ofertę w sposób odmienny
i to uzasadnia nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Wręcz
odwrotnie jest w rozpoznawanej sprawie, bowiem zarówno oferta wykonawcy wybranego
w postępowaniu – uczestnika postępowania odwoławczego, jak również oferta trzecia która
została odrzucona z powodu braku wniesienia wadium, uwzględniały w Wykazie urządzeń,
poza 236 panelami/kabinetami LED do budowy 5 Ekranów, również te pozostałe wymagane
przez Zamawiającego. Dlaczego wykonawca składający ofertę odrzuconą dodał
4 panele/kabinety LED, a nie 6 nie zostało to zbadane przez Zamawiającego. Jednakże
p
onownie sam Odwołujący wydaje się wskazał Izbie skąd bierze się owa różnica,
wyjaśniając na pytanie, że w punkcie 10 OPZ 2 panele/kabinety LED są elementami ściętymi
pod kontem 45 st.
W ocenie Izby, samo stwierdzenie Odwołującego z rozprawy - natomiast 3
w
ykonawca wskazał 240 paneli, w tym 4 zapasowe – przesądza jednoznacznie,
że Odwołujący wiedział, że wskazane są 4 panele/kabinety LED wymagane w zapasowych
elementach. Natomiast to, że któryś wykonawca w składanym oświadczeniu w Wykazie
urządzeń podał ilość paneli/kabinetów LED niezgodną z wymaganiami Zamawiającego nie
oznacza i w żaden sposób nie uzasadnia, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty
Odwołującego została dokonana nieprawidłowo. Każdy z wykonawców składających ofertę
mógł zrobić to prawidłowo, każdy mógł również w sposób nieprawidłowy uzupełnić
dokumenty i więcej, każdy mógł popełnić inne nieprawidłowości w sporządzaniu oferty –
takie okoliczności nie dowodzą niczego poza tym, że dany wykonawca złożył określone
oświadczenie.
Izba stwierd
ziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego
i prawidłowo odrzucił ją z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący nie
złożył oświadczenia o zaoferowaniu 242 paneli/kabinetów LED w złożonej ofercie, natomiast
przyjęcie informacji z wyjaśnienia z dnia 14 maja 2021 roku prowadziłoby do nieuprawnionej
zmiany treści oferty, na którą Zamawiający nie może pozwolić. Warto również odnotować, że
odwoływanie się przez Odwołującego do poprzednich postępowań prowadzonych przez
Zam
awiającego również nie dowodzi niczego. Czynności podejmowane w danych
postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego dotyczą tych postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego, a w tym przypadku sam Odwołujący wskazywał na różnice jakie
były w postępowaniach, choćby Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy.
W zakresie zarzutu (1)
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez błędne uznanie, iż
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SWZ w zakresie:
1.2
świadczenia gwarancyjnego w sytuacji gdy:
a) Wykonawca zobo
wiązał się do realizacji świadczeń gwarancyjnych zgodnie z SWZ,
w szczególności poprzez poniesienie wszelkich kosztów związanych z naprawa lub
wymiana uszkodzonych elementów bądź urządzeń,
b)
w ramach świadczenia gwarancyjnego Wykonawca uwzględnił w cenie oferty własne
zaplecze
sprzętowe, niezbędne do szybkiej i skutecznej realizacji świadczeń
gwarancyjnych,
c)
Wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, iż dostarczy Zamawiającemu 6 sztuk
paneli/ kabinetów LED w ramach elementów zapasowych, czas i sposób ich
wykorzyst
ania przez Zamawiającego jest dowolny,
d)
Wykonawca nie zamierza korzystać z dostarczanych Zamawiającemu elementów
zamiennych w okresie gwarancji, zaś Zamawiający będzie mógł wykorzystywać
elementy zamienne po okresie gwarancji -
Zamawiający poczynił błędne ustalenia
w tym zakresie, nie wynikające ze złożonych przez Wykonawcę oświadczeń,
e)
zarówno SWZ ani treść wezwania nie zawiera wzmianki o wykorzystaniu 6 sztuk
zapasowych paneli/ kabinetów LED po upływie okresu gwarancji
-
Izba zarzut uznała za niezasadny.
Izba mając na uwadze ustalenia poczynione powyżej i uwzględniając je równie z tym
miejscu
, ustaliła również, że zgodnie z SWZ, w Załączniku nr 1 do SWZ Formularz oferty
Zamawiający wymagał podania:
2. Udzielamy gwarancji na Wykonany Przedmiot Umowy na okres
24 miesięcy, zgodnie
z postanowieniami Wzoru umowy (w
przypadku zaoferowania dłuższego okresu
gwarancji niż określony powyżej, należy wskazać jej długość: ……………miesięcy).
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do Umowy (Wzór umowy – Załącznik nr 3 do SWZ) -
Zamawia
jący Szczegółowe warunki gwarancji, Zamawiający podał:
4. Gwarancja polega na naprawie bądź wymianie uszkodzonego elementu, oprogramowania
lub całego urządzenia.
5. Wszelkie koszty obsługi gwarancyjnej, usług serwisu gwarancyjnego oraz napraw, w tym
koszty
transportu, części zamiennych i materiałów, niezbędnych do wykonania napraw,
ponosi Wykonawca.
(…)
13. Jeżeli Wykonawca stwierdzi, że uszkodzenia nie może naprawić w terminie określonym
w pkt 12, to jest on obowiązany, w terminach określonych w pkt 12, zastąpić odpowiednio
uszkodzone urządzenie na okres naprawy urządzeniem zastępczym o parametrach
technicznych i funkcjonalności nie gorszych niż Urządzenie podlegające naprawie.
14. Jeżeli uszkodzone urządzenie nie zostanie naprawione przez 14 dni od momentu
zgłoszenia, to Wykonawca zobowiązuje się, w terminie 20 od dnia zgłoszenia, do wymiany
urządzenia na fabrycznie nowe o parametrach technicznych i funkcjonalności nie gorszych
niż Urządzenie podlegające wymianie.
(…)
19.
Wykonawca wyraża zgodę na wykonywanie przez Zamawiającego we własnym zakresie
rozszerzeń i modyfikacji dostarczonego Urządzenia. Rozszerzenia i modyfikacje
wprowadzone przez Zamawiającego zgodnie z zasadami i w zakresie określonym
w dokumentacji technicznej nie powodują utraty gwarancji.
W Załączniku r 3 do SWZ - Wzór umowy Zamawiający podał w § 5 ust. 2:
W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów określonych w Szczegółowych
Warunkach Gwarancji lub realizowania napraw gwarancyjnych niezgodnie z zasadami
określonymi w Szczegółowych Warunkach Gwarancji, Zamawiający ma prawo
do powierzenia danej naprawy podmiotowi trzeciemu, na koszt i ryzyko Wykonawcy, bez
utraty uprawnień wynikających z gwarancji.
Wykonawca Odwołujący w Formularzu oferty oświadczył, że udziela gwarancji na okres
24 miesięcy.
Izba zważyła w zakresie tego zarzutu:
W zakresie rozpoznania tego zarzutu Izba w pierwszej kolejności podaje, że nie jest
tak jak twierdzi Odwołujący, że oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 14 maja 2021 roku
nie podlega ocenie Zamawi
ającego również w zakresie oświadczenia dotyczącego
oferowanej w postępowaniu gwarancji – realizacji gwarancji. Każde oświadczenie składane
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wywiera określone skutki i nie jest tak,
że w odniesieniu do określonych danych ma ono skutek, a w stosunku do innych
nie ma skutku.
Oświadczenie – wyjaśnienia jakie złożył wykonawca Odwołujący
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego stanowią swoistą wykładnię autentyczną
złożonego w ofercie oświadczenia. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego z rozprawy
potwierdza jedynie, że oświadczenie złożone w ofercie w odniesieniu do świadczeń
gwarancyjnych nie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
W tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Odwołujący przedstawił
argumentację, która uzasadniała jego twierdzenia co do „głównego elementu zamówienia”.
To sam wykonawca składając oświadczenie o treści: Elementy zapasowe określone w OPZ,
służą zatem realizacji świadczeń gwarancyjnych w przypadku awarii infrastruktury
i
konieczności jej wymiany, nie stanowią zatem głównego elementu zamówienia oświadczył,
że elementy zapasowe określone w punkcie 10 OPZ będą wykorzystane w ramach realizacji
świadczeń gwarancyjnych. Odwołujący wyjaśniał w trakcie rozprawy, że tak zrozumiał
postanowienia wzoru umowy, że te 6 dodatkowych paneli zostanie wykorzystane w sytuacji,
gdy wykonawca nie będzie świadczył zobowiązań gwarancyjnych w okresie gwarancji
(24 miesięcy), natomiast w przypadku, gdy Odwołujący świadczyłby zobowiązania
z gwaran
cji to w tej sytuacji nie byłoby wykorzystane w tej sytuacji, ponieważ on by korzystał
z tego, co sam w ramach tej gwarancji świadczy (par. 5 pkt 2 str. 6). Powyższe w pełni
pokazuje, że Odwołujący kolejny raz zmienia oświadczenie. Wymaga odnotowania,
że w piśmie z dnia 14 maja 2021 roku odwołujący jednoznacznie podał, że elementy
zapasowe służą realizacji świadczeń gwarancyjnych w przypadku awarii infrastruktury
i konieczności jej wymiany, przy czym w ocenie Izby oświadczenie złożone w trakcie
rozprawy jest odmienn
e od tego zawartego ww. piśmie, bowiem nie odnosi się ono jedynie
do wykonania zastępczego ale ogólnie do realizacji świadczenia gwarancyjnego w okresie
24 miesięcy. Oznacza to, że na etapie składania oferty – bo tego przecież dotyczy
wyjaśnienie z dnia 14 maja 2021 roku tj. złożonej oferty – Odwołujący uznawał, że 6 sztuk
paneli/kabinetów LED będzie wykorzystane przez niego w trakcie realizacji świadczeń
gwarancyjnych.
Natomiast w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego nigd
zie nie zostało wskazane, przewidziane, że Zamawiający będzie
partycypował w realizacji świadczeń gwarancyjnych przez udostępnienie wykonawcy 6 sztuk
paneli/kabinetów LED, które Zamawiający nabywa w ramach tego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. W zasadzie oznacza to, że w ramach oferowanego świadczenia
gwarancyjnego, w jego kalkulacji Odwołujący uwzględnił możliwość dysponowania tymi
panelami/kabinetami LED jak również uznała, że w razie świadczenia zastępczego
nie będzie obciążany kosztami za te wymieniane panele/kabinety LED, bowiem są one
już w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu twierdził, że „zarówno SWZ
ani treść wezwania nie zawiera wzmianki o wykorzystaniu 6 sztuk zapasowych paneli/
kabinetów LED po upływie okresu gwarancji”, w ocenie Izby ten argument można odwrócić
i powiedzieć, że w żadnej treści SWZ nie wynika, aby Zamawiający wskazał, że będzie
wykorzystywał panele/kabinety LED w trakcie realizacji świadczeń gwarancyjnych. Więcej,
z żadnego postanowienia SWZ nie wynika, aby te ww. panele/kabinety LED miały zostać
wykorzystane przez wykonawcę w ramach realizacji świadczenia gwarancyjnego. Zgodnie z
załącznikiem nr 4 do Umowy (Wzór umowy – Załącznik nr 3 do SWZ) Szczegółowe warunki
gwarancji,
Zamawiający ma możliwość rozszerzania i modyfikowania dostarczonego
urządzenia bez utraty świadczeń gwarancyjnych, do tego uwzględniając podawaną
argumentację o konieczności kalibracji paneli i konieczności ich pochodzenia z jednej partii
produkcji z uwagi na jasność świecenia (cechy techniczne), które były spójnie
argumentowane przez strony i uczestników postępowania odwoławczego – wynika w sposób
niezbity, że Zamawiający przewidział możliwość wykorzystania 6 sztuk paneli/kabinetów LED
w inny sposób niż realizacja świadczenia gwarancyjnego czy też zastępczego oraz realizacji
napraw pogwarancyjnych.
Niezgodne z treścią oświadczenia z dnia 14 maja br. jak również argumentacją z rozprawy
są wskazania w zarzucie odwołania, że w Odwołujący nie zamierza korzystać
z dostarczanych Zama
wiającemu elementów zamiennych w okresie gwarancji, zaś
Zamawiający będzie mógł wykorzystywać elementy zamienne po okresie gwarancji. Złożone
oświadczenie w swej treści zawiera zgoła odmienne stanowisko Odwołującego - Elementy
zapasowe określone w OPZ, służą zatem realizacji świadczeń gwarancyjnych w przypadku
awarii infrastruktury i konieczności jej wymiany, nie stanowią zatem głównego elementu
zamówienia. Jednocześnie w trakcie rozprawy podał, że tak zrozumiał postanowienia wzoru
umowy, że te 6 dodatkowych paneli zostanie wykorzystane w sytuacji, gdy wykonawca nie
będzie świadczył zobowiązań gwarancyjnych w okresie gwarancji (24 miesięcy), natomiast w
przypadku, gdy Odwołujący świadczyłby zobowiązania z gwarancji to w tej sytuacji nie
byłoby wykorzystane w tej sytuacji, ponieważ on by korzystał z tego, co sam w ramach tej
gwarancji świadczy oraz że 6 dodatkowych paneli będzie w ocenie Odwołującego
wykorzystane w ramach wykonania zastępczego.
W ocenie Izby w żaden sposób nie można na podstawie dokumentacji postępowania
wywnioskować, że 6 sztuk paneli/kabinetów LED będzie wykorzystywanych w ramach
realizacji świadczeń gwarancyjnych. Zamawiający nabywa dodatkowe panele/ kabinety LED
lecz nie wiąże ich z realizacją świadczeń gwarancyjnych. Te panele/kabinety LED stanowią
część zamówienia, dostawy która zostanie zrealizowana, natomiast ich przeznaczenie
i wykorzystanie jest jedynie wolą Zamawiającego. W żaden sposób nie znajduje
uzasadnienia argumentacja Odwołującego prezentowana w trakcie rozprawy, a odnosząca
się do wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawieranych
umów. Sposób realizacji zamówienia, w tym realizacji świadczenia gwarancyjnego
we wcześniej zawieranych umowach przez Zamawiającego nie stanowi żadnej determinanty
do oc
eny w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba zgadza się w pełni z Odwołującym, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, tym samym Zamawiający jako gospodarz ma prawo
do zmiany postanowień i wymagań w ramach danego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego w stosunku do poprzednich prowadzonych postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego w takim samym przedmiocie zamówienia. Wprowadzanie zmian, czy stawianie
nowych wymagań w postępowaniu, w stosunku do wcześniej prowadzonych przez
Zamawiającego procedur o udzielenie zamówienia publicznego nie może być utożsamiane
z „pułapkami” postępowania. Każdy uczestnik rynku zamówień publicznych,
w tym wykonawca ma obowiązek zapoznania się z dokumentacją i złożenia oferty
odpowiadającej wymaganiu Zamawiającego. Wykonawca winien patrzyć przed siebie – tzn.
postępować według wymagań i warunków w danej procedurze, nie powinien oglądać się
za siebie i podejmować czynności w tym postepowaniu o udzielnie zamówienia w oparciu
o wymagania czy regulacje Zamawiającego z innych wcześniej prowadzonych procedur.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego
i prawidłowo odrzucił ją z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający
prawidłowo ocenił oświadczenie wykonawcy z dnia 14 maja 2021 roku i dokonał prawidłowej
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone oświadczenie zmiana bowiem
oświadczenie zawarte w ofercie co do realizacji świadczeń gwarancyjnych w sposób
niezgodny z SWZ. Tym samym Zamawiający nie mógł wybrać wykonawcy, który oferuje
realizację zobowiązania gwarancyjnego w odmienny sposób niż to wynika z postanowień
SWZ
. Każda z prezentowanych przez Odwołującego interpretacji rozumienia postanowień
SW
Z była i jest niezgodna z postanowieniami SWZ. Zamawiane 6 sztuk paneli/kabinetów
LED dodatkowych, zamówione jako elementy zapasowe nie zostało zdefiniowanych
w warunkach gwarancji jako elementy zamawiane do realizacji świadczenia gwarancyjnego
lub też jaki elementy wykorzystane w realizacji świadczenia gwarancyjnego zstępczego.
Zgodnie z SWZ o przeznaczeniu (dowolnym) tych dodatkowych elementów decyzje
podejmie ich właściciel czyli Zamawiający.
Izba podkreśla w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Jak również pozwalają na ocenę
czynności podmiotów biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty
w równej sytuacji.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymagani
ami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę
w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
danej procedurze zamówieniowej w której oferta jest składana, natomiast Zamawiający
winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy
z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć
kontrakt ale nie jest to wystarcz
ającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego
wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem
naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów
będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił
z postępowania. Zachowanie Zamawiającego oparte było na obowiązujących przepisach
prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z całą stanowczością Izba
podkreśla, że nie było przejawem wykorzystywania jakichkolwiek „pułapek” w ramach
postępowania.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy przez niezastosowanie
i odstąpienie od żądania jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie świadczenia gwarancyjnego
w sytuacji, gdy:
− Zamawiający zamiast wyjaśnić bezpośrednio z oferentem sposób realizacji przez
niego świadczenia gwarancyjnego, poprzestał na poczynieniu własnych błędnych
założeń uznając, iż Wykonawca zamierza korzystać z dostarczanych
Zamawiającemu
elementów
zamiennych
w
okresie
gwarancji
oraz
że Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać elementów zamiennych po okresie
gwarancji mimo, iż Wykonawca nie składał nigdy oświadczeń o tej treści,
− wezwanie do wyjaśnień z 12 maja 2021 r. dotyczyło liczby zaoferowanych
paneli/kabinetów LED, nie zaś sposobu realizacji świadczenia gwarancyjnego
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Iz
ba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy
– w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowa
dzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba w tym miejscu w całości powołuje argumentację zawartą powyżej w rozstrzygnięciu
zarzutu 1.
Izba podkreśla, że złożenie oświadczenia w ramach wyjaśnienia treści oferty jakiego dokonał
Odwołujący nie może być oceniane przez Zamawiającego wybiórczo. Uzasadniając
znaczenie „głównych elementów zamówienia”, które widać stosował i przyjął w trakcie
sporządzania ofert – bowiem to treść tej oferty wyjawiał - Odwołujący podał jednoznacznie,
że Elementy zapasowe określone w OPZ, służą zatem realizacji świadczeń gwarancyjnych w
przypadku awarii infrastruktury i konieczności jej wymiany, nie stanowią zatem głównego
elementu.
Podanie takiego wyjaśnienia uzasadniało podanie określonej liczby
paneli/kabinetów LED w Wykazie urządzeń. Uzasadnienie jakie przedstawił wykonawca mus
być w całości ocenione przez Zamawiającego i Zamawiający dokonując czynności w
postępowaniu prawidłowo nie może pomijać przedstawionych przez wykonawcę informacji,
tym bardziej, że oświadczenie zawarte w wyjaśnieniu niezgodne była w zakresie
świadczenia gwarancyjnego z SWZ.
W ocenie Izby nie zaistniała żadna okoliczność powodująca po stronie Zamawiającego
konieczność wzywania do składania jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień. Stanowisko
Odwołującego wyrażone w piśmie z 14 maja 2021 roku było jednoznaczne i zrozumiała.
Poddanie takiej treści pod wyjaśnienia – gdy jest ono jednoznaczne – prowadziłoby
do podjęcia przez Zamawiającego nieuprawnionych negocjacji w ramach oferowanego
świadczenia gwarancyjnego. Izba podkreśla, że nie jest tak, że wykonawca wyjaśniając dany
element oferty
– tu ilość oferowanych paneli/kabinetów LED – może w sposób
niepodlegający jakiejkolwiek ocenie podawać argumentację dotyczącą innego elementu
oferty.
W ocenie Izby, mając na uwadze również zmieniającą się argumentację Odwołującego
począwszy od pisma, przez zarzuty odwołania i treść uzasadnienia aż do argumentacji
przedstawionej na rozprawie
– o czym mowa szczegółowo przy rozpoznaniu zarzutu 1 –
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i zasadnie odrzucił ją
z postępowania w uzasadnieniu decyzji odwołując się również do nieprawidłowości w
z
akresie świadczenia gwarancyjnego.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 239 ust 1 ustawy przez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty TDC Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy
to oferta złożona przez Odwołującego w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, winna
zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegająca odrzuceniu
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba nie stwier
dziła również naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, bowiem Izba
nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł
żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania czy
też nieprawidłowego zastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
sam fakt niedokonania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu nie uzasadnia
naruszenia wskazanej regulacji prawnej.
W zakresie zarzutu (4) podniesionego jako zarzut ewentualny tj. naruszenia art. 255
ust. 6 ustawy przez zaniechanie unieważniania postępowania, z uwagi na przygotowanie
nieprecyzyjnego formularza „wykazu urządzeń", w sposób odmienny interpretowanego przez
wszystkich 3 oferentów, a powodującego iż oferty są nieporównywalne, zaś Postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie wadą
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uni
emożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
nie ma wady postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy.
Mając na uwadze całą argumentację jaką Izba przedstawiła przy rozpoznaniu zarzutu 1 (1.2)
– którą w całości Izba przytacza w tym miejscu i uznaje za zasadną przy rozpoznaniu tego
zarzutu
– Izba stwierdziła, że postanowienia SWZ są jednoznaczne i precyzyjne.
To Odwołujący odczytuje je w intencjonalny sposób i to Odwołujący, spoglądając
na poprzednie postępowania prowadzone przez Zamawiającego, stara się nadać
dokumentom zamówienia i zawartym tam treścią inne znaczenie niż faktycznie one
posiadają.
Po pierwsze Załącznik nr 2 do SWZ został w ocenie Izby przygotowany precyzyjnie
i jednoznacznie. Zamawiający podał w tabeli jakie elementy – urządzenia uznał za główne
elementy zamówienia. Zamawiający co ważne w załączniku określił jedynie trzy elementy –
urządzenia z pośród wszystkich jakie tym zamówieniem zostały objęte. Dla paneli/kabinetów
LED nie określił ich liczby pozostawiając to wykonawcy. Zamawiający nie ograniczył również
liczby tej jedynie do zamawianych ekranów. Odwołujący stara się wywrzeć wrażenie
nieprecyzyjności, niejednoznaczności postanowień SWZ dokonując mieszania informacji
z Wykazu urządzeń oraz z OPZ. Nadaje znaczenie postanowieniom Wykazu urządzeń
jakiego ono nie ma i nie została nadane przez Zamawiającego.
Po drugie, fakt, że każdy z trzech wykonawców podali inne dane w Wykazie urządzeń
nie przesądza w żaden sposób i nie dowodzi tego, że dokumentacja – tu formularz Wykaz
urządzeń – była nieprecyzyjna. Wykonawca, który podał 240 paneli uwzględnił
najprawdopodobniej część kabinetów zawartych w punkcie 10 OPZ, co podał sam
Odwołujący w trakcie rozprawy - natomiast 3 wykonawca wskazał 240 paneli, w tym 4
zapasowe.
Mając na uwadze, że Zamawiający zdefiniował w Wykazie urządzeń odniesienie
do paneli przez odwołanie do pkt 3.1 OPZ – Specyfikacji technicznej, należy uwzględnić
stanowisko
Odwołującego, że w punkcie 3.1. mowa jest o wymaganiach technicznych, ale
nie ma mowy o kształcie paneli, czy mają być proste czy ścięte pod kątem 45 stopni. Skoro
Zamawiający nie wyłączył kształtu, oznacza to, że panele/kabinety LED o wszystkich
wymaganych kształtach winny być ujęte w liczbie podawanej w Wykazie urządzeń.
Nie sposób zgadnąć dlaczego wykonawca trzeci zaoferował tylko 240 paneli, ale jedno jest
pewne uznał, że należy w Wykazie urządzeń podać większą liczbę niż podstawowa dla
5
ekranów wymaganych tj. 236 paneli/kabinetów LED.
W ocenie Izby dokumentacja postępowania była jednoznaczna i zrozumiała, a fakt
jej interpretacji czy też przeczytania z należytą starannością pozostaje po stronie każdego
z podmiotów składających ofertę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie wykazał wady postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, która
wskazywałaby na konieczność unieważnienia postepowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się niezasadne. Na koszty postępowania
składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł. W tym
przypadku, zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437)
koszty postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SHADOK AV spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SHADOK AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1784/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Telewizja Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą dostawa i instalacja
elementów ściany multimedialnej LED w ramach realizacji inwestycji uruchomienia
środowiska produkcji programów informacyjnych przy ul. Woronicza 17 w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 marca 2021 roku pod numerem 2021/S 060-149006.
14 czerwca 2021 roku
Odwołujący na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513
ustawy z dnia 11 września 2019 roku prawo zamówień publicznych (Dz Dz.U.2019.2019
z dnia 2019.10.24) (dalej
„pzp"), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
− bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania, mimo jej zgodności z
wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ") w szczególności
w zakresie liczby oferowany
ch paneli/kabinetów LED oraz realizacji świadczenia
gwarancyjnego,
− zaniechaniu wezwania do wyjaśnień Odwołującego w zakresie realizacji świadczenia
gwarancyjnego,
− dokonaniu wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie z ostrożności procesowej:
−
z
aniechaniu unieważniania postępowania, mimo iż zachodzą ku temu
ustawowe przesłanki.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
przez błędne uznanie, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SWZ w zakresie:
1.1 liczby oferowanych panel
i/kabinetów LED w sytuacji gdy
a)
formularz z wykazem urządzeń nie zawierał sekcji, gdzie należałoby
wyszczególnić poza „głównymi elementami zamówienia" również „elementy
zapasowe", stąd też w formularzu Wykonawca prawidłowo wskazał liczbę 236
sztuk tj. łączną liczbę paneli/kabinetów LED z którego zbudowana zostanie
ścianka multimedialna LED,
b)
w ramach wyjaśnień Wykonawca potwierdził, iż dostarczy 236 sztuk
paneli/kabinetów LED dla zestawu głównego do budowy ścianki multimedialnej
oraz 6 sztuk
paneli/kabinetów LED w ramach elementów zapasowych,
c)
Zamawiający nie wskazał, iż w ramach elementów głównych zamówienia
w wykazie urządzeń należy uwzględnić również elementy zapasowe, a każdy
z 3 wykonawców przygotował ofertę w sposób odmienny,
d) wynagrodze
nie ma charakter ryczałtowy, zatem Wykonawca składając ofertę
zobowiązał się do dostarczenia wszystkich elementów przewidzianych w SWZ,
w tym elementów zapasowych.
1.2
świadczenia gwarancyjnego w sytuacji gdy
a)
Wykonawca zobowiązał się do realizacji świadczeń gwarancyjnych zgodnie z SWZ,
w szczególności poprzez poniesienie wszelkich kosztów związanych z naprawa lub
wymiana uszko
dzonych elementów bądź urządzeń,
b)
w ramach świadczenia gwarancyjnego Wykonawca uwzględnił w cenie oferty własne
zaplecze
sprzętowe, niezbędne do szybkiej i skutecznej realizacji świadczeń
gwarancyjnych,
c)
Wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, iż dostarczy Zamawiającemu 6 sztuk
paneli/ kabinetów LED w ramach elementów zapasowych, czas i sposób ich
wykorzystania p
rzez Zamawiającego jest dowolny,
d)
Wykonawca nie zamierza korzystać z dostarczanych Zamawiającemu elementów
zamiennych w okresie gwarancji, zaś Zamawiający będzie mógł wykorzystywać
elementy zamienne po okresie gwarancji -
Zamawiający poczynił błędne ustalenia
w tym zakresie, nie wynika
jące ze złożonych przez Wykonawcę oświadczeń,
e)
zarówno SWZ ani treść wezwania nie zawiera wzmianki o wykorzystaniu 6 sztuk
zapasowych paneli/ kabinetów LED po upływie okresu gwarancji:
co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty zgodnej z wymogami
Z
amawiającego.
2) art. 223 ust. 1 ustawy
przez niezastosowanie i odstąpienie od żądania jakichkolwiek
wyjaśnień w zakresie świadczenia gwarancyjnego w sytuacji, gdy:
a)
Zamawiający zamiast wyjaśnić bezpośrednio z oferentem sposób realizacji przez
niego świadczenia gwarancyjnego, poprzestał na poczynieniu własnych błędnych
założeń uznając, iż Wykonawca zamierza korzystać z dostarczanych
Zamawiającemu
elementów
zamiennych
w
okresie
gwarancji
oraz
że Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać elementów zamiennych po okresie
gwarancji mimo, iż Wykonawca nie składał nigdy oświadczeń o tej treści,
b)
wezwanie do wyjaśnień z 12 maja 2021 r. dotyczyło liczby zaoferowanych
paneli/kabinetów LED, nie zaś sposobu realizacji świadczenia gwarancyjnego;
w konsekwencji czego oferta O
dwołującego została bezzasadnie odrzucona, zaś
Odwołujący został pozbawiony możliwości udzielenia wyjaśnień dotyczących realizacji
świadczenia gwarancyjnego.
3) art. 239 ust 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty TDC Polska Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji
, gdy to oferta złożona przez
Odwołującego w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, winna zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegająca odrzuceniu.
ewentualnie z ostrożności procesowej:
4) art. 255 ust. 6 ustawy
przez zaniechanie unieważniania postępowania, z uwagi
na przygotowanie nieprecyzyjnego formularza „wykazu urządzeń", w sposób
odmienny interpretowanego przez wszystkich 3 oferentów, a powodującego iż oferty
są nieporównywalne, zaś Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
na obecnym etapie wadą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty TDC
Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia sposobu realizacji
świadczenia gwarancyjnego z Odwołującym;
3)
ewentualnie -
unieważnienia postępowania;
4)
z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawne,
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest
wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu i posiada interes w uzyskaniu
zamówienia. Oferta Odwołującego znalazła się na pierwszej pozycji w rankingu oceny ofert.
W skutek naruszenia przez Zamaw
iającego wskazanych przepisów Odwołujący został
bezpodstawnie odrzucony
z Postępowania. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie
osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę. Gdyby
Zama
wiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą, to oferta Odwołującego
uznana za najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu. Powyższe wprost wyczerpuje
przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Przedmiotem zamówienia jest „dostawa i instalacja elementów systemu ściany
multimedialnej w ramach realizacji inwestycji uruchomienia środowiska produkcji programów
informacyjnych przy ul. Woronicza w Warszawie" w ramach której wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć:
-
opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ"), Załącznik nr 3 do SWZ – wzór umowy z
op
isem przedmiotu zamówienia
a.
ściankę multimedialną LED, na którą składa się zestaw ekranów (pkt 2 OPZ, str. 16):
• Ekran nr 1 - maksymalnie 120 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.1.4 OPZ, str. 16)
• Ekran nr 2 - maksymalnie 50 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.2.4 OPZ, str. 17)
• Ekran nr 3 - maksymalnie 30 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.3.4 OPZ, str. 17).
• Ekran nr 4 - maksymalnie 18 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.4.4 OPZ, str. 17)
• Ekran nr 5 - maksymalnie 18 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.4.4 OPZ, str. 17)
b. system sterowania (pkt 4 OPZ, str. 18)
c. system processoringu wideo (pkt 5 OPZ, str. 19):
• procesor wideo (pkt 5.1 OPZ, str. 19)
• mediaserwer (pkt 5.2 OPZ, str. 20)
d. konstruk
cję (pkt 7 OPZ, str. 22)
e. okablowanie (pkt 8 OPZ, str. 23)
f.
dokumentację powykonawczą i prezentację (pkt 9 OPZ, str. 23)
g. elementy zapasowe (pkt 10 OPZ, str. 23)
•
4 sztuki paneli/ kabinetów LED (pkt 10.1 OPZ, str. 23)
•
2 sztuki paneli/ kabinetów LED ściętych 45 stopni (pkt 10.2 OPZ, str. 23)
•
karty nadawcze - 2 sztuki (pkt 10.3 OPZ, str. 24)
•
zasilacze - 2 sztuki (pkt 10.4 OPZ, str. 24)
Wykonawca zobowiązany były udzielić gwarancji na przedmiot umowy min. 24 miesiące.
Zamawiający w SWZ przewidział następujące warunki świadczenia gwarancji:
Szczegółowe Warunki Gwarancji. Załącznik nr 3 do SWZ - wzór umowy z opisem
przedmiotu zamówienia str. 29-30
„4. Gwarancja polega na naprawie bądź wymianie uszkodzonego elementu,
oprogramowania lub całego urządzenia.
5.
Wszelkie koszty obsługi gwarancyjnej, usług serwisu gwarancyjnego oraz napraw, w tym
koszty transportu, części zamiennych i materiałów, niezbędnych do wykonania napraw,
ponosi Wykonawca”.
Wzór umowy. Załącznik nr 3 do SWZ - wzór umowy z OPZ. § 5 Gwarancja str. 61
„1. Wykonawca udziela gwarancji na Wykonany Przedmiot Umowy na okres [•] miesięcy,
Ucząc od dnia wskazanego w Protokole Odbioru Technicznego jako dzień odbioru
technicznego, na zasadach określonych w niniejszym paragrafie oraz w Szczegółowych
Waru
nkach Gwarancji, które stanowią Załącznik Nr 4 do Umowy.
2. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów określonych w Szczegółowych
Warunkach Gwarancji łub realizowania napraw gwarancyjnych niezgodnie z zasadami
określonymi w Szczegółowych Warunkach Gwarancji, Zamawiający ma prawo do
powierzenia danej naprawy podmiotowi trzeciemu, na koszt i ryzyko Wykonawcy, bez utraty
uprawnień wynikających z gwarancji."
Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe:
Opis sposobu obliczenia ceny pkt 6.1 SWZ. Str. 4 SWZ
„ W Formularzu oferty należy podać wartość netto za realizację całego zamówienia. do
której, na potrzeby oceny ofert, należy dodać kwotę podatku VA T obliczoną wg właściwej
stawki, których suma stanowić będzie cenę brutto (z podatkiem VAT) za realizację całego
zamówienia."
Wzór umowy Załącznik nr 3 do SWZ - wzór umowy z opisem przedmiotu zamówienia par.3
ust. 1-2, str. 3-4
„1. Z tytułu Wykonania Przedmiotu Umowy, określonego w § 1 Umowy, Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie netto [...].
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, uwzględnia wszelkie koszty związane z
Wykonaniem Przedmiotu Umowy, w tym cenę Urządzeń i usług, cenę oprogramowania,
koszt udzielenia licencji, koszty transportu oraz ubezpieczenia Urządzeń będących
Przedmiotem Umowy do miejsca przeznaczenia oraz koszt udzielenia gwarancji."
W SWZ Zamawiający przewidział, iż na ofertę składa się formularz ofertowy i wykaz
urządzeń (pkt 10 SWZ, str. 7j. W ramach formularza „Wykaz Urządzeń", Zamawiający
wym
agał wskazania „głównych elementów zamówienia". Za główne urządzenia
Zamawiający uznał: panele/ kabinety LED (1), procesor wideo (2) oraz mediaserwer (3).
Pozostałe elementy zamówienia takie jak: system sterowania, okablowanie, elementy
zapasowe - nie zost
ały uwzględnione w przygotowanym formularzu.
W postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców, przy czym oferta SHADOK uplasowała się na
pierwszym miejscu w rankingu ofert (jedynym kryterium oceny ofert była cena). Co istotne
każdy z wykonawców inaczej przygotował wykaz urządzeń wpisując różne liczby w zakresie
paneli/ kabinetów: tj. 236 sztuk, 242 sztuk, 240 sztuk.
Zamawiający pismem z 12 maja 2021 r. wezwał SHADOK do złożenia wyjaśnień treści
oferty, w zakresie wskazania liczby paneli/kabinetów LED, przeznaczonych jest na
poszczególne ekrany (Ekran nr 1, Ekran nr 2, Ekran nr 3, Ekran nr 4, Ekran nr 5)
wymienione w pkt 2.1-
2.4 OPZ oraz ile paneli/kabinetów LED przeznaczonych jest na
elementy zapasowe wymienione w pkt 10.1-10.2 OPZ.
Pismem z 14 maja 2021 r. SHAD
OK wyjaśnił, iż:
-
w zakresie paneli/ kabinetów LED na ofertę składa się: 236 sztuk paneli/ kabinetów LED w
ramach głównego zestawu: Ekran nr 1 -120 sztuk, Ekran nr 2 - 50 sztuk Ekran nr 3 - 30
sztuk, Ekran nr 4-18 sztuk Ekran nr 5 - 18 sztuk oraz 6 sztuk
paneli/ kabinetów LED w
ramach elementów zapasowych. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że formularz z wykazem
urządzeń nie zawiera sekcji, gdzie należałoby wyszczególnić poza głównymi elementami
zamówienia, również jego elementy zapasowe określone w pkt 10 OPZ. Z tej przyczyny
Wykonawca, kierując się instrukcją zawartą w formularzu, w ramach „Wykazu Urządzeń"
sekcja panele/ kabinet
LED wskazał liczbę 236 sztuk tj. łączna ilość paneli/ kabinetów LED
dla zestawu głównego określonego w pkt 2 OPZ.
SHADOK podkreśliło, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje wykonanie
całego przedmiotu umowy zgodnie z OPZ i zawiera wszelkie koszty niezbędne do jego
realizacji. Zatem skoro w OPZ Zamawiający przewidział konieczność dostarczenia
elementów zapasowych, elementy te zostały uwzględnione w cenie oferty.
W ocenie Wykonawcy elementy zapasowe określone w OPZ, służą realizacji świadczeń
gwarancyjnych w przypadku ich awarii i konieczności ich wymiany, nie stanowią zatem
głównego elementu zamówienia.
4 czerwca 2021 r. of
erta SHADOK została odrzucona z Postępowania, zaś za ofertę
najkorzystniejszą uznano ofertę TDC Polska Sp. z o.o. Podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego była jak wskazał Odwołujący rzekoma niezgodność z warunkami zamówienia:
•
nieuwzględnienie przez SHADOK zapasowych paneli/kabinetów LED w ilości 6 sztuk
w wykazie urządzeń. W ocenie Zamawiającego „twierdzenie jakoby zapasowe
panele/kabinety nie stanowiły głównego elementu zamówienia jest jak najbardziej mylne,
ponieważ panele/kabinety LED, o których jest mowa w wielu miejscach OPZ, stanowią
łącznie jedną całość i są jednocześnie jednym z trzech głównych elementów zamówienia
jakie Zamawiający wskazał jako główne w Wykazie Urządzeń - ich sztuczny podział jakiego
dokonał Wykonawca potwierdza niezgodność treści jego oferty z zapisami OPZ, a więc
z warunkami zamówienia.
•
Elementy zapasowe są przeznaczone do użytku Zamawiającego po upływie okresu
gwarancji, a nie w trakcie jej
trwania. Nie jest możliwe, żeby Zamawiający ponosił koszty
gwarancji, które stanowią część składową ceny oferty brutto, jednocześnie zapewniając
Wykonawcy zestaw części zamiennych.
W zakresie zarzutu 1 Odwołujący wskazał:
O
ferta SHADOK jest zgodna z SWZ w zakresie paneli/kabinetów, stąd też nie podlega
odrzuceniu
Istota sporu
zdanie Odwołującego sprowadza się do oceny czy w formularzu „wykaz
urządzeń" w sekcji panele/kabinety (pkt 1) wykonawca zobowiązany był wskazać:
a)
jedynie liczbę paneli/kabinetów, z których zbudowana zostanie ścianka multimedialna
LED (236 sztuk) i które to stanowią główne elementy zamówienia:
albo
b)
łączna liczbę wszystkich dostarczanych Zamawiającemu paneli/kabinetów
tj. paneli/kabinetów, z których zbudowana zostanie ścianka multimedialna LED (236
sztuk), oraz dodatkowo uwzględnić 6 sztuk paneli/kabinetów przeznaczonych na
elementy zapasowe mimo, iż nie stanowią one głównego zamówienia?
Odwołujący podał, że w ramach formularza „wykaz urządzeń", Zamawiający wymagał
wskazania „głównych elementów zamówienia". Za główne urządzenia Zamawiający uznał:
panele/ kabinety LED (1), procesor wideo (2) oraz media serwer (3)
Pozostałe elementy
zamówienia takie jak: system sterowania, okablowanie, elementy zapasowe - nie zostały
uwzględnione w przygotowanym formularzu.
Wykonawca stoi na stanowisku, że w formularzu wykaz urządzeń prawidłowo wskazał liczbę
236 sztuk paneli/kabinetów z którego zbudowana zostanie ścianka multimedialna LED,
stanowiąca „główny element zamówienia". Wykonawca uwzględnił w ofercie 6 sztuk
paneli/kabinetów w ramach elementów zapasowych, które zostaną dostarczone
Zamawiającemu, jednak z uwagi na brak sekcji właściwej dla „elementów zapasowych"
w przygotowanym formularzu „wykaz urządzeń", nie zostały one w nim wskazane. Powyższe
zostało potwierdzone przez Wykonawcę w drodze wyjaśnień treści oferty w dniu 14 maja
2021 r.
Zdaniem Odwołującego jeżeli intencją Zamawiający było wskazanie w formularzu „wykaz
urządzeń" wszystkich dostarczanych paneli/ kabinetów (elementów głównych zamówienia
wraz z elementami zapasowymi)
winien wprost wskazać to w przygotowanym formularzu.
W efekcie każdy z 3 wykonawców przygotował ofertę w sposób odmienny, wskazując różne
liczby paneli
/kabinetów.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert w sposób nieuprawniony dokonał wykładni
wymogu wskazania w formularzu „głównych elementów zamówienia" w ramach
paneli/kabinetów, w całkowitym oderwaniu od literalnego brzmienia i faktycznego przedmiotu
zamówienia uznając, iż obejmuje on również zamienne panele/kabinety. W efekcie wymóg
wskazania w formularzu „głównych elementów zamówienia" zyskał bardziej rygorystyczne
znaczenie, niż wynika to z SWZ.
W
ynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter ryczałtowy, zatem
Wykonawca składając ofertę zobowiązał się do dostarczenia wszystkich elementów
przewidzianych w S
WZ, w tym elementów zapasowych.
Odw
ołujący podał, że oferta SHADOK jest zgodna z SWZ w zakresie realizacji świadczenia
gwarancyjnego, stąd też nie podlega odrzuceniu
Wykonawca składając ofertę udzielił „gwarancji na wykonanie przedmiotu umowy na okres
24 miesięcy, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy (pkt. 5 oferty SHADOK). Zatem
Wykonawca zobowiązał się do poniesienie wszelkich kosztów związanych z naprawą lub
wymianą uszkodzonych elementów bądź urządzeń i w taki sposób ma zamiar realizować
świadczenie.
Zgodnie z OPZ Wykonawca dostarczy Za
mawiającemu 6 sztuk paneli/ kabinetów LED
w ramach elementów zapasowych, czas i sposób ich wykorzystania przez Zamawiającego
j
est dowolny. Mając na względzie dotychczasową współpracę z Zamawiającym Wykonawca
był w przekonaniu, iż elementy zamienne Zamawiający będzie wykorzystywał
np. w przypadku niewywiązania się przez Wykonawcę ze swojego świadczenia. Zarówno
SWZ ani treść wezwania nie zawiera wzmianki o wykorzystaniu zapasowych paneli/
kabinetów LEP po upływie okresu gwarancji i pojawiła się dopiero w uzasadnieniu
odrzucenia oferty SHADOK. Niemniej interpretacja Wykonawcy co do ewentualnego
sposobu wykorzystania dostarczonych elementów zapasowych przez Zamawiającego,
pozostaje bez znaczenia dla oceny
zgodności oferty SHADOK z SWZ.
Wykonawca nie zamierza
korzystać z dostarczanych Zamawiającemu elementów
zamiennych, gdyż uwzględnił w cenie oferty własne zaplecze sprzętowe, niezbędne
do realizacji świadczeń gwarancyjnych.
W zakresie zarzutu 2 Odwołujący podał:
W odniesieniu do zaniechania
wyjaśnień w zakresie sposobu realizacji świadczenia
gwarancyjnego
Zamawiający ma obowiązek starannego działania przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
W trakcie oceny ofert zamawiający winien bazować przede wszystkim na informacjach
przedstawionych przez Wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień z 12 maja 2021 r. dotyczyło
liczby zaoferowanych paneli/kabinetów LED, nie zaś sposobu realizacji świadczenia
gwarancyjnego. Zamawiający błędnie uznał, iż Wykonawca zamierza korzystać
z dostarczonych Zamawiającemu elementów zamiennych oraz że Zamawiający nie będzie
mógł wykorzystać elementów zamiennych po okresie gwaranci mimo, iż Wykonawca nigdzie
nie deklarował takiego sposobu wykorzystania świadczenia. Zamawiający zamiast wyjaśnić
treść oferty z Wykonawcą, dokonał własnej błędnej interpretacji treści oferty Odwołującego,
bezpodstawnie odrzucając ofertę Odwołującego.
W zakresie zarzutu 3
Odwołujący podał:
Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena (pkt 15 SWZ, str.ll). SHADOK
zaoferował najniższą cenę, a jego oferta jest zgodna z SWZ. Mimo to Zamawiający
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty TDC Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej
w sytuacji, gdy to oferta złożona przez Odwołującego w świetle postawionych kryteriów
oceny ofert, winna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, spośród ofert
niepodlegająca odrzuceniu
W zakresie zarzutu 4
Odwołujący podał:
Wskazał na konieczność unieważnienia postępowania z uwagi na nieprecyzyjny formularz
„wykazu urządzeń" powodujący nieporównywalność ofert
Zamawiający opracował SWZ w sposób na tyle nieprecyzyjny, że wykonawcy złożyli oferty
których nie da się porównać . Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie wskazał, co rozumie
pod pojęciem elementów głównych zamówienia w „wykazie urządzeń", a w szczególności
czy należy w tej sekcji uwzględnić również elementy zapasowe. W efekcie każdy z 3
wykonawców przygotował ofertę w sposób odmienny wskazując w zakresie paneli/
kabinetów LED następujące ilości: 242 sztuk. 236 sztuk i 240 sztuk.
Obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie specyfikacji warunków
zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia i wymaganych formularzy jako elementów
znaczących i warunkujących złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych
wykonawców. W niniejszym postępowaniu, zaistniały wszystkie ustawowe przesłanki,
obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania: wada postępowania - formularz
„wykazu urządzeń" został przygotowany błędnie powodując, iż każdy z wykonawców
sporządził ofertę w odmienny sposób, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ze względu na niemożność
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferty zostały złożone zgodnie
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia; wada ta jest niemożliwa
do usunięcia, gdyż zaistniała wada została ujawniona dopiero po otwarciu ofert, więc
naprawienie wadliwie podjętej czynności stało się niemożliwe. W postępowanie winno
podlegać unieważnieniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 czerwca 2021 roku od czynności Zamawiającego,
o której powiadomił wykonawców w dniu 4 czerwca 2021 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutów odwołania:
Iz
ba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji W
arunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), Zamawiający podał
co następuje:
W Rozdziale 10
Oferta, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz
pozostałe dokumenty lub oświadczenia wymagane w postępowaniu
10.1 Na ofertę składają:
10.1.1. Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ;
10.1.2. Wykaz Urządzeń zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SWZ.
Załącznik nr 2 do SWZ
WYKAZ URZĄDZEŃ
(zawierający określone przez Zamawiającego główne elementy zamówienia)
Lp.
Nazwa
urządzenia
Ilość
Producent*
Typ/Model *
A
B
C
D
E
1.
Panel/kabinet LED
(zgodny
z
wymaganiami
określonymi w pkt 3.1 OPZ)
……
………………………
………………………
2.
Procesor wideo
(zgodny
z
wymaganiami
określonymi w pkt 5.1 OPZ)
1
………………………
………………………
3.
Mediaserwer
(zgodny
z
wymaganiami
określonymi w pkt 5.2 OPZ)
1
………………………
………………………
* wypełnić we wszystkich wykropkowanych miejscach odpowiednio do przedmiotu
okre
ślonego w kolumnie B
Wykonawca oświadcza, że elementy wymienione w powyższej tabeli spełniają wszystkie
wymogi określone w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy.
W
Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy (Wzór umowy
Załącznik nr 3 do SWZ)
W punkcie 3.1 podana została Specyfikacja techniczna: 3.1. Panele/kabinety LED
W punkcie 10. Elementy zapasowe podano :
10.1. Panel/kabinet LED
– szt. 4
10.2. Panel/kabinet LED ścięty 45o – szt. 1 (lewy) i - szt. 1 (prawy)
10.3. Karta nadawcza
– szt. 2
10.4. Zasilacze (przetwornice napięcia) panelu/kabinetu – szt. 2.
W Wykazie Urządzeń, sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ
Odwołujący w kolumnie C dla wiersza „1” podał 236 (w tym miejscu wskazać należy, że
informacja ta jest jawna i jawnie była podana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4
czerwca 2021 roku oraz w przez Odwołującego w Odwołaniu; pismo Zamawiającego z dnia
12 maja 2021 roku
– dotyczące bezskuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa między
innymi Wykazu urządzeń).
Zamawiający, pismem z dnia 12 maja 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień:
Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
– dalej: Pzp, Telewizja Polska S.A. (dalej:
Zamawiający), prowadząca postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
i instalację elementów systemu ściany multimedialnej LED w ramach realizacji inwestycji
uruchomienia środowiska produkcji programów informacyjnych przy ul. Woronicza 17
w Warszawie
, wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w kontekście wyjaśnienia pozycji nr 1 Wykazu Urządzeń, tj. ilości wszystkich
paneli/kabinetów LED zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ.
W pozycji nr 1 ww. Wykazu zaoferowaliście Państwo panele/kabinety LED producenta
LEYARD, model MG015. W karcie specyfikacyjnej dla ww. panelu LED-MG015 wymiary
kabinetu (SxWxG, m
m) wynoszą 600*337,5*53 mm, zaś powierzchnia kabinetu (m2) wynosi
0.2025m2.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, ile paneli/kabinetów LED
,przeznaczonych jest na poszczególne ekrany (Ekran nr 1, Ekran nr 2, Ekran nr 3, Ekran nr
4, Ekran nr 5) wymienione w pkt 2.1-
2.4 OPZ oraz ile paneli/kabinetów LED przeznaczonych
jest na elementy zapasowe wymienione w pkt 10.1-10.2 OPZ.
Wykonawca Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień za pismem z dnia 14 maja 2021
roku:
1.OFERTA ZGODNA Z SWZ
Oferta obejmuje całość przedmiotu zamówienia i została sporządzona zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego wskazanymi w SWZ oraz Formularzem Oferty i Wykazem Urządzeń.
W zakresie paneli/ kabinetów LED na ofertę składa się:
a. 236 sztuk paneli/ kabinetów LED w ramach głównego zestawu (pkt 2 OPZ):
•
Ekran nr 1 -
120 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.1.4 OPZ)
•
Ekran nr 2 -
50 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.2.4 OPZ)
•
Ekran nr 3
— 30 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.3.4 OPZ)
•
Ekran nr 4
— 18 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.4.4 OPZ)
•
Ekran nr 5
— 18 sztuk paneli/ kabinetów (pkt 2.4.4 OPZ)
b. 6 sztuk paneli/ kabinetów LED w ramach elementów zapasowych (pkt 10
OPZ):
•
4 sztuki paneli/ kabinetów LED (pkt 10.1 OPZ)
•
2 sztuki paneli/ kabinetów LED Ściętych 45 stopni (pkt 10.1 OPZ)
W ramach form
ularza „Wykaz Urządzeń”, Zamawiający wymagał wskazania „głównych
elementów zamówienia”.
Za główne urządzenia Zamawiający uznał: panele/ kabinety LED (1), procesor wideo (2) oraz
mediaserwer (3). Pozostałe elementy zamówienia takie jak: system sterowania,
okablowanie, elementy zapasowe
— nie zostały uwzględnione w przygotowanym formularzu.
Tym samym formularz z wykazem urządzeń nie zawiera sekcji, gdzie należałoby
wyszczególnić poza głównymi elementami zamówienia, również jego elementy zapasowe
określone w pkt 10 OPZ Z tego przyczyny Wykonawca, kierując się instrukcją zawartą w
formularzu, w ramach „Wykazu Urządzeń” sekcja panele/ kabinet LED wskazał liczbę 236
sztuk łączną ilość paneli/ kabinetów LEP zestawu głównego określonego w pkt 2 OPZ.
2.WYNAGRODZENIE
MA CHARAKTER WYNAGRODZENIA RYCZAŁTOWEGO
Wynagrodzenie Wykonawcy przewidziane w umowie ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego i obejmuje wykonanie całego przedmiotu umowy zgodnie z OPZ i zawiera
wszelkie koszty niezbędne do jego realizacji. Zatem skoro w OPZ Zamawiający przewidział
konieczność dostarczenia elementów zapasowych, elementy te zostały uwzględnione w
genie oferty (zgodnie z zgodnie z 6.1. SWZ).
3.
PRZEDMIOT UMOWY OBJĘTY JEST ŚWIDCZENIEM GWARANYCJNYM
Przedmiot umowy objęty jest gwarancją na co wskazuje 55 wzoru umowy oraz „Szczegółowe
Warunkami Gwarancji". Przy czym gwarancja polega na „naprawie bądź wymianie
uszkodzonego elementu, oprogramowania lub całego urządzenia” (pkt. 4 Szczegółowych
Warunków Gwarancji).
Elementy zapasowe określone w OPZ, służą zatem realizacji świadczeń gwarancyjnych
w przypadku awarii infrastruktury i konieczności jej wymiany, nie stanowią zatem głównego
elementu zamówienia.
Pismem z dnia 4 czerwca 2021 roku Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający poinformował wykonawcę Odwołującego o wyborze oferty wykonawcy TDC
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
Pismem z dnia 4 czerwca 2021 roku
Zamawiający działając na podstawie art. 253
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.)
powiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty podając uzasadnienie:
W myśl art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, której „treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia”.
Zgo
dnie z pkt 10.1 SWZ, na ofertę składają się Formularz oferty zgodny w treści z
Załącznikiem nr 1 do SWZ oraz Wykaz Urządzeń zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do
SWZ. Tym samym oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona
zgodnie z
SWZ i treścią określoną w Formularzu oferty i w Wykazie Urządzeń, o czym mówi
pkt 9.1 SWZ.
W złożonym przez Wykonawcę Wykazie Urządzeń w poz. 1 , Wykonawca podał ilość: 236
paneli/kabinetów LED, producenta: LEYARD oraz typ/model: MG015.
W oparciu o wskazane dane techniczne i wymagania postawione w Opisie przedmiotu
zamówienia (dalej: OPZ), Zamawiający w dniu 12 maja 2021 r. wezwał Wykonawcę – w
trybie art. 223 ust. 1 Pzp -
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
kontekście wyjaśnienia pozycji nr 1 Wykazu Urządzeń, tj. ilości wszystkich paneli/kabinetów
LED zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. W treści wezwania Zamawiający zwrócił
się o wyszczególnienie ile paneli/kabinetów LED przeznaczonych jest na poszczególne
ekrany (Ekran nr 1,
Ekran nr 2, Ekran nr 3, Ekran nr 4, Ekran nr 5) oraz ile paneli/kabinetów
LED przeznaczonych jest na elementy zapasowe, jakie Zamawiający przewidział w OPZ na
czas użytkowania urządzeń po upływie okresu gwarancji.
W dniu 14 maja 2021 r. Wykonawca przedłożył swoje wyjaśnienia, w których potwierdził, że
w kolumnie dot. ilości nie uwzględnił zapasowych paneli/kabinetów LED w ilości 6 sztuk,
ponieważ uznał, że nie stanowią one głównych elementów zamówienia określonych przez
Zamawiającego w Wykazie Urządzeń.
T
wierdzenie jakoby zapasowe panele/kabinety nie stanowiły głównego elementu zamówienia
jest jak najbardziej mylne, ponieważ panele/kabinety LED, o których jest mowa w wielu
miejscach OPZ, stanowią łącznie jedną całość i są jednocześnie jednym z trzech głównych
elementów zamówienia jakie Zamawiający wskazał jako główne w Wykazie Urządzeń – ich
sztuczny podział jakiego dokonał Wykonawca potwierdza niezgodność treści jego oferty z
zapisami OPZ, a więc z warunkami zamówienia.
Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że elementy zapasowe określone w
OPZ miałyby służyć do realizacji świadczeń gwarancyjnych w przypadku awarii infrastruktury
i konieczności jej wymiany, a tym samym nie stanowią głównego elementu zamówienia, co
jest całkowicie sprzeczne z zapisami punktów 4 i 5 Szczegółowych Warunków Gwarancji
stanowiących Załącznik Nr 4 do Umowy tj.:
4. Gwarancja polega na naprawie bądź wymianie uszkodzonego elementu, oprogramowania
lub całego urządzenia.
5. Wszelkie koszty obsługi gwarancyjnej, usług serwisu gwarancyjnego oraz napraw, w tym
koszty transportu, części zamiennych i materiałów, niezbędnych do wykonania napraw,
ponosi Wykonawca.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawca ma obowiązek w ramach gwarancji
wymienić lub naprawić na swój koszt uszkodzone kabinety. Elementy zapasowe są
przeznaczone do użytku Zamawiającego po upływie okresu gwarancji, a nie w trakcie jej
trwania. Nie jest możliwe, żeby Zamawiający ponosił koszty gwarancji, które stanowią część
składową ceny oferty brutto, jednocześnie zapewniając Wykonawcy zestaw części
zamiennych.
W tym stanie rzeczy, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. art. 226 ust.1 pkt 5
Pzp, należy uznać za konieczne i zasadne.
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez
błędne uznanie,
iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SWZ w zakresie:
1.1
liczby oferowanych paneli/kabinetów LED w sytuacji gdy
a)
formularz z wykazem urządzeń nie zawierał sekcji, gdzie należałoby wyszczególnić
poza „głównymi elementami zamówienia" również „elementy zapasowe", stąd też w
formularzu Wykonawca prawidłowo wskazał liczbę 236 sztuk tj. łączną liczbę
paneli/kabinetów LED z którego zbudowana zostanie ścianka multimedialna LED,
b)
w ramach wyjaśnień Wykonawca potwierdził, iż dostarczy 236 sztuk paneli/kabinetów
LED dla zestawu głównego do budowy ścianki multimedialnej oraz 6 sztuk paneli/kabinetów
LED w ramach elementów zapasowych,
c)
Zamawiający nie wskazał, iż w ramach elementów głównych zamówienia
w wykazie urządzeń należy uwzględnić również elementy zapasowe, a każdy
z 3 wykonawców przygotował ofertę w sposób odmienny,
d)
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zatem Wykonawca składając ofertę
zobowiązał się do dostarczenia wszystkich elementów przewidzianych w SWZ,
w tym elemen
tów zapasowych.
-
Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgo
dna z warunkami zamówienia.
W zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że niezbędnym
ustalenie jest w pierwszej kolejności, na podstawie dokumentacji postępowania, jaką ilość
paneli/kabinetów LED miał wskazać w Załączniku nr 2 do SWZ Wykaz urządzeń
(zawierający określone przez Zamawiającego główne elementy zamówienia).
Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że Zamawiający nigdzie nie określił, nie zdefiniował co też
rozumie pod pojęciem „główne elementy zamówienia”. Brak zdefiniowania tego pojęcia przez
Zamawiającego powoduje w ocenie Izby, że to określenie należy odnosić do dokumentu
w jakim ono się pojawia. Tym samym, wskazanie głównych elementów zamówienia zawarte
zostało w Załączniku nr 2 do SWZ i odnosi się do elementów jakie to Zamawiający podał
w tymże właśnie załączniku, a które to elementy zamówienia uznała i określił jako główne
elementy zamówienia – urządzenia zawarte w tymże wykazie. Zamawiający nie odnosi się
w Załączniku nr 2 do innych treści zawartych w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publiczne, przede wszystkim nie definiuje głównych elementów zamówienia
przez odniesienie do
konstrukcji/systematyki czy kształtu Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej: OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy, stanowiącej Załącznik nr 3 do SWZ –
Wzór Umowy. Odwołujący w swojej argumentacji stara się odnieść określenie „główne
elementy zamówienia” do elementów z systematyki OPZ podnosząc, że to ściana
multimedialna stanowiła główne elementy zamówienia, bez elementów zapasowych.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, wskazuje, że Zamawiający w żadnym punkcie
Wykazu urządzeń nie odnosił się do systematyki OPZ. Zamawiający wybrał do Wykazu
urządzeń tylko te elementy zamówienia, które w jego ocenie stanowiły główne elementy
zamówienia z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a nie systematyki OPZ i co istotne
nie definiował ich ilości czy zakresu przez odniesienie do poszczególnych elementów OPZ.
Izba wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 10 SWZ Wykaz urządzeń stanowi treść oferty,
co oznacza, że stanowi oświadczenie woli wykonawcy co do oferowanego przedmiotu
zamówienia. Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu nie jest tylko ściana
multimedialna w
tym zakresie podstawowym czyli elementy wskazane bezpośrednio
do jej budowy i to w ograniczonym zakresie ale wszystkie wymagane i opisane w OPZ
elementy i urządzenia.
Zamawiający podał dokładnie, że w Załączniku nr 2 do SWZ Wykaz urządzeń (zawierający
ok
reślone przez Zamawiającego główne elementy zamówienia) określił jedynie trzy (3)
elementy z całego katalogu różnych elementów określonych w OPZ, które sam określił jako
główne elementy zamówienia. Uwzględniając argumentację Odwołującego przedstawioną
na
rozprawie, a odnoszącą się do zasadność dostarczenia wszystkich paneli/ kabinetów
LED, tych tworzących Ekrany ściany multimedialnej oraz zapasowych razem z powodów
konieczności ich skalibrowania, pokrywającą się w tym zakresie ze stanowiskiem
Zamawiającego oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdziła,
że Odwołujący pośrednio potwierdził zasadność wymagania określonych danych w Wykazie
urządzeń. Mając na uwadze powyższe, zdaje się Odwołujący sam wskazał, że głównym
elementem zamówienia nie są panele/kabinety LED wymagane do budowy Ekranów
ale wszystkie zamawiane przez Zamawiającego panele/kabinety LED.
W ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał, w jakim to zakresie
OPZ Zamawiający posłużył się po pierwsze określeniem główne elementy zamówienia; po
drugie odnosząc się do systematyki OPZ nie wskazał, gdzie Zamawiający użył określenia
Panel/kabinet LED (zgodny z wymaganiami określonymi w pkt 3.1 OPZ), które to w ocenie
Odwołującego stanowiły zgodnie z systematyką OPZ główny element zamówienia
ograniczony jedynie do paneli/kabinetów LED niezbędnych do zbudowania Ekranów (bez
zapasowych).
Odwołujący uznał za główne elementy panele/ kabinety LED (1), procesor wideo (2) oraz
media serwer (3)
– czyli elementy wskazane w Wykazie usług, natomiast za pozostałe
uznaje system sterowania, okablowanie, elementy zapasowe -
nie zostały uwzględnione w
przygotowanym formularzu. W ocenie Izby taka interpretacja SWZ jakiej dokonuje
Odwołujący, twierdząc, że tak to zrobił Zamawiający jest niezasadna i nieuprawniona. Izba
wskazuje, że Odwołujący w swojej argumentacji zawartej w odwołaniu, jak również wcześniej
w wyjaśnieniach z dnia 14 maja 2021 roku, oraz prezentowanej na rozprawie miesza
informacje zawarte w Załączniku nr 2 Wykaz urządzeń (zawierający określone przez
Zamawiającego główne elementy zamówienia) z tymi jakie są podane w OPZ. W żaden
sposób nie można wywieść stanowiska Odwołującego z dokumentacji SWZ. Izba podkreśla
w tym miejscu, że Zamawiający nie stawia na wykonawcę żadnych „pułapek”. W ocenie Izby
próba interpretacji postanowień SWZ polegająca na mieszaniu różnych treści, które w żadne
sposób nie są ze sobą połączone w zakresie prezentacji danych stanowi jedynie próbę
„ratowania oferty” przez Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego w
zasadzie potwierdziła, że w Wykazie urządzeń należało podać, zgodnie z wymaganiami OPZ
wszystkie oferowane panele/kabinety LED
– tj. te do budowy Ekranów oraz te zapasowe.
Wykaz urządzeń w żadne sposób nie rozdzielał tych urządzeń z powodu ich sposobu czy
czasu zastosowania.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że zgodnie z Załącznikiem 2 do SWZ Wykaz
urządzeń, główne elementy zamówienia to te z pominięciem elementów zapasowych.
Zamawiający w zasadzie zdefiniował główne elementy zamówienia przez ich podanie oraz
brak określenia co do których się ogranicza. Tym samym, wykonawca w Wykazie urządzeń
powinien poza producentem oraz typem/modelem podać również ilość oferowanych
paneli/kabinetów LED – wszystkich jakie w zakres zamówienia wchodziły.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował 236 paneli/kabinetów LED, tyle zawarł w złożonym
oświadczeniu woli w Wykazie urządzeń. Przy czym dopiero w złożonych za pismem
z 14 maja 2021 roku wyjaśnieniach, że 236 sztuk „w ramach głównego zestawu”. Izba
dostrzega wprowadzenie kolejnego określenia, którym nie posługuje się Zamawiający
tj.:
„w ramach głównego zestawu”. Jednakże i tego próżno szukać w dokumentacji
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący sam tworzy pewien obraz,
który ma uzasadniać jego punkt widzenia, aczkolwiek nie znajdują twierdzenia Odwołującego
uzasadnienia w dokumentacji postępowania. Dokonywanie przez Odwołującego sztucznego
podziału elementów w ocenie Izby ma służyć jedynie uzasadnieniu tego, że Odwołujący nie
podał w Wykazie urządzeń wymaganych 242 paneli/kabinetów LED. To panele/ kabinety
LED o określonej Specyfikacji technicznej wskazanej w punkcie 3.1. Panele/kabinety LED
OPZ
stanowią urządzenia jakich wymagał wskazania w Wykazie urządzeń Zamawiający.
Bra
k ujęcia przez Odwołującego w Wykazie urządzeń 6 sztuk paneli/kabinetów LED, których
ilość wynika z pkt 10 OPZ stanowi niezgodność oświadczenia woli wykonawcy
z wymaganiami Zamawiającego. Należy pamiętać, że wymagana przez Zamawiającego ilość
paneli/kabin
etów LED oferowana przez wykonawcę miała być podana w Wykazie urządzeń
wraz ze wskazaniem producenta oraz modelu/typu. Wykonawca Odwołujący zwyczajnie
nie zaoferował w tym postępowaniu 6 wymaganych OPZ paneli/kabinetów LED, które
to panele/kabinety LED s
tanowiły, niezależnie od miejsca w jakim zostały podane urządzenia
wymagane przez Zamawiającego. Podanie w złożonych wyjaśnieniach dodatkowych
6 elementów/ urządzeń potwierdza jednoznacznie, że Odwołujący nie zawarł ich w ofercie,
co oznacza, że nie złożył wymaganego SWZ oświadczenia woli w tym zakresie. Odwołujący
zwyczajnie nie zaoferował tych 6 paneli/kabinetów w złożonej ofercie, bowiem jedynie
podanie zgodnej z wymaganiami OPZ liczby paneli/kabinetów LED w Wykazie urządzeń
mogło stanowić złożenia oświadczenia zgodnego z wymaganymi SWZ. Oferta złożona przez
Odwołującego w zakresie oferowanych paneli/kabinetów LED nie odpowiadała warunkom
zamówienia jakie określił Zamawiającego i wykazania jakich oczekiwał pomimo ryczałtowego
rozliczenia zamówienia.
Izb
a wskazuje, mając na uwadze cała powyższą argumentację, że Zamawiający oczekiwał
zgodnie z dokumentacją podania w Wykazie urządzeń ilości oferowanych paneli/kabinetów
LED w ramach określonych OPZ wymagań przedmiotowych. Oznacza to, że ilość
oferowanych pan
eli/kabinetów LED została ujawniona w ofercie w złożonym oświadczeniu
woli i właśnie ta zaoferowana Zamawiającemu ilość paneli/kabinetów LED została ujęta
w wynagrodzeniu
ryczałtowym zamówienia. Powyższe jest jednoznaczne i oczywiste,
a to prowadzi do wn
iosku, że podane na etapie złożonych wyjaśnień i nieujęte ofertą 6 sztuk
paneli/kabinetów LED nie zostały ujęte w złożonej ofercie (bo nie ma ich w Załączniku
nr 2 do SWZ
– Wykaz urządzeń), skoro nie zostały ujęte w oświadczeniu złożonym przez
Odwołującego, to ich nie ma w tym postępowaniu. Nie zmienia tego fakt, że wynagrodzenie
w prowadzonym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Izba zgadza się z jednym, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym i takiej konstrukcji oferty
wykonawca faktycznie zobowiązuje się do dostarczenia zaoferowanych zgodnie z SWZ
elementów zamówienia w cenie ryczałtowej. Jednakże Izba stwierdziła, że w złożonym
oświadczeniu, które w przypadku tego zamówienia było wymagane co do określonych
przedmiotów /elementów zamówienia, wykonawca nie zaoferował 6 paneli/ kabinetów LED.
Nie sposób zatem - mając na uwadze, że oświadczenie z Wykazu urządzeń było wymagane
w ramach postępowania – uznać, że Odwołujący jedynie dlatego, że wynagrodzenie jest
ryczałtowe, zaoferował 6 paneli/kabinetów LED co do których nie złożył wymaganego
oświadczenia – po prostu ich nie zaoferował. W ocenie Izby potwierdził to również sam
Odwołujący podając w argumentacji na rozprawie, w odniesieniu do oferty jednego
z wykonawców, że jeżeli ktoś wpisał 4 to nie wiadomo gdzie są 2 pozostałe. Sam
Odwołujący potwierdził zatem, że skoro nie zostało złożone wymagane oświadczenie
w zakresie oferowanej ilości paneli/kabinetów LED to zwyczajnie tych paneli/kabinetów, które
nie są objęte oświadczeniem zawartym w Wykazie urządzeń, po prostu nie ma w złożonej
ofercie.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do braku wskazania
przez
Zamawiającego, że w ramach elementów głównych zamówienia w wykazie urządzeń
należało uwzględnić również elementy zapasowe, a każdy z 3 wykonawców złożył ofertę
w sposób odmienny. Izba podkreśla ponownie, że Odwołujący tworzy własną i nie opartą
na żadnych postanowieniach SWZ definicję elementów głównych zamówienia, która
nie wynika z SWZ a wręcz jest z nią niezgodna i niespójna. W OPZ nie ma wskazania
na żadne elementy główne zamówienia, to jedynie w Załączniku nr 2 do SWZ Wykaz
urządzeń (zawierający określone przez Zamawiającego główne elementy zamówienia)
Zamawiający podał jakie elementy rozumie za elementy główne zamówienia – czyli
wszystkie panele/ kabinety LED, Procesor Wideo i Mediaserwer. Zamawiający
nie dokonywał żadnej kwalifikacji, podziału czy odniesienia do poszczególnych punktów
OPZ, poza odniesieniem do parametrów technicznych – specyfikacji technicznej w punkcie
3.
1 OPZ. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że wszystkie panele miały odpowiadać
wymaganiu technicznemu ze wskazanych specyfikacji. Nie ma znaczenie natomiast czy
panel miał być prosty czy ścięty pod kontem 45st., na co wskazywał Odwołujący, bowiem
Zamawiający wymagał informacji o liczbie paneli/kabinetów LED, a nie o liczbie
poszczególnych rodzajów. Potwierdza to chociażby fakt, że w ramach poszczególnych pięciu
Ekranów również nie były wyodrębnione panele proste i ścięte, a znajdują się w tym
zakresie. Przy
czym nie były podane w punkcie 3 OPZ informacje na temat paneli ściętych i
prostych w Ekranach; podobnie ma się rzecz w przypadku paneli podanych w punkcie 10
OPZ. Zamawiający sprecyzował tam, że 4 maja być proste a 2 ścięte pod kontem 45 st.
niemniej podo
bnie jak w przypadku paneli dla poszczególnych ekranów miały mieć one tą
samą specyfikację techniczną.
Izba nie zgadza się z tym, że każdy z wykonawców złożył ofertę w sposób odmienny
i to uzasadnia nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Wręcz
odwrotnie jest w rozpoznawanej sprawie, bowiem zarówno oferta wykonawcy wybranego
w postępowaniu – uczestnika postępowania odwoławczego, jak również oferta trzecia która
została odrzucona z powodu braku wniesienia wadium, uwzględniały w Wykazie urządzeń,
poza 236 panelami/kabinetami LED do budowy 5 Ekranów, również te pozostałe wymagane
przez Zamawiającego. Dlaczego wykonawca składający ofertę odrzuconą dodał
4 panele/kabinety LED, a nie 6 nie zostało to zbadane przez Zamawiającego. Jednakże
p
onownie sam Odwołujący wydaje się wskazał Izbie skąd bierze się owa różnica,
wyjaśniając na pytanie, że w punkcie 10 OPZ 2 panele/kabinety LED są elementami ściętymi
pod kontem 45 st.
W ocenie Izby, samo stwierdzenie Odwołującego z rozprawy - natomiast 3
w
ykonawca wskazał 240 paneli, w tym 4 zapasowe – przesądza jednoznacznie,
że Odwołujący wiedział, że wskazane są 4 panele/kabinety LED wymagane w zapasowych
elementach. Natomiast to, że któryś wykonawca w składanym oświadczeniu w Wykazie
urządzeń podał ilość paneli/kabinetów LED niezgodną z wymaganiami Zamawiającego nie
oznacza i w żaden sposób nie uzasadnia, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty
Odwołującego została dokonana nieprawidłowo. Każdy z wykonawców składających ofertę
mógł zrobić to prawidłowo, każdy mógł również w sposób nieprawidłowy uzupełnić
dokumenty i więcej, każdy mógł popełnić inne nieprawidłowości w sporządzaniu oferty –
takie okoliczności nie dowodzą niczego poza tym, że dany wykonawca złożył określone
oświadczenie.
Izba stwierd
ziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego
i prawidłowo odrzucił ją z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący nie
złożył oświadczenia o zaoferowaniu 242 paneli/kabinetów LED w złożonej ofercie, natomiast
przyjęcie informacji z wyjaśnienia z dnia 14 maja 2021 roku prowadziłoby do nieuprawnionej
zmiany treści oferty, na którą Zamawiający nie może pozwolić. Warto również odnotować, że
odwoływanie się przez Odwołującego do poprzednich postępowań prowadzonych przez
Zam
awiającego również nie dowodzi niczego. Czynności podejmowane w danych
postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego dotyczą tych postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego, a w tym przypadku sam Odwołujący wskazywał na różnice jakie
były w postępowaniach, choćby Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy.
W zakresie zarzutu (1)
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez błędne uznanie, iż
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SWZ w zakresie:
1.2
świadczenia gwarancyjnego w sytuacji gdy:
a) Wykonawca zobo
wiązał się do realizacji świadczeń gwarancyjnych zgodnie z SWZ,
w szczególności poprzez poniesienie wszelkich kosztów związanych z naprawa lub
wymiana uszkodzonych elementów bądź urządzeń,
b)
w ramach świadczenia gwarancyjnego Wykonawca uwzględnił w cenie oferty własne
zaplecze
sprzętowe, niezbędne do szybkiej i skutecznej realizacji świadczeń
gwarancyjnych,
c)
Wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, iż dostarczy Zamawiającemu 6 sztuk
paneli/ kabinetów LED w ramach elementów zapasowych, czas i sposób ich
wykorzyst
ania przez Zamawiającego jest dowolny,
d)
Wykonawca nie zamierza korzystać z dostarczanych Zamawiającemu elementów
zamiennych w okresie gwarancji, zaś Zamawiający będzie mógł wykorzystywać
elementy zamienne po okresie gwarancji -
Zamawiający poczynił błędne ustalenia
w tym zakresie, nie wynikające ze złożonych przez Wykonawcę oświadczeń,
e)
zarówno SWZ ani treść wezwania nie zawiera wzmianki o wykorzystaniu 6 sztuk
zapasowych paneli/ kabinetów LED po upływie okresu gwarancji
-
Izba zarzut uznała za niezasadny.
Izba mając na uwadze ustalenia poczynione powyżej i uwzględniając je równie z tym
miejscu
, ustaliła również, że zgodnie z SWZ, w Załączniku nr 1 do SWZ Formularz oferty
Zamawiający wymagał podania:
2. Udzielamy gwarancji na Wykonany Przedmiot Umowy na okres
24 miesięcy, zgodnie
z postanowieniami Wzoru umowy (w
przypadku zaoferowania dłuższego okresu
gwarancji niż określony powyżej, należy wskazać jej długość: ……………miesięcy).
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do Umowy (Wzór umowy – Załącznik nr 3 do SWZ) -
Zamawia
jący Szczegółowe warunki gwarancji, Zamawiający podał:
4. Gwarancja polega na naprawie bądź wymianie uszkodzonego elementu, oprogramowania
lub całego urządzenia.
5. Wszelkie koszty obsługi gwarancyjnej, usług serwisu gwarancyjnego oraz napraw, w tym
koszty
transportu, części zamiennych i materiałów, niezbędnych do wykonania napraw,
ponosi Wykonawca.
(…)
13. Jeżeli Wykonawca stwierdzi, że uszkodzenia nie może naprawić w terminie określonym
w pkt 12, to jest on obowiązany, w terminach określonych w pkt 12, zastąpić odpowiednio
uszkodzone urządzenie na okres naprawy urządzeniem zastępczym o parametrach
technicznych i funkcjonalności nie gorszych niż Urządzenie podlegające naprawie.
14. Jeżeli uszkodzone urządzenie nie zostanie naprawione przez 14 dni od momentu
zgłoszenia, to Wykonawca zobowiązuje się, w terminie 20 od dnia zgłoszenia, do wymiany
urządzenia na fabrycznie nowe o parametrach technicznych i funkcjonalności nie gorszych
niż Urządzenie podlegające wymianie.
(…)
19.
Wykonawca wyraża zgodę na wykonywanie przez Zamawiającego we własnym zakresie
rozszerzeń i modyfikacji dostarczonego Urządzenia. Rozszerzenia i modyfikacje
wprowadzone przez Zamawiającego zgodnie z zasadami i w zakresie określonym
w dokumentacji technicznej nie powodują utraty gwarancji.
W Załączniku r 3 do SWZ - Wzór umowy Zamawiający podał w § 5 ust. 2:
W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów określonych w Szczegółowych
Warunkach Gwarancji lub realizowania napraw gwarancyjnych niezgodnie z zasadami
określonymi w Szczegółowych Warunkach Gwarancji, Zamawiający ma prawo
do powierzenia danej naprawy podmiotowi trzeciemu, na koszt i ryzyko Wykonawcy, bez
utraty uprawnień wynikających z gwarancji.
Wykonawca Odwołujący w Formularzu oferty oświadczył, że udziela gwarancji na okres
24 miesięcy.
Izba zważyła w zakresie tego zarzutu:
W zakresie rozpoznania tego zarzutu Izba w pierwszej kolejności podaje, że nie jest
tak jak twierdzi Odwołujący, że oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 14 maja 2021 roku
nie podlega ocenie Zamawi
ającego również w zakresie oświadczenia dotyczącego
oferowanej w postępowaniu gwarancji – realizacji gwarancji. Każde oświadczenie składane
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wywiera określone skutki i nie jest tak,
że w odniesieniu do określonych danych ma ono skutek, a w stosunku do innych
nie ma skutku.
Oświadczenie – wyjaśnienia jakie złożył wykonawca Odwołujący
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego stanowią swoistą wykładnię autentyczną
złożonego w ofercie oświadczenia. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego z rozprawy
potwierdza jedynie, że oświadczenie złożone w ofercie w odniesieniu do świadczeń
gwarancyjnych nie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
W tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Odwołujący przedstawił
argumentację, która uzasadniała jego twierdzenia co do „głównego elementu zamówienia”.
To sam wykonawca składając oświadczenie o treści: Elementy zapasowe określone w OPZ,
służą zatem realizacji świadczeń gwarancyjnych w przypadku awarii infrastruktury
i
konieczności jej wymiany, nie stanowią zatem głównego elementu zamówienia oświadczył,
że elementy zapasowe określone w punkcie 10 OPZ będą wykorzystane w ramach realizacji
świadczeń gwarancyjnych. Odwołujący wyjaśniał w trakcie rozprawy, że tak zrozumiał
postanowienia wzoru umowy, że te 6 dodatkowych paneli zostanie wykorzystane w sytuacji,
gdy wykonawca nie będzie świadczył zobowiązań gwarancyjnych w okresie gwarancji
(24 miesięcy), natomiast w przypadku, gdy Odwołujący świadczyłby zobowiązania
z gwaran
cji to w tej sytuacji nie byłoby wykorzystane w tej sytuacji, ponieważ on by korzystał
z tego, co sam w ramach tej gwarancji świadczy (par. 5 pkt 2 str. 6). Powyższe w pełni
pokazuje, że Odwołujący kolejny raz zmienia oświadczenie. Wymaga odnotowania,
że w piśmie z dnia 14 maja 2021 roku odwołujący jednoznacznie podał, że elementy
zapasowe służą realizacji świadczeń gwarancyjnych w przypadku awarii infrastruktury
i konieczności jej wymiany, przy czym w ocenie Izby oświadczenie złożone w trakcie
rozprawy jest odmienn
e od tego zawartego ww. piśmie, bowiem nie odnosi się ono jedynie
do wykonania zastępczego ale ogólnie do realizacji świadczenia gwarancyjnego w okresie
24 miesięcy. Oznacza to, że na etapie składania oferty – bo tego przecież dotyczy
wyjaśnienie z dnia 14 maja 2021 roku tj. złożonej oferty – Odwołujący uznawał, że 6 sztuk
paneli/kabinetów LED będzie wykorzystane przez niego w trakcie realizacji świadczeń
gwarancyjnych.
Natomiast w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego nigd
zie nie zostało wskazane, przewidziane, że Zamawiający będzie
partycypował w realizacji świadczeń gwarancyjnych przez udostępnienie wykonawcy 6 sztuk
paneli/kabinetów LED, które Zamawiający nabywa w ramach tego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. W zasadzie oznacza to, że w ramach oferowanego świadczenia
gwarancyjnego, w jego kalkulacji Odwołujący uwzględnił możliwość dysponowania tymi
panelami/kabinetami LED jak również uznała, że w razie świadczenia zastępczego
nie będzie obciążany kosztami za te wymieniane panele/kabinety LED, bowiem są one
już w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu twierdził, że „zarówno SWZ
ani treść wezwania nie zawiera wzmianki o wykorzystaniu 6 sztuk zapasowych paneli/
kabinetów LED po upływie okresu gwarancji”, w ocenie Izby ten argument można odwrócić
i powiedzieć, że w żadnej treści SWZ nie wynika, aby Zamawiający wskazał, że będzie
wykorzystywał panele/kabinety LED w trakcie realizacji świadczeń gwarancyjnych. Więcej,
z żadnego postanowienia SWZ nie wynika, aby te ww. panele/kabinety LED miały zostać
wykorzystane przez wykonawcę w ramach realizacji świadczenia gwarancyjnego. Zgodnie z
załącznikiem nr 4 do Umowy (Wzór umowy – Załącznik nr 3 do SWZ) Szczegółowe warunki
gwarancji,
Zamawiający ma możliwość rozszerzania i modyfikowania dostarczonego
urządzenia bez utraty świadczeń gwarancyjnych, do tego uwzględniając podawaną
argumentację o konieczności kalibracji paneli i konieczności ich pochodzenia z jednej partii
produkcji z uwagi na jasność świecenia (cechy techniczne), które były spójnie
argumentowane przez strony i uczestników postępowania odwoławczego – wynika w sposób
niezbity, że Zamawiający przewidział możliwość wykorzystania 6 sztuk paneli/kabinetów LED
w inny sposób niż realizacja świadczenia gwarancyjnego czy też zastępczego oraz realizacji
napraw pogwarancyjnych.
Niezgodne z treścią oświadczenia z dnia 14 maja br. jak również argumentacją z rozprawy
są wskazania w zarzucie odwołania, że w Odwołujący nie zamierza korzystać
z dostarczanych Zama
wiającemu elementów zamiennych w okresie gwarancji, zaś
Zamawiający będzie mógł wykorzystywać elementy zamienne po okresie gwarancji. Złożone
oświadczenie w swej treści zawiera zgoła odmienne stanowisko Odwołującego - Elementy
zapasowe określone w OPZ, służą zatem realizacji świadczeń gwarancyjnych w przypadku
awarii infrastruktury i konieczności jej wymiany, nie stanowią zatem głównego elementu
zamówienia. Jednocześnie w trakcie rozprawy podał, że tak zrozumiał postanowienia wzoru
umowy, że te 6 dodatkowych paneli zostanie wykorzystane w sytuacji, gdy wykonawca nie
będzie świadczył zobowiązań gwarancyjnych w okresie gwarancji (24 miesięcy), natomiast w
przypadku, gdy Odwołujący świadczyłby zobowiązania z gwarancji to w tej sytuacji nie
byłoby wykorzystane w tej sytuacji, ponieważ on by korzystał z tego, co sam w ramach tej
gwarancji świadczy oraz że 6 dodatkowych paneli będzie w ocenie Odwołującego
wykorzystane w ramach wykonania zastępczego.
W ocenie Izby w żaden sposób nie można na podstawie dokumentacji postępowania
wywnioskować, że 6 sztuk paneli/kabinetów LED będzie wykorzystywanych w ramach
realizacji świadczeń gwarancyjnych. Zamawiający nabywa dodatkowe panele/ kabinety LED
lecz nie wiąże ich z realizacją świadczeń gwarancyjnych. Te panele/kabinety LED stanowią
część zamówienia, dostawy która zostanie zrealizowana, natomiast ich przeznaczenie
i wykorzystanie jest jedynie wolą Zamawiającego. W żaden sposób nie znajduje
uzasadnienia argumentacja Odwołującego prezentowana w trakcie rozprawy, a odnosząca
się do wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawieranych
umów. Sposób realizacji zamówienia, w tym realizacji świadczenia gwarancyjnego
we wcześniej zawieranych umowach przez Zamawiającego nie stanowi żadnej determinanty
do oc
eny w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba zgadza się w pełni z Odwołującym, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, tym samym Zamawiający jako gospodarz ma prawo
do zmiany postanowień i wymagań w ramach danego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego w stosunku do poprzednich prowadzonych postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego w takim samym przedmiocie zamówienia. Wprowadzanie zmian, czy stawianie
nowych wymagań w postępowaniu, w stosunku do wcześniej prowadzonych przez
Zamawiającego procedur o udzielenie zamówienia publicznego nie może być utożsamiane
z „pułapkami” postępowania. Każdy uczestnik rynku zamówień publicznych,
w tym wykonawca ma obowiązek zapoznania się z dokumentacją i złożenia oferty
odpowiadającej wymaganiu Zamawiającego. Wykonawca winien patrzyć przed siebie – tzn.
postępować według wymagań i warunków w danej procedurze, nie powinien oglądać się
za siebie i podejmować czynności w tym postepowaniu o udzielnie zamówienia w oparciu
o wymagania czy regulacje Zamawiającego z innych wcześniej prowadzonych procedur.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego
i prawidłowo odrzucił ją z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający
prawidłowo ocenił oświadczenie wykonawcy z dnia 14 maja 2021 roku i dokonał prawidłowej
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone oświadczenie zmiana bowiem
oświadczenie zawarte w ofercie co do realizacji świadczeń gwarancyjnych w sposób
niezgodny z SWZ. Tym samym Zamawiający nie mógł wybrać wykonawcy, który oferuje
realizację zobowiązania gwarancyjnego w odmienny sposób niż to wynika z postanowień
SWZ
. Każda z prezentowanych przez Odwołującego interpretacji rozumienia postanowień
SW
Z była i jest niezgodna z postanowieniami SWZ. Zamawiane 6 sztuk paneli/kabinetów
LED dodatkowych, zamówione jako elementy zapasowe nie zostało zdefiniowanych
w warunkach gwarancji jako elementy zamawiane do realizacji świadczenia gwarancyjnego
lub też jaki elementy wykorzystane w realizacji świadczenia gwarancyjnego zstępczego.
Zgodnie z SWZ o przeznaczeniu (dowolnym) tych dodatkowych elementów decyzje
podejmie ich właściciel czyli Zamawiający.
Izba podkreśla w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Jak również pozwalają na ocenę
czynności podmiotów biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty
w równej sytuacji.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymagani
ami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę
w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
danej procedurze zamówieniowej w której oferta jest składana, natomiast Zamawiający
winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy
z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć
kontrakt ale nie jest to wystarcz
ającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego
wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem
naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów
będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił
z postępowania. Zachowanie Zamawiającego oparte było na obowiązujących przepisach
prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z całą stanowczością Izba
podkreśla, że nie było przejawem wykorzystywania jakichkolwiek „pułapek” w ramach
postępowania.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy przez niezastosowanie
i odstąpienie od żądania jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie świadczenia gwarancyjnego
w sytuacji, gdy:
− Zamawiający zamiast wyjaśnić bezpośrednio z oferentem sposób realizacji przez
niego świadczenia gwarancyjnego, poprzestał na poczynieniu własnych błędnych
założeń uznając, iż Wykonawca zamierza korzystać z dostarczanych
Zamawiającemu
elementów
zamiennych
w
okresie
gwarancji
oraz
że Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać elementów zamiennych po okresie
gwarancji mimo, iż Wykonawca nie składał nigdy oświadczeń o tej treści,
− wezwanie do wyjaśnień z 12 maja 2021 r. dotyczyło liczby zaoferowanych
paneli/kabinetów LED, nie zaś sposobu realizacji świadczenia gwarancyjnego
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Iz
ba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy
– w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowa
dzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba w tym miejscu w całości powołuje argumentację zawartą powyżej w rozstrzygnięciu
zarzutu 1.
Izba podkreśla, że złożenie oświadczenia w ramach wyjaśnienia treści oferty jakiego dokonał
Odwołujący nie może być oceniane przez Zamawiającego wybiórczo. Uzasadniając
znaczenie „głównych elementów zamówienia”, które widać stosował i przyjął w trakcie
sporządzania ofert – bowiem to treść tej oferty wyjawiał - Odwołujący podał jednoznacznie,
że Elementy zapasowe określone w OPZ, służą zatem realizacji świadczeń gwarancyjnych w
przypadku awarii infrastruktury i konieczności jej wymiany, nie stanowią zatem głównego
elementu.
Podanie takiego wyjaśnienia uzasadniało podanie określonej liczby
paneli/kabinetów LED w Wykazie urządzeń. Uzasadnienie jakie przedstawił wykonawca mus
być w całości ocenione przez Zamawiającego i Zamawiający dokonując czynności w
postępowaniu prawidłowo nie może pomijać przedstawionych przez wykonawcę informacji,
tym bardziej, że oświadczenie zawarte w wyjaśnieniu niezgodne była w zakresie
świadczenia gwarancyjnego z SWZ.
W ocenie Izby nie zaistniała żadna okoliczność powodująca po stronie Zamawiającego
konieczność wzywania do składania jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień. Stanowisko
Odwołującego wyrażone w piśmie z 14 maja 2021 roku było jednoznaczne i zrozumiała.
Poddanie takiej treści pod wyjaśnienia – gdy jest ono jednoznaczne – prowadziłoby
do podjęcia przez Zamawiającego nieuprawnionych negocjacji w ramach oferowanego
świadczenia gwarancyjnego. Izba podkreśla, że nie jest tak, że wykonawca wyjaśniając dany
element oferty
– tu ilość oferowanych paneli/kabinetów LED – może w sposób
niepodlegający jakiejkolwiek ocenie podawać argumentację dotyczącą innego elementu
oferty.
W ocenie Izby, mając na uwadze również zmieniającą się argumentację Odwołującego
począwszy od pisma, przez zarzuty odwołania i treść uzasadnienia aż do argumentacji
przedstawionej na rozprawie
– o czym mowa szczegółowo przy rozpoznaniu zarzutu 1 –
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i zasadnie odrzucił ją
z postępowania w uzasadnieniu decyzji odwołując się również do nieprawidłowości w
z
akresie świadczenia gwarancyjnego.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 239 ust 1 ustawy przez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty TDC Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy
to oferta złożona przez Odwołującego w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, winna
zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegająca odrzuceniu
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba nie stwier
dziła również naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, bowiem Izba
nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł
żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania czy
też nieprawidłowego zastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
sam fakt niedokonania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu nie uzasadnia
naruszenia wskazanej regulacji prawnej.
W zakresie zarzutu (4) podniesionego jako zarzut ewentualny tj. naruszenia art. 255
ust. 6 ustawy przez zaniechanie unieważniania postępowania, z uwagi na przygotowanie
nieprecyzyjnego formularza „wykazu urządzeń", w sposób odmienny interpretowanego przez
wszystkich 3 oferentów, a powodującego iż oferty są nieporównywalne, zaś Postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie wadą
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uni
emożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
nie ma wady postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy.
Mając na uwadze całą argumentację jaką Izba przedstawiła przy rozpoznaniu zarzutu 1 (1.2)
– którą w całości Izba przytacza w tym miejscu i uznaje za zasadną przy rozpoznaniu tego
zarzutu
– Izba stwierdziła, że postanowienia SWZ są jednoznaczne i precyzyjne.
To Odwołujący odczytuje je w intencjonalny sposób i to Odwołujący, spoglądając
na poprzednie postępowania prowadzone przez Zamawiającego, stara się nadać
dokumentom zamówienia i zawartym tam treścią inne znaczenie niż faktycznie one
posiadają.
Po pierwsze Załącznik nr 2 do SWZ został w ocenie Izby przygotowany precyzyjnie
i jednoznacznie. Zamawiający podał w tabeli jakie elementy – urządzenia uznał za główne
elementy zamówienia. Zamawiający co ważne w załączniku określił jedynie trzy elementy –
urządzenia z pośród wszystkich jakie tym zamówieniem zostały objęte. Dla paneli/kabinetów
LED nie określił ich liczby pozostawiając to wykonawcy. Zamawiający nie ograniczył również
liczby tej jedynie do zamawianych ekranów. Odwołujący stara się wywrzeć wrażenie
nieprecyzyjności, niejednoznaczności postanowień SWZ dokonując mieszania informacji
z Wykazu urządzeń oraz z OPZ. Nadaje znaczenie postanowieniom Wykazu urządzeń
jakiego ono nie ma i nie została nadane przez Zamawiającego.
Po drugie, fakt, że każdy z trzech wykonawców podali inne dane w Wykazie urządzeń
nie przesądza w żaden sposób i nie dowodzi tego, że dokumentacja – tu formularz Wykaz
urządzeń – była nieprecyzyjna. Wykonawca, który podał 240 paneli uwzględnił
najprawdopodobniej część kabinetów zawartych w punkcie 10 OPZ, co podał sam
Odwołujący w trakcie rozprawy - natomiast 3 wykonawca wskazał 240 paneli, w tym 4
zapasowe.
Mając na uwadze, że Zamawiający zdefiniował w Wykazie urządzeń odniesienie
do paneli przez odwołanie do pkt 3.1 OPZ – Specyfikacji technicznej, należy uwzględnić
stanowisko
Odwołującego, że w punkcie 3.1. mowa jest o wymaganiach technicznych, ale
nie ma mowy o kształcie paneli, czy mają być proste czy ścięte pod kątem 45 stopni. Skoro
Zamawiający nie wyłączył kształtu, oznacza to, że panele/kabinety LED o wszystkich
wymaganych kształtach winny być ujęte w liczbie podawanej w Wykazie urządzeń.
Nie sposób zgadnąć dlaczego wykonawca trzeci zaoferował tylko 240 paneli, ale jedno jest
pewne uznał, że należy w Wykazie urządzeń podać większą liczbę niż podstawowa dla
5
ekranów wymaganych tj. 236 paneli/kabinetów LED.
W ocenie Izby dokumentacja postępowania była jednoznaczna i zrozumiała, a fakt
jej interpretacji czy też przeczytania z należytą starannością pozostaje po stronie każdego
z podmiotów składających ofertę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie wykazał wady postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, która
wskazywałaby na konieczność unieważnienia postepowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się niezasadne. Na koszty postępowania
składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł. W tym
przypadku, zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437)
koszty postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
