KIO 1790/21

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca:, Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29
lipca 2021 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021r. przez odwołującego:
SKO-BUD
2 Spółka z o.o. Spółka komandytowa ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków

w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
ul. Reymonta 20, 30-
059 Kraków
przy udziale przystępującego: FLORA Sp. z o.o., Sp. komandytowa ul. Siwka 40, 31- 588
Kraków, po stronie zamawiającego

orzeka

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, uniewa
żnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
ul. Reymonta 20, 30-
059 Kraków
i

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SKO-
BUD2 Spółka z o.o. Spółka komandytowa ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
z
asądza od zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Reymonta 20,
30-
059 Kraków kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześć złotych
zero groszy) na rzecz odwołującego SKO-BUD2 Spółka z o.o. Spółka
komandytowa ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ………………………………..

Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z
fakultatywnymi negocjacjami, o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, w oparciu o
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, którego dotyczy
wniesione odwołanie, dotyczy wyłonienia wykonawcy w zakresie realizacji robót
budowlanych i nasadzeń zieleni związanych z modernizacją placu zabaw przy ul. Opolskiej i
Jaremy, dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie (numer wewnętrzny postępowania:
NP.26.2.18.21.JC1.)
Nr ogłoszenia w BZP: 2021/BZP 00025385/01 z dnia 2021-03-30
ODWOŁANIE
I. Działając w imieniu SKO-BUD2 Spółka z o.o., Spółka Komandytowa w oparciu o załączony
odpis z KRS, na podstawie art. 513 ustawy z 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dziennik Ustaw z 2019r., poz. 2019 z późn, zm., dalej w skrócie Pzp lub ustawa Pzp),
niniejszym wniesiono
odwołanie od:
1)
naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wymaganego uzasadnienia prawnego i faktycz
nego odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania jako
niezgodnej z SWZ;
3) zaniechania przez Zamawia
jącego podjęcia czynności w oparciu o art. 239 ust. 1 w zw. z
art 16 ustawy Pzp, do której był zobowiązany, w postaci wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej;
4) niezgodnej z art.107 ust.
4 ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nie
wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego w
sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości co do treści złożonych kart katalogowych
II. Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakaza
nie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert;
3) nakazanie Zamawi
ającemu
dokonania
wyboru
oferty
Odw
ołującego
jako
najkorzystniejszej;

III.
W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów w postaci:
a)
oferty Odwołującego wraz z załącznikami,
b)
z pism Odwołującego stanowiących uzupełnienie oferty złożonych na wezwanie
Zam
awiającego
- na
okoliczność potwierdzenia, że ofertowany przedmiot jest zgodny z wymaganymi SWZ.
IV.
Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
V.
Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący
wskazuje, iż posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, naruszające
z
asadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czynności Zamawiającego
pozbawiły Odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Oferta Odwołującego posiada
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów. Odwołujący poniósł szkodę w postaci
pozbawienia go możliwości realizacji zamówienia.
VI.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
niniejszego odwołania w dniu 08.6.2021 r., na podstawie zawiadomienia Zamawiającego o
wyniku postępowania. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania
pozostaje zachowany. Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu przesłana w
dniu 14.06.2021r.
(poniedziałek).
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest
Wyłonienie Wykonawcy w zakresie realizacji robót budowlanych i nasadzeń zieleni
związanych z modernizacją placu zabaw przy ul. Opolskiej i Jaremy; dla Zarządu Zieleni
Miejskiej w Krakowie, Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotą 974.708,87 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30.03.2021 r.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19.04.2021 r.
Zama
wiający pismem z dnia 05.05.2021r. wezwał Odwołującego do „wyjaśnienia lub
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które umożliwią dokonanie oceny spełnienia
wymagań określonych w treści SWZ, stosownie do aspektów opisanych w poniższych
punktach, tj.:
1) karuzela integracyjna -
brak określonej kolorystyki,

2) jednoosobowa karuzela -
brak opisu sposobu montażu,
3) podwieszony rowerek - brak
określonej kolorystyki, brak możliwości -odczytania
wymiarów-karta nieczytelna,
4) linarium
— brak ścianki wspinaczkowej, brak metalowego elementu w kształcie śruby;
mniejsza liczba lin do wspinaczki niż w urządzeniu z projektu, brak opisu sposobu montażu,
karta nieczytelna,
5)
huśtawka „bocianie gniazdo" - brak opisu sposobu montażu,
7)
huśtawka lina - brak opisu sposobu montażu;
8)
drążek do przewrotów - brak opisu sposobu montażu; brak określonej kolorystyki,
9) tyrolka - karta nieczytelna,
10)
słupki do przeskoków - karta nieczytelna"
Odwołujący w zakreślonym terminie, tj. w dniu 11.05.2021 r. przesłał komplet żądanych
dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego o czym Odwołujący
został poinformowany w dniu 8.06.2021 r. w ślad za przesłanym przez Zamawiającego
zawiadomieniem o wyniku postępowania. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego
zawartymi w piśmie, podstawą odrzucenia była niezgodność oferty z SWZ na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia wskazano;
„Wykonawca 11 maja 2021r. złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.
Analiza złożonych dokumentów (kart katalogowych) wykazała, iż zaoferowane urządzenia i
elementy małej architektury nie spełniają warunków i wymagań określonych w treści SWZ,
gdyż posiadają następujące niezgodności;
1)
karuzela integracyjna -
brak określonej kolorystyki,
2)
jednoosobowa karuzela -
brak opisu sposobu montażu,
3)
linarium -
brak ścianki wspinaczkowej, brak opisu sposobu montażu do podłoża,
4)
huśtawka „bocianie gniazdo" - brak opisu sposobu montażu do podłoża,
5) huśtawka lina - brak opisu sposobu montażu do podłoża,
6) drążek do przewrotów - brak opisu sposobu montażu do podłoża, brak określonej
kolorystyki."

Na wstępie Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający uchybił przepisowi art. 253 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Pzp poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia
oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niejasne i nie daje Odwołującemu
wiedzy o podstawach eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu
szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty (jaka jej
treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SWZ pozostaje niezgodny. Zamawiający w
sposób bardzo oględny (w kilku słowach) wskazał co w zakresie poszczególnych
oferowanych przez Odwołującego urządzeń jest niezgodne z SWZ. Zabrakło natomiast
wskazania w zakresie jakich zapisów SWZ ta niezgodność może mieć miejsce, Jak również
których fragmentów oferty dany zarzut dotyczy. Powyższa sytuacja nie daje Odwołującemu
żadnej możliwości weryfikacji zastosowanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia
oferty. Mając powyższe na uwadze, tego rodzaju praktyka Zamawiającego i nie daje się
pogodzić z zasadą budowania zaufania wykonawców do zamawiającego. Uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty nie może zostać uznane za wyczerpujące, bowiem ogranicza się
jedynie do ogólnego zakreślenia przez Zamawiającego obszaru niezgodności oferty
Odwołującego z treścią SWZ bez odwołania się do konkretnych jej zapisów, jak również bez
wskazania jakich konkretnie zapisów oferty dany zarzut dotyczy. Zgodnie z wyrokiem KIO z
18.10.2010r., sygn. akt: KIO/UZP 2174/10: „W ocenie Izby uznanie informacji o odrzuceniu
ofert
y za wystarczającą jest możliwe jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca
pozyska wiedzę o podstawach eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim
stopniu szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty
(jaka jej treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SIWZ pozostaje niezgodny."
Z uwagi na niejasne uzasadnienie zaskarżonej czynności odrzucenia oferty, Odwołującemu
pozostaje tylko domyślać się, o jakie niezgodności jego oferty z SWZ chodzi. Z tym
zastrzeżeniem, Odwołujący podnosi, że wszystkie zarzuty Zamawiającego należy uznać za
bezpodstawne, bowiem nie znajdują one potwierdzenia w przesłanych przez Odwołującego
Zamawiającemu przedmiotowych środkach dowodowych. Odnosząc się więc według swojej
n
ajlepszej wiedzy do poszczególnych twierdzeń Zamawiającego, należy wyjaśnić, iż:
1) karuzela integracyjna -
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę produktu i
wyraźnie wskazał na pierwszej stronie, że zastosuje kolory RAL 6027 i RAL 7046. kolory te
są zgodne z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo kolorystyka jest widoczna na wizualizacji i została potwierdzona emailem
producenta firmy TERMA Sp. o.o., w którym producent oświadcza, że zastosuje kolory RAL
6027 i RAL 7046 oraz
że płyta HDPE będzie w kolorze grafitowym;

Dodatkowo, należy podnieść, iż Zamawiający nie wymagał aby składane wraz z ofertą
rysunki urządzeń odzwierciedlały ich stan rzeczywisty. Mianowicie, okoliczność tę
Zamawiający potwierdził w zamieszczonych pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
odpowiedziach na zadawane przez Wykonawców pytania. Ma zadane pytanie nr 9:
„Pytanie nr 9:
Ponieważ istnieje rozbieżność w kolorach podanych w opisie (pierścień zabezpieczający
czarny) a na rysunku jest bordowy - trampolina integracyjna, uprzejmie prosimy
Zamawiającego o odpowiedź czy dopuści wykonanie pierścienia trampoliny jak na rysunku w
kolorze bordo?"
Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
„Odpowiedź nr 9:
Zamawiający informuje, iż Wykonawcy powinni kierować się opisami do załączonych zdjęć.
Jednocześnie zaznacza iż rysunki, pod względem kolorystyki, nie muszą odzwierciedlać
rzeczywistości. Zamawiający, nie wyraża zgody na zmianę koloru na bordowy."
2)
jednoosobowa karuzela -
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę,
produktu Spinner Bowl (jednoosobowa karuzela). Na pierwszej stronie kraty produktu
Odwołujący wyraźnie określił sposób fundamentowania:
„Przedłużony element do zabetonowania
fundament 40x40x80 cm -
100 cm poniżej poziomu gruntu".
Należy podkreślić, iż wskazany wyżej sposób fundamentowania jest identyczny z wymogami
określonymi przez Zamawiającego w stanowiącym załącznik do SWZ Projekcie
Wykonawczym.
Mianowicie,
na
str.
19
przedmiotowego
Projektu
określono:
„Fundamentowanie
Przed
łużony element do zabetonowania
fundament 40x40x80 cm -
100 cm poniżej poziomu gruntu"

3)
linarium -
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę produktu, w której
wyraźnie wskazane jest posadowienie: „Przykręcenie do płyty żelbetowej 999,5 x 988 cm, gr.
30 cm beton C25/30 wg części rysunkowej".
Wskazany sposób posadowienia linarium jest identyczny z wymaganiami postawionymi
przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym (na str. 20):

„Posadowienie:
Przykręcenie do płyty żelbetowej 999.5 x 988 cm. ar. 30 cm beton C25/30 wg części
rysunkowej." Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przedstawił rzut i przekrój płyty
fundamentowej.
Dodatkowo, w przedłożonej przez Odwołującego karcie katalogowej linarium zamieszczono
oświadczenie producenta, w którym producent zapewnił, że: „oferowany produkt jest
produktem równoważnym do produktu scharakteryzowanego i zwizualizowanego w SWZ,
spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne,
architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem dopuszczalnej tolerancji +/-
15% w stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów, lub obliczeń wobec
wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji. Ponadto urządzenie równoważne
zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."
Drugim zarzute
m Zamawiającego w zakresie linarium, jest podnoszony „brak ścianki
wspinaczkowej". Zarzut ten również należy uznać za chybiony. Odwołujący podnosi, iż na
przedłożonej przez niego wizualizacji urządzenia wspomniana ścianka wspinaczkowa
została uwzględniona i naniesiona, jednakże zaprezentowana przez Odwołującego
wizualizacja urządzenia jest pod takim kątem, iż nie pozwala na jej zaobserwowanie.
Przedmiotowa ścianka wspinaczkowa znajduje się po przekątnej i jest przytwierdzona do
słupka podtrzymującego konstrukcję, zatem słupek ten ją zasłania.
W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie wymagał aby Wykonawca
przedłożył wizualizację linarium w kilku rzutach, które prezentowałyby urządzenie pod
wieloma kątami. Pozostałe urządzenia objęte ofertą były prezentowane przez Odwołującego
tylko pod jednym kątem, co Zamawiający zaakceptował. Trudno zatem oczekiwać, by
linarium stanowiło wyjątek i winno być przez Wykonawców zwizualizowane w kilku rzutach,
chociaż zapisy SWZ tego nie wymagały.
Jak już wspomniano, Odwołujący przewidział w urządzeniu ściankę wspinaczkową, o czym
świadczy również sam zapis na przedłożonej przez niego karcie katalogowej. Mianowicie,
Odwołujący na karcie katalogowej precyzyjnie opisał ściankę wspinaczkową, która jest
zgodna w wymaganiam
i Zamawiającego zamieszczając następujący zapis: „Ścianki
wspinaczkowe gr. 19 mm z EcoCore".
Dodatkowo, należy podnieść, iż Zamawiający w specyfikacji nie wskazał stopnia
precyzyjności, jaki winny zawierać karty katalogowe, wizualizacje lub inne dokumenty
dotyczące oferowanych urządzeń zabawowych.

Zamawiający wskazał natomiast w SWZ, że należy złożyć: „foldery lub karty katalogowe lub
karty produktowe lub karty charakterystyki lub karty materiałowe lub oświadczenia
producenta lub jego autoryzowanego przedst
awiciela, albo inne równoważne dokumenty lub
oświadczenia itp. wraz z kolorowymi zdjęciami lub rysunkami potwierdzające, że oferowany
przedmiot zamówienia, w odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie) urządzeń i
elementów, tj. karuzela integracyjna, trampolina, jednoosobowa karuzela, podwieszony
rowerek, linarium, huśtawka „bocianie gniazdo”, huśtawka lina, drążek do przewrotów,
tyrolka, słupki do przeskoków, ławko-huśtawka, ławka typ 1 i 2 oraz piłkochwyt, spełnia
wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne, architektoniczne,
estetyczne, materiałowe itp,), wraz z jednoznacznym podaniem marki/typu/modelu/symbolu
itp. i producenta/ów pozwalających na jednoznaczną identyfikację oferowanych
poszczególnych urządzeń i elementów
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podnosi, iż nie można sankcjonować Wykonawców
za to, iż w odpowiedzi na tak ogólnie sformułowane wymogi złożyli karty katalogowe
urządzeń przygotowane z należytą starannością zgodnie ze swoim najlepszym rozumieniem
zagadnienia dokonanym w dobrej wierze.
Dla uniknięcia jakichkolwiek niejasności co do oferowanych przez siebie urządzeń
Odwołujący w karcie katalogowej dotyczącej linarium zawarł zapewnienie o tym, iż
„oferowany produkt jest produktem równoważnym do produktu scharakteryzowanego i
zwizualizowanego w SWZ, spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne,
funkcjonalne, architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem
dopuszczalnej tolerancji +/-
15% w stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów,
lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji. Ponadto urządzenie
równoważne zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."
Reasumując, Odwołujący w przedłożonej przez siebie karcie katalogowej linarium wraz z
jego wizu
alizacją zawarł również ściankę wspinaczkową, jak również wszystkie pozostałe,
wymagane przez Zamawiającego funkcje urządzenia, tym samym oferta jest zgodna z SWZ.
4)
huśtawka „bocianie gniazdo" - Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę
produkt
u w której wyraźnie wskazane jest posadowienie: Przedłużony element do.
zabetonowania w fundamencie 60x60 x 15 cm (3x) -
102 cm poniżej poziomu gruntu".
Wskazany sposób posadowienia huśtawki jest identyczny z wymogami wskazanymi przez
Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym (na str. 20):
Posadowienie:

Przedłużony element do zabetonowania w fundamencie 60x60 x 15 cm (3x) -102 cm poniżej
poziomu gruntu"
Dodatkowo, w przedłożonej przez Odwołującego karcie katalogowej urządzenia „bocianie
gniazdo" zamieszczono oświadczenie producenta, w którym producent zapewnił, że:
„oferowany produkt jest produktem równoważnym do produktu scharakteryzowanego i
zwizualizowanego w SWZ, spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne,
funkcjonalne,
architektoniczne,
este
tyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem
dopuszczalnej tolerancji +/“ 15% w stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów,
lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji. Ponadto
urządzenie- równoważne zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."
5)
huśtawka lina - Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił kartę katalogową w
której wyraźnie zaznaczył posadowienie: Przedłużony element do zabetonowania w
fundamencie
60x60 x 60 cm (4xj -
100 cm poniżej gruntu 40x40x40 cm (4xj -100 cm poniżej gruntu"
Wskazany sposób posadowienia jest całkowicie zgodny z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w Projekcie Wykonawczym na str. 21:
Posadowienie:
Przedłużony element do zabetonowania w fundamencie 60x60 x 60 cm (4x) -100 cm poniżej
gruntu 40x40x40 cm (4x) -
100 cm poniżej gruntu"
Dodatkowo, w przedłożonej przez Odwołującego karcie katalogowej urządzenia „huśtawka,
lina" zamieszczono oświadczenie producenta, w którym producent zapewnił, że: „oferowany
produkt
jest
produktem
równoważnym
do
produktu
scharakteryzowanego
i
zwizualizowanego w SWZ, spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne,
funkcjonalne, architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem
dopuszczalnej tolerancji +/- 15% w stosunku do podanych
wymagań (rozmiarów, wymiarów,
lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji. Ponadto urządzenie
równoważne zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."
6) drążek do przewrotów - Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnił
kartę katalogową w której wyraźnie zaznaczył kolorystykę i sposób posadowienia drążka do
przewrotów: „Słupy stalowe galwanizowane i malowane proszkowo no kolor RAL
6027(miętowy), na str. 2 odpowiedzi Odwołujący podał sposób galwanizacji zewnętrznej i
wewnętrznej drążków. Posadowienie: Przedłużony element do zabetonowania śr. 20 cm h-
60 cm (3x) -
100 cm poniżej poziomu gruntu"

Wskazany sposób posadowienia i kolorystyka są całkowicie zgodne z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w Projekcie Wykonawczym (na str. 21):
„Słupy stalowe galwanizowane i malowane proszkowo na kolor RAL 6027(miętowy).
Posadowienie: Przed
łużony element do zabetonowania śr. 20 cm h- 60 cm (3x}- 100 cm
poniżej poziomu gruntu"
Dodatkowo, należy podnieść, iż Zamawiający nie wymagał aby składane wraz z ofertą
rysunki urządzeń odzwierciedlały ich stan rzeczywisty. Mianowicie, okoliczność tę
Zamawiający potwierdził w zamieszczonych pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
odpowiedziach na zadawane przez Wykonawców pytania. Na zadane pytanie nr 9:
„Pytanie nr 9:
Ponieważ istnieje rozbieżność w kolorach podanych w opisie (pierścień zabezpieczający
czarny) a na rysunku jest bordowy - trampolina integracyjna, uprzejmie prosimy
Zamawiającego o odpowiedź czy dopuści wykonanie pierścienia trampoliny jak na rysunku w
kolorze bordo?"
Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
„Odpowiedź nr 9:
Zamawiający informuje, iż Wykonawcy powinni kierować się opisami do załączonych zdjęć.
Jednocześnie zaznacza iż rysunki, pod względem kolorystyki, nie muszą odzwierciedlać
rzeczywistości. Zamawiający, nie wyraża zgody na zmianę koloru na bordowy"
Reasumując, Odwołujący podnosi, iż zgodnie z wymogami SWZ złożył karty katalogowe
zamawianych urządzeń, a jednocześnie w ofercie (pkt. 8) zadeklarował zgodność wymogów
z treścią SWZ. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 5 maja 2021 r. Wzywającego do
uzupełnienia oferty oraz z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający miał wątpliwości
co do wskazania przez Odwołującego niektórych elementów na kartach katalogowych.
Jednakże, co istotne, Zamawiający w SWZ nie określił stopnia szczegółowości, jakimi mają
się cechować karty katalogowe lub inne dokumenty dotyczące oferowanych urządzeń. W
SWZ nie uregulowano również jak mają wyglądać przedkładane przez Wykonawców rysunki
urządzeń, ile rzutów i pod jakim kątem powinny zostać zwizualizowane.
Zamawiający wskazał w SWZ, że należy jedynie złożyć: „foldery lub karty katalogowe lub
karty produktowe lub karty charakterystyki lub karty materiałowe lub oświadczenia
producenta lu
b jego autoryzowanego przedstawiciela, albo inne równoważne dokumenty lub
oświadczenia itp. wraz z kolorowymi zdjęciami lub rysunkami potwierdzające, że oferowany
przedmiot zamówienia, w odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie) urządzeń i

elementów tj. karuzela integracyjna, trampolina, jednoosobowa karuzela, podwieszony
rowerek, linarium, huśtawka „bocianie gniazdo" huśtawka lina, drążek do przewrotów,
tyrol
ka, słupki do przeskoków, ławko-huśtawka, ławka typ 1 i 2 oraz piłkochwyt, spełnia
wymagania
opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne, architektoniczne,
estetyczne, materiałowe itp.), wraz z jednoznacznym podaniem marki typu/modelu/symbolu
itp. i producenta/ów pozwalających na jednoznaczną identyfikację oferowanych
poszczególnych urządzeń i elementów
W rezultacie, zaangażowani przez Odwołującego producenci zabawek posłużyli się opisami,
rysunkami, kolorystyką wskazanymi przez Zamawiającego na etapie przygotowania
dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Jak
zostało przez Odwołującego zapewnione (zgodnie z deklaracjami zamieszczonymi na
wszystkich kartach katalogowych) producenci wykonają zabawki zgodnie z wszelkimi
wymaganiami postawionymi w SWZ. Skoro Zamawiający uczynił przygotowane przez siebie
karty katalogowe integralną częścią specyfikacji (załącznikami do Projektu Wykonawczego),
to per facto concludentia upoważnił wszystkich Uczestników postępowania do korzystania z
tych dokumentów w ramach uczestnictwa w postępowaniu, w tym również do złożenia ofert.
Odwołujący w opisach znajdujących się na składanych przez siebie karatach katalogowych
zapewnił, iż oferowane urządzenia uwzględniają całą funkcjonalność, estetykę czy szczegóły
techniczne zgodnie z wymogami narzuconymi w przygotowanym przez Zam
awiającego
Projekcie Wykonawczym.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podnosi, iż zarzuty Zamawiającego dotyczące
wytkniętych przez niego braków w złożonych przez Odwołującego kartach katalogowych
należy uznać za bezzasadne, bowiem Zamawiający w specyfikacji nie wskazał stopnia
precyzyjności, jaki winny zawierać karty katalogowe lub inne dokumenty dotyczące
oferowanych urządzeń zabawowych.
Z uwagi na powyższe okoliczności należy zarzucić, iż Zamawiający naruszył przepis art. 226
ust, 1 pkt. 5) ustawy Pzp. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego. Nie można bowiem stwierdzić niezgodności treści oferty z wymaganiami
SWZ w zakresie, w jakim SWZ nie precyzuje lub nawet w ogóle stawia danego warunku. W
konsekwencji tego naruszenia
oferta Odwołującego została bezprawnie wyeliminowana,
pomimo, że spełniała warunki SWZ oraz przedstawiała najkorzystniejszą propozycję
wykonania przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust 1
pkt. 5) ustawy Pzp (dawniej: art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) może nastąpić tylko wówczas,
gdy niezgodność treści oferty z treścią SWZ jest niewątpliwa (zob. aktualne wyroki KIO z
06.02.2009 r., KIO/UZP 97/09; wyrok KIO z 24.02.2009 r., KIO/UZP 158/09;- wyrok KIO z

22.10.2008 r., KIO/UZP
1104/08). Z uwagi na powyższe z taką sytuacją niewątpliwie nie
mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla
Wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art 226 ust 1
pkt 5) ustawy Pzp je
żeli specyfikacja warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i
jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. (Bażan Aneta, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, komentarz do art. 89, Opublikowano: LEX 2015). Podobnie
wskazuje S. Babiarz: „Należy mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest
niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i
ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w
pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z
naczelnym celem ustawy, jakim je
st zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków
publicznych." (Babiarz Stefan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III,
Opublikowano: LexisNexis 2013, komentarz do art. 89 p.z.p.)
Odwołujący składając w dniu 11.5.2021 w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
uzupełnienie kart katalogowych potwierdził, iż sporządził ofertę w oparciu o SWZ
przygotowany przez Zamawiającego, w szczególności w oparciu o załączniki dotyczące
opisu przedmiotu zamówienia składające się na Projekt Wykonawczy. Przygotowany przez
Zamawiającego Projekt Wykonawczy zawiera w sobie m.in. karty katalogowe zamawianych
elementów małej architektury obejmujące ich kolorową wizualizację, rysunki oraz
szczegółowy opis urządzeń zabawowych. Odwołujący w swojej ofercie w całości oparł się na
dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. W kartach katalogowych przedłożonych
przez Odwołującego zapewniono, iż producenci oferowanych przez niego urządzeń
sporządzą zabawki odzwierciedlające wszystkie wymagania wskazane w dokumentacji
Zamawiającego, w tym narzucone przez Zamawiającego wzory, w oparciu o które będą
przez Odwołującego wykonywane urządzenia równoważne. W kartach katalogowych
Odwołujący zapewnił również, iż odstępstwa od wskazanych przez Zamawiającego wzorów
będą w granicach dopuszczonych przez SWZ. Wzory te nie są dziełem producentów
zabawek, z którymi współpracuje Odwołujący lecz zostały narzucone przez Zamawiającego
w SWZ, zatem Odwołujący powtórzył je w swojej ofercie po to, aby zapewnić, iż wykona
urządzenia w odniesieniu do takich właśnie parametrów, jakie nakazał Zamawiający. W
szczególności dotyczy to funkcjonalności, kolorystyki, posadowienia, które to parametry
zostały wyraźnie wskazane w przedłożonych przez Odwołującego kartach katalogowych i są
zbieżne z wymaganiami Zamawiającego.

Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreśla bowiem, że przedłożone przez niego
karty katalogowe zawierają wszystkie wymagane elementy, które są zgodne z SWZ. Jeżeli
zatem u Zamawiającego powstały jakiekolwiek wątpliwości co do oferowanych urządzeń, w
takim wypadku Zamawiający powinien skorzystać z art. 107 ust 4 ustawy Pzp i wyjaśnić
interesujące go kwestie dotyczące treści danej karty.
Oferta to oświadczenie woli stanowiące zobowiązanie, które oferent składa w stosunku do
zamawiającego, na wypadek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Co do zasady jest to
oświadczenie prawo kształtujące, na którego treść ma wpływ składający oferent, w ramach
wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia. W
postępowaniu Odwołujący wyraźnie zobowiązał się w ofercie, że wykona przedmiot
Postępowania. Odwołujący wyraźnie zobowiązał się w ofercie, że wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z opisem i warunkami określonymi w SWZ (pkt. 8 oferty). W tym
kontekście należy odpowiedzieć na pytanie czym jest karta katalogowa, której dołączenie do
oferty wymagają SWZ. Karta katalogowa wystawiana przez producenta (sprzedawcę), ma
charakter informacyjno-
reklamowy, ułatwiający decyzje potencjalnego nabywcy do nabycia
poszukiwanego urządzenia. W tym celu zawiera szereg informacji, a zawężając
problematykę do przedmiotu sprawy, o charakterze technicznym, konstrukcyjnym,
technologicznym, czy też funkcjonalnym. Nie znaczy to, że musi zawierać wszystkie
elementy, których oczekują różni zamawiający, w organizowanych przez siebie przetargach,
czyli zawierać pełną gamę cech oferowanego urządzenia co do jego parametrów
technicznych, funkcjonalnych itp. Wynika to przede wszystkim z faktu, że jest to
oświadczenie producenta urządzenia do ogółu potencjalnych odbiorców, a nie oświadczenie
oferenta składającego zobowiązanie wobec konkretnego zamawiającego, z uwzględnieniem
określonych przez niego wymagań. Karta katalogowa urządzenia to nie oświadczenie woli
oferenta, a jedynie dokument producenta/handlowca reklamującego towar do nabycia przez
potencjalnego kupującego/zamawiającego. Karty katalogowe nie stanowią o treści oferty i
podlegają uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu. Takie podejście do kart
katalogowych wyraźnie zdefiniował również sam Zamawiający określając w SWZ, że karta
katalogowa: „w odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie) urządzeń i elementów
spełnić wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne,
architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.), wraz z jednoznacznym podaniem
marki/typu/modelu/symbolu itp. i producenta/ów pozwalających na jednoznaczną
identyfikację oferowanych poszczególnych urządzeń i elementów".
Niemniej jednak, w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył karty katalogowe, które
świadczą o pełnej zgodności treści jego oferty z treścią SWZ. Jak można bowiem zauważyć,
Zamawiający precyzyjnie określił przedmiot zamówienia co do poszczególnych rodzajów

urządzeń w zakresie wszystkich wymaganych parametrów technicznych, technologicznych
czy funkcjonalnych. Ws
kazane przez Zamawiającego wymagania nie podlegają na etapie
realizacji zamówienia jakimkolwiek zmianom oprócz dopuszczonych w SWZ odchyleń.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
wymienionych przepisów ustawy Pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości; iż
wspomniane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione.
Załączniki:
1)
dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 10.000,00 zł;
2)
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu w dniu 14.6.2021 r.;
3)
KRS Odwołującego;
4)
odpisy dokumentów (dowodów) wymienionych w treści pisma:
-
SWZ z załącznikami
- informacja z otwarcia ofert
-wezwanie
do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 05.05.2021 r.
-
oferta wykonawcy wraz z uzupełnieniem z dnia 11.5.2021
-
zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 8.6.2021.
-
pismo Zamawiającego z dnia 14.04.2021 r. „Pytania i odpowiedzi do treści SWZ”.

W dniu 28 lipca 2021 r. na termin rozprawy w dniu 29 lipca 2021 r. na odwołanie SKO-BUD2
sp. z o.o., sp.k Kraków, zamawiający Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z udziałem
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: FLORA Spółka
z o.o. sp.k, Kraków, udzielił odpowiedzi na odwołanie wniesione dnia 14 czerwca 2021r.

Działając w oparciu o art. 521 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dziennik Ustaw z 2021r., poz. 2019 z późn. zm., dalej w skrócie Pzp lub ustawa Pzp), w
imieniu Zamawiającego wnoszę o:
1)
oddalenie odwołania wniesionego przez SKO-BUD2 Sp. z o.o., Sp. k, ul. Chłopska 5, 30-
806 Kraków,
2)
zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

Zamawiający informuje ponadto, iż mimo stosownego zawiadomienia, po stronie
Odwołującego, nikt nie przyłączył się do postępowania odwoławczego.
Natomiast po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, tj. Firma FLORA sp. z o.o.
sp. k, ul. Siwka 40, 31-
588 Kraków.
Uzasadnienie
Odwołujący wnosząc odwołanie dnia 14 czerwca 2021r. wskazuje, iż niezgodne z przepisami
ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegają na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty
Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca zarzuca Zamawiającemu, iż:
1)
naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wymaganego
uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
dokonał niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania jako niezgodnej z SWZ,
3)
zaniechał podjęcia czynności w oparciu o art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, do
której był zobowiązany w postaci wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4) dokonał niezgodnej z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp czynności polegającej na niewezwaniu
Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji gdy
Zamawiający miał wątpliwości do treści złożonych kart katalogowych.
Zdaniem Zamawiającego przedstawione w odwołaniu zarzuty są w całości niezasadne, a ich
uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, dlatego też
odwołanie winno zostać w całości oddalone.
Na wstępie Zamawiający informuje, iż w zdecydowanej większości podtrzymuje stanowisko
wraz z uzasadnieniem merytorycznym i prawnym, jakie zostało przedstawione w
zawiadomieniu z dnia 08.06.2021r. o wyniku postępowania. Dotyczy to w szczególności
jednej z podstaw faktyczn
ych, tj. niezgodności oferowanego elementu małej architektury,
czyli linarium, z warunkami opisanymi w SWZ, jak i podstaw prawnych odrzucenia oferty
Odwołującego, które znajduje też oparcie w przedstawionym uzasadnieniu merytorycznym i
przywołanym orzecznictwie oraz piśmiennictwie.

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iż rzekomo Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wymaganego uzasadnienia prawnego i faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający na wstępie prostuje omyłkowo zawartą

informację w Zawiadomieniu o wyniku postepowania z dnia 8 czerwca 2021r., „iż wraz z
ofertą nie zostały złożone przez tego Wykonawcę żadne wymagane przedmiotowe środki
dowodowe (karty katalogowe)". Przyznać należy, iż Wykonawca wraz z ofertą złożył
przedmiotowe środki dowodowe, a ich analiza wykazała, iż nie wszystkie zaoferowane
urządzenia i elementy małej architektury nie spełniają wymagań określonych w treści SWZ.
Dlatego też, Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2021r., zwrócił się z wnioskiem do
Wykonawcy o wyjaśnienie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W
odpowiedzi Wykonawca 11 maja 2021r. złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.
Natomiast w przywołanym wyżej Zawiadomieniu o wyniku postępowania, Zamawiający
za
warł wyczerpujące szczegółowe uzasadnienie prawne i faktyczne dla dokonanego
odrzucenia oferty Odwołującego, które w precyzyjny sposób wskazuje przedstawia jakie
elementy treści oferty Odwołującego są niezgodne z wymaganiami opisanymi w SWZ i jej
załącznikach. Zamawiający dodatkowo przedstawił tezy orzecznictwa, które potwierdzają
zasadność decyzji odrzucenia oferty. W punkcie Ad.5 zamieścił uzasadnienie faktyczne i
prawne odnoszące się do Odwołującego oraz poniżej do pozostałych czterech odrzuconych
na pod
stawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania ofert Wykonawców, gdyż
treść ich ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W tym miejscu Zamawiający przywołuje nadal aktualne przykłady tez orzecznictwa
dotyczącego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty. „Również za
niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., albowiem
zdaniem Izby -
w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dostatecznie dokładnie i
zgodnie ze stanem faktycznym uzasadnił podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty
wykonawcy. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że wskazany art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. nie wymaga uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty w jakiś sposób szczególny.”
(KIO 525/13). „Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie podania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wskazał podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego. Podał także podstawę faktyczną. Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający nie dokonał szczegółowego wyjaśnienia przyczyn odrzucenia oferty
Odwołującego. Należy wskazać, że stopień szczegółowości jest kwestią ocenną, jednakże w
ocenie Izby w zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie
najważniejszych i zrozumiałych dla Wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji
Zamawiającego.” (KIO 588/16). „Izba podkreśla, że nawet niewłaściwe uzasadnienie
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku potwierdzenia się przyczyn
wykluczenia, nie stanowi podstawy przepis ustawy P.z.p. nie określa stopnia

szczegółowości uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wykonawcy. Z dyspozycji tego
przepisu należy zatem wywodzić, że Zamawiający powinien wskazać co najmniej minimalne
dane co do okoliczności faktycznych związanych z odrzuceniem oferty wykonawcy, tj. takie
okoliczności, które pozwolą wykonawcy na zidentyfikowanie faktycznych podstaw uznania,
że jego oferta - w przypadku podstawy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. - jest
sprzeczna z treścią SIWZ.” (KIO 192/13).
Dlatego też, za zupełnie chybiony i nieuzasadniony należy przyjąć zarzut rzekomego
naruszenia art. 253
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp , a w konsekwencji należy go oddalić.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iż rzekomo Zamawiający dokonał niezgodnej z art.
226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp czynności polegającej na odrzuceniu oferty, stwierdzić należy,
że nadal faktycznie brak jest zgodności treści oferty z zapisami SWZ w aspekcie co najmniej
jednego zaoferowanych elementów małej architektury, tj. linarium, co potwierdza nadal, iż
bezsprzecznie zachodzi w niniejszej sprawie przesłanka do odrzucenia oferty.
Zamawiający przyznaje, iż opisy dotyczące części złożonych przedmiotowych środków
dowodowych (kart katalogowych) są formalnie poprawne. Zamawiający nie kwestionuje
wykazania danych dotyczących następujących urządzeń:
1.
karuzela integracyjna,
2.
jednoosobowa karuzela,
3.
huśtawka „bocianie gniazdo",
4.
huśtawka lina,
Zamawiający uznaje, że zaoferowane elementy i urządzenia są prawidłowe. Wyjaśnić
należy, iż członkowie komisji przetargowej mieli wątpliwości do przesłanych kart, jednak w
konsekwencji nieprawidłowo, bez wystarczających dowodów nie uwzględnili przy ocenie
ofert uzupełnionych materiałów. Dlatego też, niezasadnie wykazano jako podstawę do
odrzucenia rzekomą niezgodność opisanych wyżej elementów i urządzeń z wymaganiami
SWZ. Zamawiający w tym miejscu przeprasza za wykazane uchybienie.
Natomiast Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, w zakresie niezgodności z
wymaganiami w SWZ urządzenia linarium. Szczegółowa analiza złożonych wraz z ofertą, jak
i uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie kart katalogowych, nadal wykazuje, iż
zaoferowany element małej architektury nie spełnia warunków i wymagań określonych w
treści SWZ, gdyż nadal posiada niezgodności.
W dokumentacji postępowania (karcie produktowej) wyżej wspomniane wymiary linarium
kształtują się następująco:

Wymiary:
Długość: 889 cm
Szerokość: 889 cm
Wysokość: 450 cm
Dowody -
wyciągi z projektu wykonawczego załączonego do SWZ.
Odwołujący dołączył do oferty schematyczny rysunek obrazujący urządzenie - wizualizację
zgodnie, z którą parametry urządzenia wynosiły:
Wymiary:
Długość: 800 cm
Szerokość: 800 cm
Wysokość: 400 cm
Co stanowiło odpowiednio: 10,1 0/0, 10,1 % i 11,1% odchylenia od parametrów podanych
przez Zamawiającego i mieściło się w granicach tolerancji zapisanej w swz (+/- 15%).
Opis elementów konstrukcyjnych urządzenia był zgodny z opisem Zamawiającego, z
pominięciem informacji określającej formę: „Urządzenie do wspinania w formie kopuły”, co
jednoznacznie wynikało z rysunku.
Wątpliwość Zamawiającego wzbudził fakt braku elementów składowych linarium - ścianki
wspinaczkowej i elementu w kształcie śruby oraz opisu sposobu montażu. Wobec czego, w
wezwaniu z dnia 5 maja 2021 roku
Zamawiający wyraźnie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów, które umożliwią dokonanie oceny spełnienia wymagań określonych w treści
SWZ, stosownie do aspektów opisanych w poniższym punkcie, tj.:
„3) linarium - brak ścianki wspinaczkowej, brak metalowego elementu w kształcie śruby,
mniejsza liczba lin do wspinaczki niż w urządzeniu z projektu, brak opisu sposobu montażu,
karta nieczytelna”
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił kartę z wymiarami i opisem urządzenia, wizualizację
oraz sposób rozmieszczenia elementów konstrukcyjnych(rys.05). Na podstawie analizy
przedłożonych dokumentów, stwierdzono iż:

a) wizualizacja została przedstawiona w jednym widoku, b) rysunek rozmieszczenia
fundamentów (nr 05) w rzeczywistości nie określa jakichkolwiek parametrów umożliwiających
ich lokalizację.
Dowody: Karty katalogowe linarium złożone wraz z ofertą oraz Karty katalogowe linarium
złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych,
Jak podnosi Odwołujący „(...) Zamawiający w sposób bardzo oględny (w kilku słowach)
wskazał co w zakresie poszczególnych oferowanych przez Odwołującego urządzeń jest
niezgodne z SWZ. Zabrakło natomiast wskazania w zakresie jakich zapisów SWZ ta
niezgodność może mieć miejsce, jak również z których fragmentów oferty dany zarzut
dotyczy.”, oraz że „wizualizacja urządzenia jest pod takim kątem, iż nie pozwala na jej
zaobserwowanie. Przedmiotowa ścianka wspinaczkowa znajduje się po przekątnej i jest
przytwierdzona do słupka podtrzymującego konstrukcję, zatem słupek ten ją zasłania.”
Zamawiający podkreśla, iż w dokumentacji postepowania (karcie produktowej), urządzenie to
zostało przedstawione na 3 rysunkach technicznych oraz 1 dodatkową wizualizacją. Łącznie
4 rysunki, na podstawie
których jednoznacznie można stwierdzić występowanie ścianki i jej
lokalizację.
Jak
wynika
z
rysunków,
przedmiotowa
ścianka
została
umieszczona/zaprojektowana na jednym wspólnym ramieniu elementu konstrukcyjnego
linarium -
stalowego łuku, wraz z elementem w kształcie śruby.
Natomiast uzupełniając karty Odwołujący przedstawił widok urządzenia, na którym
jednoznacznie m
ożna potwierdzić element w kształcie śruby, brak natomiast jest ścianki.
Biorąc pod uwagę założenie projektowe, co do lokalizacji obu elementów na jednym
ramieniu, tym bardziej widoczna powinna być ścianka.
Nawet w sytuacji gdyby widok stanowił „odbicie lustrzane” oba elementy wystąpiłyby razem i
byłyby widoczne.
Faktem bezspornym jest, iż złożone dokumenty dotyczące linarium nie wykazują, aby
uwzględniono w nim konstrukcję i lokalizację ścianki wspinaczkowej. Jest to ewidentna i
jednoznaczna niezgodność treści oferty z wymaganiami i warunkami opisanymi w
dokumentacji postępowania, która skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający zaznacza, że pozostałe urządzenia o prostej konstrukcji przedstawione w
jednym widoku, zostały zaakceptowane przez Zamawiającego z uwagi, iż nie budziły
wątpliwości zarówno w zakresie opisów jak i rysunków. Linarium jest urządzeniem
zaawansowanym, wielofunkcyjnym o skomplikowanej konstrukcji w stosunku do pozostałych
elementów małej architektury ujętych w przedmiocie zamówienia.

Ponadto z karty katalogowej Zamawiającego (rys. 05) przedstawiającej sposób
rozmieszczenia elementów konstrukcyjnych, w tym posadowienia fundamentów, wynika
jednoznacznie gdzie i w jaki sposób mają zostać usytuowane poszczególne elementy
konstrukcyjne, w tym ścianka wspinaczkowa i „śruba.” Dołączony do uzupełnienia karty
przez Odwołującego rysunek nie zawiera jakichkolwiek danych (wymiarów, lokalizacji
fundamentów) pozwalających na jednoznaczną identyfikację zaoferowanego elementu i
wyst
ępowanie ścianki wspinaczkowej. Jedynym widocznym elementem jest obrys płyty
żelbetowej, który ponadto również nie jest nawet zwymiarowany.
Powyższe zaprzecza stanowisku Odwołującego o przygotowaniu „(...) z należytą
starannością, zgodnie ze swoim najlepszym rozumieniem zagadnienia dokonanym w dobrej
wierze. '
Zamawiający podtrzymuje także swoje wątpliwości względem drążka do przewrotów. Karty
katalogowe firmy Kompan są dostępne w Internecie. Przesłane przez Odwołującego karty
katalogowe nie odpowiadają kartom oficjalnie udostępnianym przez firmę Kompan,
natomiast spos
ób wprowadzania i akceptowania zmian do kart przez firmę Kompan również
jest Zamawiającemu znany i jest odmienny od tego zastosowanego przez Odwołującego.
Dodatkowo wątpliwości te potwierdza przesłana 28 lipca 2021 r. przez Przystępującą Flora
sp. z o.o. sp. k. korespondencja e-
mailowa. Zamawiający zaniechał wyjaśniania tych
okoliczności, gdyż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu już z uwagi na niezgodności w
pozostałym zakresie, tj. dotyczącym linarium.

Ad. 3)
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego zaniechania podjęcia czynności w oparciu art. 239
ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, do której rzekomo był zobowiązany Zamawiający, również
należy uznać go za bezpodstawny i nieuzasadniony.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wyłącznie na ocenie i porównaniu
ofert uwzględniono wyłącznie treść dokumentacji postępowania i złożonych oferty oraz
wyjaśnień bądź uzupełnień. Zamawiający nie opierał się przy wyborze oferty
najkorzystniejszej na żadnych innych kryteriach niż te opisane w SWZ. Odwołujący nie
wskazał jakie ewentualnie kryteria inne niż określone w dokumentach zamówienia miałaby
zostać wzięte ewentualnie pod uwagę.
Zamawiający uważa również, że fakt odrzucenia ofert, które nie spełniają wymagań i
warunków SWZ, zapewnia właśnie poszanowanie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania Wykonawców, przejrzystość działania i proporcjonalność, które wynikają z art.
16 ustawy Pzp.
Dlatego też, Zamawiający uznaje za nietrafny o nieuzasadniony zarzut rzekomego
naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z ar
t. 16 Pzp, gdyż nie tylko nie naruszył zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, ale wręcz poprzez decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego właśnie ich dochował, rzetelnie oceniając ofertę Odwołującego. W świetle
materiałów zgromadzonych w postępowaniu i obowiązujących przepisów Zamawiający nie
mógł podjąć innej decyzji.
W konsekwencji zdaniem Zamawiaj
ącego zarzut ten winien zostać oddalony.
Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający dokonał niezgodnej z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp
czynności polegającej na niewezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowego
środka dowodowego w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości do treści złożonych kart
katalogowych, w ocenie Zamawiającego jest on również niezasadny.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od
Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Podkreślić należy, iż art. 107 ust. 4 Pzp daje możliwość, ale nie obowiązek skierowania
wezwania o wyjaśnienie treści oferty.
Zgodnie z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami, Zamawiający w dniu 5 maja 2021
r. i zwrócił się z wnioskiem do Odwołującego o wyjaśnienie lub uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych, odpowiednio do zapisów SWZ i ustawy Pzp, wyznaczając
pięciodniowy termin, tj. do dnia 11 maja 2021r. W odpowiedzi Wykonawca w wyznaczonym
terminie złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.
Wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego
samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów
przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 Pzp) lub
dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich
Zamawiający wymagał od dokumentu, oferta do której załączone zostały takie dokumenty,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp.
Niemn
iej Zamawiający z pewnością skorzystałby z możliwości opisanej w art. 107 ust. 4 Pzp
w przypadku, gdyby wyjaśnienia dotyczące przedmiotowych środków dowodowych mogły
rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Z

do
kumentacji Postępowania, w tym z kart przesłanych w Postępowaniu i dołączonych do
odwołania wprost wynika, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W stanie faktycznym sprawy złożone wraz z ofertą i w odpowiedzi na uzupełnienie
przedmi
otowe środki dowodowe przez Odwołującego nie wymagały wyjaśnień, gdyż albo
zero-
jedynkowo potwierdziły spełnienie wymagań, co Zamawiający powyżej przyznał, albo
jak w przypadku linarium zerojedynkowo wskazują, że wymagania SWZ nie są spełnione
pomimo uzupe
łnienia przedmiotowego środka dowodowego. Ewentualne wyjaśnień
wątpliwości, co do drążka do przewrotów nie pozwoliłoby przywrócić Odwołującego do
postępowania.
Dlatego też, także zarzut ewentualnego naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, bezwzględnie zachodzą przesłanki dla
oddalenia w całości odwołania.

Mając na uwadze przedstawioną argumentację i dowody oraz stan faktyczny wynikający z
dokumentacji niniejszej sprawy, jak również obowiązujące przepisy, Zamawiający wnosi jak
w petitum.
Załączniki:
1.
Dowody -
wyciągi z projektu wykonawczego załączonego do SWZ.
2.
Karty katalogowe linarium złożone wraz z ofertą,
3.
Karty katalogowe linarium złożone w odpowiedzi na wezwanie o wyjaśnienia lub
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Postępowanie, w którym złożono odwołanie, dotyczy udzielenia zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami, o wartości
szacunkowej poniżej progów unijnych, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września
2019r. Prawo zamówień publicznych i dotyczy wyłonienia wykonawcy w zakresie realizacji
robót budowlanych i nasadzeń zieleni związanych z modernizacją placu zabaw przy ul.
Opolskiej i Jaremy, dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie (numer wewnętrzny
postępowania: NP.26.2.18.21.JC1.)

Nr ogłoszenia w BZP: 2021/BZP 00025385/01 z dnia 2021-03-30
Zarzuty podniesione w odwołaniu to:
1) naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wymaganego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
2) niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania jako
niezgodnej z SWZ;
3) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w oparciu o art. 239 ust. 1 w zw. z
art 16 ustawy Pzp, do której był zobowiązany, w postaci wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej;
4) niezgodnej z art.107 ust.4 ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nie
wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego w
sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości co do treści złożonych kart katalogowych
Opiera
jąc się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert;
3) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej;
W zakresie postępowania dowodowego wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w
postaci:
a) oferty Odwołującego wraz z załącznikami,
b) z pism Odwołującego stanowiących uzupełnienie oferty złożonych na wezwanie
Zamawiającego
-
na okoliczność potwierdzenia, że ofertowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami SWZ.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Odwołujący powołał się na interes do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący
wskazuje,
że posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, naruszające

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czynności Zamawiającego
pozbawiły Odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Oferta Odwołującego posiada
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów. Odwołujący poniósł szkodę w postaci
pozbawien
ia go możliwości realizacji zamówienia.
Izba niniejszym wyrokiem potwierdza
, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, a tym samym prawo do wniesienia odwołania.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
niniejszego odwołania w dniu 08.6.2021 r., na podstawie zawiadomienia Zamawiającego o
wyniku postępowania. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania
pozostaje zachowany (14.06.2021r.)
. Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu
przesłana w dniu 14.06.2021r.(poniedziałek).
Izba niniejszym wyrokiem potwierdza brak podstaw do odrzucenia odwołania, wniesionego w
ustawowym terminie.
Na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestnika, Odwołujący wniósł o nie dopuszczenie do
udziału w postępowaniu odwoławczym Przystępującego po stronie Zamawiającego,
ponieważ według jego wiedzy nie otrzymał zgłoszenia przystąpienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nieskuteczność zgłoszenia
przystąpienia, ze względu na załączony do przystąpienia wydruk ze skrzynki nadawczej pt.
przystąpienie do postępowania odwoławczego, z której wynika że od Przystępującego
przesłano do Zamawiającego i Odwołującego wraz z pełnomocnictwem wszystkie
wymienione w tym piśmie załączniki, odpis aktualny i przystąpienie wraz z opłatą skarbową.
Na pytanie Izby, stawający nie zgłosili opozycji do wniosku przystąpienia, czyli braku interesu
w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego.
Izba dopuściła Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Podstawę wniesienia odwołania stanowią następujące okoliczności, jak wskazano w
odwołaniu.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19.04.2021 roku.
Zamawiający pismem z dnia 05.05.2021r. wezwał Odwołującego do „wyjaśnienia lub
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które umożliwią dokonanie oceny spełnienia
wymagań określonych w treści SWZ, stosownie do aspektów opisanych w poniższych
punktach, tj.:
1) karuzela integracyjna -
brak określonej kolorystyki,

2) jednoosobowa karuzela - brak opisu spo
sobu montażu,
3) podwieszony rowerek -
brak określonej kolorystyki, brak możliwości -odczytania
wymiarów-karta nieczytelna,
4) linarium
— brak ścianki wspinaczkowej, brak metalowego elementu w kształcie śruby;
mniejsza liczba lin do wspinaczki niż w urządzeniu z projektu, brak opisu sposobu montażu,
karta nieczytelna,
5) huśtawka „bocianie gniazdo" - brak opisu sposobu montażu,
7) huśtawka lina - brak opisu sposobu montażu;
8) drążek do przewrotów - brak opisu sposobu montażu; brak określonej kolorystyki,
9) tyrolka - karta nieczytelna,
10) słupki do przeskoków - karta nieczytelna"
Odwołujący w zakreślonym terminie, tj. w dniu 11.05.2021 r. przesłał komplet żądanych
dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego o czym Odwołujący
został poinformowany w dniu 08.06.2021 r. w ślad za przesłanym przez Zamawiającego
zawiadomieniem o wyniku postępowania. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego
zawartymi w piśmie, podstawą odrzucenia była niezgodność oferty z SWZ na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia wskazano;
„Wykonawca 11 maja 2021r. złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.
Analiza złożonych dokumentów (kart katalogowych) wykazała, iż zaoferowane urządzenia i
elementy małej architektury nie spełniają warunków i wymagań określonych w treści SWZ,
gdyż posiadają następujące niezgodności;
1)
karuzela integracyjna -
brak określonej kolorystyki,
2)
jednoosobowa karuzela -
brak opisu sposobu montażu,
3)
linarium -
brak ścianki wspinaczkowej, brak opisu sposobu montażu do podłoża,
4) huśtawka „bocianie gniazdo" - brak opisu sposobu montażu do podłoża,
5) huśtawka lina - brak opisu sposobu montażu do podłoża,
6) drążek do przewrotów - brak opisu sposobu montażu do podłoża, brak określonej
kolorystyki."

Na wstępie Odwołujący zarzucił, że Zamawiający uchybił przepisowi art. 253 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Pzp poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia
oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niejasne i nie daje Odwołującemu
wiedzy o podstawach eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu
szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty (jaka jej
treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SWZ pozostaje niezgodny Zamawiający w
sposób bardzo oględny (w kilku słowach) wskazał co w zakresie poszczególnych
oferowanych przez Odwołującego urządzeń jest niezgodne z SWZ. Zabrakło natomiast
wskazania w zakresie jakich zapisów SWZ ta niezgodność może mieć miejsce, jak również
których fragmentów oferty dany zarzut dotyczy. Powyższa sytuacja nie daje Odwołującemu
żadnej możliwości weryfikacji zastosowanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia
oferty. Mając powyższe na uwadze, tego rodzaju praktyka Zamawiającego i nie daje się
pogodzić z zasadą budowania zaufania wykonawców do zamawiającego. Uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty nie może zostać uznane za wyczerpujące, bowiem ogranicza się
jedynie do ogólnego zakreślenia przez Zamawiającego obszaru niezgodności oferty
Odwołującego z treścią SWZ bez odwołania się do konkretnych jej zapisów, jak również bez
wskazania jakich konkretnie zapisów oferty dany zarzut dotyczy. Zgodnie z wyrokiem KIO z
18.10.2010r., sygn. akt: KIO/UZP 2174/10: „W ocenie Izby uznanie informacji o odrzuceniu
oferty za wystarczającą jest możliwe jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca
pozyska wiedzę o podstawach eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim
stopniu szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty
(jaka jej treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SIWZ pozostaje niezgodny."
Z uwagi na niejasne uzasadnienie zaskarżonej czynności odrzucenia oferty,
Odwołującemu pozostaje tylko domyślać się, o jakie niezgodności jego oferty z SWZ chodzi.
Z tym zastrzeżeniem, Odwołujący podnosi, że wszystkie zarzuty Zamawiającego należy
uznać za bezpodstawne, bowiem nie znajdują one potwierdzenia w przesłanych przez
Odwołującego Zamawiającemu przedmiotowych środkach dowodowych.
Z kolei zgodnie z cytowanym powyżej piśmie Zamawiającego stanowiącym
odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył następujące oświadczenie w piśmie z dnia 28
lipca 2021 roku.
Zdaniem Zamawiającego przedstawione w odwołaniu zarzuty są w całości niezasadne, a ich
uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, dlatego też
odwołanie winno zostać w całości oddalone.
Na wstępie Zamawiający informuje, iż w zdecydowanej większości podtrzymuje stanowisko
wraz z uzasadnieniem m
erytorycznym i prawnym, jakie zostało przedstawione w

zawiadomieniu z dnia 08.06.2021r. o wyniku postępowania. Dotyczy to w szczególności
jednej z podstaw faktycznych, tj. niezgodności oferowanego elementu małej architektury,
czyli linarium, z warunkami opisanymi w SWZ, jak i podstaw prawnych odrzucenia oferty
Odwołującego, które znajduje też oparcie w przedstawionym uzasadnieniu merytorycznym i
przywołanym orzecznictwie oraz piśmiennictwie.

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iż rzekomo Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wymaganego uzasadnienia prawnego i faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający na wstępie prostuje omyłkowo zawartą
informację w Zawiadomieniu o wyniku postepowania z dnia 8 czerwca 2021r., „iż wraz z
ofertą nie zostały złożone przez tego Wykonawcę żadne wymagane przedmiotowe środki
dowodowe (karty katalogowe)". Przyznać należy, iż Wykonawca wraz z ofertą złożył
przedmiotowe środki dowodowe, a ich analiza wykazała, iż nie wszystkie zaoferowane
urządzenia i elementy małej architektury nie spełniają wymagań określonych w treści SWZ.
Dlatego też, Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2021r., zwrócił się z wnioskiem do
Wykonawcy o wyjaśnienie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W
odpowiedzi Wykonawca 11 maja 2021r. złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.
Natomiast w przywołanym wyżej Zawiadomieniu o wyniku postępowania, Zamawiający
zawarł wyczerpujące szczegółowe uzasadnienie prawne i faktyczne dla dokonanego
odrzucenia ofert
y Odwołującego, które w precyzyjny sposób wskazuje przedstawia jakie
elementy treści oferty Odwołującego są niezgodne z wymaganiami opisanymi w SWZ i jej
załącznikach. Zamawiający dodatkowo przedstawił tezy orzecznictwa, które potwierdzają
zasadność decyzji odrzucenia oferty. W punkcie Ad.5 zamieścił uzasadnienie faktyczne i
prawne odnoszące się do Odwołującego oraz poniżej do pozostałych czterech odrzuconych
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania ofert Wykonawców, gdyż
treść ich ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W tym miejscu Zamawiający przywołuje nadal aktualne przykłady tez orzecznictwa
dotyczącego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty. „Również za
niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., albowiem
zdaniem Izby -
w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dostatecznie dokładnie i
zgodnie ze stanem faktycznym uzasadnił podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty
wykonawcy. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że wskazany art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. nie wymaga uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty w jakiś sposób szczególny.”
(KIO 525/13). „Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie podania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W

pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wskazał podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego. Podał także podstawę faktyczną. Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający nie dokonał szczegółowego wyjaśnienia przyczyn odrzucenia oferty
Odwołującego. Należy wskazać, że stopień szczegółowości jest kwestią ocenną, jednakże w
ocenie Izby w zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystar
czające jest podanie
najważniejszych i zrozumiałych dla Wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji
Zamawiającego.” (KIO 588/16). „Izba podkreśla, że nawet niewłaściwe uzasadnienie
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku potwierdzenia się przyczyn
wykluczenia, nie stanowi podstawy przepis ustawy P.z.p. nie określa stopnia
szczegółowości uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wykonawcy. Z dyspozycji tego
przepisu należy zatem wywodzić, że Zamawiający powinien wskazać co najmniej minimalne
dane co do okoliczności faktycznych związanych z odrzuceniem oferty wykonawcy, tj. takie
okoliczności, które pozwolą wykonawcy na zidentyfikowanie faktycznych podstaw uznania,
że jego oferta - w przypadku podstawy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. - jest
sprzeczna z treścią SIWZ.” (KIO 192/13).
Dlatego też, za zupełnie chybiony i nieuzasadniony należy przyjąć zarzut rzekomego
naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp , a w konsekwencji należy go oddalić.
W odniesieniu do zarzutu Odwo
łującego, że rzekomo Zamawiający dokonał niezgodnej z art.
226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp czynności polegającej na odrzuceniu oferty to Zamawiający
stwierdza
, że nadal faktycznie brak jest zgodności treści oferty z zapisami SWZ w aspekcie
co najmniej jednego
zaoferowanych elementów małej architektury, tj. linarium, co potwierdza
nadal, iż bezsprzecznie zachodzi w niniejszej sprawie przesłanka do odrzucenia oferty.
Zamawiający przyznaje, iż opisy dotyczące części złożonych przedmiotowych środków
dowodowych (ka
rt katalogowych) są formalnie poprawne. Zamawiający nie kwestionuje
wykazania danych dotyczących następujących urządzeń:
1.
karuzela integracyjna,
2.
jednoosobowa karuzela,
3.
huśtawka „bocianie gniazdo",
4.
huśtawka lina,
Zamawiający uznaje, że zaoferowane elementy i urządzenia są prawidłowe. Wyjaśnić
należy, iż członkowie komisji przetargowej mieli wątpliwości do przesłanych kart, jednak w
konsekwencji nieprawidłowo, bez wystarczających dowodów nie uwzględnili przy ocenie
ofert uzupełnionych materiałów. Dlatego też, niezasadnie wykazano jako podstawę do

odrzucenia rzekomą niezgodność opisanych wyżej elementów i urządzeń z wymaganiami
SWZ. Zamawiający w tym miejscu przeprasza za wykazane uchybienie.
Natomiast Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, w zakresie niezgodności z
wymaganiami w SWZ urządzenia linarium.
Zamawiający podtrzymuje także swoje wątpliwości względem drążka do przewrotów. Karty
katalogowe firmy Kompan są dostępne w Internecie. Przesłane przez Odwołującego karty
katalogowe nie odpowiadają kartom oficjalnie udostępnianym przez firmę Kompan,
natomiast sposób wprowadzania i akceptowania zmian do kart przez firmę Kompan również
jest Zamawiającemu znany i jest odmienny od tego zastosowanego przez Odwołującego.
Dodatkowo wątpliwości te potwierdza przesłana 28 lipca 2021 r. przez Przystępującą Flora
sp. z o.o. sp. k. korespondencja e-
mailowa. Zamawiający zaniechał wyjaśniania tych
okoliczności, gdyż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu już z uwagi na niezgodności w
pozostałym zakresie, tj. dotyczącym linarium.
Zamawiający: Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający dokonał niezgodnej z art. 107 ust. 4
ustawy Pzp czynności polegającej na niewezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści
przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości do treści
złożonych kart katalogowych, w ocenie Zamawiającego jest on również niezasadny.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od
Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Podkreślić należy, iż art. 107 ust. 4 Pzp daje możliwość, ale nie obowiązek skierowania
wezwania o wyjaśnienie treści oferty.
Zgodnie z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami, Zamawiający w dniu 5 maja 2021
r. i zwrócił się z wnioskiem do Odwołującego o wyjaśnienie lub uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych, odpowiednio do zapisów SWZ i ustawy Pzp, wyznaczając
pięciodniowy termin, tj. do dnia 11 maja 2021r. W odpowiedzi Wykonawca w wyznaczonym
terminie złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe.
Wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego
samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów
przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 Pzp) lub
dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich
Zamawiający wymagał od dokumentu, oferta do której załączone zostały takie dokumenty,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp.

Niemniej Zamawiający z pewnością skorzystałby z możliwości opisanej w art. 107 ust. 4 Pzp
w przypadku, gdyby wyjaśnienia dotyczące przedmiotowych środków dowodowych mogły
rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Z
dokumentacji Po
stępowania, w tym z kart przesłanych w Postępowaniu i dołączonych do
odwołania wprost wynika, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W stanie faktycznym sprawy złożone wraz z ofertą i w odpowiedzi na uzupełnienie
przedmiotowe środki dowodowe przez Odwołującego nie wymagały wyjaśnień, gdyż albo
zero-
jedynkowo potwierdziły spełnienie wymagań, co Zamawiający powyżej przyznał, albo
jak w przypadku linarium zerojedynkowo wskazują, że wymagania SWZ nie są spełnione
pomimo uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Ewentualne wyjaśnień
wątpliwości, co do drążka do przewrotów nie pozwoliłoby przywrócić Odwołującego do
postępowania.
Dlatego też, także zarzut ewentualnego naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać
według Zamawiającego za chybiony.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, bezwzględnie zachodzą przesłanki dla
oddalenia w całości odwołania.
Izba podsumowując prezentowane powyżej stanowisko Zamawiającego stwierdza jak
poniżej.
W wyniku udzielonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznaje się do popełnionych
błędów przez komisję przetargową Zamawiającego, która nieprawidłowo oceniła złożone
dokumenty
– oświadczenia przez Odwołującego w dniu 11 maja 2021r. na wezwanie
Zamawiającego z dnia 5 maja 2021r. W wyniku analizy zarzutów wniesionego odwołania,
Zamawiający podtrzymał czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie dwóch
urządzeń na projektowanym placu zabaw to jest Linarium oraz drążka do przewrotów, a nie
jak w dniu 8 czerwca 2021r. (odrzucenie oferty) sz
eściu urządzeń. Przy czym jeżeli chodzi o
L
inarium to Zamawiający definitywnie podtrzymuje stanowisko o niezgodności parametrów
urządzenia z SWZ (brak ścianki wspinaczkowej, brak opisu sposobu montażu do podłoża -
pismo z dnia 8 czerwca 2021r.
– zawiadomienie o wyniku postępowania). Zamawiający
rozszerza w odpowiedzi na odwołanie (28 lipca 2021r.) zastrzeżenia do tego urządzenia o
brak wykazania paramet
rów równoważności, które w jego ocenie nie są spełnione
(umiejscowienie śruby nie obok ścianki wspinaczkowej). Natomiast co do drugiego
urządzenia, które w ocenie Zamawiającego nie spełnia warunków SWZ to nie rozstrzyga
definitywnie swojego stanowiska, przywołując możliwość wezwania do wyjaśnień
Odwołującego, przywołując informację jaką otrzymał w dniu 28 lipca 2021r. od
Przystępującego, w związku z korespondencją z producentem Kompan. Niemniej uważa

wezwanie do wyjaśnień w zakresie drążka do przewrotów za bezprzedmiotowe, skoro
urządzenie Linarium jest niezgodne z Specyfikacją Warunków Zamówienia. W ocenie Izby
żaden przepis Pzp nie zwalnia Zamawiającego z pominięcia czynności wezwania do
wyjaśnień (art.107 ust.4 Pzp), jeżeli zachodzą ku temu okoliczności, a które sam
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na wezwanie przyznaje. Na tę okoliczność wskazuje nie
tylk
o Zamawiający, ale również Przystępujący składając wniosek dowodowy w piśmie z dnia
28 lipca 2021roku (w aktach sprawy), który Izba nie przyjęła w poczet materiału
dowodowego, z uwagi na zakres niezgodności przedstawiony w piśmie Zamawiającego z
dnia 8 cze
rwca 2021r. o odrzuceniu oferty Odwołującego (zawiadomienie o wyniku
post
ępowania – w aktach sprawy). Bowiem niezgodność opisana w ofercie Odwołującego
przez Zamawiającego (pismo z dnia 8 czerwca 2021r.) w zakresie drążka do przewrotów to
„brak opisu sposobu montażu do podłoża, brak określonej kolorystyki”, a nie nieprawidłowy
opis sposobu montażu do podłoża. Natomiast jak podnosi Przystępujący we wniosku
dowodowym z dnia 28 lipca 2021roku (pismo w aktach sprawy
– wniosek odrzucony)
nieprawidłowość drążka do przewrotów to „nie spełnienie wymagań Zamawiającego w
zakresie posadowienia”, czy też „dokonanie w karty katalogowe niedozwolonej ingerencji,
bez zgody producenta”. W powyższym stanie rzeczy Izba odnosząc się do stanowiska
Zamawiającego co do drążka do przewrotów uznaje zarzut naruszenia art.107 ust.4 za
usprawiedliwiony i wykazany.
Izba przechodząc do rozpoznania nieprawidłowości, którą podtrzymuje Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lipca 2021r. to jest do urządzenia Linarium stwierdza jak
poniżej.
Strony na posiedzeniu/rozprawie odnieśli się następująco do materiału dowodowego
w sprawie: „Zamawiający doręcza dowód: rozrysowane linarium na okoliczność, iż nie
spełnia on parametrów opisanych w SWZ. Zamawiający na podstawie tych przedłożonych
dowodów oświadcza, że Odwołujący nie złożył kompletnego opisu w ofercie w zakresie
linarium, tj. elementu ściany wspinaczkowej przez brak w ogóle jej pokazania, jak również
sposobu posadowienia całego linarium. Linarium składa się ze ściany wspinaczkowej, śrub,
elementów, po których się wspina po ścianie i liny. Twierdzi, że w treści oferty nie
przedstawiono śruby oraz ściany wspinaczkowej. Natomiast na wezwanie do uzupełnienia,
bądź wyjaśnienia przedstawiono śrubę, uzupełniono opis techniczny w karcie katalogowej
uwzględniając ulokowanie śruby.
Odwołujący wnosi o nie przyjęcie w poczet materiału dowodowego przedstawionych
rysunków, ponieważ z taką szczegółowością nie znalazły się SWZ, a zarzut, że nie
przedstawił ściany jest nieuzasadniony, bo wizualizacja jaką wykonał, jest w takim rzucie

ujęta, że tej ściany nie widać. W oświadczeniu producenta jest ujęte zarówno w ofercie, jak i
uzupełnieniu, jest oświadczenie producenta, że w skład linarium wchodzi ściana
wspinaczkowa i to w ofercie i w uzupełnieniu.
W
mojej ocenie, pełnomocnik inżynier Odwołującego stwierdza, że dowody złożone
przez Zamawiającego są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bo w następujących
dokumentach w SWZ opisał sposób fundamentowania linarium.
Odwołujący uważa, że sposób uzupełnienia oferty na wezwanie z 05.05.2021 roku
przekazany 11.05.2021 spełnia wymagania SWZ, ponieważ jest wymieniona ścianka
wspinaczkowa, jest podana z jakich materiałów jest zbudowana, konstrukcja, grubość. Co do
posadowienia jest opisane w jaki sposób będzie przymocowany/przykręcony linarium do
płyty żelbetowej. Przywołuje dowód załączony do odwołania i zakres dokumentów
uzupełniających.
Zamawiający przedstawia wydruk ze strony internetowej producenta, tj. materiał
poglądowy, natomiast w SWZ jest dokonany opis techniczny, funkcjonalny i rysunki
techniczne.
Ostatecznie po wymianie stanowisk Odwołujący odnosząc się do złożonego wniosku
dowodowego, tj. wydruku z programu AutoCAD lokalizacji fundamentów pod ściankę
wspinaczkową oraz element śruby, jak również rzut urządzenia na osadzonych
fundamentach nie zgłasza wniosku o nie przyjęcie w poczet materiału dowodowego.
Również skoro Zamawiający oświadczył, że wydruk ze strony internetowej, duńskiej firmy
linarium jako materiału poglądowego, nie wnosi zastrzeżeń i oświadcza, że złożył ofertę
równoważną. Natomiast jego propozycja to firma Piotruś Pan Malorz, firma z Bukowiny
Tatrzańskiej.”

Z przeprowadzonego
postępowania dowodowego na rozprawie, z dokumentów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanych przez zamawiającego,
jak i załączników do odwołania Izba ustaliła następujące okoliczności w sprawie.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 maja 2021r. uzupełnił kartę Linarium jako
urządzenia równoważnego, w której co do posadowienia przewidziano: „Przykręcenie do
płyty żelbetowej 999,5 x 988 cm, gr. 30 cm beton C25/30 wg części rysunkowej".
Sposób posadowienia Linarium odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w
Projekcie Wykonawczym SWZ:

„Posadowienie: Przykręcenie do płyty żelbetowej 999.5 x 988 cm. gr. 30 cm beton C25/30
wg części rysunkowej."
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedstawił rzut i przekrój płyty fundamentowej –
załącznik do odwołania. Na rozprawie Zamawiający zarzucił skopiowanie dokumentacji
SWZ, na co wskazuje wzmiank
a biura projektowego opracowującego ABEGOR na
dokumencie opisującym posadowienie Linarium i dostarczonym przez Odwołującego.
Niemniej co do potwierdzenia zgodności z SWZ świadczy powyższe o zagwarantowaniu
przez odwołującego sposobu posadowienia Linarium zgodnie z wymogiem Zamawiającego
to jest z dokumentacją SWZ.
Podobnie jak w ofercie
, w przedłożonej przez Odwołującego ponownie karcie katalogowej
L
inarium zamieszczono oświadczenie producenta Piotruś Pan M., że: „oferowany produkt
jest produktem równoważnym do produktu scharakteryzowanego i zwizualizowanego w
SWZ, spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności techniczne, funkcjonalne,
architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.) z uwzględnieniem dopuszczalnej w SWZ
tolerancji +/- 15% w stosunk
u do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów, lub obliczeń
wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji). Ponadto urządzenie
równoważne zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym w SWZ."
Co do drugiej nieprawidłowości podnoszonej przez Zamawiającego w zakresie Linarium to
jest
„braku ścianki wspinaczkowej". Odwołujący wskazał, że „na przedłożonej przez niego
wizualizacji urządzenia wspomniana ścianka wspinaczkowa została uwzględniona i
naniesiona, jednakże zaprezentowana przez Odwołującego wizualizacja urządzenia jest pod
takim kątem, iż nie pozwala na jej zaobserwowanie. Przedmiotowa ścianka wspinaczkowa
znajduje się po przekątnej i jest przytwierdzona do słupka podtrzymującego konstrukcję,
zatem słupek ten ją zasłania”.
Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że Zamawiający nie wymagał aby wizualizacja
Linarium
, była prezentowana w kilku rzutach, które prezentowałyby urządzenie pod wieloma
kątami. „Pozostałe urządzenia objęte ofertą były prezentowane przez Odwołującego tylko
pod jednym kątem, co Zamawiający zaakceptował. Trudno zatem oczekiwać, by Linarium
stanowiło wyjątek i winno być przez Wykonawców zwizualizowane w kilku rzutach, chociaż
zapisy SWZ tego nie wymagały”.
O tym, że Odwołujący przewidział w urządzeniu ściankę wspinaczkową, świadczy zapis na
przedłożonej karty katalogowej. Odwołujący w karcie katalogowej opisał ściankę
wspinaczkową, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przez następujący zapis: „Ścianki
wspinaczkowe gr. 19 mm z EcoCore".
Taki opis ścianki wspinaczkowej znajduje się zarówno

na karcie złożonej wraz z ofertą jak i na wezwanie do uzupełnienia karty katalogowej przez
Zamawiającego.
Zasadna jest uwaga Odwołującego, że Zamawiający w specyfikacji nie wskazał stopnia
precyzyjności, jaki winny zawierać karty katalogowe, wizualizacje lub inne dokumenty
dotyczące oferowanych urządzeń zabawowych.
Bowiem
wymóg SWZ brzmi następująco: „foldery lub karty katalogowe lub karty produktowe
lub karty charakterystyki lub karty materiałowe lub oświadczenia producenta lub jego
autoryzowanego prz
edstawiciela, albo inne równoważne dokumenty lub oświadczenia itp.
wraz z kolorowymi zdjęciami lub rysunkami potwierdzające, że oferowany przedmiot
zamówienia, w odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie) urządzeń i elementów, tj.
karuzela integracyjna, trampolina, jednoosobowa karuzela, podwieszony rowerek, linarium,
huśtawka „bocianie gniazdo”, huśtawka lina, drążek do przewrotów, tyrolka, słupki do
przeskoków, ławko-huśtawka, ławka typ 1 i 2 oraz piłkochwyt, spełnia wymagania opisane w
SWZ (w szcze
gólności techniczne, funkcjonalne, architektoniczne, estetyczne, materiałowe
itp,), wraz z jednoznacznym podaniem marki/typu/modelu/symbolu itp. i producenta/ów
pozwalających na jednoznaczną identyfikację oferowanych poszczególnych urządzeń i
elementów”.
W
tej sytuacji w ocenie Izby oświadczenie zawarte w karcie katalogowej producenta Piotruś
Pan
M.
, iż oferowany produkt jest produktem równoważnym do produktu
scharakteryzowanego i zwizualizowanego w SWZ, spełnia wymagania opisane w SWZ (w
szczególności techniczne, funkcjonalne, architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.) z
uwzględnieniem dopuszczalnej tolerancji +/- 15% w stosunku do podanych wymagań
(rozmiarów, wymiarów, lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub
funkcji). Ponadto
urządzenie równoważne zachowuje proporcje zgodne ze wzorem podanym
w SWZ.
Również podnoszona na rozprawie okoliczność przez Zamawiającego braku
zagwarantowania, że Linarium ma formę kopuły nie potwierdza się wobec zapisu w karcie
złożonej na wezwanie Zamawiającego, w której znajduje się zapis ”Urządzenie do wspinania
w formie kopuły”.
Podsumowując, Odwołujący w przedłożonej karcie katalogowej Linarium wraz z jego
wizualizacją zawarł również ściankę wspinaczkową, jak również wszystkie pozostałe,
wymagane p
rzez Zamawiającego funkcje urządzenia, w tym opis sposobu montażu Linarium
do podłoża.

Reasumując, wskazane dokumenty w SWZ na potwierdzenie zgodności oferowanych
urządzeń na plac zabaw, począwszy od kart katalogowych po oświadczenia producenta są
na tyl
e nieprecyzyjne co do wymaganych w nich treści, że oświadczenie producenta
Linarium o zgodności z SWZ, zawarte w karcie katalogowej Piotrus Pan M., spełniają
wymagania
Specyfikacji Warunków Zamówienia. Powyższe Izba również stwierdza co do
spełnienia równoważności, wobec podnoszonej na rozprawie dodatkowo argumentacji przez
Zamawiającego, że produkt równoważny powinien mieć umieszczoną ściankę wspinaczkową
i
śrubę obok siebie. Bowiem Zamawiający nie wykazał, że w SWZ znajduje się takie
zastrzeżenie dla spełnienia wymogu równoważności urządzenia Linarium to jest, że dla
spełnienia wymogu równoważności śruba i ścianka wspinaczkowa muszą być
zaprojektowane obok siebie.
Na marginesie Izba odnosząc się do opisu równoważności pkt 10.16 SWZ:
10.1
6.Zastosowane ew
entualnie przez Zamawiającego w dokumentacji
projektowej wskazania pochodzenia technologii lub wyrobów służą określeniu
wzorcowych standardów cech technicznych i jakościowych oraz funkcjonalnych,
jak i formy architektonicznej i estetyki. Zamawiający zaznacza, iż użyte
ewentualnie w SWZ przykłady nazw własnych produktów bądź producentów
dotyczące określonych technologii lub wyrobów, tj. typów, modeli, systemów,
elementów, materiałów, urządzeń itp. mają jedynie charakter przykładowy i
dopuszczone jest składanie ofert zawierających rozwiązania równoważne, które
spełniają wszystkie wymagania techniczne, funkcjonalne, jakościowe,
użytkowe, estetyczne, kolorystyczne itp. wymienione w SWZ, przy czym
Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści złożonej oferty ich
równoważność, załączając stosowne opisy techniczne i funkcjonalne lub
technologiczne, jak i przedstawiając formę architektoniczną i estetykę. Ponadto,
jeżeli zastosowanie rozwiązań równoważnych pociąga za sobą konieczność
dokonania zmian projektowych w dokum
entacji (załączonej do SWZ),
Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania dokumentacji zamiennej
uwzględniającej wprowadzone zmiany na koszt własny i uzyskania jej
akceptacji przez Zamawiającego, oraz w razie konieczności uzyskania również
niezbędnych uzgodnień (zezwoleń, pozwoleń, itp.) lub decyzji odpowiednich
instytucji, podmiotów i organów administracyjnych. Przy oferowaniu technologii
lub wyrobów innych niż opisane w SWZ, Wykonawca musi wykazać
szczegółowo w treści oferty ich równoważność z warunkami i wymaganiami
opisanymi w SWZ, przy czym zobowiązany jest dołączyć do oferty jego
szczegółowe opisy techniczne i funkcjonalne lub technologiczne, jak i formę
architektoniczną i estetykę, pozwalające na ocenę zgodności oferowanego
przedmiotu z SWZ. W szczególności wymaga się od Wykonawcy podania
nazwy, producenta, typu lub modelu oferowanego wyrobu oraz opisu jego
właściwości
technicznych,
funkcjonalnych,
jakościowych,
użytkowych,
architektonicznych, estetycznych itp., jak i technologicznych (kompletne karty
pro
duktowe, karty charakterystyki, karty materiałowe, prospekty, katalogi,
foldery, oświadczenia producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela,
albo inne równoważne dokumenty lub oświadczenia itp.). Zamawiający
dopuszcza tolerancję +/- 15% w stosunku do podanych wymagań (rozmiarów,

wymiarów lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub
funkcji) traktowanych w zależności od danego parametru podanego w SWZ
jako wymaganie minimalne albo maksymalne, przy czym zmienione parametry
(rozmiary, wymi
ary lub obliczenia) proponowane jako rozwiązanie równoważne
muszą mieścić się w powyższych zakresach (minimalnych albo maksymalnych)
określonych w SWZ, a ponadto zachowywać proporcję zgodną ze wzorem, w
stosunku do wszystkich rozmiarów, wymiarów lub obliczeń danego wyrobu,
założeń lub funkcji.”
s
twierdza, że opis ten pozwala na dowolność i uznaniowość po stronie
Zamawiającego co do oceny równoważności bądź braku równoważności oferty.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględnia zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp, w związku
ze stwierdzeniem przez Zamawiającego podstawy do odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności w zakresie parametrów Linarium ze Specyfikacją Warunków Zamówienia.
Odwołujący wykazał, że oferowane Linarium nie ma braku ścianki wspinaczkowej oraz nie
ma braku opisu sposobu montażu do podłoża.
Również Odwołujący wykazał, że oferowany drążek do przewrotów spełnia wymogi SWZ i
tak w odwołaniu wskazał: drążek do przewrotów - Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego uzupełnił kartę katalogową w której wyraźnie zaznaczył kolorystykę i sposób
posadowienia drążka do przewrotów: „Słupy stalowe galwanizowane i malowane proszkowo
no kolor RAL 6027(miętowy), na str. 2 odpowiedzi Odwołujący podał sposób galwanizacji
zewnętrznej i wewnętrznej drążków. Posadowienie: Przedłużony element do zabetonowania
śr. 20 cm h- 60 cm (3x) -100 cm poniżej poziomu gruntu"
Wskazany sposób posadowienia i kolorystyka są całkowicie zgodne z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w Projekcie Wykonawczym (na str. 21): „Słupy stalowe
galwanizowane i malowane proszkowo na kolor RAL 6027(miętowy). Posadowienie:
Przedłużony element do zabetonowania śr. 20 cm h- 60 cm (3x}- 100 cm poniżej poziomu
gruntu"
Dodatkowo, należy podnieść, iż Zamawiający nie wymagał aby składane wraz z ofertą
rysunki urządzeń odzwierciedlały ich stan rzeczywisty. Mianowicie, okoliczność tę
Zamawiający potwierdził w zamieszczonych pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r.
odpowiedziach na zadawane przez Wykonawców pytania. Na zadane pytanie nr 9:
„Pytanie nr 9:
Ponieważ istnieje rozbieżność w kolorach podanych w opisie (pierścień zabezpieczający
czarny) a na rysunku jest bordowy - trampolina integracyjna, uprzejmie prosimy
Zamawiającego o odpowiedź czy dopuści wykonanie pierścienia trampoliny jak na rysunku w
kolorze bordo?"

Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
„Odpowiedź nr 9:
Zamawiający informuje, iż Wykonawcy powinni kierować się opisami do załączonych zdjęć.
Jednocześnie zaznacza iż rysunki, pod względem kolorystyki, nie muszą odzwierciedlać
rzeczy
wistości. Zamawiający, nie wyraża zgody na zmianę koloru na bordowy"
Tak więc nie potwierdziła się niezgodność wskazana w zawiadomieniu o wyniku
postępowania, że opis drążku do przewrotów nie zawiera sposobu montażu do podłoża oraz
kolorystyki (karty katal
ogowe załączone do odwołania). W tym stanie rzeczy Izba uwzględnia
zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp.
Izba również podziela argumentację odwołującego zawartą w odwołaniu co do zarzutu
naruszenia art.253 ust.1 pkt 2 Pzp, przez brak stosownego uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty
. Wskazanie braków w opisie urządzeń, bez ich przypisania do
wymaganych opisów w SWZ oraz złożonych dokumentów przez odwołującego stanowi
naruszenie wymogu uzasadnienia faktycznego i prawnego. Izba podziela w tym zakresie
następującą argumentację Odwołującego z odwołania: „Zamawiający w sposób bardzo
oględny (w kilku słowach) wskazał co w zakresie poszczególnych oferowanych przez
Odwołującego urządzeń jest niezgodne z SWZ. Zabrakło natomiast wskazania w zakresie
jakich zapisów SWZ ta niezgodność może mieć miejsce, Jak również których fragmentów
oferty dany zarzut dotyczy. Powyższa sytuacja nie daje Odwołującemu żadnej możliwości
weryfikacji zastosowanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia oferty. Mając
powy
ższe na uwadze, tego rodzaju praktyka Zamawiającego i nie daje się pogodzić z
zasadą budowania zaufania wykonawców do zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty nie może zostać uznane za wyczerpujące, bowiem ogranicza się jedynie
do ogólnego zakreślenia przez Zamawiającego obszaru niezgodności oferty Odwołującego z
treścią SWZ bez odwołania się do konkretnych jej zapisów, jak również bez wskazania jakich
konkretnie zapisów oferty dany zarzut dotyczy. Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.10.2010r.,
sygn.
akt: KIO/UZP 2174/10: „W ocenie Izby uznanie informacji o odrzuceniu oferty za
wystarczającą jest możliwe jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca pozyska
wiedzę o podstawach eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu
szc
zegółowości, który nie pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty (jaka jej
treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SIWZ pozostaje niezgodny." W niniejszej
sprawie w szczególności powyższa argumentacja dotyczy braku wskazania z jaka treścią
postanowień SWZ oferowane urządzenia na Plac zabaw są niezgodne. Zwłaszcza w sytuacji
nieprecyzyjnego i niejednoznacznego zapisu pkt 4 ppkt 4.1. SWZ co do potwierdzenia
posiadania wymaganych cech, przez oferowane urządzenia.

1.
Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, a wraz z ofertą musi złożyć
następujące przedmiotowe środki dowodowe:
4.1 foldery lub karty katalogowe lub karty produktowe lub karty charakterystyki
lub karty materiałowe lub oświadczenia producenta lub jego autoryzowanego
przedstawiciela, albo inne równoważne dokumenty lub oświadczenia itp. wraz z
kolorowymi zdjęciami lub rysunkami potwierdzające, że oferowany przedmiot
zamówienia, w odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie) urządzeń i
elementów, tj. karuzela integracyjna, trampolina, jednoosobowa karuzela,
podwieszony rowerek, linarium, huśtawka „bocianie gniazdo”, huśtawka lina,
drążek do przewrotów, tyrolka, słupki do przeskoków, ławko-huśtawka, ławka
typ 1 i 2 oraz piłkochwyt, spełnia wymagania opisane w SWZ (w szczególności
techniczne, funkcjonalne, architektoniczne, estetyczne, materiałowe itp.), wraz z
jednoznacznym podaniem marki/typu/modelu/symbolu itp. i producenta/ów
pozwalających na jednoznaczną identyfikację oferowanych poszczególnych
urządzeń i elementów.
2.
Zamawiający przewiduje możliwość wzywania do złożenia lub uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, jeżeli
Wykonawca ich nie złożył lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekomplet
ne. Zamawiający odstępuje od wezwania, jeżeli przedmiotowy
środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia
przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający może żądać
od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych.”

Reasumując odwołujący wykazał naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu, które
ma
ją wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) i ust.3 pkt 1) i pkt 2 ) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 13.600,00 złotych tytułem
zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego według złożonej
faktury.

Przewodniczący: ………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie