rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2204/21
KIO 2204/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2021 r. przez
wykonawc
ę T. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T.,
al. Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków
przy udziale wykonawcy AG-Complex
, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa, przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2021 r. przez
wykonawc
ę T. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T.,
al. Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków
przy udziale wykonawcy AG-Complex
, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa, przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T., al.
Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków na rzecz wykonawcy T.
T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T., al.
Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
KIO 2204/21
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 2204/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Wyszków, 07-200
Wyszk
ów, ul. Aleja Róż 2 (dalej „zamawiający”) na „Poprawę jakości środowiska miejskiego
poprzez stworzenie terenów zieleni w Wyszkowie (zieleń przyuliczna) Aleja Marszałka
Józefa Piłsudskiego” wykonawca T. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Biosfera T. T.
, Al. Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie wobec odrzuceniu oferty odwołującego z powodu uznania, że treść jego oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty AG-
COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp]:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że
oferta złożona w postępowaniu nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2.
art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W ocenie o
dwołującego sposób wypełnienia i złożenia wraz z ofertą wymaganego
kosztorysu
– metodą kalkulacji uproszczonej, został dokonany zgodnie z wymaganiami
wyspecyfikowanymi w SWZ.
Wskazał, że SWZ przewiduje uprawnienie zamawiającego do wymagania od
wykonawców kosztorysu szczegółowego, ale już na etapie po złożeniu ofert
w postępowaniu. Jednocześnie SWZ nie identyfikuje żadnych czynników cenotwórczych
jakie miałby zostać zaprezentowane w treści złożonej oferty wobec czego nie ma przeszkód,
o ile akie byłoby oczekiwanie zamawiającego, aby na etapie czy to aktualnym, czy przed
zawarciem umowy lub nawet po jej zawarcia skorzystać z prawa wymagania kosztorysu
szczegółowego zgodnie z SWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający na aktualnym etapie
postępowania próbuje de facto sformułować swoje oczekiwania odnośnie do zawartości
oferty, tymczasem SWZ faktycznie nie zawiera żadnych konkretnych wymagań odnośnie do
KIO 2204/21
czy
nników cenotwórczych i konieczności wskazania ich w ofercie.
Podniósł, że z rozdział IlI pkt 4 SWZ odnosi się do możliwości wymagania od
wykonawcy przedstawienia kosztorysu szczegółowego nie wraz z ofertą, ale na etapie bliżej
nie określonym, zaś rozdział XIII pkt 3 wskazuje na wymóg złożenia wraz z ofertą kosztorysu
sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej wraz z czynnikami wg Formularza, jednak
SWZ nie przewiduje takiego formularza
ani jego wymaganej zawartości w konsekwencji
czego
nie można mówić o niezgodności treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia
w sytuacji, gdy
warunki te nie przewidują konkretnych wymagań odnośnie do czynników
cenotwórczych.
Podkreślił, że cena oferty zawarta w poszczególnych pozycjach kosztorysu
spor
ządzonego zgodnie z SWZ metodą kalkulacji uproszczonej zawiera wycenę wszystkich
wymaganych pozycji przedmiarowych, które staną się podstawą rozliczenia obmiarowego
w fazie wykonywania umowy o zamówienie publiczne.
Uzupełnił, że SWZ nie formułuje żadnych konkretnych wymagań odnośnie do
czynników cenotwórczych, ich rodzajów, sposobu prezentacji ani wymogu zawarcia
w ofercie
toteż brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, której treść jest zgodna
z tre
ścią SWZ.
Powołując się na orzecznictwo KIO, wskazał, że zastosowanie przesłanki odrzucenia
oferty wymaga jednoznacznego wykazania na czym niezgodność oferty polega, poprzez
klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi
fragmentami SWZ;
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie
oraz zinterpretowanie dokumentacji sp
orządzonej w danym postępowa, która powinna być
rozumiana w sposób ścisły, ponieważ stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych zasad zamówień publicznych, zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania tak, aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
Podniósł także, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności
z SWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno
określonym w dokumentacji postępowania, przy czym, jeśli mówi się o niezgodności, nie
można mieć na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji, ale
takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia przedmiotu umowy,
w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia.
Na powyższej podstawie stwierdził, że ceny jednostkowe za wykonanie wszystkich
świadczeń objętych umową są możliwe do rozliczenia w ramach zawartych w treści oferty
KIO 2204/21
o
dwołującego wycen jednostkowych, rozliczenie umowne przewidziane w dokumentacji
przetargowej ma charakter kosztorysowy,
a wszystkie pozycje podlegające rozliczeniu mają
w ofercie swoje ceny jednostkowe przy podanych ilościach jednostek miary, co daje pełną
podstawę do rozliczenia prac.
Dodatkowo wskazał należy, że zamawiający przewidział możliwość żądania od
wykonawcy na późniejszym niż etap składania ofert etapie możliwość zażądania dodatkowo
kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2238/18, zgodnie
z którym "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasado, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców".
Podkreślił, że nie można z powodu niewyartykułowanych wprost w SWZ oczekiwań
z
amawiającego dokonywać czynności odrzucenia ofert, analogicznie jak za niedopuszczalne
uznać należy czynienie domniemań odnośnie do wymagań zamawiającego.
Wskazał, że nawet gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest
niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (jak
to czynił odwołujący i łącznie większość wykonawców którzy złożyli w postępowaniu oferty),
to wówczas odwołującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić negatywnych
następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa
zamawiającego.
Podał, że szczegółowy zakres rzeczowy robót objętych umową określa:
a.
Dokumentacja projektowa.
b.
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót.
c.
Kosztorys ofertowy wraz z ofertą przetargową.
d.
S
pecyfikacja warunków zamówienia,
stanowiące integralną część niniejszej umowy; dokument nie wskazuje na formularz
czynników cenotwórczych ani inny analogiczny dokument, zakres rzeczowy zamówienia
wyznacza dokumentacja postępowania oraz oferta i kosztorys ofertowy.
Wskazał nadto, odnośnie do sposobu rozliczenia usług, że umowa wskazuje na
rozliczenie obmiarowe
zamówienia z uwzględnieniem cen jednostkowych poszczególnych
usług zawartych w kosztorysie ofertowym wykonawcy, a wręcz, że poszczególne ceny
jednostkowe mają charakter ryczałtowy:
Zaznaczył, że co prawda w umowie pojawia się kwestia sposobu rozliczenia robót
dodatkowych,
ale roboty dodatkowe nie są objęte zakresem rzeczowym zamówienia oraz
KIO 2204/21
ustalenie zakresu takich prac jak i sposobu rozliczenia byłoby dokonywane
w uzgodni
eniu/negocjacjach z wybranym wykonawcą. W przypadku zaś, gdy wartość takich
prac przekraczałaby próg obowiązku stosowania Pzp udzielano by odrębnego zamówienia.
Podkreślił, że umowa wprost przewiduje metodę ustalenia wynagrodzenia
w
przypadku gdy w kosztorysie ofertowym na roboty dodatkowe wystąpią elementy, których
nie było w zamówieniu podstawowym – ceny tych elementów nie mogą przekraczać średnich
cen publikowanych przez wydawnictwo „Sekocenbud" z kwartału poprzedzającego zawarcie
umowy na roboty dodatkowe, zaś w przypadku konieczności wbudowania materiałów nie
ujętych w tym wydawnictwie – ceny muszą zostać zaakceptowane przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego specyfika przedmiotu zamówienia jako usług ogrodniczych
w jednoznacznie wyspecyfikowanym zakresem rzeczowym prac, praktycznie wyklucza
wystąpienie „robót dodatkowych”, co odwołujący jest w stanie potwierdzić, realizując na
zlecenie z
amawiającego wiele analogicznych usług.
Zaznaczył, że formalizm nie może zdominować postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
23 lute
go 2007 r. sygn. akt: X Ga 23/0, zgodnie z którym "Formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad PZP. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
Ustawy
”.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 30 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
a
także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
c
zym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali.
Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że oferta
złożona w postępowaniu nie jest niezgodna z warunkami zamówienia potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W części III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 4 zamawiający zastrzegł, że
KIO 2204/21
„Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedstawi Zamawiającemu kosztorys
sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej zgodny z podanymi w ofercie cenami
jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi.”
W części XIII SWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.” zamawiający
wskazał, że „1. Do oferty Wykonawca dołącza:
1.
Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) obejmuje
formalne oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego
i stanowi dowód potwierdzający brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
3. Inne dokumenty:
1.
Formularz oferty wraz z załącznikami.
2.
Kosztorys ofertowy uproszczony wraz z czynnikami cenotwórczymi
wg Formularza, na podstawie których został sporządzony kosztorys ofertowy.”
W części XIII SWZ brak jest pkt. 2 (po pkt. 1 następuje pkt 3).
Pismem z dnia 31 maja 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
dotyczące treści SWZ, w tym na pytanie nr 4 o treści ”Na podstawie którego formularza
Wykonawcy
powinni przygotować kosztorys ofertowy, który dołącza się do oferty.”
zamawiający odpowiedział: „Kosztorysy zamieszczono w różnych formach do wyboru
Wykonawcy, aby ułatwić mu przygotowanie oferty. Kosztorys ofertowy należy złożyć
wg
Państwa wyboru.”
Odwołujący złożył ofertę w tym kosztorys uproszczony.
Pismem z dnia 14 lipca 2021 r.
zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz o odrzuceniu, na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, ofert czterech innych wykonawców w tym odwołującego, podając
następujące uzasadnienie faktyczne: „Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wykonawca nie załączył wraz z ofertą Czynników cenotwórczych. Zamawiający
w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagał załączenia wraz z ofertą Czynników
cenotwórczych. Wykaz czynników cenotwórczych wymagany był w „Opisie przedmiotu
zamówienia w pkt 4”, w „Wykazie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” oraz w pkt 3 „Inne
dokumenty”. Wykonawca w kosztorysie ofertowym również nie wskazał czynników
KIO 2204/21
cenotwórczych.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W uzasadnieniu fa
ktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że
wymagał „załączenia wraz z ofertą Czynników cenotwórczych”, który to obowiązek
zamawiający miał wskazać w „Opisie przedmiotu zamówienia w pkt 4” (1), „w „Wykazie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia”” (2) oraz „w pkt 3 „inne dokumenty” (3).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że „iż wskazując w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Od
wołującego na wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, miał na
myśli to, iż w tej właśnie części specyfikacji ujęto jednoznacznie wymóg załączenia
czynników cenotwórczych, tj. pkt 3 podpunkt 2.”
Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że zamawiający jednoznaczność
ww. obowiązku wykonawców upatrywał w postanowieniach SWZ z pkt. 4 części III „Opis
przedmiotu zamówienia” oraz z pkt. 3 części XIII „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia
”.
Analizując brzmienie wskazanych postanowień SWZ, skład orzekający Izby doszedł
do wniosku, w
brew stanowisku zamawiającego, że postanowieniom SWZ w zakresie
obowiązku podania przez wykonawców czynników cenotwórczych nie można przypisać
waloru jednoznaczności.
W przypadku obu postanowień wątpliwości wynikają już z umiejscowienia punktów
w c
zęściach o tytułach „Opis przedmiotu zamówienia” oraz „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia”, ponieważ – odpowiednio do tychże tytułów – racjonalnym
i uzasadnionym
było przyjęcie, że zamawiający zawarł w nich li tylko swoje oczekiwania co
do przedmiotu zamówienia oraz sposobu potwierdzenia przez wykonawców spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do brzmienia pkt. 4 części III SWZ, stwierdzić należy, że wynika
z niego jednoznaczny
obowiązek złożenia przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego
(który czynniki cenotwórcze by ujmował), jednak nie na etapie ofertowania (składania oferty),
ale w innym, w żaden sposób niesprecyzowanym terminie i to na żądanie zamawiającego.
W kontekście owego przyszłego, niepewnego zdarzenia (nie wiadomo czy zamawiający
skorzysta z prawa żądania przedstawienia kosztorysu szczegółowego) nie sposób
wyprowadzić wniosku, że postanowieniem tym zamawiający nałożył jednoznaczny wymóg
podania już w ofercie czynników cenotwórczych.
KIO 2204/21
Odnosząc się do brzmienia pkt. 3 ppkt 2 części XIII SWZ, stwierdzić należy, że
wynika z niego jednoznaczny obowiązek złożenia przez wykonawcę dokumentu „wg
F
ormularza”, którego „umiejscowienia” w SWZ (np. poprzez podanie numeru załącznika do
SWZ) zamawiający nie wskazał. Jednak posłużenie się w tym przypadku wielka literą
(Formularz, a nie formularz) przemawia za uznaniem, że chodzi o opracowany przez
zamawiaj
ącego wzór, a nadto, że we wzorze tym zamawiający przewidział podanie przez
wykonawców (wg Formularza) konkretnych czynników cenotwórczych.
Poza sporem pozostawał fakt, że zamawiający wzoru Formularza, do którego odesłał
wykonawców w części XIII pkt 3 ppkt 2 nie opracował i nie udostępnił wykonawcom
w ramach SWZ.
Kwestia składania ofert z wykorzystaniem opracowanych przez zamawiającego
wzorów formularzy nabiera dodatkowego znaczenia ze względu na postanowienie pkt 7
części IX SWZ „Opis sposobu przygotowania oferty”, w którym zamawiający zalecił
„wykorzystanie formularzy przekazanych przez Zamawiającego” oraz zastrzegł, że
„Dopuszcza się w ofercie złożenie załączników opracowanych przez Wykonawcę, pod
warunkiem, że będą identyczne co do treści z formularzami opracowanymi przez
Z
amawiającego”, co w istocie oznacza obowiązek wykonawców ujęcia w ofercie tych tylko
informacji/danych/cen, które wskazane zostały we wzorach zamawiającego.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, że obowiązek podania przez
wykonawców czynników cenotwórczych wynikał także z udzielonej przez zamawiającego
odpowiedzi na pytanie nr 4, skład orzekający Izby stwierdza, że odpowiedź ta nie oznaczała
dla wykonawców dowolności w zakresie tego, gdzie wykonawca miałby przedstawić czynniki
cenotwórcze, ponieważ po pierwsze, w pytaniu (i w odpowiedzi) nie ma w ogóle mowy
o czynnikach cenotwórczych, po wtóre, wybór wykonawców był ograniczony do formularzy
opracowanych przez zamawiającego, o czym przesądza posłużenie się przez
zamawiającego sformułowaniem „kosztorysy zamieszczono”. To zatem do zamieszczonych
– opracowanych przez zamawiającego formularzy sprowadzał się wybór wykonawców. Jak
wskazywano powyżej opracowane przez zamawiającego wzory nie przewidywały podawania
przez wykonawców czynników cenotwórczych.
Uzupełniająco podnieść należy, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
przewidział wynagrodzenia kosztorysowe, dla ustalenia którego „informacje” ujęte
w kosztorysie uproszczonym są wystarczające.
Zwraca także uwagę kolejne zastrzeżenie zamawiającego – z pkt. 6 części XIV SWZ
„Sposób obliczenia ceny”, zgodnie z którym „W dowolnym momencie badania i oceny ofert,
na żądanie zamawiającego lub jego upoważnionego przedstawiciela, wykonawca ma
KIO 2204/21
obowiązek udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia wysokości określonych cen
jednostkowych i cen w kosztorysie
”, co niewątpliwie odnosi się także do możliwości żądania
przez zamawiającego wyjaśnień co do przyjętych przez wykonawcę czynników
cenotwórczych.
Nawiązując do niespornej między stronami okoliczności odmiennego uregulowania
obowiązku podania czynników cenotwórczych w aktualnym postępowaniu w porównaniu
do postępowania z 2018 roku, prawdopodobnym wydaje się, że zamawiającemu
w przedmiotowym postępowaniu umknęło to, że nie załączył wzoru formularza, według
którego wykonawcy mieli złożyć ofertę cenową, tj. nie załączył wzoru formularza kosztorysu
ofertowego uproszczonego wraz z czynnikami
cenotwórczymi, jak miało to miejsce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na „Zagospodarowanie terenu zieleni
przy ul. Szpitalnej w Wyszkowie (zagospodarowanie zieleni
” w 2018 roku.
Wobec powyższego uzasadnionym jest wniosek, że wymóg podania przez
wykonawców czynników cenotwórczych nie został przez zamawiający wyartykułowany
(wszystkie wątpliwości, jak trafnie podnosił odwołujący, należy poczytywać na korzyść
odwołującego, ponieważ to zamawiający odpowiada za jednoznaczne formułowanie wymóg
zamówienia), a tym samym, że zamawiającemu nie wolno było odrzucić oferty
odwołującego, który nie podał tych czynników w swojej ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut drugi dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego
skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził.
Oferta odwołującego poddana ocenie z zastosowaniem ustalonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (cena oraz doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji z
amówienia – część XV SWZ) ma szansę zostać oceniona najwyżej, a w dalszej
kolej
ności odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Wobec tego wybór oferty przystępującego należy uznać za niezasadny.
Ze względu na potwierdzenie się zarzutów odwołania skład orzekający Izby
uwzględnił odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie czynności jak w sentencji
orzeczenia.
KIO 2204/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) i lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T., al.
Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków na rzecz wykonawcy T.
T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIOSFERA T. T., al.
Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
KIO 2204/21
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 2204/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Wyszków, 07-200
Wyszk
ów, ul. Aleja Róż 2 (dalej „zamawiający”) na „Poprawę jakości środowiska miejskiego
poprzez stworzenie terenów zieleni w Wyszkowie (zieleń przyuliczna) Aleja Marszałka
Józefa Piłsudskiego” wykonawca T. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Biosfera T. T.
, Al. Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie wobec odrzuceniu oferty odwołującego z powodu uznania, że treść jego oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty AG-
COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp]:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że
oferta złożona w postępowaniu nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2.
art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W ocenie o
dwołującego sposób wypełnienia i złożenia wraz z ofertą wymaganego
kosztorysu
– metodą kalkulacji uproszczonej, został dokonany zgodnie z wymaganiami
wyspecyfikowanymi w SWZ.
Wskazał, że SWZ przewiduje uprawnienie zamawiającego do wymagania od
wykonawców kosztorysu szczegółowego, ale już na etapie po złożeniu ofert
w postępowaniu. Jednocześnie SWZ nie identyfikuje żadnych czynników cenotwórczych
jakie miałby zostać zaprezentowane w treści złożonej oferty wobec czego nie ma przeszkód,
o ile akie byłoby oczekiwanie zamawiającego, aby na etapie czy to aktualnym, czy przed
zawarciem umowy lub nawet po jej zawarcia skorzystać z prawa wymagania kosztorysu
szczegółowego zgodnie z SWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający na aktualnym etapie
postępowania próbuje de facto sformułować swoje oczekiwania odnośnie do zawartości
oferty, tymczasem SWZ faktycznie nie zawiera żadnych konkretnych wymagań odnośnie do
KIO 2204/21
czy
nników cenotwórczych i konieczności wskazania ich w ofercie.
Podniósł, że z rozdział IlI pkt 4 SWZ odnosi się do możliwości wymagania od
wykonawcy przedstawienia kosztorysu szczegółowego nie wraz z ofertą, ale na etapie bliżej
nie określonym, zaś rozdział XIII pkt 3 wskazuje na wymóg złożenia wraz z ofertą kosztorysu
sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej wraz z czynnikami wg Formularza, jednak
SWZ nie przewiduje takiego formularza
ani jego wymaganej zawartości w konsekwencji
czego
nie można mówić o niezgodności treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia
w sytuacji, gdy
warunki te nie przewidują konkretnych wymagań odnośnie do czynników
cenotwórczych.
Podkreślił, że cena oferty zawarta w poszczególnych pozycjach kosztorysu
spor
ządzonego zgodnie z SWZ metodą kalkulacji uproszczonej zawiera wycenę wszystkich
wymaganych pozycji przedmiarowych, które staną się podstawą rozliczenia obmiarowego
w fazie wykonywania umowy o zamówienie publiczne.
Uzupełnił, że SWZ nie formułuje żadnych konkretnych wymagań odnośnie do
czynników cenotwórczych, ich rodzajów, sposobu prezentacji ani wymogu zawarcia
w ofercie
toteż brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, której treść jest zgodna
z tre
ścią SWZ.
Powołując się na orzecznictwo KIO, wskazał, że zastosowanie przesłanki odrzucenia
oferty wymaga jednoznacznego wykazania na czym niezgodność oferty polega, poprzez
klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi
fragmentami SWZ;
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie
oraz zinterpretowanie dokumentacji sp
orządzonej w danym postępowa, która powinna być
rozumiana w sposób ścisły, ponieważ stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych zasad zamówień publicznych, zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania tak, aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
Podniósł także, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności
z SWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno
określonym w dokumentacji postępowania, przy czym, jeśli mówi się o niezgodności, nie
można mieć na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji, ale
takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia przedmiotu umowy,
w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia.
Na powyższej podstawie stwierdził, że ceny jednostkowe za wykonanie wszystkich
świadczeń objętych umową są możliwe do rozliczenia w ramach zawartych w treści oferty
KIO 2204/21
o
dwołującego wycen jednostkowych, rozliczenie umowne przewidziane w dokumentacji
przetargowej ma charakter kosztorysowy,
a wszystkie pozycje podlegające rozliczeniu mają
w ofercie swoje ceny jednostkowe przy podanych ilościach jednostek miary, co daje pełną
podstawę do rozliczenia prac.
Dodatkowo wskazał należy, że zamawiający przewidział możliwość żądania od
wykonawcy na późniejszym niż etap składania ofert etapie możliwość zażądania dodatkowo
kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2238/18, zgodnie
z którym "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasado, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców".
Podkreślił, że nie można z powodu niewyartykułowanych wprost w SWZ oczekiwań
z
amawiającego dokonywać czynności odrzucenia ofert, analogicznie jak za niedopuszczalne
uznać należy czynienie domniemań odnośnie do wymagań zamawiającego.
Wskazał, że nawet gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest
niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (jak
to czynił odwołujący i łącznie większość wykonawców którzy złożyli w postępowaniu oferty),
to wówczas odwołującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić negatywnych
następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa
zamawiającego.
Podał, że szczegółowy zakres rzeczowy robót objętych umową określa:
a.
Dokumentacja projektowa.
b.
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót.
c.
Kosztorys ofertowy wraz z ofertą przetargową.
d.
S
pecyfikacja warunków zamówienia,
stanowiące integralną część niniejszej umowy; dokument nie wskazuje na formularz
czynników cenotwórczych ani inny analogiczny dokument, zakres rzeczowy zamówienia
wyznacza dokumentacja postępowania oraz oferta i kosztorys ofertowy.
Wskazał nadto, odnośnie do sposobu rozliczenia usług, że umowa wskazuje na
rozliczenie obmiarowe
zamówienia z uwzględnieniem cen jednostkowych poszczególnych
usług zawartych w kosztorysie ofertowym wykonawcy, a wręcz, że poszczególne ceny
jednostkowe mają charakter ryczałtowy:
Zaznaczył, że co prawda w umowie pojawia się kwestia sposobu rozliczenia robót
dodatkowych,
ale roboty dodatkowe nie są objęte zakresem rzeczowym zamówienia oraz
KIO 2204/21
ustalenie zakresu takich prac jak i sposobu rozliczenia byłoby dokonywane
w uzgodni
eniu/negocjacjach z wybranym wykonawcą. W przypadku zaś, gdy wartość takich
prac przekraczałaby próg obowiązku stosowania Pzp udzielano by odrębnego zamówienia.
Podkreślił, że umowa wprost przewiduje metodę ustalenia wynagrodzenia
w
przypadku gdy w kosztorysie ofertowym na roboty dodatkowe wystąpią elementy, których
nie było w zamówieniu podstawowym – ceny tych elementów nie mogą przekraczać średnich
cen publikowanych przez wydawnictwo „Sekocenbud" z kwartału poprzedzającego zawarcie
umowy na roboty dodatkowe, zaś w przypadku konieczności wbudowania materiałów nie
ujętych w tym wydawnictwie – ceny muszą zostać zaakceptowane przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego specyfika przedmiotu zamówienia jako usług ogrodniczych
w jednoznacznie wyspecyfikowanym zakresem rzeczowym prac, praktycznie wyklucza
wystąpienie „robót dodatkowych”, co odwołujący jest w stanie potwierdzić, realizując na
zlecenie z
amawiającego wiele analogicznych usług.
Zaznaczył, że formalizm nie może zdominować postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
23 lute
go 2007 r. sygn. akt: X Ga 23/0, zgodnie z którym "Formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad PZP. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
Ustawy
”.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 30 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
a
także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
c
zym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali.
Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że oferta
złożona w postępowaniu nie jest niezgodna z warunkami zamówienia potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W części III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 4 zamawiający zastrzegł, że
KIO 2204/21
„Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedstawi Zamawiającemu kosztorys
sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej zgodny z podanymi w ofercie cenami
jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi.”
W części XIII SWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.” zamawiający
wskazał, że „1. Do oferty Wykonawca dołącza:
1.
Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) obejmuje
formalne oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego
i stanowi dowód potwierdzający brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
3. Inne dokumenty:
1.
Formularz oferty wraz z załącznikami.
2.
Kosztorys ofertowy uproszczony wraz z czynnikami cenotwórczymi
wg Formularza, na podstawie których został sporządzony kosztorys ofertowy.”
W części XIII SWZ brak jest pkt. 2 (po pkt. 1 następuje pkt 3).
Pismem z dnia 31 maja 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
dotyczące treści SWZ, w tym na pytanie nr 4 o treści ”Na podstawie którego formularza
Wykonawcy
powinni przygotować kosztorys ofertowy, który dołącza się do oferty.”
zamawiający odpowiedział: „Kosztorysy zamieszczono w różnych formach do wyboru
Wykonawcy, aby ułatwić mu przygotowanie oferty. Kosztorys ofertowy należy złożyć
wg
Państwa wyboru.”
Odwołujący złożył ofertę w tym kosztorys uproszczony.
Pismem z dnia 14 lipca 2021 r.
zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz o odrzuceniu, na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, ofert czterech innych wykonawców w tym odwołującego, podając
następujące uzasadnienie faktyczne: „Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wykonawca nie załączył wraz z ofertą Czynników cenotwórczych. Zamawiający
w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagał załączenia wraz z ofertą Czynników
cenotwórczych. Wykaz czynników cenotwórczych wymagany był w „Opisie przedmiotu
zamówienia w pkt 4”, w „Wykazie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” oraz w pkt 3 „Inne
dokumenty”. Wykonawca w kosztorysie ofertowym również nie wskazał czynników
KIO 2204/21
cenotwórczych.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W uzasadnieniu fa
ktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że
wymagał „załączenia wraz z ofertą Czynników cenotwórczych”, który to obowiązek
zamawiający miał wskazać w „Opisie przedmiotu zamówienia w pkt 4” (1), „w „Wykazie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia”” (2) oraz „w pkt 3 „inne dokumenty” (3).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że „iż wskazując w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Od
wołującego na wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, miał na
myśli to, iż w tej właśnie części specyfikacji ujęto jednoznacznie wymóg załączenia
czynników cenotwórczych, tj. pkt 3 podpunkt 2.”
Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że zamawiający jednoznaczność
ww. obowiązku wykonawców upatrywał w postanowieniach SWZ z pkt. 4 części III „Opis
przedmiotu zamówienia” oraz z pkt. 3 części XIII „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia
”.
Analizując brzmienie wskazanych postanowień SWZ, skład orzekający Izby doszedł
do wniosku, w
brew stanowisku zamawiającego, że postanowieniom SWZ w zakresie
obowiązku podania przez wykonawców czynników cenotwórczych nie można przypisać
waloru jednoznaczności.
W przypadku obu postanowień wątpliwości wynikają już z umiejscowienia punktów
w c
zęściach o tytułach „Opis przedmiotu zamówienia” oraz „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia”, ponieważ – odpowiednio do tychże tytułów – racjonalnym
i uzasadnionym
było przyjęcie, że zamawiający zawarł w nich li tylko swoje oczekiwania co
do przedmiotu zamówienia oraz sposobu potwierdzenia przez wykonawców spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do brzmienia pkt. 4 części III SWZ, stwierdzić należy, że wynika
z niego jednoznaczny
obowiązek złożenia przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego
(który czynniki cenotwórcze by ujmował), jednak nie na etapie ofertowania (składania oferty),
ale w innym, w żaden sposób niesprecyzowanym terminie i to na żądanie zamawiającego.
W kontekście owego przyszłego, niepewnego zdarzenia (nie wiadomo czy zamawiający
skorzysta z prawa żądania przedstawienia kosztorysu szczegółowego) nie sposób
wyprowadzić wniosku, że postanowieniem tym zamawiający nałożył jednoznaczny wymóg
podania już w ofercie czynników cenotwórczych.
KIO 2204/21
Odnosząc się do brzmienia pkt. 3 ppkt 2 części XIII SWZ, stwierdzić należy, że
wynika z niego jednoznaczny obowiązek złożenia przez wykonawcę dokumentu „wg
F
ormularza”, którego „umiejscowienia” w SWZ (np. poprzez podanie numeru załącznika do
SWZ) zamawiający nie wskazał. Jednak posłużenie się w tym przypadku wielka literą
(Formularz, a nie formularz) przemawia za uznaniem, że chodzi o opracowany przez
zamawiaj
ącego wzór, a nadto, że we wzorze tym zamawiający przewidział podanie przez
wykonawców (wg Formularza) konkretnych czynników cenotwórczych.
Poza sporem pozostawał fakt, że zamawiający wzoru Formularza, do którego odesłał
wykonawców w części XIII pkt 3 ppkt 2 nie opracował i nie udostępnił wykonawcom
w ramach SWZ.
Kwestia składania ofert z wykorzystaniem opracowanych przez zamawiającego
wzorów formularzy nabiera dodatkowego znaczenia ze względu na postanowienie pkt 7
części IX SWZ „Opis sposobu przygotowania oferty”, w którym zamawiający zalecił
„wykorzystanie formularzy przekazanych przez Zamawiającego” oraz zastrzegł, że
„Dopuszcza się w ofercie złożenie załączników opracowanych przez Wykonawcę, pod
warunkiem, że będą identyczne co do treści z formularzami opracowanymi przez
Z
amawiającego”, co w istocie oznacza obowiązek wykonawców ujęcia w ofercie tych tylko
informacji/danych/cen, które wskazane zostały we wzorach zamawiającego.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, że obowiązek podania przez
wykonawców czynników cenotwórczych wynikał także z udzielonej przez zamawiającego
odpowiedzi na pytanie nr 4, skład orzekający Izby stwierdza, że odpowiedź ta nie oznaczała
dla wykonawców dowolności w zakresie tego, gdzie wykonawca miałby przedstawić czynniki
cenotwórcze, ponieważ po pierwsze, w pytaniu (i w odpowiedzi) nie ma w ogóle mowy
o czynnikach cenotwórczych, po wtóre, wybór wykonawców był ograniczony do formularzy
opracowanych przez zamawiającego, o czym przesądza posłużenie się przez
zamawiającego sformułowaniem „kosztorysy zamieszczono”. To zatem do zamieszczonych
– opracowanych przez zamawiającego formularzy sprowadzał się wybór wykonawców. Jak
wskazywano powyżej opracowane przez zamawiającego wzory nie przewidywały podawania
przez wykonawców czynników cenotwórczych.
Uzupełniająco podnieść należy, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
przewidział wynagrodzenia kosztorysowe, dla ustalenia którego „informacje” ujęte
w kosztorysie uproszczonym są wystarczające.
Zwraca także uwagę kolejne zastrzeżenie zamawiającego – z pkt. 6 części XIV SWZ
„Sposób obliczenia ceny”, zgodnie z którym „W dowolnym momencie badania i oceny ofert,
na żądanie zamawiającego lub jego upoważnionego przedstawiciela, wykonawca ma
KIO 2204/21
obowiązek udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia wysokości określonych cen
jednostkowych i cen w kosztorysie
”, co niewątpliwie odnosi się także do możliwości żądania
przez zamawiającego wyjaśnień co do przyjętych przez wykonawcę czynników
cenotwórczych.
Nawiązując do niespornej między stronami okoliczności odmiennego uregulowania
obowiązku podania czynników cenotwórczych w aktualnym postępowaniu w porównaniu
do postępowania z 2018 roku, prawdopodobnym wydaje się, że zamawiającemu
w przedmiotowym postępowaniu umknęło to, że nie załączył wzoru formularza, według
którego wykonawcy mieli złożyć ofertę cenową, tj. nie załączył wzoru formularza kosztorysu
ofertowego uproszczonego wraz z czynnikami
cenotwórczymi, jak miało to miejsce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na „Zagospodarowanie terenu zieleni
przy ul. Szpitalnej w Wyszkowie (zagospodarowanie zieleni
” w 2018 roku.
Wobec powyższego uzasadnionym jest wniosek, że wymóg podania przez
wykonawców czynników cenotwórczych nie został przez zamawiający wyartykułowany
(wszystkie wątpliwości, jak trafnie podnosił odwołujący, należy poczytywać na korzyść
odwołującego, ponieważ to zamawiający odpowiada za jednoznaczne formułowanie wymóg
zamówienia), a tym samym, że zamawiającemu nie wolno było odrzucić oferty
odwołującego, który nie podał tych czynników w swojej ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut drugi dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego
skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził.
Oferta odwołującego poddana ocenie z zastosowaniem ustalonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (cena oraz doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji z
amówienia – część XV SWZ) ma szansę zostać oceniona najwyżej, a w dalszej
kolej
ności odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Wobec tego wybór oferty przystępującego należy uznać za niezasadny.
Ze względu na potwierdzenie się zarzutów odwołania skład orzekający Izby
uwzględnił odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie czynności jak w sentencji
orzeczenia.
KIO 2204/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) i lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
