rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-09-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2211/21
KIO 2211/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Małgorzata Rakowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Chudzik, Małgorzata Rakowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 września 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk
Podlaski
reprezentowanego
przez:
UNIBEP
S.A.,
ul.
Kondratowicza
37,
03-285 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie
Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie,
ul. Partyzantów 2/4, 05-802 Pruszków
przy udziale:
1.
wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o., ul.
Nowosielecka 14A/2, 00-466 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2.
wykonawcy
ERBUD
OPERATIONS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka
(adres
do
doręczeń:
ERBUD
Spółka
Akcyjna,
ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa)
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
3.
wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Strzelcach
Opolskich,
ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk
Podlaski
reprezentowanego
przez:
UNIBEP
S.A.,
ul.
Kondratowicza
37,
03-285 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie
Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie,
ul. Partyzantów 2/4, 05-802 Pruszków
przy udziale:
1.
wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o., ul.
Nowosielecka 14A/2, 00-466 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2.
wykonawcy
ERBUD
OPERATIONS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka
(adres
do
doręczeń:
ERBUD
Spółka
Akcyjna,
ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa)
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
3.
wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Strzelcach
Opolskich,
ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski
reprezentowany przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UNIBEP
S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski reprezentowany przez: UNIBEP
S.A.,
ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski
reprezentowany przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37,03-285
Warszawa
na rzecz zamawiającego Mazowieckiego Specjalistycznego
Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, ul.
Partyzantów
2/4,
05-
802 Pruszków kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….....
………………………..
.
………………………..
Sygn. akt: KIO 2211/21
U z a s a d n i e n i e
Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza
w Pruszkowie
, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Poprawę efektywności energetycznej i
dostosowanie do obowiązujących przepisów Pawilonów I i VIIB MSCZ w Pruszkowie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 kwietnia 2021 r., nr 2021/S 077-195942.
W dniu 26 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca UNIBEP S.A. z
siedzibą w Bielsku Podlaskim, zwany dalej „Odwołującym UNIBEP”, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 26 lipca 2021
r.) na:
1.
niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na
poprawieniu w ofercie Odwołującego UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do
części zamówienia preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8 % zamiast stawki w
wysokości 23 %, w sytuacji gdy Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w
dokumentacji przetargowej obowiązku zastosowania jednolitej stawki VAT dla całego
zamówienia;
2.
niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawia
jącego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na
błędnej ocenie a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego UNIBEP;
3.
niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na
zaniechaniu wezwania wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym
Odwołującego UNIBEP, do wyjaśnień w zakresie zastosowanej do przedmiotu
zamówienia stawki podatku VAT, jak również zaniechaniu ustalania przez
Zamawiającego właściwej stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia;
4.
niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: ZAB-BUD Sp. z o.o. i
ERBUD S.A. w sytuacji, gdy oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu
polegający na wskazaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki podstawowej
dla całości przedmiotu zamówienia, zamiast stawki podstawowej dla robót
budowalnych i stawki preferencyjnej w wysokości 8 % dla dostawy wyrobów
medycznych i wyposażenia wyrobów medycznych oraz usługi zagospodarowania
zieleni i w konsekwencji zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego
UNIBEP jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, poprzez sformułowanie postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Załącznika nr 1 Formularza Oferty
dotyczących zastosowania właściwej stawki podatku VAT w sposób niejednoznaczny,
budzący wątpliwości interpretacyjne i tym samym prowadzący do złożenia w
postępowaniu ofert opartych na różnych stawkach podatku od towarów i usług, co
prowadzi do ich nieporównywalności;
2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego
UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do części zamówienia preferencyjnej
stawki VAT
w wysokości 8 % zamiast stawki w wysokości 23 %, pomimo, że
Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia obowiązku zastosowania stawki VAT w wysokości 23 % do całości
zamówienia;
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego UNIBEP, do
wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku o towarów i usług i zaniechanie
zbadania stawki podatku VAT
właściwej poszczególnych części zamówienia, jak
również dla jego całości;
4. art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia of
ert wykonawców:
ZAB-
BUD Sp. z o.o., ERBUD S.A. i ADMIETZ Sp. z o.o. pomimo, że oferty te
zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na podaniu nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług tj. podaniu jednolitej stawki podstawowej do
całego przedmiotu zamówienia zamiast stawki podstawowej i preferencyjnej.
Odwołujący UNIBEP wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności oceny ofert;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego UNIBEP;
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców
biorących udział w postępowaniu do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki
podatku o towarów i usług i zbadanie przez Zamawiającego stawki właściwej podatku
VAT
dla całości zamówienia i jego poszczególnych części;
5.
odrzucenia ofert wykonawców ZAB-BUD Sp. z o.o., ERBUD S.A. i ADMIETZ Sp. z
o.o.;
6.
dokonania wybory oferty złożonej przez Odwołującego UNIBEP jako oferty
najkorzystniejszej.
Izba
ustaliła, co następuje:
W dniu 5
lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą
w Bielsku Podlaski
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma
do zamawiającego w dniu 5 lipca 2021 r.) m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na
zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na zastosowaniu do
części zamówienia preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% zamiast stawki wymaganej
przez Zamawiającego w wysokości 23% Odwołanie to zostało zarejestrowane pod sygn. akt
KIO 2029/21.
W dniu 7 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności z dnia 23 czerwca 2021 r. dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej (wyboru
oferty wykonawcy ZAB-
BUD Sp. z o.o.) oraz czynności odrzucenia ofert wykonawców:
Wodpol Sp. z o.o. i UNIBEP S.A., j
ednocześnie informując wykonawców, iż dokona
ponownej oceny złożonych ofert.
Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismem z dnia
12 lipca 2021 r. (wpływ do Odwołującego UNIBEP w tej samej dacie), poinformował
Odwołującego UNIBEP o poprawieniu omyłek w treści jego oferty, wskazując, iż dokonał
korekty
w zakresie wyliczenia wartości podatku VAT dotyczącego wynagrodzenia stosując
stawkę VAT wskazaną w SWZ, tj. 23% dla całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
wyznaczył Odwołującemu UNIBEP „do dnia 13 lipca 2021 do godziny 15:00 termin na
wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie przedmiotowych omyłek lub zakwestionowanie
sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie
zgody na poprawienie omyłki.”.
Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący UNIBEP oświadczył, „że nie wyrażamy zgody na poprawienie w ofercie
Wykonawcy przedmiotowych omyłek zgodnie z propozycją Zamawiającego, kwestionując
proponowany sposób jej poprawienia. (…).”.
Zamawiający w dniu 15 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Odwołującego UNIBEP o wyborze oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego UNIBEP na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W dniu
22 lipca 2021 r. Odwołujący UNIBEP cofnął odwołanie zarejestrowane w
sprawie o sygn. akt KIO 2029/21. Sprawę tę umorzono postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r.
W dniu 26 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący UNIBEP wniósł
odwołanie m.in. na czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu w ofercie
Odwołującego UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do części zamówienia
preferencyjnej stawki VAT
w wysokości 8 % zamiast stawki w wysokości 23 %, w sytuacji
gdy Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w dokumentacji przetargowej
obowiązku zastosowania jednolitej stawki VAT dla całego zamówienia;
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 528 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy na
wniesienie odwołania oraz sposób liczenia terminów określa art. 515 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 515
ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przekazania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo w
terminie 15 dni -
jeżeli została przekazana w inny sposób niż przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
. Czynnością, o której mowa w ww. przepisie, jest niewątpliwie
czynność poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
. Taką informację, informację o poprawieniu omyłki w ofercie Odwołujący
UNIBEP
otrzymał w dniu 12 lipca 2021 r. Termin na wniesienie odwołania mijał więc w dniu
22 lipca 2021 r. W dacie tej O
dwołujący UNIBEP posiadał bowiem wiedzę o poprawieniu
przez zama
wiającego jego oferty, jak również skutkach braku zgody na poprawienie omyłki.
Oferta podlega bowiem odrzuceniu, gdy wykonawca, który złożył ofertę zawierającą omyłkę,
o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyraził sprzeciw wobec jej poprawienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
stanowi bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odrzuceniu podlega więc oferta wykonawcy, który w
wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie zakwestionował poprawienie omyłki
niezależnie od tego czy poprawienie było prawidłowe, czy też nie. Skoro więc Odwołujący
UNIBEP nie wyraził zgody na poprawienie oferty to oznacza, że kwestionował tę czynność i
to na tę czynność – czynność poprawienia przez Zamawiającego treści jego oferty powinien
był wnieść odwołanie. Kwestionowanie czynności z dnia 12 lipca 2021 r. w odwołaniu z dnia
26 lipca 2021 r. jest spóźnione.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że odwołanie które wpłynęło w dniu
26 lipca 2021 r. jest
odwołaniem wniesionym nie tylko z uchybieniem ustawowego terminu
na jego wniesienie ale także odwołaniem wniesionym przez podmiot nieuprawniony.
Zgodnie z art. 505
ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w
tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, z tym
zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Tylko podmioty wskazane w tym przepisie
mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. Tym samym podmioty
niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia
odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2
ustawy Pzp.
Przez wykonawcę – zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp - należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Status wykonawcy
wiąże się więc z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Status ten można utracić w wyniku
zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, czynności bądź zaniechań
czynności zamawiającego, w tym przypadku czynności poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego UNIBEP. Oferta Odwołującego UNIBEP, wobec braku jego zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp została odrzucona.
Natomiast z
arzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego
UNIBEP, ale dotyczą czynności Zamawiającego związanych z poprawieniem omyłek w
ofercie tego wykonawcy oraz
zaniechania określonych czynności w stosunku do ofert
konkurencji. Status wykonawcy Odwołujący UNIBEP niewątpliwie posiadał (złożył ofertę,
ubiegał się o zamówienie), jednak w wyniku czynności podjętej w postępowaniu przez
Z
amawiającego, a polegającej poprawieniu omyłek, której to czynności Odwołujący UNIBEP
nie zakwestionował, utracił status aktywnego uczestnika postępowania. Czynność
Zamawiającego wobec niezakwestionowania tej czynności przez Odwołującego UNIBEP
wywiera
skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter
nieodwracalny.
Odwołujący UNIBEP utracił status aktywnego uczestnika postępowania w
momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego polegającej na
poprawieniu omyłek w jego ofercie, gdyż sam zrezygnował ze statusu aktywnego uczestnika
postępowania.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 26 lipca 2021 r.
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie
, a tym samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 ust. 1
pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w
przypadku odrzucenia odwołania przez izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty,
o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
1.
odrzuca odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski
reprezentowany przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UNIBEP
S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski reprezentowany przez: UNIBEP
S.A.,
ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski
reprezentowany przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37,03-285
Warszawa
na rzecz zamawiającego Mazowieckiego Specjalistycznego
Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, ul.
Partyzantów
2/4,
05-
802 Pruszków kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….....
………………………..
.
………………………..
Sygn. akt: KIO 2211/21
U z a s a d n i e n i e
Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza
w Pruszkowie
, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Poprawę efektywności energetycznej i
dostosowanie do obowiązujących przepisów Pawilonów I i VIIB MSCZ w Pruszkowie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 kwietnia 2021 r., nr 2021/S 077-195942.
W dniu 26 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca UNIBEP S.A. z
siedzibą w Bielsku Podlaskim, zwany dalej „Odwołującym UNIBEP”, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 26 lipca 2021
r.) na:
1.
niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na
poprawieniu w ofercie Odwołującego UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do
części zamówienia preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8 % zamiast stawki w
wysokości 23 %, w sytuacji gdy Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w
dokumentacji przetargowej obowiązku zastosowania jednolitej stawki VAT dla całego
zamówienia;
2.
niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawia
jącego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na
błędnej ocenie a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego UNIBEP;
3.
niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na
zaniechaniu wezwania wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym
Odwołującego UNIBEP, do wyjaśnień w zakresie zastosowanej do przedmiotu
zamówienia stawki podatku VAT, jak również zaniechaniu ustalania przez
Zamawiającego właściwej stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia;
4.
niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: ZAB-BUD Sp. z o.o. i
ERBUD S.A. w sytuacji, gdy oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu
polegający na wskazaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki podstawowej
dla całości przedmiotu zamówienia, zamiast stawki podstawowej dla robót
budowalnych i stawki preferencyjnej w wysokości 8 % dla dostawy wyrobów
medycznych i wyposażenia wyrobów medycznych oraz usługi zagospodarowania
zieleni i w konsekwencji zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego
UNIBEP jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, poprzez sformułowanie postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Załącznika nr 1 Formularza Oferty
dotyczących zastosowania właściwej stawki podatku VAT w sposób niejednoznaczny,
budzący wątpliwości interpretacyjne i tym samym prowadzący do złożenia w
postępowaniu ofert opartych na różnych stawkach podatku od towarów i usług, co
prowadzi do ich nieporównywalności;
2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego
UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do części zamówienia preferencyjnej
stawki VAT
w wysokości 8 % zamiast stawki w wysokości 23 %, pomimo, że
Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia obowiązku zastosowania stawki VAT w wysokości 23 % do całości
zamówienia;
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego UNIBEP, do
wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku o towarów i usług i zaniechanie
zbadania stawki podatku VAT
właściwej poszczególnych części zamówienia, jak
również dla jego całości;
4. art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia of
ert wykonawców:
ZAB-
BUD Sp. z o.o., ERBUD S.A. i ADMIETZ Sp. z o.o. pomimo, że oferty te
zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na podaniu nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług tj. podaniu jednolitej stawki podstawowej do
całego przedmiotu zamówienia zamiast stawki podstawowej i preferencyjnej.
Odwołujący UNIBEP wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności oceny ofert;
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego UNIBEP;
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców
biorących udział w postępowaniu do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki
podatku o towarów i usług i zbadanie przez Zamawiającego stawki właściwej podatku
VAT
dla całości zamówienia i jego poszczególnych części;
5.
odrzucenia ofert wykonawców ZAB-BUD Sp. z o.o., ERBUD S.A. i ADMIETZ Sp. z
o.o.;
6.
dokonania wybory oferty złożonej przez Odwołującego UNIBEP jako oferty
najkorzystniejszej.
Izba
ustaliła, co następuje:
W dniu 5
lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą
w Bielsku Podlaski
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma
do zamawiającego w dniu 5 lipca 2021 r.) m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na
zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na zastosowaniu do
części zamówienia preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% zamiast stawki wymaganej
przez Zamawiającego w wysokości 23% Odwołanie to zostało zarejestrowane pod sygn. akt
KIO 2029/21.
W dniu 7 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności z dnia 23 czerwca 2021 r. dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej (wyboru
oferty wykonawcy ZAB-
BUD Sp. z o.o.) oraz czynności odrzucenia ofert wykonawców:
Wodpol Sp. z o.o. i UNIBEP S.A., j
ednocześnie informując wykonawców, iż dokona
ponownej oceny złożonych ofert.
Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismem z dnia
12 lipca 2021 r. (wpływ do Odwołującego UNIBEP w tej samej dacie), poinformował
Odwołującego UNIBEP o poprawieniu omyłek w treści jego oferty, wskazując, iż dokonał
korekty
w zakresie wyliczenia wartości podatku VAT dotyczącego wynagrodzenia stosując
stawkę VAT wskazaną w SWZ, tj. 23% dla całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
wyznaczył Odwołującemu UNIBEP „do dnia 13 lipca 2021 do godziny 15:00 termin na
wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie przedmiotowych omyłek lub zakwestionowanie
sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie
zgody na poprawienie omyłki.”.
Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący UNIBEP oświadczył, „że nie wyrażamy zgody na poprawienie w ofercie
Wykonawcy przedmiotowych omyłek zgodnie z propozycją Zamawiającego, kwestionując
proponowany sposób jej poprawienia. (…).”.
Zamawiający w dniu 15 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Odwołującego UNIBEP o wyborze oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego UNIBEP na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W dniu
22 lipca 2021 r. Odwołujący UNIBEP cofnął odwołanie zarejestrowane w
sprawie o sygn. akt KIO 2029/21. Sprawę tę umorzono postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r.
W dniu 26 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący UNIBEP wniósł
odwołanie m.in. na czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu w ofercie
Odwołującego UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do części zamówienia
preferencyjnej stawki VAT
w wysokości 8 % zamiast stawki w wysokości 23 %, w sytuacji
gdy Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w dokumentacji przetargowej
obowiązku zastosowania jednolitej stawki VAT dla całego zamówienia;
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 528 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy na
wniesienie odwołania oraz sposób liczenia terminów określa art. 515 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 515
ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przekazania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo w
terminie 15 dni -
jeżeli została przekazana w inny sposób niż przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
. Czynnością, o której mowa w ww. przepisie, jest niewątpliwie
czynność poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
. Taką informację, informację o poprawieniu omyłki w ofercie Odwołujący
UNIBEP
otrzymał w dniu 12 lipca 2021 r. Termin na wniesienie odwołania mijał więc w dniu
22 lipca 2021 r. W dacie tej O
dwołujący UNIBEP posiadał bowiem wiedzę o poprawieniu
przez zama
wiającego jego oferty, jak również skutkach braku zgody na poprawienie omyłki.
Oferta podlega bowiem odrzuceniu, gdy wykonawca, który złożył ofertę zawierającą omyłkę,
o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyraził sprzeciw wobec jej poprawienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
stanowi bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odrzuceniu podlega więc oferta wykonawcy, który w
wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie zakwestionował poprawienie omyłki
niezależnie od tego czy poprawienie było prawidłowe, czy też nie. Skoro więc Odwołujący
UNIBEP nie wyraził zgody na poprawienie oferty to oznacza, że kwestionował tę czynność i
to na tę czynność – czynność poprawienia przez Zamawiającego treści jego oferty powinien
był wnieść odwołanie. Kwestionowanie czynności z dnia 12 lipca 2021 r. w odwołaniu z dnia
26 lipca 2021 r. jest spóźnione.
W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że odwołanie które wpłynęło w dniu
26 lipca 2021 r. jest
odwołaniem wniesionym nie tylko z uchybieniem ustawowego terminu
na jego wniesienie ale także odwołaniem wniesionym przez podmiot nieuprawniony.
Zgodnie z art. 505
ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w
tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, z tym
zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Tylko podmioty wskazane w tym przepisie
mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. Tym samym podmioty
niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia
odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2
ustawy Pzp.
Przez wykonawcę – zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp - należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Status wykonawcy
wiąże się więc z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Status ten można utracić w wyniku
zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, czynności bądź zaniechań
czynności zamawiającego, w tym przypadku czynności poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego UNIBEP. Oferta Odwołującego UNIBEP, wobec braku jego zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp została odrzucona.
Natomiast z
arzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego
UNIBEP, ale dotyczą czynności Zamawiającego związanych z poprawieniem omyłek w
ofercie tego wykonawcy oraz
zaniechania określonych czynności w stosunku do ofert
konkurencji. Status wykonawcy Odwołujący UNIBEP niewątpliwie posiadał (złożył ofertę,
ubiegał się o zamówienie), jednak w wyniku czynności podjętej w postępowaniu przez
Z
amawiającego, a polegającej poprawieniu omyłek, której to czynności Odwołujący UNIBEP
nie zakwestionował, utracił status aktywnego uczestnika postępowania. Czynność
Zamawiającego wobec niezakwestionowania tej czynności przez Odwołującego UNIBEP
wywiera
skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter
nieodwracalny.
Odwołujący UNIBEP utracił status aktywnego uczestnika postępowania w
momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego polegającej na
poprawieniu omyłek w jego ofercie, gdyż sam zrezygnował ze statusu aktywnego uczestnika
postępowania.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 26 lipca 2021 r.
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie
, a tym samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 ust. 1
pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w
przypadku odrzucenia odwołania przez izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty,
o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
