rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2230/21
KIO 2230/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 26.07.2021 r. przez wykonawcę
ZBD Sp.
z o.o. Sp. j. z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Nowy Sącz — Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 26.07.2021 r. przez wykonawcę
ZBD Sp.
z o.o. Sp. j. z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Nowy Sącz — Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wyko-
nawcy ZBD Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Nowym Sączu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dzie-
sięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 2230/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Nowy Sącz — Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2021r. – Prawo zamówień publicznych
postępowanie (Dz.U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, o którym
mowa w art. 275 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych na
roboty budowlane pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej nr 1604K (ul. Nawojowska) w
km od 0+000 do 3+255,47 w miejscowości Nowy Sącz, miasto Nowy Sącz.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2021/BZP 00059232 z dnia 202105-19 r.
W dniu 26 lipca 2021r. Odwołujący – ZBD sp. z o.o., sp. j. z siedzibą w Nowym Sączu
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność polegającą na
odrzuceniu jego oferty, jako wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, a to:
(a)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że
spełniał on warunki udziału w postępowaniu;
(b)
art. 128 ust. 1 Pzp
– poprzez dwukrotne wezwanie Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień co do tej samej okoliczności oraz sformułowanie wezwania z dnia 15 lipca 2021r.
w sposób niejasny, nieprecyzyjny i pozbawiony uzasadnienia – co uniemożliwiało mu
odniesienie się do jego istoty;
(c)
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 112 ust.
1 Pzp
– poprzez dokonanie wykładni pkt V.1.2. lit. „c” pkt pierwszy Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”) w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności i uznanie, że
posiadane przez Odwołującego zdolności techniczne nie spełniają wymogów opisanych w
powołanej części SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
-
nakazan
ie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu jego
oferty;
-
nakazanie Zamawiającemu przywrócenia go do udziału w postępowaniu;
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do pkt V.1.2. lit.
„c” pkt 1 SWZ Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy „Spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie:
Sygn. akt KIO 2230/21
„c) zdolności technicznej lub zawodowej – należy wykazać, że wykonawca w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z
przepisami prawa budo
wlanego oraz zasadami wiedzy technicznej i prawidłowo ukończył co
najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/ przebudowie/ remoncie/
modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o długości co najmniej analogicznej w
stosunku do przedmiotu z
amówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m
2
i
o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto”.
Odwołujący zauważył, że w ramach postępowania powołał się na realizację zadania
pod nazwą „Remonty jezdni i chodników o nawierzchni bitumicznej w granicach
administracyjnych miasta Nowego Sącza w latach 2015, 2016, 2017”, wykonywanego na
rzecz obecnego Zamawiającego na podstawie umowy nr 272/5/2015 z dnia 17 marca 2015 r.
(dalej jako „Umowa Remontowa”). Wyjaśnił, że przedmiotem robót wykonywanych na
podstawie Umowy Remontowej było – zgodnie z jej § 1 ust. 1 – realizowanie prac
określonych jako „remonty jezdni i chodników o nawierzchni bitumicznej w granicach
administracyjnych miasta Nowego Sącza”. Podobnie:
a)
§ 2 ust. 4 zd. 2 Umowy Remontowej wprost odnosi się do „robót remontowych”;
b)
§ 8 ust. 3 lp. 1, 2, 5, 5a Umowy Remontowej – wskazują, że przedmiotem prac
realizowanych przez Odwołującego były właśnie „remonty”. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że jak wprost wynika z załącznika nr 11 do SIWZ do Umowy Remontowej,
przewidywane nią zakresy robót remontowych obejmowały dziesiątki tysięcy m
2
robót, a
wynagrodzenie sięgało 22 198 646,51 zł, podczas gdy długość dróg, na których prace te
miały być wykonywane, przekraczała kilkadziesiąt kilometrów. Odwołujący wskazał także, że
prace te były (i są nadal) przez niego realizowane, a na chwilę obecną Zamawiający (który
był również Zamawiającym dla Umowy Remontowej) wypłacił mu wynagrodzenie w
wysokości wynoszącej 22 198 646,51 zł.
Kolejno Odwołujący wskazał, że interpretując SWZ nie można badać zamiaru ani
intencji jej twórcy (Zamawiającego), lecz winno się stosować metodę zobiektywizowaną,
właściwą wykładni dokumentów takich jak akty prawne. Tylko bowiem ta metoda umożliwi
zachowanie dwóch z głównych zasad udzielania zamówień, a to zasady uczciwej
konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). W powyższym
kontekście należy wskazać, że spór pomiędzy nim, jako wykonawcą, a Zamawiającym
dotyczy tego, czy na gruncie posta
nowienia pkt V.1.2. lit. „c” ppkt 1 SWZ za spełnienie
opisanego tam warunku uznać można tylko wykonanie robót w ramach budowy/
przebudowy/ remontu/ modernizacji jednej drogi, czy też prace te mogły być wykonane w
odniesieniu do więcej niż jednej drogi, ale w ramach jednego zadania.
Sygn. akt KIO 2230/21
Ponadto podkreślił, że jedną z zasad redagowania dokumentów takich jak akty
prawne (a więc również SWZ) jest to, że terminy stosowane w nich w liczbie pojedynczej
obejmują swym zakresem normowania również liczbę mnogą. Ponieważ do interpretacji
SWZ należy stosować zobiektywizowaną metodę wykładni, właściwą m.in. aktom prawnym,
również w odniesieniu do SWZ stosować trzeba zasadę zgodnie z którą pojęcie użyte w
liczbie pojedynczej obejmuje swym zakresem również liczbę mogą – o ile wyraźnie nie
postanowiono inaczej. Co więcej, na fakt, iż sam Zamawiający stosuje naprzemiennie dane
pojęcia w liczbie pojedynczej i mnogiej – nie przywiązując do tego zbytniej uwagi – wskazuje
lektura SWZ, który stanowi, przykładowo, że:
a)
„Materiały pochodzące z rozbiórki, wykonawca winien posortować i następnie w
obecności i z udziałem Inspektora nadzoru zakwalifikować, jako materiały nadające się do
ponownego wykorzystania. Materiały z rozbiórek, tj. przeznaczone do ponownego
wykorzystania stanowi
ą własność Zamawiającego” (pkt III.3. SWZ). Gdyby zatem
przyjmować – jak stara się to obecnie prezentować Zamawiający – że w ramach SWZ
pojęcia ujmowane w liczbie pojedynczej i mnogiej nie są ze sobą utożsamiane, w cytowanym
zapisie pkt III.3. SWZ zdanie p
ierwsze obejmowałoby inne sytuacje niż zdanie drugie, co w
oczywisty sposób jawi się jako absurdalne;
b)
„Inspektor Nadzoru ze strony Zamawiającego jest uprawniony do dokonywania
kontroli, pobierania próbek i badania materiałów w miejscu ich wytwarzania/pozyskiwania”
(pkt III.8. zd. pierwsze SWZ). W razie akceptacji sposobu interpretacji prezentowanego
obecnie przez Zamawiającego należałoby zatem przyjmować, że zamawiający nie miałby
możliwości pobrania jednej próbki lub zbadania jednego materiału, lecz każdorazowo
musiałby realizować te uprawnienia w odniesieniu do kilku próbek lub materiałów. Pogląd ten
jest jawnie dysfunkcjonalny, wobec czego trudno uznać go za zasadny.
c)
„Badania dot. zgodności materiałów z normami są ponoszone na koszt Wykonawcy w
l
aboratoriach akredytowanych przez Polskie Centrum Akredytacji” (pkt III.10. zd. ostatnie
SWZ). Przy przyjęciu sposobu wykładni prezentowanego obecnie przez MZD zapis ten
należałoby zatem wykładać tak, że jeśli badanie przeprowadzone byłoby w wyłącznie jednym
laboratorium, to jego koszt nie obciążałby wykonawcy, gdyż jego obciążać miałyby dopiero
koszty badań prowadzonych w co najmniej dwóch „laboratoriach”. Pogląd taki również jawi
się jako absurdalny, wobec czego nie może się ostać.
W rezultacie, w ocen
ie Odwołującego, posłużenie się w pkt V.1.2. lit. „c” ppkt 1 SWZ
liczbą pojedynczą jest wyłącznie przejawem określonej konwencji językowej budowy zdania i
nie może być traktowane jako argument przemawiający za tym, że do wykazania się przez
wykonawcę posiadaniem niezbędnego, wymaganego przez Zamawiającego, doświadczenia,
nie można posłużyć się wykonaniem prac remontowych na więcej niż jednej drodze, o ile
Sygn. akt KIO 2230/21
tylko prace te były realizowane – jak ma to miejsce w przypadku Umowy Remontowej – w
ramach jednego zadania.
Również w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty w wyniku wezwania z dnia
15 lipca 2021 r. było wadliwe, ponieważ:
1)
po pierwsze dlatego, że wezwanie to było już drugim wezwaniem skierowanym przez
Zamawiającego w odniesieniu do tych samych okoliczności;
2)
po drugie zaś z tej przyczyny, iż wezwanie to było niejasne.
Odwołujący podkreślił, że w doktrynie – w ślad za orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej – ugruntowany jest pogląd, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów (o
którym mowa obecnie w art. 128 ust. 1 Pzp) skierowane być może przez Zamawiającego do
wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający nie może zatem wielokrotnie kierować do wykonawcy
tego samego wezwania, przedstawiając za każdym razem inne uzasadnienie. Zdaniem
Odwołującego, sprzeczne z powołanym wymogiem jest podejmowanie prób „unieważnienia”
wezwania, która to instytucja jest Pzp nieznana, a jej stosowanie prowadziłoby w prostej
mierze do obchodzenia wskazanego wyżej nakazu jednokrotności wezwania, wobec czego
nie może być uznane za prawnie dopuszczalne.
Według Odwołującego także analiza treści wezwania z dnia 15 lipca 2021 r.
jednoznacznie dowodzi, iż nie spełnia ono tych wymogów i to z szeregu względów: po
pierwsze Zamawiający nie wyjaśnia w nim z jakich powodów uznaje, że przedstawione przez
Odwołującego prace wynikające z Umowy Remontowej są niewystarczające do spełnienia
wymogów opisanych w pkt V.1.2. lit. „c” pkt 1 SWZ. Po drugie, w ramach przedmiotowego
wezwania Zamawiający posługuje się pojęciem „remontów cząstkowych” twierdząc, że nie
spełniają one wymogów wynikających z SWZ. W tym kontekście należy jednak wskazać, że
Zamawiający nie wyjaśnia w żadnej mierze ani tego czym są owe „remonty cząstkowe”, ani
też tego, z jakich powodów uznaje, że prace realizowane przez ZBD na podstawie Umowy
Remontowej były właśnie „remontami cząstkowymi”, mimo że Umowa Remontowa takim
pojęciem się nie posługuje. Wreszcie, gdyby nawet uznać, że na podstawie Umowy
Remontowej Odwołujący realizował właśnie „remonty cząstkowe”, to – dokonując wykładni
SWZ zgodnie z zasadą lege non distinguente – skoro SWZ nie wykluczał wykazania się
przez wykonawcę tym, że realizował on „remonty cząstkowe”, to również i one winny być
uznawane za przejaw „remontów”, a więc prac, które spełniają wymóg wynikający z pkt
V.1.2. lit. „c” pkt 1 SWZ. Po trzecie wreszcie, wezwanie zawarte w piśmie z dnia 15 lipca
2020 r. nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia, nie wskazując Odwołującemu jaki był
powód wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający oraz Przystępujący w złożonych pismach procesowych wnieśli o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 2230/21
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-
Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki,
o
których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, a także z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści załącznika nr 4
sta
nowiącego wykaz robót budowlanych złożonego w postępowaniu przez Odwołującego,
treści wezwań z dnia 29 czerwca 2021r. oraz z dnia 15 lipca 2021r., a także z udzielonych
przez Odwołującego wyjaśnień. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan
faktyc
zny spraw nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba ustaliła:
Zamawiający w piśmie z dnia poinformował Odwołującego, że zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b Pzp odrzuca jego ofertę, jako złożoną przez Wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający
podał: „w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ wskazał, iż wymaga wykazania wykonania co
najmniej jednej roboty polegającej na budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji drogi
publicznej klasy Z lub wyższej o długości co najmniej analogicznej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m 2 i o wartości co najmniej
12 000 000,00 zł brutto. — tj. wykonania robót na tę kwotę przy budowie/ przebudowie/
remoncie/ modernizacji tylko i wyłącznie jednej drogi publicznej. Wyklucza to możliwość
zsumowania remontów kilkuset dróg czego dokonał Wykonawca. W ramach umowy nr
272/5/2015 z dnia 17.03.2015r
. nie istnieje droga publiczna o długości co najmniej 3000 mb,
o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2, dla której wykonano roboty polegające na
budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł.
Sygn. akt KIO 2230/21
brutto. Zamawiający wywiódł to z przechowywanych u niego faktur, wystawionych przez
Wykonawcę, a więc znajdujących się także w jego posiadaniu.
Przyjmując nawet błędny tok rozumowania Wykonawcy, iż zapis w rozdziale V ust. 1
pkt 2 lit. c SWZ pozwala na sumowanie remontów więcej niż jednej drogi, to suma
wszystkich remontów dróg publicznych o klasie Z lub wyższej, o długości co najmniej 3000
mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2 wykonywanych na podstawie umowy nr
272/5/2015 nie przekracza kwoty 12 000 000,00 zł brutto.
N
ależy również nadmienić, iż Zamawiający wymagał wykazania wykonania remontu
drogi publicznej, a nie remontu cząstkowego, który swoim przedmiotem obejmuje
nieporównywalnie mniejszy zakres prac od przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nie odpowiada zakresowi zamówienia.
Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 15 lipca 2021 r. do złożenia uzupełnionego
zał. nr 4 stanowiącego wykaz robót wraz z dołączeniem dowodów określających, czy roboty
te zostały wykonane należycie.
Wykonawca w piśmie z dnia 19 lipca 202 Ir. podniósł, iż wezwanie to było bezprawne,
gdyż Zamawiający wzywał już go do uzupełnienia niniejszego braku w toku niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wezwanie z dnia 29 czerwca 2021r. zostało unieważnione w dniu 15 lipca 202 Ir.
ponieważ Zamawiający dopatrzył się błędu z uzasadnieniu faktycznym wezwaniu. Zgodnie z
przyjętym poglądem w doktrynie Zamawiający jest obowiązany unieważnić każdą dokonaną
czynność jeżeli dokonanie określonej czynności jest obarczone wadą, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Dotyczy to również wezwań do złożenia dokumentów
na podst. art. 128 ust. 1 jeśli Zamawiający dopatrzy się w nich błędu, naruszenia prawa bądź
innej nieścisłości, która mogłaby sprawić, iż wybór Wykonawcy nastąpi z naruszeniem
ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019r.
poz.2019 z późn. zm.).
Za niniejszym poglądem przemawia również orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, która w wyroku z dnia 23 września 2010 r., sygn. KIO 1939/10 stwierdziła, iż
Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie.
Zamawiający dokonałby złamania zasady jednokrotności wezwania Wykonawcy do
złożenia danego dokumentu, gdyby nie dokonał unieważnienia wezwania z dnia 29 czerwca
2021r. w zakresie
wezwania do złożenia uzupełnionego zał. nr 4 tj. wykazu robót. Taka
czynność została dokonana i wezwanie z dnia 15 lipca 2021 r. jest w pełni skuteczne.
Sygn. akt KIO 2230/21
Odnosząc się do meritum pisma Wykonawcy z dnia 19 lipca 2021r. Wykonawca
przytaczając skrócony opis przedmiot zamówienia stwierdza, iż dotyczy ono jedynie
rozebraniu istniejącej bitumicznej nawierzchni jezdni, chodników z kostki brukowej betonowej
i asfaltu lanego oraz rozebraniu krawężników i obrzeży i mechanicznym wykonaniu koryta
pod warstwy konstrukcyjne.
Wykonawca pomija wymagane przez Zamawiającego prace przy przebudowie kanału
deszczowego, budowie oświetlenia, oznakowaniu poziomym i pionowym, przebudowie
sygnalizacji świetlnych, umocnieniu i zabezpieczeniu skarp, wykonania zieleńców.
Świadczy to albo o złej woli wykonawcy, który wyciąga w sposób wyrywkowy część
opisu przedmiotu zamówienia by wykazać rzekome podobieństwo między charakterem prac
wykonywanych przy bieżących naprawach nawierzchni drogowej albo o tym, iż nie zna
całkowitego zakresu robót, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i które w rzeczywistości wymaga o wiele większego doświadczenia
technicznego, który posiada Wykonawca.
Gdyby Zamawiający uznał jak twierdzi Wykonawca, iż bez znaczenia jest czy
wymagane jest doświadczenie przy remontach jednego odcinka drogi czy też kilku, użyłby w
SWZ określenia „dróg publicznych” zamiast „drogi publicznej”. Tymczasem zapisy w
rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit c SWZ są niezwykle precyzyjne i w sposób jasny wskazują jakiego
charakteru zdobytego przez Wykonawcę doświadczenia wymaga Zamawiający, a którego
Państwo nie posiadają.”.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na konieczności wykazania się
przez wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w sposób należyty
oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej i
prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/
przebudowie/ remoncie/ modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o długości co
najmniej analogicznej w stosunku do przedmiotu z
amówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie
mniejszej niż 25 000m
2
i o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto (Rozdział V ust. 1 pkt
2 lit. c) SWZ).
Izba ustaliła także, że Odwołujący w wykazie robót budowlanych, stanowiącym
załącznik nr 4 do SWZ podał robotę budowlaną pn. „Remonty jezdni i chodników o
nawierzchni bitumicznej w granicach administracyjnych miasta Nowego Sącza w latach
2015, 2016, 2017” o wartości 22 198 646,51 zł realizowaną na rzecz obecnego
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2230/21
Ponadto Izba ustaliła, że jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w
dniu 15 lipca 2021r. wystosował do Odwołującego pismo o następującej treści: „W związku
ze złożoną przez Państwa ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Przebudowa drogi powiatowej nr 1604K (ul. Nawojowska) w km od 0+000,00 do 3+255,47 w
miejscowości Nowy Sącz, miasto Nowy Sącz” wzywam na podst. art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (t. j. Dz. U. z 2019r. poz.2019 z
późn. zm.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wymienionych w rozdziale VII SWZ ust. 3 i
4.
(…) Dostarczony przez Państwa wykaz robót, zgodnie z zał. nr 4 do SWZ, zawiera
jedynie wykazaną robotę dot. „Remontu jezdni i chodników o nawierzchni bitumicznej w
granicach miasta Nowego Sącza w latach 2015,2016 i 2017”, wykonywanych dla Miejskiego
Zarządu Dróg w Nowym Sączu.
Pierwotne wezwanie Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2021r. do uzupełnienia braku
w przed
miocie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie posiadało
właściwej podstawy faktycznej.
Niezależnie od błędnych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 2 lipca 202 Ir. , który przyjmuje
jako argument literalne brzmienie umowy nr 272/5/2015 z dnia 17.03
.2015r., pomijając w
swoich rozważaniach § 1 ust. 1 umowy w którym jest zawarty zwrot o pracach
wykonywanych „w ramach bieżącego utrzymania”, Zamawiający jest zobowiązany do oceny
przedmiotu umowy zgodnie z charakterem wykonywanych prac. Zakres prac, który był
przedmiotem umowy dot. „Remontu jezdni i chodników o nawierzchni bitumicznej w
granicach miasta Nowego Sącza w latach 2015,2016 i 2017”, spełniał w rzeczywistości
definicję „remontu” zawartej w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z
202 Ir. , poz. 11 z późn. zm.), gdyż zgodnie z orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 czerwca 2016r. o sygn. Il SA/Bd 478/16, fakt
odtwarzania stanu pierwotnego przez wymianę określonego elementu stanowi element
odróżniający remont od bieżącej konserwacji.
Wobec powyższego Zamawiający unieważnia wezwanie z dnia 29 czerwca 2021 r. w
zakresie złożenia uzupełnionego wykazu robót zgodnie z zał. nr 4 do SWZ wraz z
dołączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane należycie.
Niezależnie od powyższego złożony przez Wykonawcę zał. nr 4 do SWZ nie zawiera
wskazanej roboty, która pozwala wykazać, iż spełniacie Państwo warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w dokumentacji dostarczonej do
Za
mawiającego w dniu 29.06.2021 r.
Zamawiający w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ wskazał, iż wymaga wykazania
wykonania co najmniej jednej roboty polegającej na budowie/ przebudowie/ remoncie/
Sygn. akt KIO 2230/21
modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o długości co najmniej analogicznej w
stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2 i
o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto. — tj. wykonania robót na tę kwotę przy
budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji tylko
i wyłącznie jednej drogi publicznej.
Wyklucza to możliwość zsumowania remontów kilkuset dróg czego dokonał Wykonawca. W
ramach umowy nr 272/5/2015 z dnia 17.03.2015r. nie istnieje droga publiczna o długości co
najmniej 3000 mb, o powierzchni nie mniejszej
niż 25 000m2, dla której wykonano roboty
polegające na budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji o wartości co najmniej 12 000
000,00 zł. brutto. Zamawiający wywodzi to z przechowywanych u niego faktur, wystawionych
przez Wykonawcę, a więc znajdujących się także w jego posiadaniu.
Przyjmując nawet błędny tok rozumowania Wykonawcy, iż zapis w rozdziale V ust. 1
pkt 2 lit. c SWZ pozwala na sumowanie remontów więcej niż jednej drogi, to suma
wszystkich remontów dróg publicznych o klasie Z lub wyższej, o długości co najmniej 3000
mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2 wykonywanych na podstawie umowy nr
272/5/2015 nie przekracza kwoty 12 000 000,00 zł brutto.
Należy również nadmienić, iż Zamawiający wymagał wykazania wykonania remontu
drogi publicznej, a
nie remontu cząstkowego, który swoim przedmiotem obejmuje
nieporównywalnie mniejszy zakres prac od przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nie odpowiada zakresowi zamówienia.
Wobec powyższego wzywam Państwa do złożenia uzupełnionego zał. nr 4
stanowiącego wykaz robót wraz z dołączeniem dowodów określających, czy roboty te
zostały wykonane należycie oraz dostarczenia dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia, wymienionych w rozdziale VII SWZ dot. podmiotów trzecich, na których
zasoby powołuje się Państwo w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.”.
Odpowiadając na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 19 lipca 2021r. Odwołujący
wskazał, że: „skoro bowiem Zamawiający oczekuje wykazania przez wykonawcę posiadania
przedm
iotowych zdolności jasnym jest, iż w ocenie, czy wymóg ten jest (czy też nie jest)
spełniony przez konkretny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia należy brać pod
uwagę właśnie to, czy określona robota – którą wykonał dany wykonawca – wymagała
pos
iadania zdolności technicznych i zawodowych o charakterze i na poziomie analogicznym
oraz adekwatnym do tych, które są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Innymi
słowy, skoro:
(i)
przedmiotem zamówienia jest „realizacja robót budowlanych w zakresie
przebudowy drogi powiatowej nr 1604K (ul. Nawojowska) w km od 0+000 do km 3+255,47 w
miejscowości Nowy Sącz, miasto Nowy Sącz w zakresie niewymagającym zmiany granic
pasa drogowego, na odcinku od skrzyżowania z ulicami Grodzką i Rejtana będącymi
Sygn. akt KIO 2230/21
droga
mi powiatowymi o nr 1597K i ulicą Jana Długosza będącą drogą gminną o nr 293076K.
Przebudowa polegała będzie na rozebraniu istniejącej bitumicznej nawierzchni jezdni,
chodników z kostki brukowej betonowej, z płyt betonowych i asfaltu lanego oraz rozebraniu
krawężników i obrzeży i mechanicznym wykonaniu koryta pod warstwy konstrukcyjne”, a
jednocześnie
(ii)
wykonawca ma wykonać, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał
w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy
technicznej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji drogi publicznej klasy Z l
ub wyższej o
długości co najmniej analogicznej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. 3000 mb, o
powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2 i o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto” -
jasnym jest, że wymogi w zakresie realizacji prac, o których mowa w ppkt (ii), winny być
adekwatne do tych, które są niezbędne do zrealizowania robót objętych ppkt (i).
W powyższym kontekście należy zaznaczyć, że zakres zasobów materialno-
technicznych (zdolności technicznych i zawodowych), jakie ZBD musiała (i nadal musi)
spełnić by zrealizować przedmiot umowy nr 272/5/2015 z dnia 17.03.2015 r., zawartej
pomiędzy ZBD a Miastem Nowy Sącz – Miejskim Zarządem Dróg („Umowa nr 272”) jest w
pełni adekwatny do tego, jaki jest niezbędny do zrealizowania prac objętych SWZ, w tym
postanowieniem rozdziału V ust. 1 pkt 2 lit. „c” SWZ. Jak bowiem wprost wynika z załącznika
nr 11 do Umowy nr 272, przewidywane nią zakresy robót remontowych obejmowały
dziesiątki tysięcy m2 robót, a wynagrodzenie sięgało 17.300.000 zł, podczas gdy długość
dróg klasy „Z”, na których prace te miały być wykonywane, przekraczała 29 km.
Co za tym idzie, zaplecze materialno-
techniczne (zdolności techniczne i zawodowe),
jakim musiał wykazać się wykonawca realizujący tego rodzaju roboty było zdecydowanie
większe, niż to, które jest niezbędne do zrealizowania prac objętych zamówieniem, którego
dotyczy obecny SWZ. W rezultacie, w świetle wynikającego z art. 16 pkt 3 PZP wymogu
proporcjonalności – rozumianego m.in. jako przystawalność (adekwatność) wymaganego od
wykonawcy doświadczenia i zaplecza (zdolności technicznych i zawodowych) do przedmiotu
i zakresu zamówienia, które ma zrealizować – jasnym jest, że skoro ZBD, jako wykonawca,
wykonała zamówienie wymagające posiadania doświadczenia i zaplecza materialno-
tec
hnicznego większego niż to, które jest konieczne do wykonania prac objętych SWZ, nie
sposób twierdzić, by roboty te nie były wystarczające do wykazania spełnienia wymogu
wynikającego z rozdziału V ust. 1 pkt 2 lit. „c” SWZ.”.
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 2230/21
Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy na wstępie, że Zamawiający, formując warunki udziału w
postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy
weryfikujący, czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli
trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny
ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Następstwem ustalenia
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie
środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów, należy złożyć w celu wykazania
spełniania określonego warunku. Niewykazanie natomiast przez wykonawcę posiadania
rzeczonej zdolności, jest podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b Pzp.
W ocenie Izby postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postepowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był sformułowany w sposób precyzyjny, jasny i
niebudzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do zakresu doświadczenia jakim
muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym posiadania
doświadczenia przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o
długości co najmniej analogicznej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. 3000 mb, o
powierzchni nie mniejszej
niż 25 000m2 i o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto.
Zamawiający również w sposób niebudzący wątpliwości sformułował wymagania co do
sposobu wykazania posiadania takiego doświadczenia.
W ocenie składu orzekającego nie sposób zaakceptować stanowiska Odwołującego,
że Zamawiający pomimo użycia liczby pojedynczej „robota budowlana” dopuścił tak
naprawdę możliwość powoływania się przez wykonawcę na kilka lub nawet kilkadziesiąt
robót budowlanych polegających na remontach, jeżeli ich łączna wartość, długości oraz
powierzchnia spełni postawione w warunku wymagania i roboty te były wykonywane w
ramach jednego zadania. Podkreślić należy, że Zamawiający wprost i w sposób wyraźny
wskazał na konieczność wykazania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji „co
najmniej jednej roboty budowlanej”, a nie przy „robotach budowlanych” polegających na
budowie/przebudowie/remoncie/ modernizacji drogi publicznej o określonych w warunku
parametrach. Skoro Zamawiający użył i wprost wskazał na „jedną” taką robotę to przyjęcie
stanowiska Odwołującego prowadziłoby do absurdu powodującego konieczność przyjęcia,
że pomimo, użycia przez Zamawiającego liczebnika „jeden” oraz liczby pojedynczej „roboty
budowlane”, wykonawca mógł - jak twierdzi Odwołujący – i tak wykazać się niezliczoną
ilością robót budowlanych, jeżeli tylko były realizowane w ramach jednej umowy i łącznie
spełniały określone parametry. Jeszcze raz należy podkreślił, że z treści warunku udziału w
Sygn. akt KIO 2230/21
postepowaniu w sposób niebudzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych wynikało, że
roboty budowlane miały polegać na „remoncie” a nie na „remontach” dróg, które w sumie
obejmowałyby długość 3000 mb. Warto zauważyć, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z
dnia 6 stycznia 2000r. o sygn. II KZ 124/99 stwierdził, iż „Język polski odróżnia liczbę
pojedynczą i mnogą i jeżeli używa się w tekście ustawy określenia w tej pierwszej, (...) to
trudno zgodzić się z twierdzeniem, że użycie liczby mnogiej jest zbędne i nie zachodziła
potrzeba posłużenia się tą formą językową”. Powyższe potwierdza, że Zamawiający
formułując warunek udziału w postępowaniu poprzez użycie zwrotu „jedna robota polegająca
na budowie/przebudowie/remoncie/ modernizacji drogi publicznej”, dopuścił tylko i wyłącznie
posłużenie się na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu tylko jedną
robotą, która spełnia łącznie wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry, a
uznanie, iż sformułowanie to obejmuje również liczbę mnogą, jest całkowicie chybione. W
ocenie Izby, stanowisko Odwołującego całkowicie wypaczałoby sens postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oczekiwał bowiem aby
wykonawcy zdobyli kompletne doświadczenie przy danego rodzaju robocie budowalnej a nie
przy szeregu licznych robót, czasem o niewielkim zakresie wykonywanych prac.
W konsekwencji przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy
wskazać należy, że skoro Zamawiający wymagał, aby w zakresie warunku dotyczącego
zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy wykazali się doświadczeniem przy
wy
konaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/ przebudowie/
remoncie/ modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o długości co najmniej
analogicznej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie
mniejszej
niż 25 000m2 i o wartości co najmniej 12 000 000 zł brutto, to wykazanie się przez
Odwołującego doświadczeniem nabytym przy realizacji szeregu prac remontowych na więcej
niż jednej drodze słusznie zostało potraktowane przez Zamawiającego jako niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
Izba w związku z tym oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego w
postaci faktur, książki obmiarów czy rozliczeń remontów, stwierdzając, że powyższe dowody
nie mogą stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem
dotyczą kilkudziesięciu robót budowlanych/ remontów dróg publicznych, które jak wskazał
Odwołujący, łącznie spełniłyby opisane powyżej parametry.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że posiada on znacznie szersze
doświadczenie niż oczekuje tego Zamawiający to wskazać należy, że zgodnie z treścią
SWZ, w niniejszym postępowaniu wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu miał wskazać jedną robotę budowlaną o określonych parametrach,
Sygn. akt KIO 2230/21
a jak wynika z ustalonego stanu faktycznego takiej roboty Odwołujący Zamawiającemu nie
wskazał.
Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp,
poprzez dwukrotne wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień co do tej samej
okoliczności. Zauważyć należy, że w wyniku czynności dokonanej w dniu 15 lipca 2021r.
Zamawiający unieważnił czynność wezwania z dnia 29 czerwca 2021r., wskazując motywy
tej decyzji. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko prezentowane w
wyroku Izby z dnia 24 lipca 2019r., sygn. akt KIO 1312/19, gdzie Izba stwierdziła, że
Zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu,
n
iezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Unieważnienie więc
wezwania z dnia 29 czerwca 2021r. spowodowało, że jest ono traktowane jak niebyłe i nie
wywołujące skutków prawnych, a więc nie można przyjąć, że Zamawiający dwukrotnie
dokonał wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp.
Przewodniczący:…………………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wyko-
nawcy ZBD Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Nowym Sączu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dzie-
sięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 2230/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Nowy Sącz — Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2021r. – Prawo zamówień publicznych
postępowanie (Dz.U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, o którym
mowa w art. 275 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych na
roboty budowlane pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej nr 1604K (ul. Nawojowska) w
km od 0+000 do 3+255,47 w miejscowości Nowy Sącz, miasto Nowy Sącz.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2021/BZP 00059232 z dnia 202105-19 r.
W dniu 26 lipca 2021r. Odwołujący – ZBD sp. z o.o., sp. j. z siedzibą w Nowym Sączu
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność polegającą na
odrzuceniu jego oferty, jako wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, a to:
(a)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że
spełniał on warunki udziału w postępowaniu;
(b)
art. 128 ust. 1 Pzp
– poprzez dwukrotne wezwanie Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień co do tej samej okoliczności oraz sformułowanie wezwania z dnia 15 lipca 2021r.
w sposób niejasny, nieprecyzyjny i pozbawiony uzasadnienia – co uniemożliwiało mu
odniesienie się do jego istoty;
(c)
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 112 ust.
1 Pzp
– poprzez dokonanie wykładni pkt V.1.2. lit. „c” pkt pierwszy Specyfikacji Warunków
Zamówienia („SWZ”) w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności i uznanie, że
posiadane przez Odwołującego zdolności techniczne nie spełniają wymogów opisanych w
powołanej części SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
-
nakazan
ie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu jego
oferty;
-
nakazanie Zamawiającemu przywrócenia go do udziału w postępowaniu;
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do pkt V.1.2. lit.
„c” pkt 1 SWZ Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy „Spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie:
Sygn. akt KIO 2230/21
„c) zdolności technicznej lub zawodowej – należy wykazać, że wykonawca w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z
przepisami prawa budo
wlanego oraz zasadami wiedzy technicznej i prawidłowo ukończył co
najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/ przebudowie/ remoncie/
modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o długości co najmniej analogicznej w
stosunku do przedmiotu z
amówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m
2
i
o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto”.
Odwołujący zauważył, że w ramach postępowania powołał się na realizację zadania
pod nazwą „Remonty jezdni i chodników o nawierzchni bitumicznej w granicach
administracyjnych miasta Nowego Sącza w latach 2015, 2016, 2017”, wykonywanego na
rzecz obecnego Zamawiającego na podstawie umowy nr 272/5/2015 z dnia 17 marca 2015 r.
(dalej jako „Umowa Remontowa”). Wyjaśnił, że przedmiotem robót wykonywanych na
podstawie Umowy Remontowej było – zgodnie z jej § 1 ust. 1 – realizowanie prac
określonych jako „remonty jezdni i chodników o nawierzchni bitumicznej w granicach
administracyjnych miasta Nowego Sącza”. Podobnie:
a)
§ 2 ust. 4 zd. 2 Umowy Remontowej wprost odnosi się do „robót remontowych”;
b)
§ 8 ust. 3 lp. 1, 2, 5, 5a Umowy Remontowej – wskazują, że przedmiotem prac
realizowanych przez Odwołującego były właśnie „remonty”. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że jak wprost wynika z załącznika nr 11 do SIWZ do Umowy Remontowej,
przewidywane nią zakresy robót remontowych obejmowały dziesiątki tysięcy m
2
robót, a
wynagrodzenie sięgało 22 198 646,51 zł, podczas gdy długość dróg, na których prace te
miały być wykonywane, przekraczała kilkadziesiąt kilometrów. Odwołujący wskazał także, że
prace te były (i są nadal) przez niego realizowane, a na chwilę obecną Zamawiający (który
był również Zamawiającym dla Umowy Remontowej) wypłacił mu wynagrodzenie w
wysokości wynoszącej 22 198 646,51 zł.
Kolejno Odwołujący wskazał, że interpretując SWZ nie można badać zamiaru ani
intencji jej twórcy (Zamawiającego), lecz winno się stosować metodę zobiektywizowaną,
właściwą wykładni dokumentów takich jak akty prawne. Tylko bowiem ta metoda umożliwi
zachowanie dwóch z głównych zasad udzielania zamówień, a to zasady uczciwej
konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). W powyższym
kontekście należy wskazać, że spór pomiędzy nim, jako wykonawcą, a Zamawiającym
dotyczy tego, czy na gruncie posta
nowienia pkt V.1.2. lit. „c” ppkt 1 SWZ za spełnienie
opisanego tam warunku uznać można tylko wykonanie robót w ramach budowy/
przebudowy/ remontu/ modernizacji jednej drogi, czy też prace te mogły być wykonane w
odniesieniu do więcej niż jednej drogi, ale w ramach jednego zadania.
Sygn. akt KIO 2230/21
Ponadto podkreślił, że jedną z zasad redagowania dokumentów takich jak akty
prawne (a więc również SWZ) jest to, że terminy stosowane w nich w liczbie pojedynczej
obejmują swym zakresem normowania również liczbę mnogą. Ponieważ do interpretacji
SWZ należy stosować zobiektywizowaną metodę wykładni, właściwą m.in. aktom prawnym,
również w odniesieniu do SWZ stosować trzeba zasadę zgodnie z którą pojęcie użyte w
liczbie pojedynczej obejmuje swym zakresem również liczbę mogą – o ile wyraźnie nie
postanowiono inaczej. Co więcej, na fakt, iż sam Zamawiający stosuje naprzemiennie dane
pojęcia w liczbie pojedynczej i mnogiej – nie przywiązując do tego zbytniej uwagi – wskazuje
lektura SWZ, który stanowi, przykładowo, że:
a)
„Materiały pochodzące z rozbiórki, wykonawca winien posortować i następnie w
obecności i z udziałem Inspektora nadzoru zakwalifikować, jako materiały nadające się do
ponownego wykorzystania. Materiały z rozbiórek, tj. przeznaczone do ponownego
wykorzystania stanowi
ą własność Zamawiającego” (pkt III.3. SWZ). Gdyby zatem
przyjmować – jak stara się to obecnie prezentować Zamawiający – że w ramach SWZ
pojęcia ujmowane w liczbie pojedynczej i mnogiej nie są ze sobą utożsamiane, w cytowanym
zapisie pkt III.3. SWZ zdanie p
ierwsze obejmowałoby inne sytuacje niż zdanie drugie, co w
oczywisty sposób jawi się jako absurdalne;
b)
„Inspektor Nadzoru ze strony Zamawiającego jest uprawniony do dokonywania
kontroli, pobierania próbek i badania materiałów w miejscu ich wytwarzania/pozyskiwania”
(pkt III.8. zd. pierwsze SWZ). W razie akceptacji sposobu interpretacji prezentowanego
obecnie przez Zamawiającego należałoby zatem przyjmować, że zamawiający nie miałby
możliwości pobrania jednej próbki lub zbadania jednego materiału, lecz każdorazowo
musiałby realizować te uprawnienia w odniesieniu do kilku próbek lub materiałów. Pogląd ten
jest jawnie dysfunkcjonalny, wobec czego trudno uznać go za zasadny.
c)
„Badania dot. zgodności materiałów z normami są ponoszone na koszt Wykonawcy w
l
aboratoriach akredytowanych przez Polskie Centrum Akredytacji” (pkt III.10. zd. ostatnie
SWZ). Przy przyjęciu sposobu wykładni prezentowanego obecnie przez MZD zapis ten
należałoby zatem wykładać tak, że jeśli badanie przeprowadzone byłoby w wyłącznie jednym
laboratorium, to jego koszt nie obciążałby wykonawcy, gdyż jego obciążać miałyby dopiero
koszty badań prowadzonych w co najmniej dwóch „laboratoriach”. Pogląd taki również jawi
się jako absurdalny, wobec czego nie może się ostać.
W rezultacie, w ocen
ie Odwołującego, posłużenie się w pkt V.1.2. lit. „c” ppkt 1 SWZ
liczbą pojedynczą jest wyłącznie przejawem określonej konwencji językowej budowy zdania i
nie może być traktowane jako argument przemawiający za tym, że do wykazania się przez
wykonawcę posiadaniem niezbędnego, wymaganego przez Zamawiającego, doświadczenia,
nie można posłużyć się wykonaniem prac remontowych na więcej niż jednej drodze, o ile
Sygn. akt KIO 2230/21
tylko prace te były realizowane – jak ma to miejsce w przypadku Umowy Remontowej – w
ramach jednego zadania.
Również w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty w wyniku wezwania z dnia
15 lipca 2021 r. było wadliwe, ponieważ:
1)
po pierwsze dlatego, że wezwanie to było już drugim wezwaniem skierowanym przez
Zamawiającego w odniesieniu do tych samych okoliczności;
2)
po drugie zaś z tej przyczyny, iż wezwanie to było niejasne.
Odwołujący podkreślił, że w doktrynie – w ślad za orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej – ugruntowany jest pogląd, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów (o
którym mowa obecnie w art. 128 ust. 1 Pzp) skierowane być może przez Zamawiającego do
wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający nie może zatem wielokrotnie kierować do wykonawcy
tego samego wezwania, przedstawiając za każdym razem inne uzasadnienie. Zdaniem
Odwołującego, sprzeczne z powołanym wymogiem jest podejmowanie prób „unieważnienia”
wezwania, która to instytucja jest Pzp nieznana, a jej stosowanie prowadziłoby w prostej
mierze do obchodzenia wskazanego wyżej nakazu jednokrotności wezwania, wobec czego
nie może być uznane za prawnie dopuszczalne.
Według Odwołującego także analiza treści wezwania z dnia 15 lipca 2021 r.
jednoznacznie dowodzi, iż nie spełnia ono tych wymogów i to z szeregu względów: po
pierwsze Zamawiający nie wyjaśnia w nim z jakich powodów uznaje, że przedstawione przez
Odwołującego prace wynikające z Umowy Remontowej są niewystarczające do spełnienia
wymogów opisanych w pkt V.1.2. lit. „c” pkt 1 SWZ. Po drugie, w ramach przedmiotowego
wezwania Zamawiający posługuje się pojęciem „remontów cząstkowych” twierdząc, że nie
spełniają one wymogów wynikających z SWZ. W tym kontekście należy jednak wskazać, że
Zamawiający nie wyjaśnia w żadnej mierze ani tego czym są owe „remonty cząstkowe”, ani
też tego, z jakich powodów uznaje, że prace realizowane przez ZBD na podstawie Umowy
Remontowej były właśnie „remontami cząstkowymi”, mimo że Umowa Remontowa takim
pojęciem się nie posługuje. Wreszcie, gdyby nawet uznać, że na podstawie Umowy
Remontowej Odwołujący realizował właśnie „remonty cząstkowe”, to – dokonując wykładni
SWZ zgodnie z zasadą lege non distinguente – skoro SWZ nie wykluczał wykazania się
przez wykonawcę tym, że realizował on „remonty cząstkowe”, to również i one winny być
uznawane za przejaw „remontów”, a więc prac, które spełniają wymóg wynikający z pkt
V.1.2. lit. „c” pkt 1 SWZ. Po trzecie wreszcie, wezwanie zawarte w piśmie z dnia 15 lipca
2020 r. nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia, nie wskazując Odwołującemu jaki był
powód wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający oraz Przystępujący w złożonych pismach procesowych wnieśli o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 2230/21
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-
Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki,
o
których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, a także z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści załącznika nr 4
sta
nowiącego wykaz robót budowlanych złożonego w postępowaniu przez Odwołującego,
treści wezwań z dnia 29 czerwca 2021r. oraz z dnia 15 lipca 2021r., a także z udzielonych
przez Odwołującego wyjaśnień. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan
faktyc
zny spraw nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba ustaliła:
Zamawiający w piśmie z dnia poinformował Odwołującego, że zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b Pzp odrzuca jego ofertę, jako złożoną przez Wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający
podał: „w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ wskazał, iż wymaga wykazania wykonania co
najmniej jednej roboty polegającej na budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji drogi
publicznej klasy Z lub wyższej o długości co najmniej analogicznej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m 2 i o wartości co najmniej
12 000 000,00 zł brutto. — tj. wykonania robót na tę kwotę przy budowie/ przebudowie/
remoncie/ modernizacji tylko i wyłącznie jednej drogi publicznej. Wyklucza to możliwość
zsumowania remontów kilkuset dróg czego dokonał Wykonawca. W ramach umowy nr
272/5/2015 z dnia 17.03.2015r
. nie istnieje droga publiczna o długości co najmniej 3000 mb,
o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2, dla której wykonano roboty polegające na
budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł.
Sygn. akt KIO 2230/21
brutto. Zamawiający wywiódł to z przechowywanych u niego faktur, wystawionych przez
Wykonawcę, a więc znajdujących się także w jego posiadaniu.
Przyjmując nawet błędny tok rozumowania Wykonawcy, iż zapis w rozdziale V ust. 1
pkt 2 lit. c SWZ pozwala na sumowanie remontów więcej niż jednej drogi, to suma
wszystkich remontów dróg publicznych o klasie Z lub wyższej, o długości co najmniej 3000
mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2 wykonywanych na podstawie umowy nr
272/5/2015 nie przekracza kwoty 12 000 000,00 zł brutto.
N
ależy również nadmienić, iż Zamawiający wymagał wykazania wykonania remontu
drogi publicznej, a nie remontu cząstkowego, który swoim przedmiotem obejmuje
nieporównywalnie mniejszy zakres prac od przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nie odpowiada zakresowi zamówienia.
Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 15 lipca 2021 r. do złożenia uzupełnionego
zał. nr 4 stanowiącego wykaz robót wraz z dołączeniem dowodów określających, czy roboty
te zostały wykonane należycie.
Wykonawca w piśmie z dnia 19 lipca 202 Ir. podniósł, iż wezwanie to było bezprawne,
gdyż Zamawiający wzywał już go do uzupełnienia niniejszego braku w toku niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wezwanie z dnia 29 czerwca 2021r. zostało unieważnione w dniu 15 lipca 202 Ir.
ponieważ Zamawiający dopatrzył się błędu z uzasadnieniu faktycznym wezwaniu. Zgodnie z
przyjętym poglądem w doktrynie Zamawiający jest obowiązany unieważnić każdą dokonaną
czynność jeżeli dokonanie określonej czynności jest obarczone wadą, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Dotyczy to również wezwań do złożenia dokumentów
na podst. art. 128 ust. 1 jeśli Zamawiający dopatrzy się w nich błędu, naruszenia prawa bądź
innej nieścisłości, która mogłaby sprawić, iż wybór Wykonawcy nastąpi z naruszeniem
ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019r.
poz.2019 z późn. zm.).
Za niniejszym poglądem przemawia również orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, która w wyroku z dnia 23 września 2010 r., sygn. KIO 1939/10 stwierdziła, iż
Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie.
Zamawiający dokonałby złamania zasady jednokrotności wezwania Wykonawcy do
złożenia danego dokumentu, gdyby nie dokonał unieważnienia wezwania z dnia 29 czerwca
2021r. w zakresie
wezwania do złożenia uzupełnionego zał. nr 4 tj. wykazu robót. Taka
czynność została dokonana i wezwanie z dnia 15 lipca 2021 r. jest w pełni skuteczne.
Sygn. akt KIO 2230/21
Odnosząc się do meritum pisma Wykonawcy z dnia 19 lipca 2021r. Wykonawca
przytaczając skrócony opis przedmiot zamówienia stwierdza, iż dotyczy ono jedynie
rozebraniu istniejącej bitumicznej nawierzchni jezdni, chodników z kostki brukowej betonowej
i asfaltu lanego oraz rozebraniu krawężników i obrzeży i mechanicznym wykonaniu koryta
pod warstwy konstrukcyjne.
Wykonawca pomija wymagane przez Zamawiającego prace przy przebudowie kanału
deszczowego, budowie oświetlenia, oznakowaniu poziomym i pionowym, przebudowie
sygnalizacji świetlnych, umocnieniu i zabezpieczeniu skarp, wykonania zieleńców.
Świadczy to albo o złej woli wykonawcy, który wyciąga w sposób wyrywkowy część
opisu przedmiotu zamówienia by wykazać rzekome podobieństwo między charakterem prac
wykonywanych przy bieżących naprawach nawierzchni drogowej albo o tym, iż nie zna
całkowitego zakresu robót, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i które w rzeczywistości wymaga o wiele większego doświadczenia
technicznego, który posiada Wykonawca.
Gdyby Zamawiający uznał jak twierdzi Wykonawca, iż bez znaczenia jest czy
wymagane jest doświadczenie przy remontach jednego odcinka drogi czy też kilku, użyłby w
SWZ określenia „dróg publicznych” zamiast „drogi publicznej”. Tymczasem zapisy w
rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit c SWZ są niezwykle precyzyjne i w sposób jasny wskazują jakiego
charakteru zdobytego przez Wykonawcę doświadczenia wymaga Zamawiający, a którego
Państwo nie posiadają.”.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na konieczności wykazania się
przez wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w sposób należyty
oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej i
prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/
przebudowie/ remoncie/ modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o długości co
najmniej analogicznej w stosunku do przedmiotu z
amówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie
mniejszej niż 25 000m
2
i o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto (Rozdział V ust. 1 pkt
2 lit. c) SWZ).
Izba ustaliła także, że Odwołujący w wykazie robót budowlanych, stanowiącym
załącznik nr 4 do SWZ podał robotę budowlaną pn. „Remonty jezdni i chodników o
nawierzchni bitumicznej w granicach administracyjnych miasta Nowego Sącza w latach
2015, 2016, 2017” o wartości 22 198 646,51 zł realizowaną na rzecz obecnego
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2230/21
Ponadto Izba ustaliła, że jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w
dniu 15 lipca 2021r. wystosował do Odwołującego pismo o następującej treści: „W związku
ze złożoną przez Państwa ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Przebudowa drogi powiatowej nr 1604K (ul. Nawojowska) w km od 0+000,00 do 3+255,47 w
miejscowości Nowy Sącz, miasto Nowy Sącz” wzywam na podst. art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (t. j. Dz. U. z 2019r. poz.2019 z
późn. zm.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wymienionych w rozdziale VII SWZ ust. 3 i
4.
(…) Dostarczony przez Państwa wykaz robót, zgodnie z zał. nr 4 do SWZ, zawiera
jedynie wykazaną robotę dot. „Remontu jezdni i chodników o nawierzchni bitumicznej w
granicach miasta Nowego Sącza w latach 2015,2016 i 2017”, wykonywanych dla Miejskiego
Zarządu Dróg w Nowym Sączu.
Pierwotne wezwanie Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2021r. do uzupełnienia braku
w przed
miocie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie posiadało
właściwej podstawy faktycznej.
Niezależnie od błędnych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 2 lipca 202 Ir. , który przyjmuje
jako argument literalne brzmienie umowy nr 272/5/2015 z dnia 17.03
.2015r., pomijając w
swoich rozważaniach § 1 ust. 1 umowy w którym jest zawarty zwrot o pracach
wykonywanych „w ramach bieżącego utrzymania”, Zamawiający jest zobowiązany do oceny
przedmiotu umowy zgodnie z charakterem wykonywanych prac. Zakres prac, który był
przedmiotem umowy dot. „Remontu jezdni i chodników o nawierzchni bitumicznej w
granicach miasta Nowego Sącza w latach 2015,2016 i 2017”, spełniał w rzeczywistości
definicję „remontu” zawartej w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z
202 Ir. , poz. 11 z późn. zm.), gdyż zgodnie z orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 czerwca 2016r. o sygn. Il SA/Bd 478/16, fakt
odtwarzania stanu pierwotnego przez wymianę określonego elementu stanowi element
odróżniający remont od bieżącej konserwacji.
Wobec powyższego Zamawiający unieważnia wezwanie z dnia 29 czerwca 2021 r. w
zakresie złożenia uzupełnionego wykazu robót zgodnie z zał. nr 4 do SWZ wraz z
dołączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane należycie.
Niezależnie od powyższego złożony przez Wykonawcę zał. nr 4 do SWZ nie zawiera
wskazanej roboty, która pozwala wykazać, iż spełniacie Państwo warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w dokumentacji dostarczonej do
Za
mawiającego w dniu 29.06.2021 r.
Zamawiający w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ wskazał, iż wymaga wykazania
wykonania co najmniej jednej roboty polegającej na budowie/ przebudowie/ remoncie/
Sygn. akt KIO 2230/21
modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o długości co najmniej analogicznej w
stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2 i
o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto. — tj. wykonania robót na tę kwotę przy
budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji tylko
i wyłącznie jednej drogi publicznej.
Wyklucza to możliwość zsumowania remontów kilkuset dróg czego dokonał Wykonawca. W
ramach umowy nr 272/5/2015 z dnia 17.03.2015r. nie istnieje droga publiczna o długości co
najmniej 3000 mb, o powierzchni nie mniejszej
niż 25 000m2, dla której wykonano roboty
polegające na budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji o wartości co najmniej 12 000
000,00 zł. brutto. Zamawiający wywodzi to z przechowywanych u niego faktur, wystawionych
przez Wykonawcę, a więc znajdujących się także w jego posiadaniu.
Przyjmując nawet błędny tok rozumowania Wykonawcy, iż zapis w rozdziale V ust. 1
pkt 2 lit. c SWZ pozwala na sumowanie remontów więcej niż jednej drogi, to suma
wszystkich remontów dróg publicznych o klasie Z lub wyższej, o długości co najmniej 3000
mb, o powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2 wykonywanych na podstawie umowy nr
272/5/2015 nie przekracza kwoty 12 000 000,00 zł brutto.
Należy również nadmienić, iż Zamawiający wymagał wykazania wykonania remontu
drogi publicznej, a
nie remontu cząstkowego, który swoim przedmiotem obejmuje
nieporównywalnie mniejszy zakres prac od przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nie odpowiada zakresowi zamówienia.
Wobec powyższego wzywam Państwa do złożenia uzupełnionego zał. nr 4
stanowiącego wykaz robót wraz z dołączeniem dowodów określających, czy roboty te
zostały wykonane należycie oraz dostarczenia dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia, wymienionych w rozdziale VII SWZ dot. podmiotów trzecich, na których
zasoby powołuje się Państwo w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.”.
Odpowiadając na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 19 lipca 2021r. Odwołujący
wskazał, że: „skoro bowiem Zamawiający oczekuje wykazania przez wykonawcę posiadania
przedm
iotowych zdolności jasnym jest, iż w ocenie, czy wymóg ten jest (czy też nie jest)
spełniony przez konkretny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia należy brać pod
uwagę właśnie to, czy określona robota – którą wykonał dany wykonawca – wymagała
pos
iadania zdolności technicznych i zawodowych o charakterze i na poziomie analogicznym
oraz adekwatnym do tych, które są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Innymi
słowy, skoro:
(i)
przedmiotem zamówienia jest „realizacja robót budowlanych w zakresie
przebudowy drogi powiatowej nr 1604K (ul. Nawojowska) w km od 0+000 do km 3+255,47 w
miejscowości Nowy Sącz, miasto Nowy Sącz w zakresie niewymagającym zmiany granic
pasa drogowego, na odcinku od skrzyżowania z ulicami Grodzką i Rejtana będącymi
Sygn. akt KIO 2230/21
droga
mi powiatowymi o nr 1597K i ulicą Jana Długosza będącą drogą gminną o nr 293076K.
Przebudowa polegała będzie na rozebraniu istniejącej bitumicznej nawierzchni jezdni,
chodników z kostki brukowej betonowej, z płyt betonowych i asfaltu lanego oraz rozebraniu
krawężników i obrzeży i mechanicznym wykonaniu koryta pod warstwy konstrukcyjne”, a
jednocześnie
(ii)
wykonawca ma wykonać, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał
w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy
technicznej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji drogi publicznej klasy Z l
ub wyższej o
długości co najmniej analogicznej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. 3000 mb, o
powierzchni nie mniejszej niż 25 000m2 i o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto” -
jasnym jest, że wymogi w zakresie realizacji prac, o których mowa w ppkt (ii), winny być
adekwatne do tych, które są niezbędne do zrealizowania robót objętych ppkt (i).
W powyższym kontekście należy zaznaczyć, że zakres zasobów materialno-
technicznych (zdolności technicznych i zawodowych), jakie ZBD musiała (i nadal musi)
spełnić by zrealizować przedmiot umowy nr 272/5/2015 z dnia 17.03.2015 r., zawartej
pomiędzy ZBD a Miastem Nowy Sącz – Miejskim Zarządem Dróg („Umowa nr 272”) jest w
pełni adekwatny do tego, jaki jest niezbędny do zrealizowania prac objętych SWZ, w tym
postanowieniem rozdziału V ust. 1 pkt 2 lit. „c” SWZ. Jak bowiem wprost wynika z załącznika
nr 11 do Umowy nr 272, przewidywane nią zakresy robót remontowych obejmowały
dziesiątki tysięcy m2 robót, a wynagrodzenie sięgało 17.300.000 zł, podczas gdy długość
dróg klasy „Z”, na których prace te miały być wykonywane, przekraczała 29 km.
Co za tym idzie, zaplecze materialno-
techniczne (zdolności techniczne i zawodowe),
jakim musiał wykazać się wykonawca realizujący tego rodzaju roboty było zdecydowanie
większe, niż to, które jest niezbędne do zrealizowania prac objętych zamówieniem, którego
dotyczy obecny SWZ. W rezultacie, w świetle wynikającego z art. 16 pkt 3 PZP wymogu
proporcjonalności – rozumianego m.in. jako przystawalność (adekwatność) wymaganego od
wykonawcy doświadczenia i zaplecza (zdolności technicznych i zawodowych) do przedmiotu
i zakresu zamówienia, które ma zrealizować – jasnym jest, że skoro ZBD, jako wykonawca,
wykonała zamówienie wymagające posiadania doświadczenia i zaplecza materialno-
tec
hnicznego większego niż to, które jest konieczne do wykonania prac objętych SWZ, nie
sposób twierdzić, by roboty te nie były wystarczające do wykazania spełnienia wymogu
wynikającego z rozdziału V ust. 1 pkt 2 lit. „c” SWZ.”.
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 2230/21
Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy na wstępie, że Zamawiający, formując warunki udziału w
postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy
weryfikujący, czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli
trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny
ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Następstwem ustalenia
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie
środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów, należy złożyć w celu wykazania
spełniania określonego warunku. Niewykazanie natomiast przez wykonawcę posiadania
rzeczonej zdolności, jest podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b Pzp.
W ocenie Izby postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postepowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był sformułowany w sposób precyzyjny, jasny i
niebudzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do zakresu doświadczenia jakim
muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym posiadania
doświadczenia przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie/ przebudowie/ remoncie/ modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o
długości co najmniej analogicznej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. 3000 mb, o
powierzchni nie mniejszej
niż 25 000m2 i o wartości co najmniej 12 000 000,00 zł brutto.
Zamawiający również w sposób niebudzący wątpliwości sformułował wymagania co do
sposobu wykazania posiadania takiego doświadczenia.
W ocenie składu orzekającego nie sposób zaakceptować stanowiska Odwołującego,
że Zamawiający pomimo użycia liczby pojedynczej „robota budowlana” dopuścił tak
naprawdę możliwość powoływania się przez wykonawcę na kilka lub nawet kilkadziesiąt
robót budowlanych polegających na remontach, jeżeli ich łączna wartość, długości oraz
powierzchnia spełni postawione w warunku wymagania i roboty te były wykonywane w
ramach jednego zadania. Podkreślić należy, że Zamawiający wprost i w sposób wyraźny
wskazał na konieczność wykazania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji „co
najmniej jednej roboty budowlanej”, a nie przy „robotach budowlanych” polegających na
budowie/przebudowie/remoncie/ modernizacji drogi publicznej o określonych w warunku
parametrach. Skoro Zamawiający użył i wprost wskazał na „jedną” taką robotę to przyjęcie
stanowiska Odwołującego prowadziłoby do absurdu powodującego konieczność przyjęcia,
że pomimo, użycia przez Zamawiającego liczebnika „jeden” oraz liczby pojedynczej „roboty
budowlane”, wykonawca mógł - jak twierdzi Odwołujący – i tak wykazać się niezliczoną
ilością robót budowlanych, jeżeli tylko były realizowane w ramach jednej umowy i łącznie
spełniały określone parametry. Jeszcze raz należy podkreślił, że z treści warunku udziału w
Sygn. akt KIO 2230/21
postepowaniu w sposób niebudzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych wynikało, że
roboty budowlane miały polegać na „remoncie” a nie na „remontach” dróg, które w sumie
obejmowałyby długość 3000 mb. Warto zauważyć, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z
dnia 6 stycznia 2000r. o sygn. II KZ 124/99 stwierdził, iż „Język polski odróżnia liczbę
pojedynczą i mnogą i jeżeli używa się w tekście ustawy określenia w tej pierwszej, (...) to
trudno zgodzić się z twierdzeniem, że użycie liczby mnogiej jest zbędne i nie zachodziła
potrzeba posłużenia się tą formą językową”. Powyższe potwierdza, że Zamawiający
formułując warunek udziału w postępowaniu poprzez użycie zwrotu „jedna robota polegająca
na budowie/przebudowie/remoncie/ modernizacji drogi publicznej”, dopuścił tylko i wyłącznie
posłużenie się na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu tylko jedną
robotą, która spełnia łącznie wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry, a
uznanie, iż sformułowanie to obejmuje również liczbę mnogą, jest całkowicie chybione. W
ocenie Izby, stanowisko Odwołującego całkowicie wypaczałoby sens postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oczekiwał bowiem aby
wykonawcy zdobyli kompletne doświadczenie przy danego rodzaju robocie budowalnej a nie
przy szeregu licznych robót, czasem o niewielkim zakresie wykonywanych prac.
W konsekwencji przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy
wskazać należy, że skoro Zamawiający wymagał, aby w zakresie warunku dotyczącego
zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy wykazali się doświadczeniem przy
wy
konaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/ przebudowie/
remoncie/ modernizacji drogi publicznej klasy Z lub wyższej o długości co najmniej
analogicznej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. 3000 mb, o powierzchni nie
mniejszej
niż 25 000m2 i o wartości co najmniej 12 000 000 zł brutto, to wykazanie się przez
Odwołującego doświadczeniem nabytym przy realizacji szeregu prac remontowych na więcej
niż jednej drodze słusznie zostało potraktowane przez Zamawiającego jako niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
Izba w związku z tym oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego w
postaci faktur, książki obmiarów czy rozliczeń remontów, stwierdzając, że powyższe dowody
nie mogą stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem
dotyczą kilkudziesięciu robót budowlanych/ remontów dróg publicznych, które jak wskazał
Odwołujący, łącznie spełniłyby opisane powyżej parametry.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że posiada on znacznie szersze
doświadczenie niż oczekuje tego Zamawiający to wskazać należy, że zgodnie z treścią
SWZ, w niniejszym postępowaniu wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu miał wskazać jedną robotę budowlaną o określonych parametrach,
Sygn. akt KIO 2230/21
a jak wynika z ustalonego stanu faktycznego takiej roboty Odwołujący Zamawiającemu nie
wskazał.
Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp,
poprzez dwukrotne wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień co do tej samej
okoliczności. Zauważyć należy, że w wyniku czynności dokonanej w dniu 15 lipca 2021r.
Zamawiający unieważnił czynność wezwania z dnia 29 czerwca 2021r., wskazując motywy
tej decyzji. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko prezentowane w
wyroku Izby z dnia 24 lipca 2019r., sygn. akt KIO 1312/19, gdzie Izba stwierdziła, że
Zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu,
n
iezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Unieważnienie więc
wezwania z dnia 29 czerwca 2021r. spowodowało, że jest ono traktowane jak niebyłe i nie
wywołujące skutków prawnych, a więc nie można przyjąć, że Zamawiający dwukrotnie
dokonał wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp.
Przewodniczący:…………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
