rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2263/21
KIO 2263/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 września 2021 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez
wykonawcę LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Polanica - Zdrój
15 września 2021 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez
wykonawcę LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Polanica - Zdrój
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie wykonawcy
LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji
warunków zamówienia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego
w części 1/2 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 17 989 zł 80 gr
(
słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych
osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłat skarbowych od
pełnomocnictw oraz dojazdu na rozprawę, a także koszty poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
znosi wzajemnie pomiędzy Stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 395 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2263/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Polanica - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy Pzp na bud
owę budynku przedszkola i żłobka wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w Polanicy – Zdrój przy ul. Wojska Polskiego 23 (znak postępowania:
CRZP/7/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 kwietnia 2021 r. r. pod numerem 2021/BZP 00039823/01.
W dniu 28 lipca 2021 r. wykonawca
LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż wykonawca LK
Inwest sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem
przez Z
amawiającego złożonej przez wykonawcę oferty, w sytuacji, gdy spełniał on warunki
udziału w postępowaniu.
Z ostrożności, na wypadek uznania, iż podmiotowe środki dowodowe złożone przez
wykonawcę LK Inwest sp. z o.o. nie dowodzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu wykonanych robót
budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie,
ewentualnie
2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
podmiotowych środków dowodowych.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy LK
Inwest sp. z o.o.;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania oceny i ofert;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz należyte potwierdzenie
przez wykonawcę spełnienia tych warunków
W ww. zakresie Odwołujący podał, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego,
przedstawił wykaz robót budowlanych wraz z referencjami wystawionymi przez KBUD K. Ł.,
w których potwierdził zrealizowane na rzecz KBUD K. Ł. i prawidłowe ukończenie inwestycji
pn. Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie - Zdroju. Zamawiający
wskazał, iż działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących podmiotowego środka dowodowego w postaci przedłożonego przez
O
dwołującego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami. Odwołujący nie kwestionuje
uprawnienia Z
amawiającego wynikającego z ww. przepisu. Zamawiający ma prawo
weryfikować swoje wątpliwości u właściwego podmiotu oraz je rozstrzygać.
Odwołujący zwracał uwagę, że w przedmiotowej sprawie wątpliwości takie nie
powinny zachodz
ić, gdyż z przedłożonego przez Odwołującego wykazu robót budowlanych
wraz z referencjami jednoznacznie wynika, że wszystkie prace wchodzące w zakres umowy
pomiędzy generalnym wykonawcą i podwykonawcą zostały wykonane prawidłowo,
z należytą starannością, zgodnie z dokumentacją projektową oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. W ocenie O
dwołującego zatem nie sposób uznać, aby treść przedłożonych
przez niego podmiotowych środków dowodowych mogła nasuwać jakiekolwiek wątpliwości
Z
amawiającego w zakresie wykonanych przez Odwołującego robót - a w szczególności tego,
czy zostały one wykonane w sposób należyty. Niezależnie od powyższego, Zamawiający,
pomimo należytego i wiarygodnego udokumentowania przez Odwołującego spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, odrzucił jego ofertę, bazując jedynie na
twierdzeniach podmiotu, który nie był kontrahentem LK Inwest sp. z o.o. Odwołujący
uzasadniał, że choć Zamawiający słusznie dostrzega, iż Odwołujący był w postępowaniu
realizow
anym na rzecz Gminy Świeradowa - Zdroju podwykonawcą KBUD K. Ł., to wywodzi
z tego zarazem niczym nieuprawniony wniosek o niewykonaniu powierzonego
O
dwołującemu zakresu robót. Tymczasem z przedłożonych przez KBUD K. Ł. referencji
wynika, iż cały zakres robót, jaki został powierzony Odwołującemu jako podwykonawcy
przez generalnego wykonawcę został wykonany w sposób należyty. Tym samym ewentualny
spór pomiędzy KBUD K. Ł. jako generalnym wykonawcą, a Gminą Miejską Świeradów —
Zdrój winien pozostawać bez wpływu na sytuację Odwołującego: który swoje obowiązki
wynikające z umowy podwykonawczej wykonał odpowiednio i w pełnym zakresie prac
możliwych do wykonania. Odwołujący nie może bowiem żadną miarą ponosić ujemnych
skutków potencjalnego, nienależytego wykonania umowy przez generalnego wykonawcę
(zakładając, że do nienależytego wykonania umowy w istocie doszło).
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający powołuje się na fakt, iż Gmina Miejska Świeradów - Zdrój odstąpiła od umowy
zawartej z KBUD K.
Ł. z uwagi na brak wykonania całości robót budowlanych. Tymczasem
na gruncie niniejszego postępowania, zgodnie z rozdziałem VIII (warunki udziału w
postępowaniu) pkt 1.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia „Zamawiający uzna
powyższy warunek (zdolności technicznej lub zawodowej) za spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia
działalności
jest
krótszy,
to
w
tym
okresie,
wykonał
w sposób należyty co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, lub
przebudowie p
rzedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500m
3
”.
W postanowieniach SWZ nie przewidziano zatem wymogu, aby warunkiem obligatoryjnym
udziału w postępowaniu było wykonanie całości robót budowlanych, lecz jedynie aby
wykonawca wykonał w sposób należyty co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na
budowie lub przebudowie żłobka lub przedszkola. Taka okoliczność została przez
Odwołującego wykazana, bezspornie wynikając z przedłożonych przez niego podmiotowych
środków dowodowych. Fakt, że LK Inwest sp. z o.o. w ramach umowy podwykonawczej nie
wykonał wszystkich prac składających się na budowę przedszkola nie oznacza, iż
wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że zakres
wykonanych przez LK Inwest sp. z o
.o. robót był bardzo szeroki, wykonawca zrealizował
roboty w branży budowlanej, elektrycznej, teletechnicznej i sanitarnej, a wartość wykonanych
prac wyniosła 5.982.281,79 zł. Co więcej, jeszcze po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu
przez Gminę Świeradów Zdrój odkupił do LK Inwest sp. z o.o. zakupione wyposażenie
przedszkola, co tym bardziej potwierdza, że wykonawca zrealizował pełen zakres prac
możliwy do wykonania.
Odwołujący podkreślał, że warunek udziału w postępowaniu został określony
w sposób alternatywny robotę budowlaną polegająca na budowie lub przebudowie żłobka lub
przedszkola, a co za tym idzie, warunki udziału w postępowaniu spełnia również ten
wykonawca, który nie zrealizował kompletnych robót składających się na budowę żłobka lub
przedszkol
a. Z uwagi zatem na niewątpliwe spełnienie warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego oraz ich potwierdzenie dokumentami zgodnymi z treścią SWZ,
czynność odrzucenia oferty przez Zamawiającego należy uznać za sprzeczną z przepisami
ustawy Pzp, co cz
yni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym. Gdyby nie doszło do
sprzecznej z przepisami prawa czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta
niewątpliwie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych
W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż powodem wystąpienia przez niego z wnioskiem
do Gminy
Miejskiej Świeradów - Zdrój były wątpliwości, jakie wzbudziły u Zamawiającego
przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe. Niezależnie od tego, że
ocena ta jest nieuprawniona, Odwołujący zwracał uwagę na treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli zatem Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie przedłożył wymaganych przezeń
podmiotowych środków dowodowych, pozwalających na potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, winien - stosując wskazany wyżej przepis -
wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia lub złożenia. Pomimo wątpliwości powziętych
przez Zamawiającego, zaniechał on skorzystania z przedmiotowego przepisu, nie wzywając
Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia wykazu zrealizowanych robót budowlanych oraz
dokumentów potwierdzających, że zostały one należycie wykonane. Z uwagi na obligatoryjny
charakter przedmiotowego przepisu, również konsekwencje niezastosowania się przez
Zamawiającego do treści przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, prowadzące do odrzucenia
oferty wyk
onawcy z powodu rzekomego niespełniania warunków udziału w postępowaniu są
w doktrynie określane jednoznacznie jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych
Odwołujący uzasadniał, że niezależnie od naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający zaniechał również skorzystania z przewidzianej w art. 125 ust. 4 możliwości
zażądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego
podmiotowych środków dowodowych. W sytuacji, gdy zamawiający zwrócił się do innego
podmiotu w trybie art. 125 ust. 5, tym bardziej powinien skorzystać z możliwości
przewidzianej w art. 125 ust. 4 ustawy Pzp. Istotnym z punktu widzenia zarzucanego
naruszenia jest rozstrzygnięcie, czy z treści przepisu art. 125 ust. 4 wynika dla
Zamawiającego jedynie uprawnienie, czy też ów przepis - w pewnych okolicznościach -
statuuje jego obowiązek w zakresie zażądania od wykonawcy przedmiotowych wyjaśnień.
Nadto koniecznym jest ustalenie relacji pomiędzy dyspozycją przepisu art. 128 ust. 4,
a art. 128 ust. 5 ustawy Pzp (statuującego uprawnienie, z którego na gruncie niniejszego
postępowania skorzystał Zamawiający) - w zakresie tego, z którego z przedmiotowych
przepisów Zamawiający winien skorzystać w pierwszej kolejności.
Odwołujący powołał się stanowisko doktryny wskazujące, że niezależnie od
skorzystania z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zobligowany jest,
działając na podstawie art. 128 ust. 4, zwrócić się ostatecznie do wykonawcy celem
umożliwienia mu złożenia jego samodzielnych wyjaśnień. Na gruncie niniejszego
postępowania Zamawiający tej czynności zaniechał, pozbawiając tym samym Odwołującego
możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego i rozstrzygając je w sposób
arbitralny -
jedynie w oparciu o nieprawdziwą odpowiedź podmiotu, na rzecz którego
wykonane zostały roboty budowlane. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in.
w innym, zainicjowanym przez O
dwołującego postępowaniu toczącym się przez KIO (sygn.
akt: KIO 1361/21).
Zamawiający nie zweryfikował zatem okoliczności dotyczących tego, czy LK Inwest
sp.
z o.o. wykonał należycie roboty przewidziane w umowie zawartej z KBUD K. Ł.,
niesłusznie zakładając - i to wbrew jednoznacznej treści przedłożonych przez odwołującego
referencji -
że skoro część robót nie została wykonana przez generalnego wykonawcę, to
również Odwołujący wykonał swoją umowę w sposób nienależyty.
Odwołujący uzasadniał, że w doktrynie wskazuje się, iż pomimo literalnego brzmienia
przepisu art. 128 ust. 4, sugerującego, iż Zamawiającemu przysługuje jedynie uprawnienie
do skorzystania z możliwości żądania wyjaśnień od Wykonawcy, w pewnych
uwarunkowaniach zastosowanie przedmiot
owego przepisu staje się obligatoryjne. Taka
obiektywna potrzeba niewątpliwie zachodziła na gruncie niniejszego postępowania. Skoro
zamawiający celem wyjaśnienia (rzekomych) wątpliwości dotyczących podmiotowych
środków dowodowych zdecydował się na skorzystanie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, to tym
bardziej winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie powziętych wątpliwości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie spełniał wymogów wskazanych w SWZ.
Wykonawca nie wykonał w sposób należyty prac polegających na budowie przedszkola
w Gminie Świeradów-Zdrój. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień w drodze art. 128 ust. 5
ustawy Pzp nie miał wątpliwości, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu było prawidłowe. Wykonawca w toku postępowania przedstawił
referencje, z których wynikało, że rzekomo w sposób należyty wykonał prace przy inwestycji
budowy przedszkola w Gminie Świeradów-Zdrój. Zamawiającemu znany był fakt, że Gmina
Świeradów - Zdrój miała problemy z wykonawcą przedszkola budowanego w Świeradowie -
Zdroju efektem czego była częściowa utrata dofinansowania przez tę Gminę. Fakt ten był
znany powszechnie, bowiem obie gminy leżą dość blisko siebie, a burmistrzowie spotykają
się na zgromadzeniach samorządowych, gdzie dyskutowane są problemy z jakimi się
spotykają. Wobec czego, po otrzymaniu referencji rzekomego prawidłowego wykonania prac
polegających na wybudowaniu przedszkola w Świeradowie — Zdroju, koniecznym stało się
zweryfikowa
nie referencji złożonych przez Wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres
postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności
mają być aktualne na dzień ich składania. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty
„aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają
okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie
(w czasie teraźniejszym) występuje. Referencje złożone przez Wykonawcę zostały
opatrzone datą 5 kwietnia 2019 r. Koniecznym stało się zweryfikowanie czy oświadczenie
jest aktualne, zważywszy że upłynął okres 2 lat od ich wystawienia.
Zamawiający w ramach uprawnień wynikających z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wrócił
się więc do Gminy Świeradów-Zdrój o przedstawienie informacji i dokumentów związanych
z wątpliwościami powstałymi po otrzymaniu referencji. Dodatkowo wątpliwości wzbudziło
w Zamawiającym przesłanie referencji nie podpisanych przez Gminę, ale przez Generalnego
Wykonawcę przedszkola. Co prawda Zamawiający nie wskazał w SWZ, że referencje muszą
być podpisane przez Gminę jako inwestora, niemniej przesłanie referencji podpisanych przez
K.
Ł., będącego jednocześnie prezesem zarządu i wspólnikiem LK Inwest sp.
z o.o., a więc wystawionych samemu sobie, dodatkowo wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego.
Zamawiający nie zgadzał się z twierdzeniem Wykonawcy, że w przedmiotowej
sprawie wątpliwości nie powinny zachodzić. Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje
uprawnienie zamawiającego do zweryfikowania informacji przedstawionych przez
wykonawcę w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych
środkach dowodowych poprzez bezpośrednie zwrócenie się do podmiotu, który jest
w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji, lub braku podstaw do
wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Wątpliwości
Zamawiającego zachodziły z uwagi na wiedzę Zamawiającego pochodzącą od innej Gminy.
Zamawiający wskazał, że zastosowanie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp będzie miało miejsce
w inn
ej sytuacji niż w przypadku art. 128 ust. 5.
Zamawiający uzasadniał, że skoro więc referencje przedłożone przez Wykonawcę nie
były ani niekompletne, ani nie zawierały błędu, ani nie wymagały wyjaśnień, bowiem na
dzień składania ofert były po prostu nieprawdziwe, to nie zachodziła żadna z okoliczności,
które nakładałyby obowiązek zwrócenia się przez Zamawiającego do Wykonawcy o jakieś
dodatkowe wyjaśnienia. Dla Zamawiającego dokumenty przesłane przez Gminę Świeradów -
Zdrój były na tyle jednoznaczne i kompletne, że żadne wyjaśnienia Wykonawcy nie miałyby
wpływu na ocenę, że nie spełniał kryteriów podmiotowych. Zamawiający wskazał, że skoro
o dodatkowe dokumenty powinien się zwrócić w przypadku wątpliwości (a takich
Zamawiający nie miał), a jednocześnie, co jak zauważył sam Wykonawca nie musi tego robić
w sytuacji, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu, to wymaganie jakichkolwiek wyjaśnień mijało
się z ratio legis powyższych przepisów. Skoro Wykonawca nie wykonał należycie robót
(a zgodnie z jego umową na podwykonawstwo zawartą w dniu 28 czerwca 2017 r. z KBUD
Krzysztof Łuksza miał w całości, kompleksowo wykonać wszystkie roboty budowlane
związane z budową przedszkola w Świeradowie - Zdroju), bowiem umowa między Gminą
Świeradów - Zdrój a KBUD została rozwiązana z uwagi na wadliwość wykonywanych robót
i nieterminowość, to oznacza, że Wykonawca nie był w stanie wykazać, by roboty wykonał
należycie.
Zamawiający wskazał, że nie można zgodzić się z argumentami Wykonawcy
odnośnie każdorazowej konieczności zastosowania trybu wynikającego z art. 128 ust. 4
ustawy Pzp w przypadku skorzystania przez zamawiającego z uprawnień wskazanych
w art. 128 ust. 5. W przywołany przez Wykonawcę postępowaniu zachodziły zgoła odmienne
warunki niż w obecnym postępowaniu (sygn. akt: KIO 1364/21). Wskazał, że
w przedmiotowej sprawie, wyjaśnienia oraz dokumenty złożone przez Gminę Świeradów-
Zdrój jednoznacznie wskazywały na nienależyte wykonanie prac (oraz umowy), a nie tylko
umowy jak w przypadku sprawy sygn. akt: KIO 1364/21.
Treść dokumentów złożonych przez
Gminę Świeradów - Zdrój nie pozostawiała wiec żadnych wątpliwości, że oświadczenie
z dnia 5 kwietnia 2019 r. złożone przez Wykonawcę jest nieprawdziwe i nieaktualne. Wobec
powyższego stwierdził, że treść dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w drodze
art. 128 ust. 5 ustawy Pzp była jednoznaczna. Brak było konieczności wzywania Wykonawcy
do składania wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, iż w dniu 20 maja 2019 r. w Gminie Świeradów-Zdrój
sporządzono protokół, w którym wskazano nienależycie wykonane prace przez K. Ł., którego
Generalnym Wykonawcą było LK Inwest sp. z o.o. Z treści protokołu jednoznacznie wynika,
że
prace
wykonywane
przez
LK
Inwest
sp.
z
o.o.
zostały
wykonane
w sposób nienależyty. Następnie z umowy złożonej Gminie Świeradów - Zdrój przez KBUD
K.
Ł. Umowa nr Świeradów Zdrój-2017 jednoznacznie wynika, że spółka LK Inwest sp. z o.o.
wykonywała kompleksowo prace polegające na budowie nowej Siedziby Przedszkola
Miejskiego w Świeradowie-Zdroju. Jednoznacznie zatem zostało wykazane, że złożone
przez Wykonawcę referencje nie były zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym.
Zamawiający uznał więc, że dokumenty, jakie otrzymał od Gminy Świeradów - Zdrój są na
tyle jednoznaczne i pełne (a nie jak gołosłownie twierdzi Wykonawca - nieprawdziwe), że
Wykonawca nie wykonał robót budowlanych należycie, a więc i tak podlegał odrzuceniu.
W takiej sytuacji Zamawiający i każdy, kto jest w stanie ocenić dokumenty, ma pewność, że
Wykonawca nie spełnił kryteriów określonych w SWZ. Obecnie zaś próba zmiany pozycji
Wykonawcy
poprzez
usiłowanie
wykorzystania
rzekomych
błędów
formalnych
Zamawiającego, musi się spotkać ze sprzeciwem. Przepisy ustawy Pzp mają bowiem
chronić obie strony umowy i w świetle dokumentów, jakie otrzymał Zamawiający w sposób
jednoznaczny wynika, że Wykonawca nie byłby w stanie należycie wykonać prac na rzecz
Zamawiającego. Na marginesie Zamawiający podał, że z uwagi na termin graniczny
wykonania robót, tj. do 30 listopada 2021 r. oraz utratę dofinansowania przez
Zamawiającego, brak jest uzasadnienia do wykonania umowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 usta
wy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 22 lipca 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
15 września 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego:
a) faktury VAT nr 01/09/2017 z dnia 2 października 2017 r.;
b) faktury VAT nr 01/01/2018 z dnia 1 1 stycznia 2018 r.;
c) faktury VAT nr 01/02/2018 z dnia 28 lutego 2018 r.;
d) faktury korekty VAT nr 01/02/2018 z dnia 23 lutego 2018 r.;
e) faktury VAT nr 01/04/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r.;
f) faktury VAT nr 02/04/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r.;
g) faktury VAT nr 01/06/2018 z dnia 15 czerwca 2018 r.;
h) faktury VAT nr 01/08/2018 z dnia 9 sierpnia 2018 r.;
i) faktury VAT nr 01/10/2018 z dnia 9 października 2018 r.;
j) faktury VAT nr 03/12/2018 z dnia 5 grudnia 2018 r.;
k) faktury korygującej nr 1/02/2019 z dnia 4 lutego 2019 r.;
l) faktury korygującej nr 2/02/2019 z dnia 4 lutego 2019 r.
Izba do mat
eriału dowodowego zaliczyła także dowody złożone przez
Zamawiającego, tj.:
1.
oświadczenie gminy Świeradów – Zdrój o odstąpieniu od umowy z KBUD K. Ł. z dnia 20
lutego 2019 r.;
2.
umowę podwykonawczą z dnia 28 czerwca 2017 r. zawartą przez Odwołującego z KBUD
K.
Ł. wraz z aneksem nr 1 z dnia 2 stycznia 2018 r.
3.
wezwanie do zapłaty kary umownej z dnia 20 maja 2019 r.;
4.
protokół konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r.;
5.
protokół odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r.;
6.
protokół przeglądu wykonanych robót budowlanych z dnia 20 maja 2019 r.
7.
pismo Gminy Miejskiej Świeradów – Zdrój z dnia 8 czerwca 2021 r.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy Pzp - oddaliła
wniosek Zamawiającego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. B. Ś., A. M., P.
J., E. G.
na okoliczność wadliwego wykonania prac przez wykonawcę w trakcie realizacji
zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie
– Zdroju”, przyczyn odstąpienia od umowy, nałożenia na KBUD K. Ł. kary umownej,
podmiotu faktycznie wykonującego wszelkie prace budowlane – tj. LK Inwest
Sp. z o.o., n
ieprawdziwość treści referencji. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba wskazuje,
że ww. wnioski dowodowe zostały zgłoszone na okoliczności wynikające z innych dowodów
zgromadzonych w sprawie i
przedstawionych przez Zamawiającego, tj. oświadczenia gminy
Świeradów – Zdrój o odstąpieniu od umowy z dnia 20 lutego 2019 r., wezwania do zapłaty
kary umownej z dnia 20 maja 2019 r., umowy podwykonawczej z dnia 28 czerwca 2017 r.
wraz z aneksem nr 1,
protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca
2019 r., protokołu odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r., protokołu przeglądu
wykonanych robót budowlanych z dnia 20 maja 2019 r. oraz pisma Gminy Miejskiej
Świeradów – Zdrój z dnia 8 czerwca 2021 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż
w okolicz
nościach rozpoznawanej zgłoszone wnioski dowodowe zostały powołane jedynie
dla zwłoki, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.4 lit. a SWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełnili warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:
Zamawia
jący uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej jedną
ro
botę budowlaną polegającą na budowie, lub przebudowie przedszkola lub żłobka lub
przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500m
3
.
Odwołujący w załączniku nr 6 stanowiącym wykaz robót budowlanych wskazał, iż
wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie – Zdroju, kubatura budynku 6800,02 m3 o wartości 6 491 240,71 zł,
w okresie od 28.06.2017 r.
– 20.02.2019 r. Odwołujący złożył referencję z dnia 5 kwietnia
2019 r. wystawioną przez K. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KBUD K.
Ł., z której wynikało, że Odwołujący wykonał na rzecz ww. podmiotu
i prawidłowo ukończył roboty budowlane na inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby
Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju” oraz że roboty budowlane zostały
zrealizowane w ramach jednej umowy o roboty
budowlane i obejmowały prace w branży
ogólnobudowlanej, elektrycznej, sanitarnej i teletechnicznej. Z referencji wynikało m.in. że
wszystkie prace zostały wykonane prawidłowo, z należytą starannością, zgodnie
z dokumentacją projektową oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Pismem z dnia 22 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym ww.
decyzji Zamawiający podał, że pismem z dnia 19.05.2021 r. wezwał LK Inwest do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. (…) wykazu robót
budowlanych wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykon
ane należycie. Na wezwanie Wykonawca przedstawił w dniu 24.05.2021 r. wykaz
robót budowalnych wraz z referencjami wystawionymi przez KBUD K. Ł.,
w których potwierdzał zrealizowanie dla KBUD K. Ł. i prawidłowe ukończenie inwestycji pn.
Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju.
Zamawiający Gmina Polanica – Zdrój na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp
wystąpił z wnioskiem do Gminy Miejskiej Świeradów – Zdrój o udzielenie informacji, czy
Wykonawca LK Invest s
p. z o.o. była podwykonawcą firmy KBUD K. Ł. – Generalnego
wykonawcy przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa nowej siedziby Przedszkola
Mi
ejskiego w Świeradowie – Zdroju oraz czy wykonał określone roboty w tym zadaniu
należycie.
W o
dpowiedzi Gmina Miejska Świeradów – Zdrój pismem z dnia 8.06.2021 r.
poinformowała, że:
-
Firma LK Invest Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu była formalnym Podwykonawcą
firmy KBUD K.
Ł. i była odpowiedzialna za prowadzenie robót budowlanych niemalże całego
zakresu będącego przedmiotem zamówienia publicznego;
-
Gmina Miejska Świeradów – Zdrój odstąpiła od umowy na realizację ww. inwestycji z firmą
KBUD K.
Ł. z uwagi na brak wykonania całości robót budowlanych w terminie określonym w
umowie wraz z naliczeniem Wykonawcy kar umownych za odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego z przyczyn zależnych od Wykonawcy oraz z tytułu opóźnienia w oddaniu
określonego w umowie przedmiotu umowy.
Tym samym Gmina Miejska Świeradów – Zdrój, w związku z brakiem wykonania
całości robót budowlanych w terminie przez KBUD K. Ł. oraz jego Podwykonawcę LK Invest
Spółkę z o.o., skutkujące naliczeniem kar umownych, nie potwierdziła należytego wykonania
całości przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca LK Invest Spółka z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu nie potwierdził, że należycie i prawidłowo ukończył roboty budowlane
wskazane w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, tj. realizację inwestycji pn.
Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie – Zdroju.
Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 255
pkt 3 ustawy Pzp unieważnia przedmiotowe postępowanie. W uzasadnieniu swojej decyzji
podał, że najkorzystniejsza oferta złożona przez Konsorcjum firm: WM – BUDOWNICTWO
D.
W.
,
Ł.
M.
SPÓŁKA
JAWNA
z
siedzibą
przy
ul.
Głównej
52/1,
57-
256 Bardo oraz ZAKŁAD BUDOWLANY D. W. Brzeźnica 39A, 57-256 Brzeźnica
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wykonawca zaoferował za realizację przedmiotowego zamówienia za kwotę:
6 734 773,93 zł brutto podczas gdy Zamawiający przeznaczył kwotę: 5 447 003,00 PLN
brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, które nie zostało poprzedzone wezwaniem
Wykonawcy
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót
budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. podmiotowych środków dowodowych w sytuacji
gdy,
wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków
przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym
błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała
spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy
złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje
itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie
zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do
ich
uzupełnienia.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy Odwołujący
spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a SWZ, w szczególności wykazał, że referencyjna
robota budowlana została wykonana należycie. Bezsporne z kolei było to, iż Odwołujący
w ramach referencyjnego zadania był podwykonawcą K. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
KBUD
K.
Ł.,
który
to
zawarł
umowę
z Gminą Świeradów – Zdrój na budowę nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie - Zdroju. Jednocześnie w wykazie robót budowlanych (załącznik nr 6)
Odwołujący, celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu, oświadczył, że wykonał
robo
tę budowlaną polegającą na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie Zdroju oraz załączył referencję wystawioną przez generalnego wykonawcę.
Odnosząc się do ww. zarzutów Izba wskazuje, iż w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy Odwołujący nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji. Przede wszystkim
podnieść należy, iż z treści
rzeczonego warunku wynika, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się
doświadczeniem nabytym w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) polegającym na
wykonaniu co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, lub przebudowie
p
rzedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o określonej kubaturze. Z powyższego
zatem wynika, że za spełniającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej mógł zostać uznany taki wykonawca, który wykonał (zakończył)
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie przedszkola lub żłobka lub
przedszkola ze żłobkiem.
Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego wynika tymczasem, iż zadanie
inwestycyjne polegające na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie
– Zdroju nie zostało wykonane (zakończone), gdyż pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Gmina
Świeradów – Zdrój odstąpiła od umowy z dnia 27 kwietnia 2017 r. z winy KBUD K. Ł. m.in. z
uwagi na brak realizacji całości robót budowlanych w terminie określonym
w umowie wraz z aneksami (do dnia 31 grudnia 2018 r.) oraz rażące naruszenie istotnych
postanowień umowy, tj. § 6 ust. 4 umowy. Powyższe potwierdza także treść protokołu
odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r., z którego wynika, iż część robót dotyczących
budowy nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju została wykonana
przez Zakład Usługowo Remontowy „IDZIASZEK” Sp. z o.o. oraz protokołu konieczności
wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r., z którego wynika, że Zamawiający
podjął decyzję o przystąpieniu do prac naprawczych ze względu na odmowę naprawy
usterek przez KBUD K.
Ł. oraz zagrożenie dla życia i zdrowia osób przebywających na placu
budowy.
Jednocześnie w piśmie z dnia 8 czerwca 2021 r. Gmina Świeradów – Zdrój nie
potwierdziła należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia. Powyższe dowody nie
były podważane przez Odwołującego w toku rozprawy.
Wskazać należy, iż odwołujący się Wykonawca sam przyznał w odwołaniu, iż
„w ramach umowy podwykonawczej nie wykonał wszystkich prac składających się na
budowę przedszkola”, co jednak zdaniem Odwołującego nie oznaczało, że wykonawca nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na szeroki zakres wykonanych prac.
Ponadto Odwołujący stał na stanowisku, że w postanowieniach SWZ nie przewidziano
wymogu, aby warunkiem obligatoryjnym udziału w postępowaniu było wykonanie całości
robót budowlanych. W ocenie Izby powyższa argumentacja Odwołującego nie zasługiwała
na aprobatę. Zdaniem Izby w ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie
oczekiwał, aby wykonawca legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w wykonaniu prac
związanych z budową lub przebudową żłobka lub przedszkola lub przedszkola ze żłobkiem,
ale by
wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie czyli wykonaniu obiektu
budowlanego lub jego przebudowie.
Okoliczność, że Odwołujący jako podwykonawca
wykonał część prac w ramach ww. zadania inwestycyjnego nie oznacza, że automatycznie
nabył doświadczenie w wykonaniu lub przebudowie obiektu budowlanego wymaganego
przez Zamawiającego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy doświadczenie Odwołującego nie mogło
zostać zakwalifikowane jako przebudowa przedszkola, ponieważ Wykonawca zgodnie
z treścią załącznika nr 6 wykonane przez siebie prace zidentyfikował jako budowę nowej
siedziby przedszkola. Co więcej, przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie
r
obót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub
technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (arg. z art. 3 pkt 7a
ustawy Prawo budowlane).
Zdaniem Izby s
tanowiska Odwołującego nie potwierdza także treść przedłożonej
referencji,
traktowanej przez odwołującego się Wykonawcę za kluczowy dokument dla
rozstrzygnięcia zawisłego sporu. W referencji z dnia 5 kwietnia 2019 r. czytamy, że
Odwołujący zrealizował dla KBUD K. Ł. i prawidłowo ukończył roboty budowlane na
inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju” oraz
że zrealizowane roboty obejmowały prace w branży ogólnobudowlanej, elektrycznej,
sanitarnej i teletechnicznej. Z lektury ww. dokumentu wynika zatem, iż Odwołujący
zrealizował pewien zakres prac dotyczący ww. inwestycji, zlecony mu do realizacji przez
generalnego w
ykonawcę, jednakże treść złożonej referencji nie potwierdza, że odwołujący
się Wykonawca wybudował przedszkole w Świeradowie – Zdroju. Sam zresztą Odwołujący –
jak już wskazano powyżej, twierdził, że „w ramach umowy podwykonawczej nie wykonał
wszystkich
prac
składających
się
na
budowę
przedszkola”.
Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należało zatem uznać przedłożone
przez Odwołującego faktury, które potwierdzały jedynie wykonanie części robót składających
się na budowę przedszkola w Świeradowie - Zdroju. Co więcej, z treści złożonych faktur nie
można wyczytać zakresu przedmiotowego wykonanych prac.
Odnosząc się z kolei do należytego wykonania prac przez Odwołującego w ramach
umowy podwykonawczej wskazać należy, iż Wykonawca w toku rozprawy nie
zakwestionował przedłożonego przez Zamawiającego protokołu konieczności wykonania
robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r., podważającego prawidłowość wykonania przez LK
Inwest S
p. z o.o. robót zleconych mu do realizacji przez generalnego wykonawcę.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż spełnił
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji, tj.
że nabył doświadczenie w wykonaniu obiektu budowlanego wymaganego przez
Zamawiającego lub jego przebudowie. Tym samym dokonane przez Zamawiającego
ustalenie, iż Odwołujący nie legitymuje się stosownym doświadczeniem w ramach warunku
zdolności technicznej lub zawodowej było prawidłowe, z tym jednak zastrzeżeniem, iż
podjęciem ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający winien
wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót
budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie z uwagi na to,
że dokumenty złożone dotychczas Zamawiającemu zawierały błędy. Tym samym zarzuty
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp potwierdziły się.
W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy, na podstawie stanowisk
Stron oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, iż odwołujący się
Wykonawca nie potwierdził spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu
z uwagi na błędy w złożonych dokumentach podmiotowych, przez co brak było podstaw do
nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie,
a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½ (w ocenie
Izby zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego był konsekwencją zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego regulacji określonej w art. 128 ustawy Pzp), to Izba
kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 10 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł, opłat skarbowych od pełnomocnictw w kwocie
34 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 755,80 zł (łącznie 14 389,80 zł). Z kolei
Zamawiający poniósł koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł. Izba zniosła
pomiędzy stronami koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników,
a w konsekwencji powyższego zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
5 395 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie wykonawcy
LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji
warunków zamówienia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego
w części 1/2 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 17 989 zł 80 gr
(
słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych
osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłat skarbowych od
pełnomocnictw oraz dojazdu na rozprawę, a także koszty poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
znosi wzajemnie pomiędzy Stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 395 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2263/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Polanica - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy Pzp na bud
owę budynku przedszkola i żłobka wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w Polanicy – Zdrój przy ul. Wojska Polskiego 23 (znak postępowania:
CRZP/7/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 kwietnia 2021 r. r. pod numerem 2021/BZP 00039823/01.
W dniu 28 lipca 2021 r. wykonawca
LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż wykonawca LK
Inwest sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem
przez Z
amawiającego złożonej przez wykonawcę oferty, w sytuacji, gdy spełniał on warunki
udziału w postępowaniu.
Z ostrożności, na wypadek uznania, iż podmiotowe środki dowodowe złożone przez
wykonawcę LK Inwest sp. z o.o. nie dowodzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu wykonanych robót
budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie,
ewentualnie
2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
podmiotowych środków dowodowych.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy LK
Inwest sp. z o.o.;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania oceny i ofert;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz należyte potwierdzenie
przez wykonawcę spełnienia tych warunków
W ww. zakresie Odwołujący podał, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego,
przedstawił wykaz robót budowlanych wraz z referencjami wystawionymi przez KBUD K. Ł.,
w których potwierdził zrealizowane na rzecz KBUD K. Ł. i prawidłowe ukończenie inwestycji
pn. Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie - Zdroju. Zamawiający
wskazał, iż działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących podmiotowego środka dowodowego w postaci przedłożonego przez
O
dwołującego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami. Odwołujący nie kwestionuje
uprawnienia Z
amawiającego wynikającego z ww. przepisu. Zamawiający ma prawo
weryfikować swoje wątpliwości u właściwego podmiotu oraz je rozstrzygać.
Odwołujący zwracał uwagę, że w przedmiotowej sprawie wątpliwości takie nie
powinny zachodz
ić, gdyż z przedłożonego przez Odwołującego wykazu robót budowlanych
wraz z referencjami jednoznacznie wynika, że wszystkie prace wchodzące w zakres umowy
pomiędzy generalnym wykonawcą i podwykonawcą zostały wykonane prawidłowo,
z należytą starannością, zgodnie z dokumentacją projektową oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. W ocenie O
dwołującego zatem nie sposób uznać, aby treść przedłożonych
przez niego podmiotowych środków dowodowych mogła nasuwać jakiekolwiek wątpliwości
Z
amawiającego w zakresie wykonanych przez Odwołującego robót - a w szczególności tego,
czy zostały one wykonane w sposób należyty. Niezależnie od powyższego, Zamawiający,
pomimo należytego i wiarygodnego udokumentowania przez Odwołującego spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, odrzucił jego ofertę, bazując jedynie na
twierdzeniach podmiotu, który nie był kontrahentem LK Inwest sp. z o.o. Odwołujący
uzasadniał, że choć Zamawiający słusznie dostrzega, iż Odwołujący był w postępowaniu
realizow
anym na rzecz Gminy Świeradowa - Zdroju podwykonawcą KBUD K. Ł., to wywodzi
z tego zarazem niczym nieuprawniony wniosek o niewykonaniu powierzonego
O
dwołującemu zakresu robót. Tymczasem z przedłożonych przez KBUD K. Ł. referencji
wynika, iż cały zakres robót, jaki został powierzony Odwołującemu jako podwykonawcy
przez generalnego wykonawcę został wykonany w sposób należyty. Tym samym ewentualny
spór pomiędzy KBUD K. Ł. jako generalnym wykonawcą, a Gminą Miejską Świeradów —
Zdrój winien pozostawać bez wpływu na sytuację Odwołującego: który swoje obowiązki
wynikające z umowy podwykonawczej wykonał odpowiednio i w pełnym zakresie prac
możliwych do wykonania. Odwołujący nie może bowiem żadną miarą ponosić ujemnych
skutków potencjalnego, nienależytego wykonania umowy przez generalnego wykonawcę
(zakładając, że do nienależytego wykonania umowy w istocie doszło).
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający powołuje się na fakt, iż Gmina Miejska Świeradów - Zdrój odstąpiła od umowy
zawartej z KBUD K.
Ł. z uwagi na brak wykonania całości robót budowlanych. Tymczasem
na gruncie niniejszego postępowania, zgodnie z rozdziałem VIII (warunki udziału w
postępowaniu) pkt 1.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia „Zamawiający uzna
powyższy warunek (zdolności technicznej lub zawodowej) za spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia
działalności
jest
krótszy,
to
w
tym
okresie,
wykonał
w sposób należyty co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, lub
przebudowie p
rzedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500m
3
”.
W postanowieniach SWZ nie przewidziano zatem wymogu, aby warunkiem obligatoryjnym
udziału w postępowaniu było wykonanie całości robót budowlanych, lecz jedynie aby
wykonawca wykonał w sposób należyty co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na
budowie lub przebudowie żłobka lub przedszkola. Taka okoliczność została przez
Odwołującego wykazana, bezspornie wynikając z przedłożonych przez niego podmiotowych
środków dowodowych. Fakt, że LK Inwest sp. z o.o. w ramach umowy podwykonawczej nie
wykonał wszystkich prac składających się na budowę przedszkola nie oznacza, iż
wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że zakres
wykonanych przez LK Inwest sp. z o
.o. robót był bardzo szeroki, wykonawca zrealizował
roboty w branży budowlanej, elektrycznej, teletechnicznej i sanitarnej, a wartość wykonanych
prac wyniosła 5.982.281,79 zł. Co więcej, jeszcze po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu
przez Gminę Świeradów Zdrój odkupił do LK Inwest sp. z o.o. zakupione wyposażenie
przedszkola, co tym bardziej potwierdza, że wykonawca zrealizował pełen zakres prac
możliwy do wykonania.
Odwołujący podkreślał, że warunek udziału w postępowaniu został określony
w sposób alternatywny robotę budowlaną polegająca na budowie lub przebudowie żłobka lub
przedszkola, a co za tym idzie, warunki udziału w postępowaniu spełnia również ten
wykonawca, który nie zrealizował kompletnych robót składających się na budowę żłobka lub
przedszkol
a. Z uwagi zatem na niewątpliwe spełnienie warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego oraz ich potwierdzenie dokumentami zgodnymi z treścią SWZ,
czynność odrzucenia oferty przez Zamawiającego należy uznać za sprzeczną z przepisami
ustawy Pzp, co cz
yni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym. Gdyby nie doszło do
sprzecznej z przepisami prawa czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta
niewątpliwie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych
W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż powodem wystąpienia przez niego z wnioskiem
do Gminy
Miejskiej Świeradów - Zdrój były wątpliwości, jakie wzbudziły u Zamawiającego
przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe. Niezależnie od tego, że
ocena ta jest nieuprawniona, Odwołujący zwracał uwagę na treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli zatem Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie przedłożył wymaganych przezeń
podmiotowych środków dowodowych, pozwalających na potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, winien - stosując wskazany wyżej przepis -
wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia lub złożenia. Pomimo wątpliwości powziętych
przez Zamawiającego, zaniechał on skorzystania z przedmiotowego przepisu, nie wzywając
Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia wykazu zrealizowanych robót budowlanych oraz
dokumentów potwierdzających, że zostały one należycie wykonane. Z uwagi na obligatoryjny
charakter przedmiotowego przepisu, również konsekwencje niezastosowania się przez
Zamawiającego do treści przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, prowadzące do odrzucenia
oferty wyk
onawcy z powodu rzekomego niespełniania warunków udziału w postępowaniu są
w doktrynie określane jednoznacznie jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych
Odwołujący uzasadniał, że niezależnie od naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający zaniechał również skorzystania z przewidzianej w art. 125 ust. 4 możliwości
zażądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego
podmiotowych środków dowodowych. W sytuacji, gdy zamawiający zwrócił się do innego
podmiotu w trybie art. 125 ust. 5, tym bardziej powinien skorzystać z możliwości
przewidzianej w art. 125 ust. 4 ustawy Pzp. Istotnym z punktu widzenia zarzucanego
naruszenia jest rozstrzygnięcie, czy z treści przepisu art. 125 ust. 4 wynika dla
Zamawiającego jedynie uprawnienie, czy też ów przepis - w pewnych okolicznościach -
statuuje jego obowiązek w zakresie zażądania od wykonawcy przedmiotowych wyjaśnień.
Nadto koniecznym jest ustalenie relacji pomiędzy dyspozycją przepisu art. 128 ust. 4,
a art. 128 ust. 5 ustawy Pzp (statuującego uprawnienie, z którego na gruncie niniejszego
postępowania skorzystał Zamawiający) - w zakresie tego, z którego z przedmiotowych
przepisów Zamawiający winien skorzystać w pierwszej kolejności.
Odwołujący powołał się stanowisko doktryny wskazujące, że niezależnie od
skorzystania z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zobligowany jest,
działając na podstawie art. 128 ust. 4, zwrócić się ostatecznie do wykonawcy celem
umożliwienia mu złożenia jego samodzielnych wyjaśnień. Na gruncie niniejszego
postępowania Zamawiający tej czynności zaniechał, pozbawiając tym samym Odwołującego
możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego i rozstrzygając je w sposób
arbitralny -
jedynie w oparciu o nieprawdziwą odpowiedź podmiotu, na rzecz którego
wykonane zostały roboty budowlane. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in.
w innym, zainicjowanym przez O
dwołującego postępowaniu toczącym się przez KIO (sygn.
akt: KIO 1361/21).
Zamawiający nie zweryfikował zatem okoliczności dotyczących tego, czy LK Inwest
sp.
z o.o. wykonał należycie roboty przewidziane w umowie zawartej z KBUD K. Ł.,
niesłusznie zakładając - i to wbrew jednoznacznej treści przedłożonych przez odwołującego
referencji -
że skoro część robót nie została wykonana przez generalnego wykonawcę, to
również Odwołujący wykonał swoją umowę w sposób nienależyty.
Odwołujący uzasadniał, że w doktrynie wskazuje się, iż pomimo literalnego brzmienia
przepisu art. 128 ust. 4, sugerującego, iż Zamawiającemu przysługuje jedynie uprawnienie
do skorzystania z możliwości żądania wyjaśnień od Wykonawcy, w pewnych
uwarunkowaniach zastosowanie przedmiot
owego przepisu staje się obligatoryjne. Taka
obiektywna potrzeba niewątpliwie zachodziła na gruncie niniejszego postępowania. Skoro
zamawiający celem wyjaśnienia (rzekomych) wątpliwości dotyczących podmiotowych
środków dowodowych zdecydował się na skorzystanie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, to tym
bardziej winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie powziętych wątpliwości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie spełniał wymogów wskazanych w SWZ.
Wykonawca nie wykonał w sposób należyty prac polegających na budowie przedszkola
w Gminie Świeradów-Zdrój. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień w drodze art. 128 ust. 5
ustawy Pzp nie miał wątpliwości, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu było prawidłowe. Wykonawca w toku postępowania przedstawił
referencje, z których wynikało, że rzekomo w sposób należyty wykonał prace przy inwestycji
budowy przedszkola w Gminie Świeradów-Zdrój. Zamawiającemu znany był fakt, że Gmina
Świeradów - Zdrój miała problemy z wykonawcą przedszkola budowanego w Świeradowie -
Zdroju efektem czego była częściowa utrata dofinansowania przez tę Gminę. Fakt ten był
znany powszechnie, bowiem obie gminy leżą dość blisko siebie, a burmistrzowie spotykają
się na zgromadzeniach samorządowych, gdzie dyskutowane są problemy z jakimi się
spotykają. Wobec czego, po otrzymaniu referencji rzekomego prawidłowego wykonania prac
polegających na wybudowaniu przedszkola w Świeradowie — Zdroju, koniecznym stało się
zweryfikowa
nie referencji złożonych przez Wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres
postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności
mają być aktualne na dzień ich składania. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty
„aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają
okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie
(w czasie teraźniejszym) występuje. Referencje złożone przez Wykonawcę zostały
opatrzone datą 5 kwietnia 2019 r. Koniecznym stało się zweryfikowanie czy oświadczenie
jest aktualne, zważywszy że upłynął okres 2 lat od ich wystawienia.
Zamawiający w ramach uprawnień wynikających z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wrócił
się więc do Gminy Świeradów-Zdrój o przedstawienie informacji i dokumentów związanych
z wątpliwościami powstałymi po otrzymaniu referencji. Dodatkowo wątpliwości wzbudziło
w Zamawiającym przesłanie referencji nie podpisanych przez Gminę, ale przez Generalnego
Wykonawcę przedszkola. Co prawda Zamawiający nie wskazał w SWZ, że referencje muszą
być podpisane przez Gminę jako inwestora, niemniej przesłanie referencji podpisanych przez
K.
Ł., będącego jednocześnie prezesem zarządu i wspólnikiem LK Inwest sp.
z o.o., a więc wystawionych samemu sobie, dodatkowo wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego.
Zamawiający nie zgadzał się z twierdzeniem Wykonawcy, że w przedmiotowej
sprawie wątpliwości nie powinny zachodzić. Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje
uprawnienie zamawiającego do zweryfikowania informacji przedstawionych przez
wykonawcę w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych
środkach dowodowych poprzez bezpośrednie zwrócenie się do podmiotu, który jest
w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji, lub braku podstaw do
wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Wątpliwości
Zamawiającego zachodziły z uwagi na wiedzę Zamawiającego pochodzącą od innej Gminy.
Zamawiający wskazał, że zastosowanie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp będzie miało miejsce
w inn
ej sytuacji niż w przypadku art. 128 ust. 5.
Zamawiający uzasadniał, że skoro więc referencje przedłożone przez Wykonawcę nie
były ani niekompletne, ani nie zawierały błędu, ani nie wymagały wyjaśnień, bowiem na
dzień składania ofert były po prostu nieprawdziwe, to nie zachodziła żadna z okoliczności,
które nakładałyby obowiązek zwrócenia się przez Zamawiającego do Wykonawcy o jakieś
dodatkowe wyjaśnienia. Dla Zamawiającego dokumenty przesłane przez Gminę Świeradów -
Zdrój były na tyle jednoznaczne i kompletne, że żadne wyjaśnienia Wykonawcy nie miałyby
wpływu na ocenę, że nie spełniał kryteriów podmiotowych. Zamawiający wskazał, że skoro
o dodatkowe dokumenty powinien się zwrócić w przypadku wątpliwości (a takich
Zamawiający nie miał), a jednocześnie, co jak zauważył sam Wykonawca nie musi tego robić
w sytuacji, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu, to wymaganie jakichkolwiek wyjaśnień mijało
się z ratio legis powyższych przepisów. Skoro Wykonawca nie wykonał należycie robót
(a zgodnie z jego umową na podwykonawstwo zawartą w dniu 28 czerwca 2017 r. z KBUD
Krzysztof Łuksza miał w całości, kompleksowo wykonać wszystkie roboty budowlane
związane z budową przedszkola w Świeradowie - Zdroju), bowiem umowa między Gminą
Świeradów - Zdrój a KBUD została rozwiązana z uwagi na wadliwość wykonywanych robót
i nieterminowość, to oznacza, że Wykonawca nie był w stanie wykazać, by roboty wykonał
należycie.
Zamawiający wskazał, że nie można zgodzić się z argumentami Wykonawcy
odnośnie każdorazowej konieczności zastosowania trybu wynikającego z art. 128 ust. 4
ustawy Pzp w przypadku skorzystania przez zamawiającego z uprawnień wskazanych
w art. 128 ust. 5. W przywołany przez Wykonawcę postępowaniu zachodziły zgoła odmienne
warunki niż w obecnym postępowaniu (sygn. akt: KIO 1364/21). Wskazał, że
w przedmiotowej sprawie, wyjaśnienia oraz dokumenty złożone przez Gminę Świeradów-
Zdrój jednoznacznie wskazywały na nienależyte wykonanie prac (oraz umowy), a nie tylko
umowy jak w przypadku sprawy sygn. akt: KIO 1364/21.
Treść dokumentów złożonych przez
Gminę Świeradów - Zdrój nie pozostawiała wiec żadnych wątpliwości, że oświadczenie
z dnia 5 kwietnia 2019 r. złożone przez Wykonawcę jest nieprawdziwe i nieaktualne. Wobec
powyższego stwierdził, że treść dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w drodze
art. 128 ust. 5 ustawy Pzp była jednoznaczna. Brak było konieczności wzywania Wykonawcy
do składania wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, iż w dniu 20 maja 2019 r. w Gminie Świeradów-Zdrój
sporządzono protokół, w którym wskazano nienależycie wykonane prace przez K. Ł., którego
Generalnym Wykonawcą było LK Inwest sp. z o.o. Z treści protokołu jednoznacznie wynika,
że
prace
wykonywane
przez
LK
Inwest
sp.
z
o.o.
zostały
wykonane
w sposób nienależyty. Następnie z umowy złożonej Gminie Świeradów - Zdrój przez KBUD
K.
Ł. Umowa nr Świeradów Zdrój-2017 jednoznacznie wynika, że spółka LK Inwest sp. z o.o.
wykonywała kompleksowo prace polegające na budowie nowej Siedziby Przedszkola
Miejskiego w Świeradowie-Zdroju. Jednoznacznie zatem zostało wykazane, że złożone
przez Wykonawcę referencje nie były zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym.
Zamawiający uznał więc, że dokumenty, jakie otrzymał od Gminy Świeradów - Zdrój są na
tyle jednoznaczne i pełne (a nie jak gołosłownie twierdzi Wykonawca - nieprawdziwe), że
Wykonawca nie wykonał robót budowlanych należycie, a więc i tak podlegał odrzuceniu.
W takiej sytuacji Zamawiający i każdy, kto jest w stanie ocenić dokumenty, ma pewność, że
Wykonawca nie spełnił kryteriów określonych w SWZ. Obecnie zaś próba zmiany pozycji
Wykonawcy
poprzez
usiłowanie
wykorzystania
rzekomych
błędów
formalnych
Zamawiającego, musi się spotkać ze sprzeciwem. Przepisy ustawy Pzp mają bowiem
chronić obie strony umowy i w świetle dokumentów, jakie otrzymał Zamawiający w sposób
jednoznaczny wynika, że Wykonawca nie byłby w stanie należycie wykonać prac na rzecz
Zamawiającego. Na marginesie Zamawiający podał, że z uwagi na termin graniczny
wykonania robót, tj. do 30 listopada 2021 r. oraz utratę dofinansowania przez
Zamawiającego, brak jest uzasadnienia do wykonania umowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 usta
wy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 22 lipca 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
15 września 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego:
a) faktury VAT nr 01/09/2017 z dnia 2 października 2017 r.;
b) faktury VAT nr 01/01/2018 z dnia 1 1 stycznia 2018 r.;
c) faktury VAT nr 01/02/2018 z dnia 28 lutego 2018 r.;
d) faktury korekty VAT nr 01/02/2018 z dnia 23 lutego 2018 r.;
e) faktury VAT nr 01/04/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r.;
f) faktury VAT nr 02/04/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r.;
g) faktury VAT nr 01/06/2018 z dnia 15 czerwca 2018 r.;
h) faktury VAT nr 01/08/2018 z dnia 9 sierpnia 2018 r.;
i) faktury VAT nr 01/10/2018 z dnia 9 października 2018 r.;
j) faktury VAT nr 03/12/2018 z dnia 5 grudnia 2018 r.;
k) faktury korygującej nr 1/02/2019 z dnia 4 lutego 2019 r.;
l) faktury korygującej nr 2/02/2019 z dnia 4 lutego 2019 r.
Izba do mat
eriału dowodowego zaliczyła także dowody złożone przez
Zamawiającego, tj.:
1.
oświadczenie gminy Świeradów – Zdrój o odstąpieniu od umowy z KBUD K. Ł. z dnia 20
lutego 2019 r.;
2.
umowę podwykonawczą z dnia 28 czerwca 2017 r. zawartą przez Odwołującego z KBUD
K.
Ł. wraz z aneksem nr 1 z dnia 2 stycznia 2018 r.
3.
wezwanie do zapłaty kary umownej z dnia 20 maja 2019 r.;
4.
protokół konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r.;
5.
protokół odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r.;
6.
protokół przeglądu wykonanych robót budowlanych z dnia 20 maja 2019 r.
7.
pismo Gminy Miejskiej Świeradów – Zdrój z dnia 8 czerwca 2021 r.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy Pzp - oddaliła
wniosek Zamawiającego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. B. Ś., A. M., P.
J., E. G.
na okoliczność wadliwego wykonania prac przez wykonawcę w trakcie realizacji
zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie
– Zdroju”, przyczyn odstąpienia od umowy, nałożenia na KBUD K. Ł. kary umownej,
podmiotu faktycznie wykonującego wszelkie prace budowlane – tj. LK Inwest
Sp. z o.o., n
ieprawdziwość treści referencji. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba wskazuje,
że ww. wnioski dowodowe zostały zgłoszone na okoliczności wynikające z innych dowodów
zgromadzonych w sprawie i
przedstawionych przez Zamawiającego, tj. oświadczenia gminy
Świeradów – Zdrój o odstąpieniu od umowy z dnia 20 lutego 2019 r., wezwania do zapłaty
kary umownej z dnia 20 maja 2019 r., umowy podwykonawczej z dnia 28 czerwca 2017 r.
wraz z aneksem nr 1,
protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca
2019 r., protokołu odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r., protokołu przeglądu
wykonanych robót budowlanych z dnia 20 maja 2019 r. oraz pisma Gminy Miejskiej
Świeradów – Zdrój z dnia 8 czerwca 2021 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż
w okolicz
nościach rozpoznawanej zgłoszone wnioski dowodowe zostały powołane jedynie
dla zwłoki, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.4 lit. a SWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełnili warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:
Zamawia
jący uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej jedną
ro
botę budowlaną polegającą na budowie, lub przebudowie przedszkola lub żłobka lub
przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500m
3
.
Odwołujący w załączniku nr 6 stanowiącym wykaz robót budowlanych wskazał, iż
wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie – Zdroju, kubatura budynku 6800,02 m3 o wartości 6 491 240,71 zł,
w okresie od 28.06.2017 r.
– 20.02.2019 r. Odwołujący złożył referencję z dnia 5 kwietnia
2019 r. wystawioną przez K. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KBUD K.
Ł., z której wynikało, że Odwołujący wykonał na rzecz ww. podmiotu
i prawidłowo ukończył roboty budowlane na inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby
Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju” oraz że roboty budowlane zostały
zrealizowane w ramach jednej umowy o roboty
budowlane i obejmowały prace w branży
ogólnobudowlanej, elektrycznej, sanitarnej i teletechnicznej. Z referencji wynikało m.in. że
wszystkie prace zostały wykonane prawidłowo, z należytą starannością, zgodnie
z dokumentacją projektową oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Pismem z dnia 22 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym ww.
decyzji Zamawiający podał, że pismem z dnia 19.05.2021 r. wezwał LK Inwest do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. (…) wykazu robót
budowlanych wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykon
ane należycie. Na wezwanie Wykonawca przedstawił w dniu 24.05.2021 r. wykaz
robót budowalnych wraz z referencjami wystawionymi przez KBUD K. Ł.,
w których potwierdzał zrealizowanie dla KBUD K. Ł. i prawidłowe ukończenie inwestycji pn.
Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju.
Zamawiający Gmina Polanica – Zdrój na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp
wystąpił z wnioskiem do Gminy Miejskiej Świeradów – Zdrój o udzielenie informacji, czy
Wykonawca LK Invest s
p. z o.o. była podwykonawcą firmy KBUD K. Ł. – Generalnego
wykonawcy przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa nowej siedziby Przedszkola
Mi
ejskiego w Świeradowie – Zdroju oraz czy wykonał określone roboty w tym zadaniu
należycie.
W o
dpowiedzi Gmina Miejska Świeradów – Zdrój pismem z dnia 8.06.2021 r.
poinformowała, że:
-
Firma LK Invest Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu była formalnym Podwykonawcą
firmy KBUD K.
Ł. i była odpowiedzialna za prowadzenie robót budowlanych niemalże całego
zakresu będącego przedmiotem zamówienia publicznego;
-
Gmina Miejska Świeradów – Zdrój odstąpiła od umowy na realizację ww. inwestycji z firmą
KBUD K.
Ł. z uwagi na brak wykonania całości robót budowlanych w terminie określonym w
umowie wraz z naliczeniem Wykonawcy kar umownych za odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego z przyczyn zależnych od Wykonawcy oraz z tytułu opóźnienia w oddaniu
określonego w umowie przedmiotu umowy.
Tym samym Gmina Miejska Świeradów – Zdrój, w związku z brakiem wykonania
całości robót budowlanych w terminie przez KBUD K. Ł. oraz jego Podwykonawcę LK Invest
Spółkę z o.o., skutkujące naliczeniem kar umownych, nie potwierdziła należytego wykonania
całości przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca LK Invest Spółka z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu nie potwierdził, że należycie i prawidłowo ukończył roboty budowlane
wskazane w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, tj. realizację inwestycji pn.
Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie – Zdroju.
Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 255
pkt 3 ustawy Pzp unieważnia przedmiotowe postępowanie. W uzasadnieniu swojej decyzji
podał, że najkorzystniejsza oferta złożona przez Konsorcjum firm: WM – BUDOWNICTWO
D.
W.
,
Ł.
M.
SPÓŁKA
JAWNA
z
siedzibą
przy
ul.
Głównej
52/1,
57-
256 Bardo oraz ZAKŁAD BUDOWLANY D. W. Brzeźnica 39A, 57-256 Brzeźnica
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wykonawca zaoferował za realizację przedmiotowego zamówienia za kwotę:
6 734 773,93 zł brutto podczas gdy Zamawiający przeznaczył kwotę: 5 447 003,00 PLN
brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, które nie zostało poprzedzone wezwaniem
Wykonawcy
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót
budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. podmiotowych środków dowodowych w sytuacji
gdy,
wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków
przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym
błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała
spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy
złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje
itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie
zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do
ich
uzupełnienia.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy Odwołujący
spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a SWZ, w szczególności wykazał, że referencyjna
robota budowlana została wykonana należycie. Bezsporne z kolei było to, iż Odwołujący
w ramach referencyjnego zadania był podwykonawcą K. Ł. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
KBUD
K.
Ł.,
który
to
zawarł
umowę
z Gminą Świeradów – Zdrój na budowę nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie - Zdroju. Jednocześnie w wykazie robót budowlanych (załącznik nr 6)
Odwołujący, celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu, oświadczył, że wykonał
robo
tę budowlaną polegającą na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego
w Świeradowie Zdroju oraz załączył referencję wystawioną przez generalnego wykonawcę.
Odnosząc się do ww. zarzutów Izba wskazuje, iż w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy Odwołujący nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji. Przede wszystkim
podnieść należy, iż z treści
rzeczonego warunku wynika, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się
doświadczeniem nabytym w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) polegającym na
wykonaniu co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, lub przebudowie
p
rzedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o określonej kubaturze. Z powyższego
zatem wynika, że za spełniającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej mógł zostać uznany taki wykonawca, który wykonał (zakończył)
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie przedszkola lub żłobka lub
przedszkola ze żłobkiem.
Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego wynika tymczasem, iż zadanie
inwestycyjne polegające na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie
– Zdroju nie zostało wykonane (zakończone), gdyż pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Gmina
Świeradów – Zdrój odstąpiła od umowy z dnia 27 kwietnia 2017 r. z winy KBUD K. Ł. m.in. z
uwagi na brak realizacji całości robót budowlanych w terminie określonym
w umowie wraz z aneksami (do dnia 31 grudnia 2018 r.) oraz rażące naruszenie istotnych
postanowień umowy, tj. § 6 ust. 4 umowy. Powyższe potwierdza także treść protokołu
odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r., z którego wynika, iż część robót dotyczących
budowy nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju została wykonana
przez Zakład Usługowo Remontowy „IDZIASZEK” Sp. z o.o. oraz protokołu konieczności
wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r., z którego wynika, że Zamawiający
podjął decyzję o przystąpieniu do prac naprawczych ze względu na odmowę naprawy
usterek przez KBUD K.
Ł. oraz zagrożenie dla życia i zdrowia osób przebywających na placu
budowy.
Jednocześnie w piśmie z dnia 8 czerwca 2021 r. Gmina Świeradów – Zdrój nie
potwierdziła należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia. Powyższe dowody nie
były podważane przez Odwołującego w toku rozprawy.
Wskazać należy, iż odwołujący się Wykonawca sam przyznał w odwołaniu, iż
„w ramach umowy podwykonawczej nie wykonał wszystkich prac składających się na
budowę przedszkola”, co jednak zdaniem Odwołującego nie oznaczało, że wykonawca nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na szeroki zakres wykonanych prac.
Ponadto Odwołujący stał na stanowisku, że w postanowieniach SWZ nie przewidziano
wymogu, aby warunkiem obligatoryjnym udziału w postępowaniu było wykonanie całości
robót budowlanych. W ocenie Izby powyższa argumentacja Odwołującego nie zasługiwała
na aprobatę. Zdaniem Izby w ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie
oczekiwał, aby wykonawca legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w wykonaniu prac
związanych z budową lub przebudową żłobka lub przedszkola lub przedszkola ze żłobkiem,
ale by
wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie czyli wykonaniu obiektu
budowlanego lub jego przebudowie.
Okoliczność, że Odwołujący jako podwykonawca
wykonał część prac w ramach ww. zadania inwestycyjnego nie oznacza, że automatycznie
nabył doświadczenie w wykonaniu lub przebudowie obiektu budowlanego wymaganego
przez Zamawiającego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy doświadczenie Odwołującego nie mogło
zostać zakwalifikowane jako przebudowa przedszkola, ponieważ Wykonawca zgodnie
z treścią załącznika nr 6 wykonane przez siebie prace zidentyfikował jako budowę nowej
siedziby przedszkola. Co więcej, przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie
r
obót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub
technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (arg. z art. 3 pkt 7a
ustawy Prawo budowlane).
Zdaniem Izby s
tanowiska Odwołującego nie potwierdza także treść przedłożonej
referencji,
traktowanej przez odwołującego się Wykonawcę za kluczowy dokument dla
rozstrzygnięcia zawisłego sporu. W referencji z dnia 5 kwietnia 2019 r. czytamy, że
Odwołujący zrealizował dla KBUD K. Ł. i prawidłowo ukończył roboty budowlane na
inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju” oraz
że zrealizowane roboty obejmowały prace w branży ogólnobudowlanej, elektrycznej,
sanitarnej i teletechnicznej. Z lektury ww. dokumentu wynika zatem, iż Odwołujący
zrealizował pewien zakres prac dotyczący ww. inwestycji, zlecony mu do realizacji przez
generalnego w
ykonawcę, jednakże treść złożonej referencji nie potwierdza, że odwołujący
się Wykonawca wybudował przedszkole w Świeradowie – Zdroju. Sam zresztą Odwołujący –
jak już wskazano powyżej, twierdził, że „w ramach umowy podwykonawczej nie wykonał
wszystkich
prac
składających
się
na
budowę
przedszkola”.
Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należało zatem uznać przedłożone
przez Odwołującego faktury, które potwierdzały jedynie wykonanie części robót składających
się na budowę przedszkola w Świeradowie - Zdroju. Co więcej, z treści złożonych faktur nie
można wyczytać zakresu przedmiotowego wykonanych prac.
Odnosząc się z kolei do należytego wykonania prac przez Odwołującego w ramach
umowy podwykonawczej wskazać należy, iż Wykonawca w toku rozprawy nie
zakwestionował przedłożonego przez Zamawiającego protokołu konieczności wykonania
robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r., podważającego prawidłowość wykonania przez LK
Inwest S
p. z o.o. robót zleconych mu do realizacji przez generalnego wykonawcę.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż spełnił
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji, tj.
że nabył doświadczenie w wykonaniu obiektu budowlanego wymaganego przez
Zamawiającego lub jego przebudowie. Tym samym dokonane przez Zamawiającego
ustalenie, iż Odwołujący nie legitymuje się stosownym doświadczeniem w ramach warunku
zdolności technicznej lub zawodowej było prawidłowe, z tym jednak zastrzeżeniem, iż
podjęciem ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający winien
wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót
budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie z uwagi na to,
że dokumenty złożone dotychczas Zamawiającemu zawierały błędy. Tym samym zarzuty
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp potwierdziły się.
W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy, na podstawie stanowisk
Stron oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, iż odwołujący się
Wykonawca nie potwierdził spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu
z uwagi na błędy w złożonych dokumentach podmiotowych, przez co brak było podstaw do
nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie,
a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½ (w ocenie
Izby zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego był konsekwencją zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego regulacji określonej w art. 128 ustawy Pzp), to Izba
kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 10 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł, opłat skarbowych od pełnomocnictw w kwocie
34 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 755,80 zł (łącznie 14 389,80 zł). Z kolei
Zamawiający poniósł koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł. Izba zniosła
pomiędzy stronami koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników,
a w konsekwencji powyższego zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
5 395 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
