rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2355/21
KIO 2355/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
10 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
10 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą
w
Łodzi i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od wykonawcy CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz
zamawiającego MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach kwotę 4 151 zł 92 gr
(słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt dwa
grosze
)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa
oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2355/21
Uzasadnienie
Zamawiający – MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług w zakresie
przygotowywania i
dostarczania całodziennego wyżywienia dla pacjentów Szpitala
z
uwzględnieniem zaleceń dietetycznych wraz z użyczeniem sprzętu”, nr postępowania:
10/21/ZP/PN.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 142-377991.
W dniu 5 sierpnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca CATERMED sp. z o.o.
z
siedzibą w Łodzi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów
zamówienia, a mianowicie określenie ceny jedynym kryterium oceny ofert oraz wobec
projektowanych postanowie
ń umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp,
poprzez określenie kryterium ceny
jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100
%, podczas gdy Zamawiający był
zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%, z uwagi na
fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań jakościowych
odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot
zamówienia;
2. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 - 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy pzp i art. 5 oraz 353 (1)
Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp,
przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia
i
rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do
wypowiedzenia umowy przez wykonawcę;
3. art. 433 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1)
K.c. przez określenie
minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością rażąco zaniżoną,
co w efekcie
świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora
przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie
niekorzystnych warunków umowy,
w
sposób sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej
wartości zamówienia,
4. art. 433 pkt 1 3 w zw. z art. 16 pkt 1 3 i art. 359 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c.
przez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umownych
prawa do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy łączna
wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przekracza wartość 5% kwoty
wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1, co powoduje w konsekwencji, że
Zamawiający ma prawo do zerwania umowy w trybie natychmiastowym na skutek samego
naliczenia kar umownych,
bez zapewnienia ich wcześniejszej weryfikacji co do słuszności ich
naliczenia;
5. art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp i w zw. z art. 353 1 K.c., poprzez
zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z
realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego
zastosowania i w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę
kontraktową przez obejście przepisu art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy pzp;
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) w zakresie zarzutu nr 1 zmiany: a) pkt. II.2.5)
ogłoszenia o zamówieniu poprzez dodanie
słów „Posiadanie licencji gotowego posiłku”, b) rozdziału XVIII specyfikacji warunków
zamówienia („SWZ”) przez nadanie punktom 1 3 treści następującej: 1. Kryteria oceny ofert:
Cena 60% Posiadanie licencji gotowego p
osiłku (L) 40% Ocena jakości dotyczyć będzie
posiadania przez Wykonawcę: zaświadczenia wydanego od roku 2019 wzwyż przez
akredytowane laboratorium żywnościowe o uzyskaniu licencji gotowego posiłku,
potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach danej diety szpitalnej
(1 dieta= 1 zaświadczenie). 2. Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby
zaświadczeń wg. zasady: 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet 40 pkt, 5 zaświadczeń
dotyczących różnych diet 10 pkt, mniej niż 5 zaświadczeń 0 pkt 3. Ocena na podstawie
dołączonych do oferty zaświadczeń wydanych przez akredytowane laboratorium
żywnościowe.
2. w zakresie zarzutu nr 2 zmiany § 13 załącznika nr 5 do SWZ projektowanych postanowień
umownych przez dodanie ust. 8 o treści następującej: Każda ze stron ma prawo do
rozwiązania umowy z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia w drodze
pisemnej pod rygorem nieważności.
3. w zakresie zarzutu nr 3 zmiany § 1 ust. 10 projektowanych postanowień umownych przez
zastąpienie wskazania „50%” wskazaniem „20%”,
4. w zakresie zarzutu nr 4 zmiany § 13 ust. 2 lit. a) projektowanych postanowień umownych
przez jego wykreślenie,
5. w zakresie zarzutu nr 5 zmiany § 6 ust. 9 pkt 1 projektowanych postanowień umownych
przez nadanie mu następującego brzmienia: Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i
usług konsumpcyjnych ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i
ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o
co najmniej 1 % w okresie
kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana
nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako
średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub
Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po
upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna
ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza
maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 30 w stosunku do ceny oferty.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że w myśl art 246 ust. 2
ustawy pzp
zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy pzp (w tym
Zamawiający), oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium
oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie
przedmiotu
zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych
elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający nie określił w opisie
przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych
elementów składających się na przedmiot zamówienia. Wobec powyższego nie był
uprawniony w świetle art. 246 ust. 2 ustawy pzp do zaniechania określenia pozacenowego
kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze słusznym stanowiskiem
wyrażonym w doktrynie, zamawiający wskazani w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy pzp oraz związki
tego rodzaju podmiotów (a więc m.in. jednostki sektora finansów publicznych, w tym SPZOZ)
mogą zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze
przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe
odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Nowa regulacja znosi
natomiast obowiązek wykazania w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały
uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (art. 246 ust. 1 ustawy
pzp).
Zamówienia mają ustalone wymagania jakościowe tylko wówczas, gdy niezależnie od
tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa,
dostawa
lub robota budowlana co do zasady będą identyczne. W takim przypadku
zamawiający ma obowiązek określić w opisie przedmiotu zamówienia wszystkie istotne
cechy jakościowe zamówienia w taki sposób, aby oferowane usługi nie różniły się pomiędzy
sobą pod względem jakościowym - spośród możliwych wariantów przedmiotu zamówienia
zamawiający musi wybrać taki, w przypadku którego nie ma już różnic jakościowych
stanowiących dodatkową korzyść dla zamawiającego. Wtedy uzasadnione jest stosowanie
ceny jako dominującego kryterium oceny. Skoro nie ma różnicy jakościowej pomiędzy
oferowanymi przez wykonawców świadczeniami, a różnica sprowadza się w zasadzie do ich
ceny.
W konsekwencji, aktualność zachowują dotychczasowe orzeczenia KIO, wypracowane
na gruncie art. 91 ust. 2a ustawy z 29 stycznia 2004
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zauważył, że opisane w załącznikach do SWZ czynności, za które
odpowiedzialny jest wykonawca, nie stanowią w istocie wymagań jakościowych. Jest to
jedynie doprecyzowanie przedmiotu zamówienia przez wyszczególnienie niezbędnych do
wykonania czynności, z określeniem ich częstotliwości i koniecznych do zastosowania
środków, sprzętu i asortymentu, a także wykazu stosowanych diet i podania przykładowych
produktów żywnościowych do zastosowania. Przepis art. 246 ust. 2 ustawy pzp wymaga zaś,
aby w
opisie przedmiotu zamówienia opisane zostały dodatkowo konkretne wymagania co
do
jakości, których w wypadku przedmiotowego postępowania zabrakło, co wskazuje na
naruszenie przepisu.
W załączniku nr 5a do SWZ Zamawiający wskazał jedynie
nomenklaturę diet, które mają zastosowanie do świadczonych usług. W załączniku nr 5b do
SWZ wskazał m.in. produkty, które mają być stosowane w odniesieniu do niektórych z
poszczególnych diet, jednakże stawiając wymogi jedynie co do gramatury . Nie ma jednak w
tym wypadku określenia jakości tych produktów (zawartość zagęszczaczy, przyswajalność
wapnia, o
czekiwana szacunkowa zawartość makroelementów, zawartość konserwantów,
dodatek glutaminianu sodu i innych wzmacniaczy
smaku, użycie oleju palmowego). Uderza
przede wszystkim brak postawienia wymogów jakościowych co do podawanych mięs czy
wędlin, w stosunku do których dostrzec można największy wachlarz jakości spośród
produktów dostępnych na rynku. Jakość wędlin określić można np. przez wskazanie
zawartości mięsa np. wymóg, aby do produkcji 100 g wędliny wykorzystano 120 g szynki
wieprzowej bądź po prostu wymóg zawartości mięsa 99%, np. w przypadku parówek. Można
też zastrzec, aby parówki były wyprodukowane z szynki. Przykładów jest oczywiście więcej:
wyróżnia się różne klasy jaj, które mają znaczenie dla produkcji z nich produktów
spożywczych, przy czym można także wskazać, czy mają to być jaja od kur z wolnego
wybiegu, czy z chowu klatkowego, co też decyduje o jakości. Powyższe odnosi się również
do twarogu, gdyż wartość odżywcza twarogów zależy od różnych rodzajów białego sera, tj.
np. twaróg chudy, półtłusty, wiejski, śmietankowy. Wymaganiem jakościowym twarogu może
również być zawartość wapnia a nawet fosforu. Możliwe jest też określenie jakości surówek i
dodatków warzywnych, który według załącznika nr 5b do SWZ również ma być podawany do
drugiego dania. Z
amawiający nie zastrzegł, czy mają to być np. warzywa i owoce świeże czy
mrożone, a jeśli świeże, to której klasy (istnieje zaś zasadnicza różnica między choćby
marchwią różnej klasy np. klasy extra a klasy I).
W konsekwencji, to nie opis
przedmiotu zamówienia w tym konkretnym przypadku
dyktuje
jakość, lecz będzie ją dyktowało doświadczenie wykonawcy zarówno w zakresie
dostaw, jak i
produkcji. Istnieje rozległe orzecznictwo wskazujące, że w przypadku usług
polegających na fizycznym wykonaniu świadczenia o niemierzalnym z absolutną
dokładnością rezultacie tj. takich jak przedmiotowe usługi nie ma możliwości udzielenia
zamówienia jedynie na podstawie kryterium ceny, gdyż o jakości najczęściej decydują
indywidualne właściwości wykonawcy. Odwołujący powołał się na orzeczenie GKO z 26
kwietnia 2018 r., BDF1.4800.13.2018,
uchwałę KIO z 11 października 2016 r., sygn. akt:
KIO/KD 62/16, uchwałę KIO z 19 września 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 57/16, personelu,
wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1270/20.
Odwołujący zauważył, że wykładni przepisu art. 246 ust. 2 ustawy pzp nie można
sprowadzić do prostego rozumowania, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia równa
się określeniu wymogów jakościowych. Istnieje bowiem jednocześnie przepis art. 99 ust. 1
ustawy pzp,
który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeśli zatem dany
zamawiający nawet opisuje przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący, to nie jest
równoznaczne z tym, że opisał wymagania jakościowe stosownie do art. 246 ust. 2. Gdyby
bowiem opis przedmiotu zamówienia nie był wyczerpujący, to zamawiający naruszyłby nie
art. 246 ust. 2 ustawy pzp lecz art. 99 ust. 1 ustawy pzp.
Nie do przyjęcia byłoby zatem
stanowisko, że wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który z natury rzeczy określa
jedynie minimalne wymogi wyko
nania zamówienia, nieokreślający wymogów jakościowych
wykraczających ponad te minimalne wymogi, świadczy o zachowaniu przepisu art. 246 ust. 2
ustawy pzp.
Na marginesie, Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze słusznym stanowiskiem
wyrażonym w doktrynie, [...] określenie w nowym ZamPublU takiej możliwości jako wyjątku
od zasady
powoduje, że przepis ten będzie podlegał ścisłej wykładni, a na zamawiającym
będzie spoczywał ciężar dowodowy wykazania prawidłowości określenia w taki sposób
kryteriów oceny ofert.
(Jaworska Marzena, Kryteria oceny ofert stan obecny i nowe Prawo
zamówień publicznych, Zamówienia Publiczne Doradca, 2020, Nr 3, [w]: Kryterium ceny jako
jedyne kryterium oceny ofert.)
Wobec powyższego Zamawiający w ocenie Odwołującego
miał obowiązek określenia co najmniej jednego (lub więcej) dodatkowego pozacenowego
kryterium oceny ofert o wadze co najmniej 40%, zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy pzp w zw. z
art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy pzp.
Uzasadniając zarzut 2 odwołania Odwołujący podniósł, że § 13 projektowanych
postanowień umowy zawiera katalog licznych przypadków sytuacji, w których Zamawiający
jest uprawniony do odstąpienia od umowy, jej rozwiązania i wypowiedzenia. Brak zaś
w
umowie jakichkolwiek uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej
wypowiedzenia.
Powyższe narusza zasadę równowagi stron stosunku cywilnoprawnego,
świadczy o niesymetrycznym kreowaniu uprawnień stron, nadużyciu dominującej roli
Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy. Zgodnie z art. 431
ustawy p
zp, strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego są zobowiązane
współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia
publicznego nie powinna być jedynie litanią obowiązków wykonawcy i sankcji za ich
niewypełnienie, lecz powinna także przewidywać na rzecz wykonawcy choćby minimalne
uprawnienia, w stopniu co najmniej adekwatnym do uprawnień zamawiającego.
Uzasadniając zarzut 3 odwołania Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 10 załącznika nr
5 do SWZ Zama
wiający określił minimalny próg wykonania umowy w wysokości 50%
wartości umowy w sposób następujący: „Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania
przedmiot u umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym
ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej
umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony
Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do
dochodzenia przez
Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych
roszczeń finansowych.” Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia
umowy nie mogą przewidywać: [...] 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Odwołujący podniósł, że komentowany przepis nie daje Zamawiającemu nieograniczonej
swobody w określeniu minimalnego progu wykonania umowy. Narzucenie tak skrajnie
niekorzystnych warunków zamówienia przez Zamawiającego w postaci określenia
minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50 % wartości umowy i ograniczenia, w
ten sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego jest przejawem nadużycia przez
niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć
udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach
finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać
zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu
doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne
zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to sprzeczne także z celami dyrektywy
2014/24/UE, która promuje udział małych i średnich przedsiębiorstw („MŚP”)
w
zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy. Ponadto, wykonawca
zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie odpowiedniej ilości
pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania usługi na
podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp., zaś
nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy konieczność zwolnień
pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o zwolnieniach
ekonomicznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach
rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników).
Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik
produkcji jest niezmienny,
stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim okresie
wykonawca nie jest w stanie
wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna, zgodnie z
którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca (tzw.
ekonomiczny efekt skali koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości produkcji, lecz
maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie zaoferować niższą
cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu
znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje
wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed
złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca
ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje
wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości w rezerwie
o
kreśloną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia
wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia
usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt
dodatkowo ulega utracie
wartości.
Izba nie przedstawia uzasadnienia zarzutu 4 odwołania z uwagi na uwzględnienie
tego zarzutu przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu 5 odwołania Odwołujący wskazał, że art. 439 ustawy pzp
przewiduje przypadek tzw.
waloryzacji materiałowej czyli konieczności określenia w umowie
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 i 3 tego
przepisu, zachodzi w związku z tym także konieczność wskazania poziomu zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniającego strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, a także
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmiany wysokości wynagrodzenia.
Klauzula waloryzacyjna zaprojektowana przez Zamawiającego w tym zakresie w § 6 ust. 9
pkt 1 projektowanych postanowień umownych brzmi następująco: „Wysokość wynagrodzenia
Wykonawcy może ulec zmianie (odpowiednio obniżeniu lub podwyższeniu), w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, według
następujących zasad: 1) Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych
ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku
Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 4% w
okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie
wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia
arytmetyczna ze
Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub
Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po
upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna
ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza
maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 8 % w stosunku do ceny oferty.” W
kontekście powyższego znamienny jest głos w doktrynie, wyrażony przez jednego z jej
najbardziej znamienitych przedstawicieli Włodzimierza Dzierżanowskiego: „Jednocześnie
widać, iż ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany
wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym
wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na
wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy
wahania
cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji
zamówienia.
Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 p.z.p. postanowień
uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen
całkowicie wypacza sens i cel tego przepisu.” (Dzierżanowski Włodzimierz [red.], Prawo
zamówień publicznych. Komentarz , WKP, 2021, [w]: komentarz do art. 439, uwaga nr 2). W
konsekwencji,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dąży do obejścia przepisu, uzależniając
działanie waloryzacji od wzrostu bądź spadku wskaźnika cen towarów i usług o aż co
najmniej 4%. Nie taki był cel przepisu było nim wyeliminowanie zajmowania zamawiających
bagatelnymi roszczeniami wykonawców. Tymczasem, 4% to nierzadko wysokość marży
wykonawcy, często spotykana w biznesie, na skutek czego utracenie takiej kwoty bez
możliwości jej zrekompensowania może realnie prowadzić do utracenia przez wykonawcę
zarobku z wykonania zamówienia, pozostawiając w jego księgach pusty obrót, z którego nie
wynika żaden zysk. Te same uwagi dotyczą ustawienia maksymalnego wzrostu
wynagrodzenia w całym okresie trwania umowy o 8%. Skoro umowa ma być zawarta na
okres 48 miesięcy, tj. 4 lat, to powoduje, że pułap ten jest na tyle niski, że w istocie nie daje
wykonawcy żadnych szans na uratowanie zysku na wykonaniu zamówienia wobec
znacznych wahań na rynku zwłaszcza w obecnych realiach galopującej inflacji. Odwołujący
podniósł, że komentowany przepis, w zakresie, w jakim zobowiązuje zamawiającego do
określenia pewnych minimalnych i maksymalnych pułapów, ma charakter jedynie
porządkowy, i nie zasługuje na ochronę prawną konstruowanie w oparciu o niego
postanowień, które prowadzą do spełnienia warunku umieszczenia takiej klauzuli w umowie
w sp
osób fasadowy, niedający żadnego praktycznego zastosowania.
Odwołujący nie stawił się na posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego
powiadomienia.
W dniu 19 sierpnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzut 4 odwołania, wskazując że wykreśli par. 13 ust. 2 lit. a) wzoru umowy oraz
w par. 9 ust. 6 lit. d) wzoru umowy fragment zdania:
„z tym zastrzeżeniem, że jeżeli
rozwiązanie umowy nastąpi na podstawie § 13 ust. 2a , zamawiający będzie uprawniony do
żądania zapłaty przez Wykonawcę, według swego wyboru: kary umownej za rozwiązanie
umowy lub naliczonych kar umownych, o których mowa w art. 13 ust. 2a”. W pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Ponadto, w dniu 7 września 2021 r. Zamawiający złożył pismo procesowe, w którym
wskazał, że zmodyfikował w zakresie zarzutu 2 odwołania par. 13 ust. 2 wzoru umowy
poprzez usunięcie stwierdzenia: „w szczególności”; w zakresie zarzutu 3 odwołania par. 1
ust. 10 wzoru umowy poprzez dodanie stwierdzenia: „wynikających z ilości pacjentów
hospitalizowanych” oraz w zakresie zarzutu 5 odwołania zwiększył maksymalną zmianę
wynagrodzenia na „nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty”.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo
procesowe
Zamawiającego wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 4 odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający
pismem z dnia 6 września 2021 r. wykreślił kwestionowane przez Odwołującego
postanowienie umowne zgodnie z oświadczeniem o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy pzp:
„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części odwołanie – w zakresie zarzutu nr 4,
natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca,
co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zarzutu nr 4, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji
orzeczenia. Izba rozpoznała odwołanie w pozostałym zakresie.
Zarzut 1 odwołania naruszenia art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp, poprzez
określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy
Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej
40%, z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań
jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na
przedmiot zamówienia.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutu nr 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt XVIII SWZ:
OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ
PRZY WYBORZE OFERTY,
Zamawiający ustalił jako jedyne kryterium cenę – 100%.
W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 15
o
uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 1 odwołania odpowiedział: „Zamawiający nie
wprowadzi proponowanych z
mian. Zamawiający nie jest Zamawiającym publicznym, o
których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy. Zamawiający należy do grupy podmiotów
wymienionych w art. 4 pkt. 3 ustawy, wobec czego ograniczenie o jakim mowa w art. 246
Pzp nie ma do Zamawiającego zastosowania.”
Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z odpisem KRS Zamawiający jest spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością, której wspólnikami są Miasto Tychy (2 014 333 udziały) oraz Powiat
Bieruńsko – Lędziński (19 100 udziałów). Przedmiotem działalności spółki jest m.in.
działalność szpitali.
Izba ustaliła także, że w decyzjach załączonych jako dowód do odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający jest określany jako „podmiot leczniczy”.
W myśl art. 4 pkt 1-3 ustawy pzp: „Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających
publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, 1622 i
1649); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli pomioty, o których mowa w tym przepisie
oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)
finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują
nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego.”
Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy pzp:
„Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1
i
2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako
kryterium o wadze przekraczającej 60%. 2. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4
pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert
albo jako kryterium o wadze przekraczaj
ącej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów
składających się na przedmiot zamówienia.”
Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych,
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona
w
złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem
zmian wynikających z niniejszego rozdziału.”
W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący dopatrując się naruszenia ustawy pzp
w ustaleniu kryterium 100 % ceny
domagał się zmiany kryterium oceny ofert, poprzez
dodanie kryterium
jakościowego. Nie ulega wątpliwości, że argumentacja Odwołującego w
odniesieniu do zarzutu nr 1 jest w całości niezasadna, gdyż bazuje na błędnym ustaleniu
faktycznym Odwołującego, że Zamawiający jest zamawiającym, o którym mowa w par. 4 pkt
1 i 2 ustawy p
zp. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku ww.
zamawiających publicznych możliwie jest ustalenie kryterium ceny jako jedynego kryterium
oceny ofert
wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia
wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się
na przedmiot zamówienia. Niemniej jednak, jak słusznie podnosił Zamawiający, przepis art.
246 ustawy pzp nie ma zastosowania w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający –
podmiot leczniczy,
jakim jest spółka Megrez – nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 4 pkt
1 i 2 ustawy pzp
, nie jest bowiem jednostką sektora finansów publicznych czy też
niewchodzącą do sektora finansów publicznych państwową jednostką organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej. Wspólnikami spółki Megrez są Miasto Tychy oraz
Powiat Bieruńsko – Lędziński, a przedmiotem jej działalności jest m.in. działalność szpitali.
Jak wskazał Zamawiający, jest on zamawiającym o którym mowa w art. 4 pkt 3 ustawy pzp,
a zatem niezobo
wiązanym do stosowania art. 246 ustawy pzp. Odwołujący nie stawił się na
rozprawę i nie przedstawił przeciwnej argumentacji.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy pzp, a ustalenie ceny jedynym kryterium w postępowaniu
nie było uzależnione od określenia wymagań jakościowych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zarzut 2 odwołania naruszenia art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 - 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy
pzp i art. 5 oraz 353 (1) Kodek
su cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art.
359 pkt 1 ustawy pzp,
przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa
do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia
prawa do wypo
wiedzenia umowy przez wykonawcę.
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie
zarzutu nr 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z paragrafem 13 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) - Odstąpienie.
Rozwiązanie umowy z uwzględnieniem zmian z dnia 6 września 2021 r.: „1. W razie
zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w
interesie public
znym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy,
Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych
okolicznościach. Wykonawca ma prawo żądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu
wykonanej części umowy. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo rozwiązania umowy bez
zachowania okresu wypowiedzenia, w przypadku, gdy zachodzi którakolwiek z okoliczności
wymienionych poniżej: a) w sposób rażący lub uporczywy Wykonawca narusza
postanowienia umowy i pomimo pisemnego wezwania o
zaprzestanie naruszeń i
wyznaczenia w tym celu odpowiedniego terminu, skierowanego przez Zamawiającego, nie
zaprzestał tych naruszeń, b) utrata przez Wykonawcę uprawnień niezbędnych do realizacji
przedmiotu umowy.
3. Rozwiązanie umowy na podstawie ust. 2 lub odstąpienie od umowy
na podstawie ust. 1 niniejszego paragrafu nie zwalnia Wykonawcy od zapłaty kar umownych
i odszkodowań. 4. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadkach
określonych w art. 456 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli zachodzi
co najmniej jedna z następujących okoliczności: a. dokonano zmiany umowy z naruszeniem
art. 454 i art. 455 ustawy Prawo zamówień publicznych., b. wykonawca w chwili zawarcia
umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ustawy Prawo zamówień publicznych,
c.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w
art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczypospolita Polska uchybiła
zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów, dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy
2014/25/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE z uwagi na to, że zamawiający
udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej. 5. Rozwiązanie lub odstąpienie
od umowy, przewidziane w
niniejszym paragrafie, może nastąpić w terminie 30 dni od
powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie
lub rozwiązanie. 6. Rozwiązanie lub odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na
podstawie niniejszego paragrafu
nie zwalnia Wykonawcy od obowiązku zapłaty kar
umownych przewidzianych niniejszą umową, a także nie pozbawia Zamawiającego
uprawnienia do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. 7. Uprawnienia
przewidziane w niniejszym paragrafie nie ograniczają ani nie zmieniają uprawnień
przysługujących Stronom, w szczególności do rozwiązania lub odstąpienia od umowy, na
podstawie przepisów Kodeksu Cywilnego.”
W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 16
o uzasadnieniu
analogicznym jak dla zarzutu 2 odwołania odpowiedział:
„Zamawiający nie
wprowadzi proponowanych zmian. Przedmiot zamówienia ma szczególne znaczenie dla
funkcjonowania Zamawiającego. W prowadzenie możliwości zakończenia realizacji umowy
w
ciągu miesiąca od złożenia wypowiedzenia stanowiłoby zagrożenie dla normalnego
funkcjonowania Szpitala zamawiającego. Zamawiającemu w sposób szczególny zależy na
trwałości umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania. Dlatego też umowa
z
wykonawcą ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy. Wprowadzanie do umowy zawartej
na czas określony możliwości wypowiedzenia jej, w dodatku bez określenia podstaw
wypowiedzenia, uznać należy za postanowienie sprzeciwiające się naturze stosunku
prawnego (art. 353 (1) Kodeksu cywilneg
o). Wskazać również należy, że podstawy
wcześniejszego rozwiązania umowy, przewidziane w jej treści mają charakter wyjątkowy,
sprowadzają się do podstaw wynikających z ustawy lub będących przejawem nienależytego
wykonywania umowy przez Wykonawcę.”
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 17 pkt 1-2 ustawy pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych,
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona
w
złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem
zmian wynikających z niniejszego rozdziału.”
Zgodnie z art. 431 ustawy pzp:
„Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.”
W myśl art. 5 k.c.: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”
Zgodnie z art. 353 (1) k.c.:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
sto
sunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przede wszystkim umowy w sprawie
zamówienia publicznego cechuje ich trwałość, gdyż celem ich zawarcia jest należyta
realizacja zamówienia publicznego. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego wprowadzenia
postanowienia umownego, zgodnie z którym wykonawca będzie mógł wypowiedzieć umowę
z dowolnych przyczyn, przeczy temu celowi
i zagraża interesom Zamawiającego
przejawiającym się w utrzymaniu ciągłości świadczenia dla prawidłowego funkcjonowania
szpitala.
Obowiązek współdziałania, na który powołuje się Odwołujący ma na celu właśnie
ustalenie wzajemnych praw i
obowiązków pomiędzy stronami w taki sposób aby dążyć do
należytej realizacji umowy. Zdaniem Izby ustalenie prawa do wypowiedzenia umowy bez
ustalenia
okoliczności takiego wypowiedzenia nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, którego
naruszenie zarzucił Odwołujący. Jeśli chodzi o równowagę stron to Izba zauważa, że
Zamawiający przewidział ustawowe przesłanki odstąpienia od umowy – art. 456 ustawy pzp.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że przesłanki wypowiedzenia umowy przez
Zamawiającego mają charakter wyjątkowy, przejawiający dążenie do utrzymania prawidłowej
realizacji świadczenia. Wynikają bowiem one z uporczywego nienależytego wykonania
umowy bądź utracenia uprawnień do wykonywania umowy przez wykonawcę, a więc
dotyczą sytuacji kiedy wykonawca udaremnia cel zawartej umowy jakim jest realizacja
całości zamówienia. Ponadto, postanowienia umowne nie wykluczają prawa wykonawcy do
rozwiązania umowy na zasadach ogólnych k.c., o czym stanowi par. 13 ust. 7 wzoru umowy.
Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy z dnia 6 września 2021
r., w myśl której wykreślono w par. 13 ust. 2 wyrażenie „w szczególności”. Wprowadzona
zmiana zamknęła katalog możliwych przesłanek wypowiedzenia umowy przez
Zamawiającego ograniczając je do wyżej wymienionych.
Dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp
i k.c.
Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c.
przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością
rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej
pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych
warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem
instytucji minimalnej wartości zamówienia.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie z
arzutu nr 3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 5 ust. 1 umowa ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy.
Zgodnie z paragrafem 1 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ): „10. Zamawiający
zastrzega sobie pr
awo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich
rzeczywistych potrzeb, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej
50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej
części zamówienia ze strony Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i
nie stanowi podstawy do dochodzenia przez Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej
części ani też innych roszczeń finansowych.”
Zgodnie z paragrafem 1 ust. 10
wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) z uwzględnieniem
zmian z dnia 6 września 2021 r.: „Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania
przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb,
wynikających z ilości pacjentów hospitalizowanych, przy czym ilość, która zostanie
zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6
ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony Zamawiającego nie
narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do dochodzenia przez
Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych roszczeń finansowych.”
W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 17
o uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 3
odwołania odpowiedział:
„Zamawiający,
w
oparciu o treść uzasadnienia pytania Wykonawcy, traktuje żądanie zastąpienia wskazania
„50%” wskazaniem „20%”, jako oczywistą omyłkę Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający
informuje, że nie dokona zmian w kwestionowanym przez Wykonawcę postanowieniu
umowy. W świetle art. 433 pkt 4 p.z.p. nie jest zakazane wprowadzanie różnego rodzaju
klauzul redukcyjnych przyznających zamawiającemu jednostronne uprawnienie do
redukowania zakresu zamówienia. Co więcej, dopuszczalne jest nawet wprowadzanie
klauzul pozwalających na drastyczną redukcję zakresu rzeczowego realizowanej umowy w
stosunku do zakresu określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Zakaz wyrażony w tym
przepisie dotyczy przypadku, gdy zamawiający nie określa w umowie minimalnej wielkości
przedmiotu umowy, której realizację gwarantuje wykonawcy (por. Dzierżanowski Włodzimierz
i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: WKP 2021). Przewidziana
przez Zamawiającego minimalna wartość umowy, która zostanie zrealizowana, została
określona na skutek szczegółowej analizy sytuacji Zamawiającego w szczególności w
związku z trwającą epidemią Covid-19. Zamawiający realizował (jako szpital jednoimienny
zakaźny) i realizuje nadal zadania w ramach walki z pandemią koronawirusa, co może
powodować konieczność zmian organizacyjnych w Szpitalu Zamawiającego i ograniczenia
zakresu realizacji umowy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, iż zmiany te wynikają z
decyzji wydawanych przez władze państwowe.”
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 16 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencj
i oraz równe traktowanie wykonawców.”
W myśl art. 433 pkt 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: (…) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Artykuł 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile
została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci
jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować
postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one
łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki
wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter
umowy.”
Zgodnie z art. 353 (1) k.c.:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”
Na wstępie Izba zaznacza, mając na względzie uzasadnienie omawianego zarzutu, iż
przyjęła za Zamawiającym, że Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę w żądaniach odwołania
i uznała, że Odwołujący żądał ustalenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości
80% wartości brutto umowy.
Wskazania wymaga, że przepis którego naruszenia Odwołujący się dopatruje nakazuje
zamawiającemu określenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, przy czym
poziom świadczenia gwarantowanego nie został przez Ustawodawcę określony i pozostaje
w
gestii zamawiającego. Artykuł 433 pkt 4 ustawy pzp determinuje zatem aby postanowienia
przyszłej umowy nie pozwalały zamawiającemu na nieograniczone zmniejszenie zakresu
świadczenia w trakcie jego wykonywania, co przekłada się niewątpliwe na możliwości
oszacowania ceny oferty przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
i
zabezpieczenia jego interesów. Analizowany przepis ma na celu ochronę wykonawcy przed
ewentualnymi stratami wynikającymi z konieczności zabezpieczenia kompleksowej realizacji
umowy w przypadku, gdy faktyczny zakres świadczenia ulegnie drastycznemu zmniejszeniu.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w świetle podnoszonych przez
Zamawiającego okoliczności faktycznych, Izba uznała argumentację Odwołującego za
niezasadną.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w umowie minimalny zakres świadczenia
gwarantowanego, zgodnie z dyspozycją art. 433 pkt 4 ustawy pzp. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że zapewnienie realizacji zamówienia na poziomie 50% jest
przejawem nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że
Zamawiający przewidując możliwą, pewną wielkość świadczenia dokonał analizy realizacji
zamówienia w poprzednim okresie i niezależnych od siebie okoliczności, które spowodowały
zmniejszenie zakresu
zapotrzebowania na przedmiot zamówienia i wiązały się ze stratami po
jego stronie.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył jako dowód decyzje
Ministra Zdrowia, które miały wpływ na zmiany organizacyjne oraz w strukturze
Zamawiającego i były związane z trwającą pandemią Covid-19. Ponadto, decyzją Prezesa
Rady Ministrów Zamawiający został przekształcony w szpital jednoimienny, co miało wpływ
na ilość przyjmowanych pacjentów, a w konsekwencji na ilość zamawianych posiłków. Mając
na względzie, że Zamawiający nie ma wpływu na ewentualne dalsze decyzje w sprawie
„liczby łóżek”, które ma zapewnić, określenie gwarantowanej realizacji świadczenia na
poziomie 50% należało uznać, za postanowienie uzasadnione potrzebami Zamawiającego i
zabezpieczające jego interesy. W ocenie Izby, kwestionowane uregulowane umowne nie
pozostawało w oderwaniu od okoliczności je uzasadniających i tym samym nie może zostać
uznane za przejaw
nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Zamawiający zgodnie z
art. 433 pkt 4 ustawy pzp określił minimalny zakres świadczenia, który pozwoli na ochronę
interesów Zamawiającego ale również umożliwia oszacowanie oferty z uwzględnieniem
ewentualnego ryzyka po stronie wykonawcy.
Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę
projektu
umowy z dnia 6 września 2021 r., w myśl której Zamawiający wskazał, że ilości
posiłków będą wynikały z ilości pacjentów hospitalizowanych.
W konsekwencji
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów pzp oraz k.c.
Zarzut
5 odwołania naruszenia art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp i
w zw. z art. 353 (1) k.c.,
poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach
umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie
będzie ona miała praktycznego zastosowania i w konsekwencji należy uznać takie
zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową przez obejście przepisu art. 439 ust. 2
pkt 1 i 3 ustawy pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu nr 5 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy:
„Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy może
ulec zmianie (odpowiednio obniżeniu lub podwyższeniu), w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, według następujących zasad:
1) Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych ustalany przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor
Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 4% w okresie kolejnych 12 miesięcy
od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od
dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres
poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę.
Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po upływie 12 miesięcy od poprzedniej
waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres, który
upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza maksymalną zmianę
wynagrodzenia o nie więcej niż 8 % w stosunku do ceny oferty.”
W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 19
o
uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 5 odwołania odpowiedział, że dokonuje zmiany
par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy:
„Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług
konsumpcyjnych ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany
w
Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej
4% w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie
wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia
arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub
Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po
upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna
ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza
maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 10 % w stosunku do ceny oferty.”
Zgodnie z art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp:
„1. Umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2.
W
umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w
ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy
termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z
użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów,
w
przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia w
ykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost
odpowiednio cen lub ko
sztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w
celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.”
Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych,
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona
w
złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem
zmian wynikających z niniejszego rozdziału.”
Zgodnie z art. 353 (1) k.c.:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”
Na wstępie Izba wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie
do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób
uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku
realizacj
i świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do
ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia.
Wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem
charakteru
danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych
zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu.
Zauważyć należy, że Zamawiający zgodnie z art. 439 ustawy pzp przewidział w projekcie
umowy wymagane klauzule waloryzacyjn
e. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że
kwestionowane postanowienie umowne dotyczące zmiany cen materiałów i kosztów
związanych z realizacją zamówienia nie wypełniało normy art. 439 ustawy pzp.
Izba zwraca uwagę, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do ogólnego
kwestionowania postanowienia umownego z par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy i w żaden
sposób nie uzasadniała żądania Odwołującego podniesienia możliwej zmiany
wynagrodzenia wykonawcy o 30% w stosunku do ceny oferty. Zamawiający określił klauzulę
waloryzacyjną na poziomie, który w jego ocenie zabezpieczy interesy wykonawcy oraz
mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Odwołujący poza stwierdzeniem,
że uzależnienie działania waloryzacji od wzrostu bądź spadku wskaźnika cen towarów i
usług o aż co najmniej 4% stanowi obejście ustawy, nie przedstawił żadnych dowodów
uzasadniających określenie tego wskaźnika na poziomie 1%. Chybione są twierdzenia
Odwołującego, że sporne postanowienie nie będzie miało praktycznego zastosowania.
Zam
awiający określił szczegółowo warunki i procedurę zmiany wynagrodzenia. Izba zwraca
również uwagę na treść art. 439 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym przez zmianę cen
rozumie się zarówno ich wzrost jak i obniżenie, a więc ustalenie możliwej zmiany na zbyt
wysokim poziomie może rodzić negatywne konsekwencje dla wykonawcy w przypadku
obniżenia cen materiałów. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy
z
dnia 16 sierpnia 2021 r., w myśl której Zamawiający dopuścił maksymalną zmianę
wynagrodzenia w par. 6 ust. 9 pkt 1 o nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp
oraz k.c.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na
rozprawie
, a także koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 534,92 zł na
podstawie spisu kosztów oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w
wysokości 17 zł.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą
w
Łodzi i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od wykonawcy CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz
zamawiającego MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach kwotę 4 151 zł 92 gr
(słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt dwa
grosze
)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa
oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2355/21
Uzasadnienie
Zamawiający – MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług w zakresie
przygotowywania i
dostarczania całodziennego wyżywienia dla pacjentów Szpitala
z
uwzględnieniem zaleceń dietetycznych wraz z użyczeniem sprzętu”, nr postępowania:
10/21/ZP/PN.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 142-377991.
W dniu 5 sierpnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca CATERMED sp. z o.o.
z
siedzibą w Łodzi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów
zamówienia, a mianowicie określenie ceny jedynym kryterium oceny ofert oraz wobec
projektowanych postanowie
ń umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp,
poprzez określenie kryterium ceny
jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100
%, podczas gdy Zamawiający był
zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%, z uwagi na
fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań jakościowych
odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot
zamówienia;
2. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 - 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy pzp i art. 5 oraz 353 (1)
Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp,
przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia
i
rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do
wypowiedzenia umowy przez wykonawcę;
3. art. 433 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1)
K.c. przez określenie
minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością rażąco zaniżoną,
co w efekcie
świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora
przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie
niekorzystnych warunków umowy,
w
sposób sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej
wartości zamówienia,
4. art. 433 pkt 1 3 w zw. z art. 16 pkt 1 3 i art. 359 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c.
przez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umownych
prawa do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy łączna
wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przekracza wartość 5% kwoty
wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1, co powoduje w konsekwencji, że
Zamawiający ma prawo do zerwania umowy w trybie natychmiastowym na skutek samego
naliczenia kar umownych,
bez zapewnienia ich wcześniejszej weryfikacji co do słuszności ich
naliczenia;
5. art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp i w zw. z art. 353 1 K.c., poprzez
zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z
realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego
zastosowania i w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę
kontraktową przez obejście przepisu art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy pzp;
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) w zakresie zarzutu nr 1 zmiany: a) pkt. II.2.5)
ogłoszenia o zamówieniu poprzez dodanie
słów „Posiadanie licencji gotowego posiłku”, b) rozdziału XVIII specyfikacji warunków
zamówienia („SWZ”) przez nadanie punktom 1 3 treści następującej: 1. Kryteria oceny ofert:
Cena 60% Posiadanie licencji gotowego p
osiłku (L) 40% Ocena jakości dotyczyć będzie
posiadania przez Wykonawcę: zaświadczenia wydanego od roku 2019 wzwyż przez
akredytowane laboratorium żywnościowe o uzyskaniu licencji gotowego posiłku,
potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach danej diety szpitalnej
(1 dieta= 1 zaświadczenie). 2. Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby
zaświadczeń wg. zasady: 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet 40 pkt, 5 zaświadczeń
dotyczących różnych diet 10 pkt, mniej niż 5 zaświadczeń 0 pkt 3. Ocena na podstawie
dołączonych do oferty zaświadczeń wydanych przez akredytowane laboratorium
żywnościowe.
2. w zakresie zarzutu nr 2 zmiany § 13 załącznika nr 5 do SWZ projektowanych postanowień
umownych przez dodanie ust. 8 o treści następującej: Każda ze stron ma prawo do
rozwiązania umowy z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia w drodze
pisemnej pod rygorem nieważności.
3. w zakresie zarzutu nr 3 zmiany § 1 ust. 10 projektowanych postanowień umownych przez
zastąpienie wskazania „50%” wskazaniem „20%”,
4. w zakresie zarzutu nr 4 zmiany § 13 ust. 2 lit. a) projektowanych postanowień umownych
przez jego wykreślenie,
5. w zakresie zarzutu nr 5 zmiany § 6 ust. 9 pkt 1 projektowanych postanowień umownych
przez nadanie mu następującego brzmienia: Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i
usług konsumpcyjnych ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i
ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o
co najmniej 1 % w okresie
kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana
nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako
średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub
Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po
upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna
ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza
maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 30 w stosunku do ceny oferty.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że w myśl art 246 ust. 2
ustawy pzp
zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy pzp (w tym
Zamawiający), oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium
oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie
przedmiotu
zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych
elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający nie określił w opisie
przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych
elementów składających się na przedmiot zamówienia. Wobec powyższego nie był
uprawniony w świetle art. 246 ust. 2 ustawy pzp do zaniechania określenia pozacenowego
kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze słusznym stanowiskiem
wyrażonym w doktrynie, zamawiający wskazani w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy pzp oraz związki
tego rodzaju podmiotów (a więc m.in. jednostki sektora finansów publicznych, w tym SPZOZ)
mogą zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze
przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe
odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Nowa regulacja znosi
natomiast obowiązek wykazania w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały
uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (art. 246 ust. 1 ustawy
pzp).
Zamówienia mają ustalone wymagania jakościowe tylko wówczas, gdy niezależnie od
tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa,
dostawa
lub robota budowlana co do zasady będą identyczne. W takim przypadku
zamawiający ma obowiązek określić w opisie przedmiotu zamówienia wszystkie istotne
cechy jakościowe zamówienia w taki sposób, aby oferowane usługi nie różniły się pomiędzy
sobą pod względem jakościowym - spośród możliwych wariantów przedmiotu zamówienia
zamawiający musi wybrać taki, w przypadku którego nie ma już różnic jakościowych
stanowiących dodatkową korzyść dla zamawiającego. Wtedy uzasadnione jest stosowanie
ceny jako dominującego kryterium oceny. Skoro nie ma różnicy jakościowej pomiędzy
oferowanymi przez wykonawców świadczeniami, a różnica sprowadza się w zasadzie do ich
ceny.
W konsekwencji, aktualność zachowują dotychczasowe orzeczenia KIO, wypracowane
na gruncie art. 91 ust. 2a ustawy z 29 stycznia 2004
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zauważył, że opisane w załącznikach do SWZ czynności, za które
odpowiedzialny jest wykonawca, nie stanowią w istocie wymagań jakościowych. Jest to
jedynie doprecyzowanie przedmiotu zamówienia przez wyszczególnienie niezbędnych do
wykonania czynności, z określeniem ich częstotliwości i koniecznych do zastosowania
środków, sprzętu i asortymentu, a także wykazu stosowanych diet i podania przykładowych
produktów żywnościowych do zastosowania. Przepis art. 246 ust. 2 ustawy pzp wymaga zaś,
aby w
opisie przedmiotu zamówienia opisane zostały dodatkowo konkretne wymagania co
do
jakości, których w wypadku przedmiotowego postępowania zabrakło, co wskazuje na
naruszenie przepisu.
W załączniku nr 5a do SWZ Zamawiający wskazał jedynie
nomenklaturę diet, które mają zastosowanie do świadczonych usług. W załączniku nr 5b do
SWZ wskazał m.in. produkty, które mają być stosowane w odniesieniu do niektórych z
poszczególnych diet, jednakże stawiając wymogi jedynie co do gramatury . Nie ma jednak w
tym wypadku określenia jakości tych produktów (zawartość zagęszczaczy, przyswajalność
wapnia, o
czekiwana szacunkowa zawartość makroelementów, zawartość konserwantów,
dodatek glutaminianu sodu i innych wzmacniaczy
smaku, użycie oleju palmowego). Uderza
przede wszystkim brak postawienia wymogów jakościowych co do podawanych mięs czy
wędlin, w stosunku do których dostrzec można największy wachlarz jakości spośród
produktów dostępnych na rynku. Jakość wędlin określić można np. przez wskazanie
zawartości mięsa np. wymóg, aby do produkcji 100 g wędliny wykorzystano 120 g szynki
wieprzowej bądź po prostu wymóg zawartości mięsa 99%, np. w przypadku parówek. Można
też zastrzec, aby parówki były wyprodukowane z szynki. Przykładów jest oczywiście więcej:
wyróżnia się różne klasy jaj, które mają znaczenie dla produkcji z nich produktów
spożywczych, przy czym można także wskazać, czy mają to być jaja od kur z wolnego
wybiegu, czy z chowu klatkowego, co też decyduje o jakości. Powyższe odnosi się również
do twarogu, gdyż wartość odżywcza twarogów zależy od różnych rodzajów białego sera, tj.
np. twaróg chudy, półtłusty, wiejski, śmietankowy. Wymaganiem jakościowym twarogu może
również być zawartość wapnia a nawet fosforu. Możliwe jest też określenie jakości surówek i
dodatków warzywnych, który według załącznika nr 5b do SWZ również ma być podawany do
drugiego dania. Z
amawiający nie zastrzegł, czy mają to być np. warzywa i owoce świeże czy
mrożone, a jeśli świeże, to której klasy (istnieje zaś zasadnicza różnica między choćby
marchwią różnej klasy np. klasy extra a klasy I).
W konsekwencji, to nie opis
przedmiotu zamówienia w tym konkretnym przypadku
dyktuje
jakość, lecz będzie ją dyktowało doświadczenie wykonawcy zarówno w zakresie
dostaw, jak i
produkcji. Istnieje rozległe orzecznictwo wskazujące, że w przypadku usług
polegających na fizycznym wykonaniu świadczenia o niemierzalnym z absolutną
dokładnością rezultacie tj. takich jak przedmiotowe usługi nie ma możliwości udzielenia
zamówienia jedynie na podstawie kryterium ceny, gdyż o jakości najczęściej decydują
indywidualne właściwości wykonawcy. Odwołujący powołał się na orzeczenie GKO z 26
kwietnia 2018 r., BDF1.4800.13.2018,
uchwałę KIO z 11 października 2016 r., sygn. akt:
KIO/KD 62/16, uchwałę KIO z 19 września 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 57/16, personelu,
wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1270/20.
Odwołujący zauważył, że wykładni przepisu art. 246 ust. 2 ustawy pzp nie można
sprowadzić do prostego rozumowania, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia równa
się określeniu wymogów jakościowych. Istnieje bowiem jednocześnie przepis art. 99 ust. 1
ustawy pzp,
który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeśli zatem dany
zamawiający nawet opisuje przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący, to nie jest
równoznaczne z tym, że opisał wymagania jakościowe stosownie do art. 246 ust. 2. Gdyby
bowiem opis przedmiotu zamówienia nie był wyczerpujący, to zamawiający naruszyłby nie
art. 246 ust. 2 ustawy pzp lecz art. 99 ust. 1 ustawy pzp.
Nie do przyjęcia byłoby zatem
stanowisko, że wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który z natury rzeczy określa
jedynie minimalne wymogi wyko
nania zamówienia, nieokreślający wymogów jakościowych
wykraczających ponad te minimalne wymogi, świadczy o zachowaniu przepisu art. 246 ust. 2
ustawy pzp.
Na marginesie, Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze słusznym stanowiskiem
wyrażonym w doktrynie, [...] określenie w nowym ZamPublU takiej możliwości jako wyjątku
od zasady
powoduje, że przepis ten będzie podlegał ścisłej wykładni, a na zamawiającym
będzie spoczywał ciężar dowodowy wykazania prawidłowości określenia w taki sposób
kryteriów oceny ofert.
(Jaworska Marzena, Kryteria oceny ofert stan obecny i nowe Prawo
zamówień publicznych, Zamówienia Publiczne Doradca, 2020, Nr 3, [w]: Kryterium ceny jako
jedyne kryterium oceny ofert.)
Wobec powyższego Zamawiający w ocenie Odwołującego
miał obowiązek określenia co najmniej jednego (lub więcej) dodatkowego pozacenowego
kryterium oceny ofert o wadze co najmniej 40%, zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy pzp w zw. z
art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy pzp.
Uzasadniając zarzut 2 odwołania Odwołujący podniósł, że § 13 projektowanych
postanowień umowy zawiera katalog licznych przypadków sytuacji, w których Zamawiający
jest uprawniony do odstąpienia od umowy, jej rozwiązania i wypowiedzenia. Brak zaś
w
umowie jakichkolwiek uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej
wypowiedzenia.
Powyższe narusza zasadę równowagi stron stosunku cywilnoprawnego,
świadczy o niesymetrycznym kreowaniu uprawnień stron, nadużyciu dominującej roli
Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy. Zgodnie z art. 431
ustawy p
zp, strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego są zobowiązane
współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia
publicznego nie powinna być jedynie litanią obowiązków wykonawcy i sankcji za ich
niewypełnienie, lecz powinna także przewidywać na rzecz wykonawcy choćby minimalne
uprawnienia, w stopniu co najmniej adekwatnym do uprawnień zamawiającego.
Uzasadniając zarzut 3 odwołania Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 10 załącznika nr
5 do SWZ Zama
wiający określił minimalny próg wykonania umowy w wysokości 50%
wartości umowy w sposób następujący: „Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania
przedmiot u umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym
ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej
umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony
Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do
dochodzenia przez
Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych
roszczeń finansowych.” Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia
umowy nie mogą przewidywać: [...] 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Odwołujący podniósł, że komentowany przepis nie daje Zamawiającemu nieograniczonej
swobody w określeniu minimalnego progu wykonania umowy. Narzucenie tak skrajnie
niekorzystnych warunków zamówienia przez Zamawiającego w postaci określenia
minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50 % wartości umowy i ograniczenia, w
ten sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego jest przejawem nadużycia przez
niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć
udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach
finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać
zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu
doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne
zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to sprzeczne także z celami dyrektywy
2014/24/UE, która promuje udział małych i średnich przedsiębiorstw („MŚP”)
w
zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy. Ponadto, wykonawca
zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie odpowiedniej ilości
pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania usługi na
podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp., zaś
nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy konieczność zwolnień
pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o zwolnieniach
ekonomicznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach
rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników).
Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik
produkcji jest niezmienny,
stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim okresie
wykonawca nie jest w stanie
wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna, zgodnie z
którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca (tzw.
ekonomiczny efekt skali koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości produkcji, lecz
maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie zaoferować niższą
cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu
znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje
wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed
złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca
ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje
wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości w rezerwie
o
kreśloną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia
wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia
usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt
dodatkowo ulega utracie
wartości.
Izba nie przedstawia uzasadnienia zarzutu 4 odwołania z uwagi na uwzględnienie
tego zarzutu przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu 5 odwołania Odwołujący wskazał, że art. 439 ustawy pzp
przewiduje przypadek tzw.
waloryzacji materiałowej czyli konieczności określenia w umowie
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 i 3 tego
przepisu, zachodzi w związku z tym także konieczność wskazania poziomu zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniającego strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, a także
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmiany wysokości wynagrodzenia.
Klauzula waloryzacyjna zaprojektowana przez Zamawiającego w tym zakresie w § 6 ust. 9
pkt 1 projektowanych postanowień umownych brzmi następująco: „Wysokość wynagrodzenia
Wykonawcy może ulec zmianie (odpowiednio obniżeniu lub podwyższeniu), w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, według
następujących zasad: 1) Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych
ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku
Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 4% w
okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie
wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia
arytmetyczna ze
Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub
Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po
upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna
ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza
maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 8 % w stosunku do ceny oferty.” W
kontekście powyższego znamienny jest głos w doktrynie, wyrażony przez jednego z jej
najbardziej znamienitych przedstawicieli Włodzimierza Dzierżanowskiego: „Jednocześnie
widać, iż ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany
wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym
wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na
wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy
wahania
cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji
zamówienia.
Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 p.z.p. postanowień
uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen
całkowicie wypacza sens i cel tego przepisu.” (Dzierżanowski Włodzimierz [red.], Prawo
zamówień publicznych. Komentarz , WKP, 2021, [w]: komentarz do art. 439, uwaga nr 2). W
konsekwencji,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dąży do obejścia przepisu, uzależniając
działanie waloryzacji od wzrostu bądź spadku wskaźnika cen towarów i usług o aż co
najmniej 4%. Nie taki był cel przepisu było nim wyeliminowanie zajmowania zamawiających
bagatelnymi roszczeniami wykonawców. Tymczasem, 4% to nierzadko wysokość marży
wykonawcy, często spotykana w biznesie, na skutek czego utracenie takiej kwoty bez
możliwości jej zrekompensowania może realnie prowadzić do utracenia przez wykonawcę
zarobku z wykonania zamówienia, pozostawiając w jego księgach pusty obrót, z którego nie
wynika żaden zysk. Te same uwagi dotyczą ustawienia maksymalnego wzrostu
wynagrodzenia w całym okresie trwania umowy o 8%. Skoro umowa ma być zawarta na
okres 48 miesięcy, tj. 4 lat, to powoduje, że pułap ten jest na tyle niski, że w istocie nie daje
wykonawcy żadnych szans na uratowanie zysku na wykonaniu zamówienia wobec
znacznych wahań na rynku zwłaszcza w obecnych realiach galopującej inflacji. Odwołujący
podniósł, że komentowany przepis, w zakresie, w jakim zobowiązuje zamawiającego do
określenia pewnych minimalnych i maksymalnych pułapów, ma charakter jedynie
porządkowy, i nie zasługuje na ochronę prawną konstruowanie w oparciu o niego
postanowień, które prowadzą do spełnienia warunku umieszczenia takiej klauzuli w umowie
w sp
osób fasadowy, niedający żadnego praktycznego zastosowania.
Odwołujący nie stawił się na posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego
powiadomienia.
W dniu 19 sierpnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzut 4 odwołania, wskazując że wykreśli par. 13 ust. 2 lit. a) wzoru umowy oraz
w par. 9 ust. 6 lit. d) wzoru umowy fragment zdania:
„z tym zastrzeżeniem, że jeżeli
rozwiązanie umowy nastąpi na podstawie § 13 ust. 2a , zamawiający będzie uprawniony do
żądania zapłaty przez Wykonawcę, według swego wyboru: kary umownej za rozwiązanie
umowy lub naliczonych kar umownych, o których mowa w art. 13 ust. 2a”. W pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Ponadto, w dniu 7 września 2021 r. Zamawiający złożył pismo procesowe, w którym
wskazał, że zmodyfikował w zakresie zarzutu 2 odwołania par. 13 ust. 2 wzoru umowy
poprzez usunięcie stwierdzenia: „w szczególności”; w zakresie zarzutu 3 odwołania par. 1
ust. 10 wzoru umowy poprzez dodanie stwierdzenia: „wynikających z ilości pacjentów
hospitalizowanych” oraz w zakresie zarzutu 5 odwołania zwiększył maksymalną zmianę
wynagrodzenia na „nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty”.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo
procesowe
Zamawiającego wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 4 odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający
pismem z dnia 6 września 2021 r. wykreślił kwestionowane przez Odwołującego
postanowienie umowne zgodnie z oświadczeniem o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy pzp:
„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części odwołanie – w zakresie zarzutu nr 4,
natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca,
co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zarzutu nr 4, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji
orzeczenia. Izba rozpoznała odwołanie w pozostałym zakresie.
Zarzut 1 odwołania naruszenia art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp, poprzez
określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy
Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej
40%, z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań
jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na
przedmiot zamówienia.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutu nr 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt XVIII SWZ:
OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ
PRZY WYBORZE OFERTY,
Zamawiający ustalił jako jedyne kryterium cenę – 100%.
W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 15
o
uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 1 odwołania odpowiedział: „Zamawiający nie
wprowadzi proponowanych z
mian. Zamawiający nie jest Zamawiającym publicznym, o
których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy. Zamawiający należy do grupy podmiotów
wymienionych w art. 4 pkt. 3 ustawy, wobec czego ograniczenie o jakim mowa w art. 246
Pzp nie ma do Zamawiającego zastosowania.”
Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z odpisem KRS Zamawiający jest spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością, której wspólnikami są Miasto Tychy (2 014 333 udziały) oraz Powiat
Bieruńsko – Lędziński (19 100 udziałów). Przedmiotem działalności spółki jest m.in.
działalność szpitali.
Izba ustaliła także, że w decyzjach załączonych jako dowód do odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający jest określany jako „podmiot leczniczy”.
W myśl art. 4 pkt 1-3 ustawy pzp: „Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających
publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, 1622 i
1649); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli pomioty, o których mowa w tym przepisie
oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)
finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują
nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego.”
Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy pzp:
„Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1
i
2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako
kryterium o wadze przekraczającej 60%. 2. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4
pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert
albo jako kryterium o wadze przekraczaj
ącej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów
składających się na przedmiot zamówienia.”
Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych,
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona
w
złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem
zmian wynikających z niniejszego rozdziału.”
W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący dopatrując się naruszenia ustawy pzp
w ustaleniu kryterium 100 % ceny
domagał się zmiany kryterium oceny ofert, poprzez
dodanie kryterium
jakościowego. Nie ulega wątpliwości, że argumentacja Odwołującego w
odniesieniu do zarzutu nr 1 jest w całości niezasadna, gdyż bazuje na błędnym ustaleniu
faktycznym Odwołującego, że Zamawiający jest zamawiającym, o którym mowa w par. 4 pkt
1 i 2 ustawy p
zp. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku ww.
zamawiających publicznych możliwie jest ustalenie kryterium ceny jako jedynego kryterium
oceny ofert
wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia
wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się
na przedmiot zamówienia. Niemniej jednak, jak słusznie podnosił Zamawiający, przepis art.
246 ustawy pzp nie ma zastosowania w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający –
podmiot leczniczy,
jakim jest spółka Megrez – nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 4 pkt
1 i 2 ustawy pzp
, nie jest bowiem jednostką sektora finansów publicznych czy też
niewchodzącą do sektora finansów publicznych państwową jednostką organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej. Wspólnikami spółki Megrez są Miasto Tychy oraz
Powiat Bieruńsko – Lędziński, a przedmiotem jej działalności jest m.in. działalność szpitali.
Jak wskazał Zamawiający, jest on zamawiającym o którym mowa w art. 4 pkt 3 ustawy pzp,
a zatem niezobo
wiązanym do stosowania art. 246 ustawy pzp. Odwołujący nie stawił się na
rozprawę i nie przedstawił przeciwnej argumentacji.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy pzp, a ustalenie ceny jedynym kryterium w postępowaniu
nie było uzależnione od określenia wymagań jakościowych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zarzut 2 odwołania naruszenia art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 - 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy
pzp i art. 5 oraz 353 (1) Kodek
su cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art.
359 pkt 1 ustawy pzp,
przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa
do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia
prawa do wypo
wiedzenia umowy przez wykonawcę.
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie
zarzutu nr 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z paragrafem 13 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) - Odstąpienie.
Rozwiązanie umowy z uwzględnieniem zmian z dnia 6 września 2021 r.: „1. W razie
zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w
interesie public
znym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy,
Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych
okolicznościach. Wykonawca ma prawo żądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu
wykonanej części umowy. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo rozwiązania umowy bez
zachowania okresu wypowiedzenia, w przypadku, gdy zachodzi którakolwiek z okoliczności
wymienionych poniżej: a) w sposób rażący lub uporczywy Wykonawca narusza
postanowienia umowy i pomimo pisemnego wezwania o
zaprzestanie naruszeń i
wyznaczenia w tym celu odpowiedniego terminu, skierowanego przez Zamawiającego, nie
zaprzestał tych naruszeń, b) utrata przez Wykonawcę uprawnień niezbędnych do realizacji
przedmiotu umowy.
3. Rozwiązanie umowy na podstawie ust. 2 lub odstąpienie od umowy
na podstawie ust. 1 niniejszego paragrafu nie zwalnia Wykonawcy od zapłaty kar umownych
i odszkodowań. 4. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadkach
określonych w art. 456 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli zachodzi
co najmniej jedna z następujących okoliczności: a. dokonano zmiany umowy z naruszeniem
art. 454 i art. 455 ustawy Prawo zamówień publicznych., b. wykonawca w chwili zawarcia
umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ustawy Prawo zamówień publicznych,
c.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w
art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczypospolita Polska uchybiła
zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów, dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy
2014/25/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE z uwagi na to, że zamawiający
udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej. 5. Rozwiązanie lub odstąpienie
od umowy, przewidziane w
niniejszym paragrafie, może nastąpić w terminie 30 dni od
powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie
lub rozwiązanie. 6. Rozwiązanie lub odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na
podstawie niniejszego paragrafu
nie zwalnia Wykonawcy od obowiązku zapłaty kar
umownych przewidzianych niniejszą umową, a także nie pozbawia Zamawiającego
uprawnienia do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. 7. Uprawnienia
przewidziane w niniejszym paragrafie nie ograniczają ani nie zmieniają uprawnień
przysługujących Stronom, w szczególności do rozwiązania lub odstąpienia od umowy, na
podstawie przepisów Kodeksu Cywilnego.”
W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 16
o uzasadnieniu
analogicznym jak dla zarzutu 2 odwołania odpowiedział:
„Zamawiający nie
wprowadzi proponowanych zmian. Przedmiot zamówienia ma szczególne znaczenie dla
funkcjonowania Zamawiającego. W prowadzenie możliwości zakończenia realizacji umowy
w
ciągu miesiąca od złożenia wypowiedzenia stanowiłoby zagrożenie dla normalnego
funkcjonowania Szpitala zamawiającego. Zamawiającemu w sposób szczególny zależy na
trwałości umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania. Dlatego też umowa
z
wykonawcą ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy. Wprowadzanie do umowy zawartej
na czas określony możliwości wypowiedzenia jej, w dodatku bez określenia podstaw
wypowiedzenia, uznać należy za postanowienie sprzeciwiające się naturze stosunku
prawnego (art. 353 (1) Kodeksu cywilneg
o). Wskazać również należy, że podstawy
wcześniejszego rozwiązania umowy, przewidziane w jej treści mają charakter wyjątkowy,
sprowadzają się do podstaw wynikających z ustawy lub będących przejawem nienależytego
wykonywania umowy przez Wykonawcę.”
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 17 pkt 1-2 ustawy pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych,
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona
w
złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem
zmian wynikających z niniejszego rozdziału.”
Zgodnie z art. 431 ustawy pzp:
„Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.”
W myśl art. 5 k.c.: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”
Zgodnie z art. 353 (1) k.c.:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
sto
sunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przede wszystkim umowy w sprawie
zamówienia publicznego cechuje ich trwałość, gdyż celem ich zawarcia jest należyta
realizacja zamówienia publicznego. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego wprowadzenia
postanowienia umownego, zgodnie z którym wykonawca będzie mógł wypowiedzieć umowę
z dowolnych przyczyn, przeczy temu celowi
i zagraża interesom Zamawiającego
przejawiającym się w utrzymaniu ciągłości świadczenia dla prawidłowego funkcjonowania
szpitala.
Obowiązek współdziałania, na który powołuje się Odwołujący ma na celu właśnie
ustalenie wzajemnych praw i
obowiązków pomiędzy stronami w taki sposób aby dążyć do
należytej realizacji umowy. Zdaniem Izby ustalenie prawa do wypowiedzenia umowy bez
ustalenia
okoliczności takiego wypowiedzenia nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, którego
naruszenie zarzucił Odwołujący. Jeśli chodzi o równowagę stron to Izba zauważa, że
Zamawiający przewidział ustawowe przesłanki odstąpienia od umowy – art. 456 ustawy pzp.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że przesłanki wypowiedzenia umowy przez
Zamawiającego mają charakter wyjątkowy, przejawiający dążenie do utrzymania prawidłowej
realizacji świadczenia. Wynikają bowiem one z uporczywego nienależytego wykonania
umowy bądź utracenia uprawnień do wykonywania umowy przez wykonawcę, a więc
dotyczą sytuacji kiedy wykonawca udaremnia cel zawartej umowy jakim jest realizacja
całości zamówienia. Ponadto, postanowienia umowne nie wykluczają prawa wykonawcy do
rozwiązania umowy na zasadach ogólnych k.c., o czym stanowi par. 13 ust. 7 wzoru umowy.
Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy z dnia 6 września 2021
r., w myśl której wykreślono w par. 13 ust. 2 wyrażenie „w szczególności”. Wprowadzona
zmiana zamknęła katalog możliwych przesłanek wypowiedzenia umowy przez
Zamawiającego ograniczając je do wyżej wymienionych.
Dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp
i k.c.
Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c.
przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością
rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej
pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych
warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem
instytucji minimalnej wartości zamówienia.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie z
arzutu nr 3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, że zgodnie z par. 5 ust. 1 umowa ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy.
Zgodnie z paragrafem 1 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ): „10. Zamawiający
zastrzega sobie pr
awo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich
rzeczywistych potrzeb, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej
50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej
części zamówienia ze strony Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i
nie stanowi podstawy do dochodzenia przez Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej
części ani też innych roszczeń finansowych.”
Zgodnie z paragrafem 1 ust. 10
wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) z uwzględnieniem
zmian z dnia 6 września 2021 r.: „Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania
przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb,
wynikających z ilości pacjentów hospitalizowanych, przy czym ilość, która zostanie
zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6
ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony Zamawiającego nie
narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do dochodzenia przez
Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych roszczeń finansowych.”
W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 17
o uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 3
odwołania odpowiedział:
„Zamawiający,
w
oparciu o treść uzasadnienia pytania Wykonawcy, traktuje żądanie zastąpienia wskazania
„50%” wskazaniem „20%”, jako oczywistą omyłkę Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający
informuje, że nie dokona zmian w kwestionowanym przez Wykonawcę postanowieniu
umowy. W świetle art. 433 pkt 4 p.z.p. nie jest zakazane wprowadzanie różnego rodzaju
klauzul redukcyjnych przyznających zamawiającemu jednostronne uprawnienie do
redukowania zakresu zamówienia. Co więcej, dopuszczalne jest nawet wprowadzanie
klauzul pozwalających na drastyczną redukcję zakresu rzeczowego realizowanej umowy w
stosunku do zakresu określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Zakaz wyrażony w tym
przepisie dotyczy przypadku, gdy zamawiający nie określa w umowie minimalnej wielkości
przedmiotu umowy, której realizację gwarantuje wykonawcy (por. Dzierżanowski Włodzimierz
i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: WKP 2021). Przewidziana
przez Zamawiającego minimalna wartość umowy, która zostanie zrealizowana, została
określona na skutek szczegółowej analizy sytuacji Zamawiającego w szczególności w
związku z trwającą epidemią Covid-19. Zamawiający realizował (jako szpital jednoimienny
zakaźny) i realizuje nadal zadania w ramach walki z pandemią koronawirusa, co może
powodować konieczność zmian organizacyjnych w Szpitalu Zamawiającego i ograniczenia
zakresu realizacji umowy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, iż zmiany te wynikają z
decyzji wydawanych przez władze państwowe.”
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 16 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencj
i oraz równe traktowanie wykonawców.”
W myśl art. 433 pkt 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: (…) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Artykuł 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile
została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci
jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować
postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one
łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki
wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter
umowy.”
Zgodnie z art. 353 (1) k.c.:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”
Na wstępie Izba zaznacza, mając na względzie uzasadnienie omawianego zarzutu, iż
przyjęła za Zamawiającym, że Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę w żądaniach odwołania
i uznała, że Odwołujący żądał ustalenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości
80% wartości brutto umowy.
Wskazania wymaga, że przepis którego naruszenia Odwołujący się dopatruje nakazuje
zamawiającemu określenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, przy czym
poziom świadczenia gwarantowanego nie został przez Ustawodawcę określony i pozostaje
w
gestii zamawiającego. Artykuł 433 pkt 4 ustawy pzp determinuje zatem aby postanowienia
przyszłej umowy nie pozwalały zamawiającemu na nieograniczone zmniejszenie zakresu
świadczenia w trakcie jego wykonywania, co przekłada się niewątpliwe na możliwości
oszacowania ceny oferty przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
i
zabezpieczenia jego interesów. Analizowany przepis ma na celu ochronę wykonawcy przed
ewentualnymi stratami wynikającymi z konieczności zabezpieczenia kompleksowej realizacji
umowy w przypadku, gdy faktyczny zakres świadczenia ulegnie drastycznemu zmniejszeniu.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w świetle podnoszonych przez
Zamawiającego okoliczności faktycznych, Izba uznała argumentację Odwołującego za
niezasadną.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w umowie minimalny zakres świadczenia
gwarantowanego, zgodnie z dyspozycją art. 433 pkt 4 ustawy pzp. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że zapewnienie realizacji zamówienia na poziomie 50% jest
przejawem nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że
Zamawiający przewidując możliwą, pewną wielkość świadczenia dokonał analizy realizacji
zamówienia w poprzednim okresie i niezależnych od siebie okoliczności, które spowodowały
zmniejszenie zakresu
zapotrzebowania na przedmiot zamówienia i wiązały się ze stratami po
jego stronie.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył jako dowód decyzje
Ministra Zdrowia, które miały wpływ na zmiany organizacyjne oraz w strukturze
Zamawiającego i były związane z trwającą pandemią Covid-19. Ponadto, decyzją Prezesa
Rady Ministrów Zamawiający został przekształcony w szpital jednoimienny, co miało wpływ
na ilość przyjmowanych pacjentów, a w konsekwencji na ilość zamawianych posiłków. Mając
na względzie, że Zamawiający nie ma wpływu na ewentualne dalsze decyzje w sprawie
„liczby łóżek”, które ma zapewnić, określenie gwarantowanej realizacji świadczenia na
poziomie 50% należało uznać, za postanowienie uzasadnione potrzebami Zamawiającego i
zabezpieczające jego interesy. W ocenie Izby, kwestionowane uregulowane umowne nie
pozostawało w oderwaniu od okoliczności je uzasadniających i tym samym nie może zostać
uznane za przejaw
nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Zamawiający zgodnie z
art. 433 pkt 4 ustawy pzp określił minimalny zakres świadczenia, który pozwoli na ochronę
interesów Zamawiającego ale również umożliwia oszacowanie oferty z uwzględnieniem
ewentualnego ryzyka po stronie wykonawcy.
Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę
projektu
umowy z dnia 6 września 2021 r., w myśl której Zamawiający wskazał, że ilości
posiłków będą wynikały z ilości pacjentów hospitalizowanych.
W konsekwencji
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów pzp oraz k.c.
Zarzut
5 odwołania naruszenia art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp i
w zw. z art. 353 (1) k.c.,
poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach
umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie
będzie ona miała praktycznego zastosowania i w konsekwencji należy uznać takie
zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową przez obejście przepisu art. 439 ust. 2
pkt 1 i 3 ustawy pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu nr 5 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy:
„Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy może
ulec zmianie (odpowiednio obniżeniu lub podwyższeniu), w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, według następujących zasad:
1) Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych ustalany przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor
Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 4% w okresie kolejnych 12 miesięcy
od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od
dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres
poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę.
Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po upływie 12 miesięcy od poprzedniej
waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres, który
upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza maksymalną zmianę
wynagrodzenia o nie więcej niż 8 % w stosunku do ceny oferty.”
W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 19
o
uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 5 odwołania odpowiedział, że dokonuje zmiany
par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy:
„Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług
konsumpcyjnych ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany
w
Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej
4% w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie
wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia
arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub
Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po
upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna
ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza
maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 10 % w stosunku do ceny oferty.”
Zgodnie z art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp:
„1. Umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2.
W
umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w
ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy
termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z
użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów,
w
przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia w
ykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost
odpowiednio cen lub ko
sztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w
celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.”
Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych,
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona
w
złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem
zmian wynikających z niniejszego rozdziału.”
Zgodnie z art. 353 (1) k.c.:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”
Na wstępie Izba wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie
do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób
uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku
realizacj
i świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do
ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia.
Wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem
charakteru
danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych
zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu.
Zauważyć należy, że Zamawiający zgodnie z art. 439 ustawy pzp przewidział w projekcie
umowy wymagane klauzule waloryzacyjn
e. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że
kwestionowane postanowienie umowne dotyczące zmiany cen materiałów i kosztów
związanych z realizacją zamówienia nie wypełniało normy art. 439 ustawy pzp.
Izba zwraca uwagę, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do ogólnego
kwestionowania postanowienia umownego z par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy i w żaden
sposób nie uzasadniała żądania Odwołującego podniesienia możliwej zmiany
wynagrodzenia wykonawcy o 30% w stosunku do ceny oferty. Zamawiający określił klauzulę
waloryzacyjną na poziomie, który w jego ocenie zabezpieczy interesy wykonawcy oraz
mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Odwołujący poza stwierdzeniem,
że uzależnienie działania waloryzacji od wzrostu bądź spadku wskaźnika cen towarów i
usług o aż co najmniej 4% stanowi obejście ustawy, nie przedstawił żadnych dowodów
uzasadniających określenie tego wskaźnika na poziomie 1%. Chybione są twierdzenia
Odwołującego, że sporne postanowienie nie będzie miało praktycznego zastosowania.
Zam
awiający określił szczegółowo warunki i procedurę zmiany wynagrodzenia. Izba zwraca
również uwagę na treść art. 439 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym przez zmianę cen
rozumie się zarówno ich wzrost jak i obniżenie, a więc ustalenie możliwej zmiany na zbyt
wysokim poziomie może rodzić negatywne konsekwencje dla wykonawcy w przypadku
obniżenia cen materiałów. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy
z
dnia 16 sierpnia 2021 r., w myśl której Zamawiający dopuścił maksymalną zmianę
wynagrodzenia w par. 6 ust. 9 pkt 1 o nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp
oraz k.c.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na
rozprawie
, a także koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 534,92 zł na
podstawie spisu kosztów oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w
wysokości 17 zł.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
