rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2360/21
KIO 2360/21
KIO 2374/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
20 października 2021 r. odwołań wniesio-
nych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniach:
1. 6 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodar-
czą pod firmą J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzi-
bą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4
2. 9 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
K
omunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej, ul. Starocmentarna 2
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Bytom – Miejski Zarząd
Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35
20 października 2021 r. odwołań wniesio-
nych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniach:
1. 6 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodar-
czą pod firmą J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzi-
bą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4
2. 9 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
K
omunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej, ul. Starocmentarna 2
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Bytom – Miejski Zarząd
Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35
orzeka:
1A. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2360/21 uwzględnia zarzut naruszenia art. 99
ust. 1 i 4 ustawy i nakazuje zamawiającemu doprowadzenie postanowień rozdziału IV
pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 do zgodności z przepisami art. 454 ustawy, w tym w
szc
zególności art. 454 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy oraz określenie minimalnej wielkości
świadczenia stron, oddala zarzut w pozostałym zakresie, oraz oddala zarzut narusze-
nia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy przez zaniechanie
określenia przedmiotu zamówienia przez
wskaza
nie dopuszczalnego tonażu, umarza postępowanie w pozostałym zakresie,
1B. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2374/21 uwzględnia zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz w
zw. z art. 5 kc
na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanują-
cego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia
szkód poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie w zakresie kary umownej
określonej w par. 14 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy i nakazuje zamawiającemu określenie
kary umownej z uwzględnieniem okoliczności, które stanowią podstawę naliczenia
kary, w pozostałym zakresie umarza postępowanie,
1. kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Bytom – Miejski Zarząd
Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul.
Władysława Łokietka 4 i wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 tytułem wpisów od od-
wołań,
1.2.
zasądza od zamawiającego – Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mo-
stów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcę J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Zakład Usługo-
wy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysła-
wa Łokietka 4 kwotę 4 250zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdzie-
siąt złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego po-
niesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego,
1.3.
zasądza od zamawiającego – Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mo-
stów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcy ALBA
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna
2 kwoty 18
600zł. 00 (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gro-
szy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpi-
su i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2360/21
KIO 2374/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na letnie i zimowe utrzymanie pasa dro-
gowego i konserwację zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30 kwietnia
2025 r.
zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Euro-
pejskiej pod nr 2021/S 146-387473 w dniu 30 lipca 2021 r.
Sygn. akt KIO 2360/21
W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawca J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
J.W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysła-
wa Łokietka 4 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 sierpnia 2021 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji polegających na wadliwym
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, tj.
1. niezgodnym z przepisami ustawy określeniu dopuszczalnych zmian zakresu zamówienia
(zwiększających bądź zmniejszających zakres pracy) w trakcie jego realizacji wyłącznie jed-
nostronną decyzją zamawiającego, bez żadnej gwarancji dla wykonawcy minimalnego za-
kresu zamówienia, który zostanie zrealizowany, pomimo wymagania, aby wykonawca pozo-
stawał w ciągłej gotowości do realizacji zlecenia,
2. niezgo
dnym z przepisami ustawy opisaniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej, tj. konieczności dysponowaniem narzędziem polewaczki - w sposób
wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany
przez
któregokolwiek z wykonawców, gdyż sprzęt o parametrach podanych przez zamawia-
jącego nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do
zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją
równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, jak również
brakiem podania tonażu – dopuszczalnej masy całkowitej dla innych wymaganych pojazdów
pomimo prawnych ograniczeń w poruszaniu się ciężkich pojazdów w rejonie świadczenia
usług,
3. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunków w zakresie bazy sprzętowo-
mater
iałowej – w sytuacji, w której wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny,
co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne,
4.
niezgodnym z przepisami ustawy uregulowaniem w zakresie określenia minimalnej warto-
ści wskaźnika GUS na poziomie 7%, po osiągnięciu którego możliwa będzie waloryzacja
wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na wzrost cen materiałów, co realnie w ogóle uniemożli-
wia
wykonawcy skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia i przerzuca na wyko-
nawcę całość ryzyka związanego ze zmianą sytuacji na rynku,
5. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniu warunków aukcji elektronicznej, w sposób który
uniemożliwia wykonawcy weryfikację warunków w jakich przeprowadzona będzie aukcja,
6. niezgodnym z przepisami ustaleniu stawki podatku VAT na poziomie preferencyjnej stawki
8%, zamiast stawki podstawowej 23%.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 16 ust. 1 ustawy - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasa-
dą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji,
− art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji
w której wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wy-
kona jakikolwiek zakres prac, kt
óry pokryje chociażby koszty stałe wykonawcy związane z
konieczność utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiają-
cy przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększenia bądź zmniejszenia zakresu prac,
bez zagwarantowania c
hociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak
również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca na skalkulować ofertę w zakresie „goto-
wości” do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w
treści dokumentacji postępowania,
− art. 433 pkt 4 ustawy – przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość
ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia stron,
− art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania
narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie mo-
że być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zama-
wiającego sprzęt nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wy-
magań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na
rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatoro-
we, a także zaniechaniem doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla innych wymaga-
nych pojazdów,
− art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez opisanie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej
przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań
co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-
materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisją za-
nieczyszczeń do gruntu,
− art. 439 ustawy ust. 1 i ust. 2 ustawy – przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy
postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany
cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której
wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w
sytuacji nawet znacznego wzrostu materiałów,
− art. 229 oraz art. 230 ustawy – przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w
sposób sprzeczny z przepisami ustawy , w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie
określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu
uzyskania nowych, obni
żonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, nie zaś w zakre-
sie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie
określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji.
Wniósł o:
1
. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ przez:
a) określenie minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy,
tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy,
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia, jak rów-
nież określenie maksymalnej wartości zamówienia w ramach której może dojść do zwięk-
szenia zakresu prac wykonawcy, jak również nakazanie zamawiającemu by dookreślił
przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obo-
wiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w
cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wyma-
gana,
b) wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojem-
ności zbiornika na 2 m3 oraz dopuszczenie obok zamiatarek ssących również zamiatarek
elewatorowych,
c) wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicj
i w zakresie wymagań co do
bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-
materiałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanie-
czyszczeń do gruntu oraz wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie
odpadów w bazie sprzętowo-materiałowej,
d) usunięcie z § 21 wzoru umowy wymagania, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosz-
tów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co naj-
mniej 7% w danym roku oraz dookreślenie wskaźników które odnosiłyby się do elementów
kosztotwórczych związanych z realizacją umowy w sposób konkurencyjny, tj. nie na nad-
miernie wygórowanym poziomie, w praktyce uniemożliwiającym wykonawcom skorzystanie z
możliwości waloryzacji wynagrodzenia,
e
) usunięcie z treści SWZ zapisów dotyczących aukcji elektronicznej – ewentualnie o mody-
fikację tych zapisów, w sposób który doprowadzi do ich zgodności z treścią ustawy,
f) wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23%
dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołują-
cego.
Odwołujący wskazał, że jest jednym z wykonawców, który chce złożyć ofertę w przedmioto-
wym postępowaniu. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, skutecznie to
uniemożliwia, narażając odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans
biznesowych w postaci pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Tym samym należy uznać, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może po-
nieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów i tym samym posiada
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Gdyby zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy to odwołujący mógłby złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia,
a w konsekwencji uzyskać zamówienie będące przedmiotem postępowania.
Zgodnie z rozdziałem IV pkt. 7-9 SWZ:
-
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włącze-
nia b
ądź wyłączenia powierzchni objętych utrzymaniem) i ilości prac (zmiana obmiaru i/lub
krotności) m.in. w przypadku sprzedaży, dzierżawy, użyczenia, zamiany, uwłaszczenia lub
zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych, przekazania w utrzyma-
nie innej jednostce lub innemu podmiotowi, ni
ż zamawiający”,
-
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i krotności
oczyszczania poszczególnych terenów”,
-
„podane w SWZ i załącznikach do SWZ ilości i krotności poszczególnych prac są orienta-
cyjne (szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych doświadczeń zamawiającego
i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej. Faktyczne ilości i krotności wykonywanych
prac mogą różnić się od ilości zakładanych (szacowanych) w zależności od panujących wa-
runków pogodowych w okresie wykonywania zamówienia”.
W § 4 wzoru umowy zaś, zamawiający wskazał, że:
-
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisem-
nego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody
dru
giej strony”,
-
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włącze-
nie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykony-
wania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania
wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”.
Dodatkowo, zamawiający wskazał wymagania związane z realizacją zamówienia w ten spo-
sób, że:
-
„sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy – Wymagany sprzęt – wykaz w wymaganej jakości i
ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub
dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzy-
stywany u zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u zamawiają-
cego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych zamawiających lub na innych
kontraktach”,
-
„wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres prac.
Wynagrodzenie wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostkowych i
ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac”,
-
„Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości
sprzętu niezbędnego do terminowego, zgodnego ze standardem i zakresem wykonywanych
prac”.
Z powyższego wynika, że zamawiający wymaga od wykonawcy ciągłej gotowości do realiza-
cji zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy (tj. zapewnienia gotowości sprzętu,
który nie może zostać skierowany do realizacji innego zamówienia czy zatrudnienia persone-
lu w odpowiedniej ilości), a jednocześnie nie gwarantuje wykonawcy żadnego zakresu prac,
który realnie wykonawca wykona w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający wprost
wskazuje,
że ma prawo samodzielnie i jednostronnie (wyłącznie informując wykonawcę i nie
potrzebując jego zgody) zmniejszyć zakres pracy. Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający
ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia, tak aby wszyscy
wy
konawcy byli w stanie zidentyfikować zakres świadczenia i jego wyceny, powyższe zapisy
specyfikacji prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie jest w stanie rzetelnie określić
ryzyka związanych z wykonaniem zamówienia i ocenić czy w ogóle chce ubiegać się o
udzielenie zamówienia, skoro opłacalność realizacji umowy i jej zakres zależą wyłącznie od
decyzji zamawiającego – podejmowanych już po udzieleniu zamówienia, tj. na etapie reali-
zacji umowy.
Zakres niniejszego postępowania został opisany przez zamawiającego bardzo szczegółowo
– zamawiający wymaga konkretnego czasu reakcji, zapewnienia gotowości sprzętu, płynnej
realizacji zamówienia – a jednocześnie wykonawca nie wie czy realnie dojdzie czy nie doj-
dzie do świadczenia prac na poziomie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia i czy
zapewnienie tego standardu usługi przyniesie jakikolwiek zysk dla wykonawcy.
Szczególnie, że zgodnie z §7 ust. 3 umowy „Wykonawcy nie przysługuje względem zama-
wiającego żadne roszczenie w przypadku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z
realizacji przedmiotu umowy będzie niższa niż określono w ust. 1”, zaś z ust. 4 wynika, że
„Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego
zakresu prac określonego ofercie”.
Co prawda, wykonawca zgodnie z t
reścią SWZ powinien skalkulować wszelkie koszty (w tym
ryzyka) w oferowanych cenach
– jednakże wypłata cen obliczonych na podstawie cen jed-
nostkowych zależy od wykonanych prac – które na żadnym, nawet minimalnym poziomie nie
są dla wykonawcy pewne, ponieważ zależą od swobodnej decyzji zamawiającego. Oznacza
to, że wykonawca w praktyce nie wie w jaki sposób ma skalkulować dane ceny jednostkowe,
ponieważ nie wie na jakie rodzaje prac i jaką liczbę jednostek powinien rozłożyć stałe koszty
wynikające chociażby z konieczności zapewnienia gotowości do realizacji prac.
Tym samym, wykonawca w niniejszej sprawie nie posiada żadnej gwarancji, że otrzyma w
toku realizacji niniejszej umowy jakiekolwiek wynagrodzenie
– a jeśli tak to w jakiej wysoko-
ści – mimo że ponosić będzie stałe koszty związane z utrzymaniem bieżącej gotowości do
realizacji zamówienia na warunkach opisanych w SWZ.
Podsumowując powyższe – zamawiający winien w treści specyfikacji określić chociażby mi-
nimalny, gwarantowany zakres usług, który zostanie zlecony wykonawcy. Brak powyższego
uregulowania godzi bezpośrednio w uregulowanie art. 433 pkt 4 ustawy , zgodnie z którym
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakre-
su zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron. W niniejszej sprawie zamawiający takie niedozwolone uregulowania za-
warł wprost zarówno w treści specyfikacji, jak i w treści wzoru umowy (fragmenty przywołane
wyżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania).
Odw
ołujący podniósł, że w treści umowy zamawiający wskazuje, że również zwiększenie
zakresu prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wy-
konywania prac) następować będzie na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i
ni
e wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony. W świetle ustawy
zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia możliwe jest przez instytucję prawa opcji (art.
441 ustawy ) lub za zgodą obu stron (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy ). Obie instytucje dla sku-
teczności takich postanowień wymagają, aby określono co najmniej rodzaj i maksymalną
wielkość opcji czy rodzaj i zakres zmiany umowy. Postanowienia umowy nie opowiadają jed-
nakże tym wymaganiom – co powoduje, że zamawiający nie tylko nie gwarantuje minimalne-
go zakresu realizacji umowy, ale i może dowolnie zwiększać zakres prac w drodze jego jed-
nostronnej decyzji.
Jeśli zamawiający przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia
winien określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy. W ten sposób
zamawiający zapewnia realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
w
ykonawców. Ponadto, takie działanie stanowi wypełnienie obowiązku wynikającego z art.
99 ust. 1 ustawy
i umożliwia wykonawcom prawidłowe sporządzenie ofert.
„Niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swo-
jego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wy-
da na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia” (KIO/UZP 22/07). Izba uznała ponadto w
tym przypadku, że „Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wyko-
nawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz
uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe
ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron umo-
wy”.
Ze względu na powyższe, modyfikacja SWZ w tym zakresie jest konieczna i uzasadniona.
Odwołujący wniósł o określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która
na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wy-
nikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji ni-
niejszego zamówienia.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w jaki sposób ma być obliczo-
na cena oferty. Jeżeli mówimy o „gotowości” to konieczne byłoby ustalenie ilości osób, które
mają pozostać w gotowości, bo z tym związane są ich wynagrodzenia, rodzaju gotowości
(bierna, czynna, w domu, czy na stanowisku pracy -
Kodeks pracy rozróżnia te gotowości), a
także rodzaju sprzętu, który ma pozostawać w gotowości, czyli w dyspozycji zamawiającego.
W jakim zakresie, czasie ten sprzęt ma być dostępny, jaki to ma być sprzęt, ile godzin, dni, a
także rodzaj pracy, którą ci ludzie muszą wykonać w trakcie tej gotowości. W SIWZ przewi-
dziano m.in. wiele pozycji materialnych, które mają stanowić tzw. „gotowość”. Przykładowo
zamawiający w ramach gotowości zobowiązał wykonawcę do prowadzenia dyżurów i doku-
mentacji, posiadania i obserwacji środków komunikacji typu telefon, email, sms. zamawiający
jednak nie przedstawił obiektywnych, mierzalnych danych opisu warunków, które mogłyby w
sposób prawidłowy umożliwić wycenę tej gotowości w odniesieniu do poszczególnych pozy-
cji, gdzie jest ona wymagana.
Z tego względu, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot za-
mówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do
których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w od-
niesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana.
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2.4. lit. c SWZ – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowa-
niu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wy-
każe że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi (szczegółowo wskazanymi) narzę-
dziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego.
Wśród wymaganego sprzętu znajduje się:
-
samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika
wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydran-
tu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni
Jednakże, faktem jest, że sprzęt taki nie może z technicznego punktu widzenia być dopusz-
czony do ruchu po drogach publicznych. Zakładając, że 2 m3 wody waży 2000 kg, to po od-
jęciu masy wody w zbiorniku od zakładanej dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu wyno-
szącej 2500 kg, masa konstrukcji pojazdu i pustego zbiornika na wodę musiałaby wynosić
500 kg, co jest technicznie niewykonalne, biorąc pod uwagę, że będzie to samochód (wraz z
normalnym wyposażeniem, olejami, smarami, paliwem, a także urządzenia tj. zbiornik pole-
waczki, pompy, zraszacze, węże, zawory i inne), jak również masa własna kierowcy.
Współczynnik tarry, a więc stosunek masy martwej do masy użytecznej przedmiotowego
pojazdu stanowi, z technicznego punktu widzenia, fikcję. Wobec powyższego odwołujący
stwierdzi
ł, że pojazd, o którym mowa po prostu nie istnieje.
Odwołujący wskazał, że zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób wadliwy, który z prawnego i
technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wy-
konawców. Z uwagi na odwołujący wnosi o wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej
polewaczki na 4500 kg
i określenie pojemności zbiornika na 2 m3.
W dalszej kolejności wskazać należy, że zamawiający wymaga:
-
zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją unie-
możliwiającą wtórne zapylenia środowiska – szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydaj-
ności nie mniej niż 15.000 m²/h
Wymaganie takie istotnie ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż na rynku istnieją również
zamiatarki elewatorowe, które spełniają uzasadnione potrzeby zamawiającego i dzięki nim
również osiągnie się cel niniejszego postępowania. Rezygnacja z zamiatarek elewatorowych
jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego wyni-
kających z SOPZ, ani w wymogach prawnych, ani technicznych, ani ekologicznych przez co
ogranicza istotnie k
onkurencję. W praktyce nie ma prawnych ograniczeń stosowania zamia-
tarek elewatorowych
– jest to jedna z technologii maszyny.
W Dziale II, pkt. 2 SOPZ zamawiający wymagał by zanieczyszczenia były usuwane, a nie
zasysane. Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi. Jednym ze
sposobów podziału jest podział na zamiatarki ssące i zamiatarki elewatorowe. Elementem
wyróżniającym jest zastosowany system podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni.
W przypadku zamiatarek ssących odpady są podnoszone z nawierzchni przez zassanie, ciąg
powietrza
– działanie takie jak w popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek ele-
watorowych odpady (zmiotki) są zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub po-
średnio przez podajnik, taśmociąg do zbiornika na odpady. Nazwa elewatorowa bierze się od
tego podajnika nazywanego elewatorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest
„wykonywana” za pomocą szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych,
trzyszczotkowych. Po zebraniu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzch-
ni tymi różnymi systemami. Są one zasysane lub zbierane szuflą.
Na rynku są również dostępne zamiatarki, które pracują w systemach mieszanych: elewato-
rowo-
ssących, czy też używających nadmuchu (nie zasysają a dmuchają). Każdy z tych sys-
temów jest normalizowany w odpowiedniej normie PN-EN 15429-3:2015-05E. Norma ta
ustala warunki dopuszczające do pracy zamiatarki bez względu na rozwiązania techniczne.
Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia
pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanieczyszczeniami zgrubnymi. Zamawiający w po-
przednich latach wymagał wręcz, by do tej usługi była wykorzystywana zamiatarka elewato-
rowa.
Zdaniem odwołującego zamiatarki elewatorowe są lepsze w wielu parametrach od zamiata-
rek ssących, ponieważ:
-
Szerokość zamiatania zamiatarki elewatorowej w zależności od typu mieści się w granicy
od 2,5 do 3 m.
-
Pracują one w szerszym zakresie niż zamiatarki ssące, które w przypadku wyposażenia
jedynie w 2 szczotki tj. bez szczotki lewostronnej, osiągają zasięgi pracy nie przekraczające
2 metrów.
-
Zamiatarki elewatorowe są głównie wykorzystywane do oczyszczania ciągów ulicznych, do
jezdni dwupasmowych, które mają szerokość od 14 do16 metrów. Takie ciągi dróg ciężko
posprzątać zamiatarką ssącą o zasięgu pracy do 2,3 m. W przypadku zamiatarki ssącej ilość
jej przejazdów w celu oczyszczenia całkowitej powierzchni jest wielokrotnie większa niż za-
miatarki elewatorowej, co powoduje, że jest ona mniej efektywna i bardziej zakłóca, utrudnia
ruch uliczny swoją pracą.
-
Zamiatarki elewatorowe są wyposażone również w drapaki – grabie mechaniczne, które w
trakcie zamiatania są w stanie zedrzeć zanieczyszczenia z nawierzchni. Takie rozwiązania
nie są stosowane w zamiatarkach ssących, a istotnie poprawiają efektywność oczyszczania
nawierzchni mocno zabrudzonych, czy usłanych liśćmi w okresie jesiennym. Grabie ułatwiają
usunięcie zanieczyszczeń twardych z nawierzchni.
-
Część zamiatarek elewatorowych wykorzystuje wyłącznie silnik jednostki pojazdu, z którym
współpracuje, co oznacza, że sama zamiatarka nie posiada silnika, jest zero emisyjna. Są to
więc zamiatarki ekologiczne, odpowiadające obecnym potrzebom i trendom.
-
Zamiatarki te pracują cicho, ponieważ mechaniczny system podnoszenia odpadów nie po-
woduje hałasu. Odpady zbierane za pomocą elewatora są wrzucane na skrzynię ładunkową
lub do zbiornika, a nie wdmuchiwane. Wdmuchiwane odpadów do zbiornika powoduje, że
uderzają one w ściany zbiornika co potęguje hałas pracującej zamiatarki. Wysoki poziom
hałasu jest istotną wadą zamiatarek ssących.
-
Są to pojazdy bardzo sprawne i efektywne. W przypadku współdziałania z pojazdem holu-
jącym zamiatarka ta może „łamać się” pod dużym kątem, co umożliwia jej szerokie pole pra-
cy
– ma większą manewrowość niż zamontowana bezpośrednio na pojeździe.
- W przypadk
u części zamiatarek zbiornikiem ładunkowym jest skrzynia pojazdu, co bez ko-
nieczności przeładowania pozwala na odwóz odpadów na składowisko. Powoduje to osz-
czędność czasu i kosztów zbędnego przeładunku. Skrzynia samochodu ma pojemność jed-
nostki holującej. W przypadku długich ciągów dróg, szlaków komunikacyjnych pozwala to
wydłużać pracę zamiatarki, co automatycznie skraca jej czas pracy na drogach publicznych.
Zamiatarka nie przeszkadza innym uczestnikom ruchu.
-
Zamiatarki te potrafią zbierać kilkanaście ton odpadów na godzinę pracy. Jest to bardzo
ważne, gdy są wykorzystywane w oczyszczaniu pozimowym lub oczyszczaniu nawierzchni
zanieczyszczanych przemysłowo np. ul. Konstytucji w Bytomiu, gdzie samochody wyjeżdża-
jące z kopalni nanoszą na nawierzchnię drogi błoto, żwir, kamienie. Uprzątnięcie takich za-
nieczyszczeń zamiatarką ssącą zajmuje wielokrotnie więcej czasu lub jest niemożliwe.
-
Zamiatarki elewatorowe zbierają każdy rodzaj odpadów nawet cegły, gruz, węgiel, zgubio-
ne ładunki, ponieważ podnośnik – elewator potrafi je przenieść mechanicznie, czego nie
można zrobić za pomocą systemu zasysania, ponieważ jego siła ciągu jest zbyt słaba (i to
niezależnie od producenta – jest to ograniczenie technologiczne).
-
Zamiatarki te nie niszczą nawierzchni wykonanych z bruku, kostki granitowej, cegły klinkie-
rowej, ponieważ szuflowy system zbierania odpadów nie usuwa „fugi” (piasku czy klińca),
którą kostka jest spoinowana. Zamiatarki ssące zasysają spoiwa niszcząc nawierzchnię, w
nawierzchniach tworzą się szczeliny pomiędzy kostkami bruku z braku spoiwa np. piasku, bo
ten jest zasysany przez ssawę. Użycie zamiatarki ssącej na klasycznym bruku prowadzi do
dewastacji nawierzchni.
-
Zamiatarki te zbierają odpady mokre np. liście w okresie jesiennym, które nie są zbierane w
100% przez zamiatarki ssące. Zmoczonych, przyklejonych liści zamiatarka ssąca nie zasysa.
-
Zamiatarki te są powszechnie używane. W Polsce zamiatarki elewatorowe są popularne
m.in. z uwagi na fakt, że w naszym kraju znajdują się ich producenci np. Broddson, Schmit
Polska.
Firmy oczyszczające wykorzystują różne typy zamiatarek. Różnią się one wielkością, zasię-
giem pracy szczotek, dodatkowym wyposażeniem – ich zastosowanie uzależnione jest od
konkretnych warunków miejscowych (rodzaju sprzątanej nawierzchnie, stopień i rodzaj za-
brudzeń etc.). Nie jest wiadomym dlaczego zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe
nie mogą być wykorzystywane. Podobna praktyka zastosowana przez innego zamawiające-
go (Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach) została negatywnie oceniona przez Krajową Izbę
Odwoławczą w sprawie oznaczonej sygnaturą akt – KIO 898/18.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenie zamia-
tarek elewatorowych.
Jednocześnie zamawiający nie określił dopuszczalnego tonażu, dopuszczalnej masy całko-
witej dla innych
pojazdów wymaganych w tym postępowaniu, pomimo tego że obszar świad-
czenia usługi posiada szereg ulic na których prawnie ogranicza się możliwość wjazdy cięż-
kiego sprzętu, co jest uwidocznione ustawionymi w tym rejonie odpowiednimi znakami zaka-
zu. Zamawiający zatem jest zobowiązany do jednoocznego opisania wymagań dla wymaga-
ne sprzętu z uwzględnieniem zakazów wynikających z możliwości poruszania się po obsza-
rze świadczonej usługi dla pojazdów wymaganych w tym postępowaniu. Brak doprecyzowa-
nia w tym zakresie naraża wykonawcę co najmniej na płacenie wysokich kar i mandatów lub
konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi lub też może dojść do sytuacji, gdy
nawierzchnie dróg w wyniku niewłaściwego sprzętu zostaną zdewastowane. Brak określenia
dopuszczalnej masy całkowitej lub tonażu pojazdów uniemożliwia wyspecyfikowanie właści-
wego sprzętu do realizacji usługi.
Zamawiający w załączniku nr 8 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ) postawił wymóg, aby lokalizacja baz sprzętowo-materiałowych znajdowała się w
granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km licząc od granicy miasta Bytomia za-
pewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez
wykonawcę. Na stronie 13, Dział IV w pkt 7 ustalił, że materiały chemiczne stosowane w ra-
mach Akcji Zima muszą być składowane w odpowiednich ekologicznych magazynach, nie-
powodujących uciążliwości dla środowiska. Wymagania te zostały określone w sposób bar-
dzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne i nie spełniać wy-
mogów zamawiającego. Ponadto, co ważne przedmiotem zamówienia są usługi sprzątające.
W umowie, w zakresie obowiązków w §4 ust. 2 zapisano, że wykonawca jest wytwórcą i po-
siadaczem odpadów i jest zobowiązany do ich unieszkodliwiania lub zagospodarowania
zgodn
ie z obowiązującymi przepisami.
Prace zaplanowane do wykonania będą się odbywały w okresie całorocznym w tym również
w weekendy, święta, całodobowo. Odpady na składowiska odpadów mogą być przekazywa-
ne jedyni
e w okresie ich działania, co powoduje, że w czasie, gdy takie instalacje są nie-
czynne istnieje konieczność ich zbierania, rozumiana jako gromadzenie odpadów przed
transportem do miejsca ich przetworzenia lub składowania. Czynności te wymagają by baza
sprz
ętowo-materiałowa spełniała wymogi w zakresie gospodarki odpadami, co oznacza, że
wykonawca powinien posiadać decyzję przynajmniej na zbieranie, których nie jest możliwe
przekazanie bezpośrednio na składowisko odpadów. Baza ta w związku z tym powinna speł-
n
iać wymogi analogicznie jak ustalone w Rozporządzeniu Ministra środowiska z 11.01.2013r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od wła-
ścicieli nieruchomości. W tych wyżej przedstawionych okolicznościach wykonawca powinien
posiadać decyzję, zezwolenie co najmniej na zbieranie odpadów. Wymóg taki winien znaleźć
się w SIWZ. Aktualna treść SIWZ zawiera zbyt ogólne postanowienia odnoszące się do bazy
sprzętowo-materiałowej. Jedynym obiektywnym opisem jest odległość lokalizacji – 18 km.
Pozostałe zaś wymagania są zbyt lakoniczne by mogły mieć charakter wymagań czy oceny
spełnienia tego wymogu. Biorąc pod uwagę, że na terenie bazy sprzętowo-materiałowej ma-
ją być miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, a także będą okresowo zbierane i/lub
magazynowane odpady teren powinien być zabezpieczony przed emisja zanieczyszczeń do
gruntu. Podobnie przed taką emisją chloru, kwasu solnego powinien być zabezpieczony te-
ren na którym są składowane materiały chemiczne typu sól drogowa (NaCl, CaCl2, MgCl2
lub ich związki). Na terenie bazy co również jest istotne powinna być zlokalizowana wytwor-
nica solanki, bo zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem – ustawa z dn. 16.04.2004r. o
ochronie przyrody (Dz.U. z 2020r. poz. 1378), a także z rozporządzeniem Ministra Środowi-
ska z dnia 27.10.2005r. wykonawcy usług są zobowiązani do stosowania roztworów wod-
nych solanki, która musi być wytworzona przed użyciem. Z tego względu odwołujący wniósł
o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w
zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów
bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed
emisją zanieczyszczeń do gruntu. Jednocześnie, o nakazanie zamawiającemu wprowadze-
nie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowo-
materiałowej, co w sposób ustawowy narzucałoby wymagane w zakresie takich baz wymogi.
Brak takich żądanych powoduje, że zamówienie uzyskują wykonawcy, którzy swoje zaplecze
zabezpieczają niezgodnie z obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami na parkin-
gach osiedlowych, pod blokami. Dyskryminacji będą poddani wszyscy wykonawcy, którzy
zainwestowali w należyte przegotowanie bazy do przepisów sanitarnych, pracowniczych,
środowiskowych.
Zgodnie z §15 ust. 1 wzoru umowy dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zmiany wysokości wynagro-
dzenia brutto w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją za-
mówienia.
Jednakże § 21 wzoru umowy uszczegóławiając niniejsze uregulowanie, wskazuje, że:
a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku;
b) pocz
ątkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za rok
poprzedni;
c) podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komuni-
kacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
d) z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych w §
15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące;
e) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie za-
stosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wynosi
20%.
Zamawiający w powyższych uregulowaniach przewidział dwa – co do zasady wykluczające
się wskaźniki. Z jednej strony zamawiający wskazuje, że podstawą ustalenia poziomu zmia-
ny ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Sta-
tystycznego, z drugiej zaś stawia ograniczenie, że wskaźnik ten musi wynieść co najmniej
7% w danym roku
– w praktyce więc jest to wyłącznie pozorne dopuszczenie waloryzacji
wynagrodzenia, gdyż wskaźnik na poziomie powyżej 7% ostatnio notowany był w roku 2000
– tj. 21 lat temu.
Aktualnie, przykładowo ceny towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2021 roku w porów-
naniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 4,7 % (co wynika z komunikatu
Głównego Urzędu Statystycznego). Jest to jeden z dwóch najwyższych odczytów inflacji
(4,7%) po 2011 roku. W lipcu zaś inflacja w Polsce dobiła do 5 procent rocznie – po raz
ostatni inflacja na podobnym poziomie notowana była 10 i 20 lat temu. Już aktualnie wskazu-
je się więc, że inflacja jest rekordowa. Dopuszczenie jako warunku waloryzacji wynagrodze-
nia dopiero na poziomie inflacji 7% powoduje, że jest to w praktyce wyłącznie pozorna walo-
ryzacja
– gdyż inflacja na takim poziomie występuje bardzo rzadko i związana musiała być z
bardzo wysokim, wręcz kuriozalnym wzrostem cen.
Zgodnie z art. 439 ustawy umowa, której przedmiotem są usługi, zawarta na okres dłuższy
ni
ż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Niniejsze postępowanie przewiduje zawarcie umowy aż
do 30.04.2025 roku, tj. na okres 4 lat. Zapisy umowy, które zastosował zamawiający powo-
dują, że w okresie tym prawdopodobnie wykonawcy nie będzie przysługiwała waloryzacja
wynagrodzenia, ponieważ już obecna inflacja na poziomie ok. 5% uważana jest za rekordo-
wo wysoką i konieczną do obniżenia – z tego względu z wysoką dozą prawdopodobieństwa
nie dojdzie do wzrostu wska
źnika aż do 7%.
Oczywiście „ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany wy-
nagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym
wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na
wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy waha-
nia cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji zamó-
wienia. Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniają-
cych zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen całkowicie wypacza
sens i cel tego przepisu” (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.
439).
Z taką właśnie sytuacją mamy jednakże do czynienia w niniejszej sprawie, tj. zamawiający
stawiając tak rygorystyczne warunki do zastosowania możliwości waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy, realnie w ogóle uniemożliwił wykonawcy skorzystania z tej instytucji, co godzi w
uregulowanie art. 439 ustawy .
Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w ramach powyższych uregulowań powinien
uregulować wskaźniki, które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z
realiz
acją umowy, a więc w szczególności: wzrostu wynagrodzeń, wzrostu cen utylizacji
opadów, wzrostu ceny pali czy wzrostu ceny soi drogowej, nie zaś do abstrakcyjnego – w
zasadzie konsumpcyjnego
– wskaźnika cen i towarów.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o zmianę postanowień SWZ w tym zakresie.
Zgodnie z rozdziałem III pkt. 4 SWZ „Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia
aukcji elektronicznej zgodnie z rozdziałem XIX SWZ”.
Jednocześnie w rozdziale XIX zamawiający zawarł następujące uregulowania:
-
„Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych
cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w
ramach kryteriów oceny oferty”,
-
„aukcja elektroniczna będzie dotyczyć tylko kryterium – cena”,
-
„minimalna wysokość postąpienia zostanie określona w zaproszeniu do aukcji elektronicz-
nej”.
Z powyższego wynika, że zamawiający dopuścił możliwość przeprowadzenia aukcji elektro-
nicznej w sposób wadliwy, przez co aukcja w ogóle nie może się odbyć – jako sprzeczna z
treścią ustawy.
W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że „zastosowanie aukcji, choć możliwe także
przy cenie kosztorysowej, wymaga szczególnej precyzji w ustaleniu zasad oceny postąpień.
Cena kosztorysowa dla jej obn
iżenia wymaga bowiem wprowadzania zmian w kosztorysie.
Zamawiający musi więc określić wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi pozycjami
kosztorysowymi, które wskazują, o ile zostanie obniżona wartość danej pozycji wskutek ob-
n
iżenia w trakcie aukcji ceny całkowitej. Wydaje się, że w przypadku kosztorysów zawierają-
cych znaczącą liczbę pozycji najwłaściwszym rozwiązaniem będzie wskazanie, że obniżenie
wartości we wszystkich pozycjach będzie następować w tej samej proporcji co obniżenie
ceny całkowitej” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stacho-
wiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.
227).
W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i
wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie
niektórych elementów ofert, podczas gdy „za działanie niemożliwe do zaakceptowania nale-
ży uznać przeprowadzenie aukcji na podstawie jednej wskazanej przez zamawiającego po-
zycji kosztor
ysowej przy pozostawieniu na niezmienionym poziomie pozostałych” (W. Dzier-
żanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Pra-
wo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227).
Zamawiający takim działaniem wprost naruszył regułę z art. 229 ustawy , która wymagająca,
aby kryteria w toku aukcji zostały dobrane spośród kryteriów stosowanych do pierwotnej
oceny ofert
– a takim samoistnym kryterium nigdy nie jest cena danej pozycji kosztorysu,
lecz jest nim cena
oferty rozumiana jako cena uwzględniająca wszystkie pozycje kosztory-
sowe.
Dodatkowo
odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 230 pkt 5 ustawy w przypadku przepro-
wadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia
określa się co najmniej warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności
minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zamawiający tym-
czasem od obowiązku takiego odstąpił wskazując, że minimalną wysokość postąpienia okre-
śli dopiero w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jest to działanie sprzeczne z treścią
ustawy.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących
aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana w dotychczasowy sposób instytucja jest
wprost sprzeczna z przepisami ustawy
– zaś nawet po zmodyfikowaniu przez zamawiające-
go będzie niezwykle utrudniona, gdyż w niniejszym postępowaniu wykonawcy oferują w ra-
mach kryterium cena kwoty jednostkowe w 37 pozycjach (!)
– a aukcja musiałaby odnosić się
do każdej z tych pozycji, aby działanie to było zgodne z przepisami ustawy.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że usługi są ze sobą powiązane,
ich wykonanie pociąga za sobą następne czynności, które muszą być wykonane by usługa
została uznana za zrealizowaną. Z takimi usługami mamy do czynienia w przypadku oczysz-
czania czystości, gdzie wykonawca został zobowiązany do pozostawania w gotowości, dyżu-
rowania, monitorowania rejonu, analizowania warunków pogodowych, a następnie po uzy-
skaniu zlecenia dokonania oczyszczania zlecanych nawierzchni w wyznaczonym czasie. W
skład usługi wchodzi zatem czynność oczyszczania, zbierania odpadów, segregacji odpa-
dów, załadunku, czasowego magazynowania – odpady mają być zbierane do 24 godzin,
transportu, utylizacji lub przekazania ich do instalacji.
Przyjęte zasady i formuła rozliczenia powoduje, że są to usługi kompleksowe, które powinny
być obciążone 23% stawka podatku VAT. Zamawiający w treści specyfikacji narzucił jednak
stawkę 8% - wpisując ją do formularza ofertowego, co powoduje, że nie ma możliwości za-
stosowania stawki właściwej – innej niż 8%.
Zamawiający ustalając wadliwie stawkę VAT zaniżył wartość podatku należnego. Zamawia-
jący narzucając stawę podatku VAT naraża wykonawców i siebie na sankcje karno-
skarbowe. Z tego względu, wniósł o nakazanie wprowadzenie prawidłowej stawki podatku
VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówie-
niem z uwagi na ich kompleksowy charakter.
W dniu 4 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o: 1) oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez zamawia-
jącego oraz umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według
norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji zamawiającego przez profesjonalnego peł-
nomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający uwzględnił zarzuty w następujący sposób:
Ad 3. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy przez uregulowanie, że zamawiającemu przy-
sługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia.
W rozdziale IV pkt 2 S
WZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi letniego
oczyszczania i utrzymania w czystości (m.in. nawierzchni pasów drogowych, obiektów dro-
gowych, ciągów pieszych, rowerowych, placów, parkingów, chodników, przystanków, pobo-
czy), oraz usługi zimowego utrzymania i oczyszczania (w tym: pasów drogowych, obiektów
drogowych, oraz odśnieżania ciągów pieszych, rowerowych, placów, chodników, przystan-
ków) oraz utrzymanie i konserwacja terenów zieleni w pasie drogowym.
Usługa letniego oczyszczania jest w przybliżeniu możliwa do określenia - i tak w Szczegóło-
wym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ — załącznik nr 8 do SWZ) w Dziale II w Pkt 1.1.
wskazano zakres i częstotliwość realizowania poszczególnych czynności oczyszczania jezd-
ni, placów i parkingów, w pkt IV.I. - dla czynności oczyszczania ciągów pieszych/rowerowych
i przystanków, a w pkt IX standard oczyszczania ścisłego centrum miasta.
Zamawiający uznał, że minimalny zakres świadczenia został określony.
Natomiast szczegółowy zakres zimowego oczyszczania, a w szczególności odśnieżania, jest
trudny, jeżeli w ogóle możliwy do określenia — stąd w pkt II zamawiający określił standardy
odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni, ulic, placów i parkingów, w pkt V - stan-
dardy odśnieżania ciągów pieszych i przystanków, a w pkt VI - odśnieżania miejsc postojo-
wych strefy płatnego parkowania.
W podobnym stanie faktycznym, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie
gminy, Urząd Zamówień Publicznych odpowiedział na pytanie dotyczące sposobu dopełnie-
nia obowiązku określonego w art. 433 ust. 4 nowego PZP (autor odpowiedzi: Nowakowski
Wojciech, odpowiedź z dnia 3 września 2021 r.). W pytaniu do UZP wskazano, że ze wzglę-
du na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć rzeczy-
wistej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca odbierze i zagospodaruje
w ramach realizacji zawartej umowy, a zatem podstawą kalkulacji wynagrodzenia są ceny
jednostkowe za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych zaoferowane
przez wykonawcę w ofercie (z odziałem na poszczególne rodzaje). W odpowiedzi UZP
wskazano, że zamawiający ma obowiązek z należytą starannością szczegółowo opisać
przedmiot zamówienia na realnym i przewidywalnym poziomie, należycie go wycenić i osta-
tecznie, bazując na doświadczeniu z poprzednich okresów lub prognozach na kolejny okres,
wskazać taki poziom minimalnej realizacji zamówienia, aby wykonawcy byli w stanie
uwzględnić go w kalkulacji ceny ofert i jednocześnie nie stworzyć sytuacji gdzie będzie zmu-
szony do zrealizowania i opłacenia usług w ilości przekraczającej jego potrzeby, także te
potencjalnie zmniejszone. W praktyce sprowadza się to zazwyczaj do wskazania minimalne-
go poziomu wynagrodzenia lub minimalnej ilości lub zakresu dostaw, usług lub robót, które
zostaną wykonane pomimo zmian zmniejszających poziom realizacji zamówienia
Celem dostosowania SWZ i projektu umowy do art. 433 pkt 4 ustawy projekt umowy
został
zmodyfikowany w sposób następujący:
1)
par. 4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmo-
nogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg — zmiana taka na-
stąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w
przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
2)
par. 4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia
lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac
(zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) - zmiana taka nastąpi przez pisemne powia-
domienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych
zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
3)
par. 7 ust
3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu
realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1.
Ad. 7. Zarzut naruszenia art. 229 i art. 230 ustawy przez opisanie regulacji dotyczących au-
kcji elektronicznej w sp
osób sprzeczny z przepisami PZP, w zakresie w którym zamawiający
nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi au-
kcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów oferty, nie
zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zama-
wiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji.
Zgodnie z art. 230 PZP w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o
z
amówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej:
1)
elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem
że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej;
2)
wszelkie ograniczenia
co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmio-
tu zamówienia;
3)
informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej,
oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia;
4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej;
5)
warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne war-
tości postąpień, które będą podczas licytacji;
6)
informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, roz-
wiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń.
Zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: w rozdziale XIX wykreśla się pkt 2.
-
rozdział XIX pkt 6 otrzymuje brzmienie: „Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć wy-
łącznie kryterium „CENA”, o którym mowa w Rozdziale XVIII pkt 2 lit A SWZ".
-
rozdział XIX pkt 9 zdanie drugie otrzymuje brzmienie: „Minimalna wysokość postąpie-
nia wynosi 0,5 % ceny oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimal-
ne wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN.”
Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 439 ust 1 i ust 2 ustawy przez wprowadzenie do klauzuli z art.
439 PZP postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco du-
żej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytua-
cji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wy-
nagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu cen materiałów.
Zgodnie z art. 439 PZP:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuż-
szy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysoko-
ści wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
2.
W umowie okre
śla się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczegól-
ności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wy-
nagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania za-
mówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wy-
konawcy;
4) maksyma
lną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie za-
stosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosz-
tów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodze-
nia wykonawcy zawartego w ofercie.
Dostrzeżenia wymaga, że cytowany przepis PZP w ust. 2 określa jedynie obligatoryjne ele-
menty, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim
zasad Zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Jak wska-
zano w uzasadnieniu do ustawy PZP, wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryza-
cyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień
umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną
swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamó-
wienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w prak-
tyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw
ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości
finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie
do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr
3624, s. 84).
W świetle art. 439 ust. 2 PZP postanowienia umowne powinny określać sposób ustalania
zmiany wynagrodzenia. Może on być określony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany
ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Pre-
zesa GUS. W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w
komunikacje GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów.
Zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 439 ust 4 PZP przez zmianę ceny materiałów lub
kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przy-
jętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Ustawa nie wymaga
jednak, aby podstawą zmiany wynagrodzenia było obniżenie wszystkich cen lub kosztów
przyjętych przez wykonawców w celu ustalenia wynagrodzenia - nie można nawet zakładać,
że możliwe jest określenie wszystkich cen i kosztów, jakie wykonawcy przyjmują dla kalkula-
cji ceny. Tym bardziej, że każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny bądź koszty, w
zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działalności (np. inne
koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający sprzętu leasin-
gowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i będący właścicie-
lem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiektywnie określić
ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w stanie określić
jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę świadczonej usługi.
O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztorysowych, o tyle przy cenie
ryczałtowej jest to niewykonalne.
W niniejszej sprawie z
amawiający posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem okre-
ślania wzrostu cen, przez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
GUS -
precyzując postanowienia umowy Zamawiający wskazuje, że zmienił treść par. 21 ust
2 lit C projektu umowy przez nadanie mu brzmienia: podstawa ustalenia poziomu zmiany
ceny lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Pre-
zesa Głównego Urzędu Statystycznego;
Ponadto wskazać należy, iż w par. 15 ust 1 pkt 3 projektu umowy zamawiający wskazał, że
zmiana wysokości wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy może nastąpić w przypadku
zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne,
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę
(szczegółowe zasady zmian określono w par. 16, 17, 18 i 19 projektu umowy).
Zamawiający zauważył, iż przepisy PZP nie wyłączają możliwości zastosowania przepisu art.
357(1) par
1 k.c. zgodnie z którym jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków speł-
nienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze
stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po roz-
ważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób
wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy
(klauzula rebus sic stantibus).
Zamawiający uznał, że treść umowy po zmianie (doprecyzowaniu wskaźnika GUS) jest wła-
ściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w przypadku powszechnego, ogól-
nego wzrostu cen; odniesienie się do elementów kosztotwórczych, które jedynie przykładowo
wskazuje o
dwołujący, nie jest możliwe, bowiem zamawiający nie może z góry przesądzić,
czy wszyscy w
ykonawcy kalkulują ceny w oparciu o identyczne koszty; nadto wskaźnik ogól-
ny GUS zawsze rośnie w przypadku wzrostu podstawowych surowców (np. cen paliwa), bo-
wiem są to koszty, które przedsiębiorcy przenoszą na konsumentów.
W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymał postanowienia SWZ, a to z następujących
przyczyn:
Ad. 4. Zarzut naruszenia art, 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przed-
miotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności
dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu
widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisa-
ny przez z
amawiającego sprzęt nie Istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione
ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących,
podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel postępowania zamiatarki elewa-
torowe, a także zaniechanie doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla Innych wymaga-
nych pojazdów.
[Polewaczka]
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prawnych i technicznych aspektów wymań w zakresie
polewaczki z
amawiający wyjaśnił, że konstrukcja płyty Rynku w Bytomiu uniemożliwia poru-
szanie się po niej pojazdami cięższymi niż 2,5 tony. Zamawiający wskazał, że ciężkie pojaz-
dy mogą uszkodzić nawierzchnię płyty, co w konsekwencji będzie skutkowało nie tylko jej
wyłączeniem z ruchu pieszego, lecz przede wszystkim koniecznością ponoszenia znacznych
kosztów naprawy. Nadto zamawiający wskazał, że polewaczka jest używana sporadycznie,
tylko w przypadku znacznych i wielodniowych upałów, a w celu wykonania polewania pojazd
nie musi zostać w całości zapełniony wodą, co pozwoli zredukować jego masę całkowitą.
Zamawiający nie może zatem dopuścić wykonywania usługi polewaczką o masie 4,5 tony,
bowiem pojazd o takiej masie nie będzie mógł pracować na płycie Rynku.
[Zamiatarki]
W prowadzonym uprzednio przez z
amawiającego postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzy-
manie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytomia w podziela na 4 zadania (nr DNP.260.52.2020.PN.U.) Odwołujący zgłosił
identyczny zarzut,
dotyczący konieczności wykonywania usług z użyciem wyłącznie zamiata-
rek ssących, wnioskując o dopuszczenie przez zamawiającego wykonywania usług z uży-
ciem zamiatarek elewatorowych.
W wyroku z dnia 25 marca 2021r. (sygn. akt. KIO 569/21) Izba stwierdziła, że zarzut ten jest
niezasadny, a z
amawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie wymogu używania wyłącz-
nie zamiatarek ssących - Izba uznała, że Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby użycia
zamiatarek ssących, jako że są to pojazdy zasysające brud, przy użyciu których nie pojawia
się efekt pylenia, są cichsze i lepiej manewrujące. KIO wskazała, że zamawiający jako go-
spodarz postępowania może wymagać użycia przy realizacji zamówienia określonego rodza-
ju sprzętu, o ile jest to uzasadnione jego potrzebami. Ponadto zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji musi być udowodniony przez odwołującego.
Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku wydanego w postępowaniu od-
woławczym o sygn. akt. KIO 898/18 należy zauważyć, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 30 maja 2018r., dotyczący odwołania wniesionego w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie
pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020” dotyczył kwestii ustalenia
przez tego zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, w postaci wymogu dyspono-
wania przez wykonawcę odpowiednim rodzajem zamiatarki — a zatem Izba orzekała w
przedmiocie ustalania warunków udziału w postępowaniu (z uzasadnienia: warunek został
opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Treść przywołanego przez odwołującego orzeczenia KIO 898/18 nie może być stosowana w
niniejszej sprawie, bowiem o
dwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 112
ustawy PZP, a jedynie naruszenie art. 99 ust 1 i 4 PZP
— nadto identyczne zapisy specyfi-
kacji zostały uznane za zgodne z przepisami PZP w postępowaniu odwoławczym zakończo-
nym wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2021r. (KIO 569/21).
[Tonaż]
Zarzut dotyczy braku podania tonażu pojazdów, mimo że w rejonie świadczenia usług funk-
cjonują prawne ograniczenia w poruszaniu się ciężkich pojazdów. Odwołujący w uzasadnie-
niu podaje, że brak doprecyzowania tonażu naraża wykonawcę na płacenie kar/mandatów
lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi, oraz uniemożliwia wyspecyfikowa-
nie sprzętu właściwego do realizacji usługi. We wnioskach odwołujący nie podał zakresu
żądanej zmiany SWZ.
Zamawiający potwierdził, że w SWZ określił jedynie ograniczenia masy pojazdów w stosunku
do prac wykonywanych w ścisłym centrum i płyty Rynku. Pozostałe ograniczenia wynikają
jedynak ze znanych w
ykonawcom przepisów ruchu drogowego i oznakowania poszczegól-
nych dróg i zezwoleń. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż odwołujący wykonuje prace w
zakr
esie oczyszczania i odśnieżania Miasta Bytom od wielu lat, a zatem zarówno jako
mieszkaniec miasta, jak
i przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą na terenie
Bytomia, doskonale orientuje się w organizacji ruchu drogowego w mieście, w tym również w
zakresie stałych, bądź czasowo wprowadzanych ograniczeń.
Ponadto ograniczenia w zakresie dopuszczalnej
masy pojazdów poruszających się po dro-
gach publicznych to informacje powszechnie znane i publicznie dostępne, a dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia służy do wyspecyfikowania wymagań zamawiające-
go w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a nie powtarzaniu treści bezwzględnie obo-
wiązujących przepisów prawa. Regulacje prawne, w tym również prawa o ruchu drogowym,
powinny być znaczne wykonawcom, tym bardziej, że są to podmioty specjalistyczne, profe-
sjonalnie świadczące usługi w danym obszarze, oraz legitymujące się stosownym doświad-
czeniem. Należy także uwzględnić fakt, iż ograniczenia dotyczące tonażu pojazdów mogą
ulegać zmianie - a umowa będzie realizowana od dnia jej podpisania do 30 kwietnia 2025r.,
a zatem specyfikowanie wszystkich ogranicze
ń i wymogów prawnych jest zbędne — zarzut
o
dwołującego w tym zakresie należy zatem uznać za niezasadny.
Ad. 5. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przed-
miotu zamówienia poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy
sprzętowo-materiałowej poprzez brak wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych
definicji
w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do
wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabez-
pieczenia przed emisję zanieczyszczeń do gruntu.
Zamawiający nie określa w SWZ wymagań dotyczących posiadanej przez wykonawców bazy
sprzętowo-materiałowej - jedynym wymogiem SWZ jest posiadanie bazy sprzętowej w grani-
cach miasta Bytomia lub w
odległości do 18 km liczonej od granicy miasta Bytomia, zapew-
niając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wy-
konawcę (dział IV pkt 9 SOPZ). Zamawiający wskazał także, że materiały i sprzęt używany
przez w
ykonawcę musi być bezpieczny dla ludzi i środowiska oraz zgodny z przepisami i
normami (Dział I pkt III, IV.I., IV.4., Dział IV pkt 7 sopz).
Zamawiający nie narzuca wykonawcom wymogów dotyczących organizacji bazy sprzętowo-
materiałowej, wychodząc z założenia, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, pro-
wadzącymi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia w zgodzie z właściwy-
mi przepisami prawa. W tym zakr
esie niezasadne są zarzuty odwołującego, dotyczące braku
szczegółowego określenia zasad prowadzenia bazy, bowiem zamawiający nie ma podstaw
do ustalania, czy w
ykonawcy prowadzą działalność zgodnie z przepisami prawa - Zamawia-
jący ma zgodnie z ustawą PZP podstawy do określania szczegółowych warunków dotyczą-
cych świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione jego uzasadnionymi potrzebami, jednak
wymóg posiadania odpowiednich zezwoleń lub decyzji, bądź ogólnie — wymóg prowadzenia
działalności zgodnie z prawem, jest generalną zasadą prowadzenia działalności. Nadto za-
mawiający nie jest podmiotem uprawnionym do sprawdzania, czy sposób prowadzenia dzia-
łalności przez wykonawcę jest zgodny z obowiązującymi przepisami — zamawiający może
jedynie weryfikować szczególne, uregulowane w SWZ, zasady realizowania usług.
Jedynym uzasadnionym rzeczywistymi potrzebami z
amawiającego wymogiem jest zlokali-
zowanie bazy w bliskiej odległości od miasta Bytom, a to z uwagi na konieczność zapewnie-
nia odpowiednio szybkiej reakcji na warunki na drogach, szczególnie w okresie zimowych
opadów.
Zwrócił także uwagę, iż ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach określa szczegółowo
zasady gospodarki odpadami, obowiązki posiadacza odpadów, organy właściwe w sprawach
dotyczących gospodarowania odpadami, a w Dziale X ustawy wskazano, że podmioty naru-
szające prawo w zakresie prowadzenia gospodarki odpadami ponoszą odpowiedzialność
karną lub właściwy organ może wymierzyć im administracyjną karę pieniężną. Zamawiający
nie ma zatem żadnych podstaw do określania zasad gospodarowania odpadami, bowiem
zasady te szczegółowo określone są w przepisach bezwzględnie obowiązujących.
Zarzut odwołującego uznać należy za bezpodstawny.
Ad 2. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 ust 4
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę,
w sytuacji w której Wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej
umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe Wykonawcy
związane z koniecznością utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to,
że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększania lub zmniejszania
zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona
w
ykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca ma skalkulować ofertę
w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie staw-
ki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania.
Zarzut w części pokrywa się z treścią zarzutu nr 3 — jak wyżej wskazano, zamawiający
zmienił SWZ, wprowadzając do projektu umowy zapisy dotyczące minimalnego zakresu
prac.
[tzw. gotowość]
Odnośnie kalkulacji oferty w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia zamawiający wska-
z
ał, że zgodnie z art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicz-
nych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowa-
niem zasad: uzyskiwania naj
lepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru
metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wojewódzki Sąd Administracyj-
nyw Białymstoku w wyroku z dnia 26 sierpnia 2020 r. (sygn. akt I SA/Bk 136/20) wskazał:
Pod pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności
działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację
zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz
przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków
publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efek0wnego
gospodarowania środkami publicznymi.
Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie w uchwale z dnia 6 listopada 2013 r. (KI-
412/249/13) wyjaśniła: Do rangi zasad obowiązujących w toku wykonywania budżetu pod-
niesiono zasadę efektywności wykorzystania środków publicznych. Efektywny oznacza tyle,
co skuteczny, wydajny, dający pozytywne wyniki.
Prawdą jest, że w poprzednio obowiązujących u zamawiającego umowach funkcjonował sys-
tem opłaty za utrzymanie w gotowości zasobów wykonawcy — jednak oferowane przez Wy-
konawców w postępowaniu ceny wynosiły od 0,0001 za m2 na dobę, do 0,02 zł za m2 na
dobę - przy tym samym zakresie prac i tym samym terenie cena za gotowość wynosiła od
kilkudziesięciu złotych do kilkunastu tysięcy złotych. Zamawiający uznał zatem, że wcześniej
funkcjonujący system „opłat za gotowość" jest nieracjonalny, a z punktu widzenia przepisów
określających zasady gospodarowania finansami publicznymi - nieefektywny. Stąd rezygna-
cja z wymogu podawania odrębnej stawki za „gotowość” - tak też zamawiający przyjął w po-
stępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja
zielen
i w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania” (nr
DNP.260.52.2020.PN.U.), w którym odwołujący złożył oferty w ramach dwóch zadań i w jed-
nym z zadań został wybrany (umowa została podpisana 1 października 2021 r.). Co najmniej
wątpliwe są zatem zarzuty odwołującego, który z jednej strony podnosi, że zamawiający opi-
sał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia
oszacowanie kosztów przez wykonawcę oraz sporządzenie oferty — a jednocześnie ten sam
wyk
onawca, na podstawie identycznych w zasadzie zapisów SWZ w poprzednim postępo-
waniu, składa ofertę na 2 zadania.
W ocenie z
amawiającego, w cenie oferty, poza kosztami rzeczywistego wykonywania okre-
ślonych w SWZ zadań wykonawca może skalkulować koszty stałego utrzymania sprzętu i
pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług. Konieczność pozostawania
w gotowości do świadczenia usług nie jest niczym wyjątkowym na rynku — w warunkach
rynkowych przedsiębiorcy nie mają zapewnionego zbytu na oferowane usługi i towary. W
niniejszym postępowaniu zamawiający gwarantuje zapłatę za wszystkie wykonane rzeczywi-
ście usługi, nadto gwarantuje, że wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie będzie niższa niż
80 % ceny ofertowej.
Brak odrębnej opłaty za gotowość do świadczenia usług nie stanowi naruszenia żadnego
przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jest konieczna z uwagi na interes finansów
publicznych, przede wszystkim gospodarowanie nimi w sposób celowy i oszczędny.
[podatek VAT]
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 6 listopada
2018r. (sygnatura: 0115-KDlT1-
1.4012.628.2018.2.JP) wyjaśnił:
W okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. dla celów podatku od towarów i usług wykorzystywana
jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.
U. Nr207, poz. 1293, z późn. zm.).
W poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy wymienione zostały usługi zamiatania śmieci i usuwa-
nia śniegu - sklasyfikowane pod sybmolem PKWiU 81.29.12.0.
Jak wskazał Wnioskodawca, świadczone usługi związane z zimowym utrzymaniem dróg kra-
jowych mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12 - usługi zamiatania śmieci i usuwania
śniegu.
W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustaw o podatku od towarów i usług oraz regu-
lacje Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu
podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.), nie regu-
lują kwestii czynności złożonych. Należy mieć na uwadze, że co do zasady na gruncie usta-
wy każde świadczenie jest traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże, zgodnie z zasa-
dą powszechności opodatkowania podatkiem VAT oraz na podstawie polskiego i europej-
skiego orzeczn
ictwa można stwierdzić, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i go-
spodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przy-
padku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na po-
szczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elemen-
tem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli więc wykonywanych jest
więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem
ekonomiczn
ym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako
jedną czynność opodatkowaną.
Skutkiem powyższego, świadczenie pomocnicze, co do zasady dzieli los prawny świadcze-
nia głównego, w szczególności w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego,
miejsca świadczenia oraz stawki podatku od towarów i usług.
Na gruncie orzecznictwa podatkowego wielokrotnie podkreślano, że nie należy sztucznie
dzielić czynności złożonych. Niemniej orzecznictwo to, w tym przede wszystkim orzecznictwo
Trybuna
łu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde
świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą
2006/112/WE, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmoniza-
cji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system
podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 145, z
późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń Trybunał Sprawiedli-
wości Unii Europejskiej wwodzi z art. 2 Dyrek5'VV' 2006/112/WE. W tym kontekście - zda-
niem TSUE
— tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jed-
nolitą czynność. Przykładowo w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministe-
ro delľEconomia e delle Finanze vs, Part Service Srl TSUE stwierdził: gdy czynność obejmu-
je kilka świadczeń, powstaje pytanie, co należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też
kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma
s
zczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania
stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą
dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października
2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wy-
nika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob.
ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt20)”.
Z ww. wyroku w sprawie C-
41/04 Levob Verzekeringen BVwynika, że jeżeli czynności doko-
nane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są
tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczymjednq całość, któ-
rej rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności sta-
nowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Jest tak właśnie
w przypadku transakcji, w ramach której podatnik dostarcza konsumentowi standardowe
oprogramowanie wcześniej opracowane i oferowane do sprzedaży zarejestrowane na nośni-
ku, jak również zapewnia następnie przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych
potrzeb tego nabywcy, nawet
jeśli następuje to za zapłatą dwóch odrębnych cen. Powyższe
spostrzeżenia pozostają przy tym aktualne także wówczas, gdy wynagrodzenie za poszcze-
gólne czynności składające się na jedną usługę jest kalkulowane odrębnie. W 0'm zakresie
wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE m.in. w ww. sprawie C-41/04 czy C111/05. Z
orzeczeń tych wynika jednoznacznie, że odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne
czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na
potrzeby opodatkowania.
Kr
yterium odrębności często stosowanym w kontekście świadczeń złożonych opiera się na
weryfikacji, czy
poszczególne świadczenia mogą wstępować w obrocie gospodarczym nieza-
leżnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W przypadku odpowiedzi
twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które po-
winny być dla celów opodatkowania VA T traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowi-
sko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie RLRE
Tellmer Property sro, C-
572/07, w którym TSUE stanął na stanowisku, że w przypadku usług
najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadcze-
nia dla celów VAT. Swoje stanowisko TSUE oparł na tym, że usługi sprzątania części wspól-
nych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znam na przykład przez osoby
trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez
wynajmuj
ącego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się
przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem.
Tak więc orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa UE, daje podstawę do
skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie. Dopiero
w kolejnych punktach ww. w
yroku TSUE podkreślił, że w sytuacji, gdy kilka świadczeń wyko-
nywanych przez podatnika jest ze sobą ściśle powiązanych w ten sposób, że tworzą obiek-
tywnie, z ekonomicznego i
gospodarczego punktu widzenia, jedno świadczenie, nie należy
dokonywać sztucznego podziału tego świadczenia dla celów podatkowych. Zatem TSUE
przedstawia jedynie wskazówki, jak należy interpretować przepisy Dyrektywy, nie wypowia-
dając się co do tego, która z powyższych wykluczających się zasad powinna mieć zastoso-
wanie w sprawie.
Zgodnie z podejściem zaprezentowanym przez Trybunał m.in. w wyroku z dnia 27 września
2012 r. w sprawie C-
392/11 Field Fisher Waterhouse, za pomocniczą należy uznać czyn-
ność, która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego
zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, a jej cel Jest zdeterminowany przez
czynność główną.
Analiza treści powołanych regulacji prawnych oraz orzecznictwa TSUE prowadzi do stwier-
dzenia, że tzw. świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje na pewną kompleksowość i
współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób skoordynowany i efektywny
mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. Na świadczenie takiego rodzaju składa
się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do wykonania świadczenia główne-
go, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast za pomocniczą należy
uznać taką czynność, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do peł-
nego zrealizowania lub wykorzy
stania świadczenia zasadniczego, Pojedyncza czynność lub
świadczenie traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli
cel świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie
może zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego.
Zatem w przypadku usług o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decyduje to,
czy w
danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą złożoną, co też z szere-
giem jednostkowych usług. Ocena tej okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to,
co dokonywane
czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sen-
sie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.
Odnosząc się do kompleksowości należy mieć na względzie przede wszystkim orzecznictwo
Tr
ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Reasumując, z treści powyższych orzeczeń
wynikają następujące wnioski:
Za zasadę przewodnią należy przyjąć, że każde świadczenie powinno być uznane za odręb-
ne i niezależne i tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za
jednolitą czynność.
W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać
na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako Jedno świadczenie, zgodnie z
elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeżeli więc wykonywa-
nych
jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod
względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako
jedną czynność opodatkowaną.
W
przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym,
w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny po-
mocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi za-
sadnic
zej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lep-
szego wykorzystania usługi zasadniczej.
Odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na komplek-
sową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Podobnie
sposób fakturowania nie ma wpływu na reżim opodatkowania usług kompleksowych.
Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na
wery
fikacji, co' poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym nie-
zależnie i co mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot
W niniejszej sprawie
zamawiający zauważył, że z otrzymanej przez wnioskodawcę opinii
Urzędu Statystycznego w Łodzi wynika, że usługi wykonywane na zlecenie administratora G
przez w
nioskodawcę obejmujące m.in.: wynajem (wraz z obsługą) samochodów ciężarowych
przystosowanych do montażu pługów oraz ciężkiego sprzętu służącego do utrzymania dróg i
odśnieżania; pełnienie dyżurów związanych z zimowym utrzymaniem dróg (np. nadzór nad
prawidłowym przebiegiem prac, sterowanie wykonaniem odpowiednich czynności, patrolo-
wanie i monitorowanie stanu nawierzchni dróg, monitorowanie warunków pogodowych)
mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu".
W konsekwencji uznać należy, iż w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym mamy do
czynienia z kompleksową usługą zimowego utrzymania dróg na obszarze działania G od-
działu w natomiast wszystkie czynności podejmowane przez wnioskodawcę w ramach jej
wykonywania -
wymienione przez Wnioskodawcę we wniosku - są podejmowane w ramach
przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi.
Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz powołane przepisy należy stwierdzić,
że w sytuacji gdy usługi, które świadczy wnioskodawca, w ramach zimowego utrzymania
dróg krajowych, są wykonywane na podstawie Jednej umowy regulującej kompleksowe
świadczenie i mieszczą się w grupowaniu PKW'iU 81.29.12.0, to podlegają one opodatko-
waniu stawką podatku w wysokości 8% na podstawie art 41 ust 2 ustawy w związku z art
146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę całe wynagrodzenie za wykonanie kompleksowej usługi powin-
no być opodatkowane stawką 8% VAT na podstawie art 41 ust 2 ustaw o VAT w związku z
art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, bowiem wszystkie
usługi, objęte przedmiotem zamówienia, w ramach umowy dotyczącej letniego i zimowego
utrzymania pasa drogowego mieszcz
ą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi zamiatania
śmieci i usuwania śniegu” PKWiU 2008.
Zamawiający prawidłowo wskazał zatem w SWZ stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
Nadto o
dwołujący, wykonując dla zamawiającego usługi w zakresie oczyszczania i odśnie-
żania również wystawia faktury z podatkiem VAT liczonym według stawki 8%.
W dniu 12 października 2021 r. odwołujący podtrzymał w całości zarzuty zawarte w treści
odwołania,
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu w dniu 6 października 2021 roku pod-
trzymał swoje stanowisko o pozorności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i
wn
iósł o nieuwzględnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie
rzutów dotyczących:
1) naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp -
w związku z tym, że zmiana brzmienia §7 ust. 3
umo
wy dokonana przez Zamawiającego nie gwarantuje faktycznego uzyskania przez Wyko-
nawcę minimalnej kwoty wynagrodzenia deklarowanego przez Zamawiającego tj. 80% kwoty
określonej w §7 ust. 1 umowy – tzw. zakres pracy,
2) naruszenia art. 230 ustawy Pzp - w zw
iązku z brakiem prawidłowego określenia lub nieo-
kreślenia zasad aukcji elektronicznej – tzw. aukcja elektroniczna,
3) naruszenia art. 439 ustawy Pzp -
w związku z brakiem prawidłowych regulacji dotyczą-
cych klauzul waloryzacyjnych - tzw. waloryzacja wynagrodzenia.
Ad. 1. Zakres pracy
Przywołane w treści odwołania pierwotne postanowienia SWZ wskazywały na brak zagwa-
rantowania minimalnego zakresu umowy. Podnosząc ten zarzut odwołujący wskazywał w
złożonym odwołaniu na postanowienia rozdziału IV pkt. 7-9, postanowienia §4 wzoru umowy
oraz wymagania dotyczące konieczności zagwarantowania przez cały okres realizacji umo-
wy sprzętu i ludzi. Tym samym, odwołujący nie godząc się na ponoszenie kosztów bez wy-
nagrodzenia zarzucił, że zamawiający zobowiązany jest do zagwarantowania minimalnego
zakresu wykonania umowy, bowiem jest to konieczne do zagwarantowania wykonawcy
względnego bezpieczeństwa kontraktowego. Przy tak dużym zaangażowaniu środków, a co
za tym idzie kosztów gotowości nie jest możliwe, aby zamawiający mógł mieć prawo do jed-
nostronnej i nieograniczonej zmiany zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i
zmienia postanowienia brzmienia §7 ust. 3, który otrzymuje brzmienie: „łączna wartość wy-
nagrodzenia w
ykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80% kwoty określo-
nej w ust. 1”. Dodatkowo zamawiający uwzględnił kwestię związaną z określeniem dłuższych
terminów pozwalających na zmianę harmonogramu wykonywania prac, kategorii i zakresów
ustalając minimalny termin 7 dni. Zmiana wprowadzenia minimalnego terminu zmian co do
realizacji umowy jest zmianą satysfakcjonującą wykonawcę - w związku z czym w tym wą-
skim zakresie Odwołujący uznaje, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania i zmie-
nił postanowienia SWZ zgodnie z jego żądaniem.
Jednakże Wykonawca w treści odwołania wnosił o: „(…) określenie przez zamawiającego
minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą
przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma
wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia”.
Zamawiający uwzględniając ten zarzut dokonał zmiany postanowienia §7 ust. 3 wzoru umo-
wy
– jednakże wprowadzenie tego postanowienia przy istnieniu innych postanowień umow-
nych -
w tym m.in. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 - oraz przy braku wprowadzenia jakiego-
kolwiek mechanizmu pozwalającego wykonawcy dochodzić wynagrodzenia do deklarowanej
wysokości jest działaniem pozornym.
Po pierwsze nie zgodzi
ł się ze stanowiskiem, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zapła-
tę na drodze postępowania sądowego. Wykonawca składający odwołanie na postanowienia
SWZ i wzoru umowy, ponosząc w tym zakresie koszty nie ma interesu w tym, aby w przy-
szłości dochodzić swoich należności na drodze sądowej.
Nie jest zasadnym również twierdzenie zamawiającego, że jakiekolwiek regulacje narażają
z
amawiającego na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Dalej - d
eklaracje, że w przyszłości wynagrodzenie do deklarowanej wysokości zostanie za-
płacone również nie mogą zostać przejęte jako mechanizmy chroniące interes wykonawcy.
Po pierwsze oświadczenia składane na rozprawie nie muszą być respektowane przez osoby,
które ewentualnie w przyszłości będą podejmowały decyzje dot. realizacji tej umowy, a po
drugie to wypłacenie wynagrodzenia na podstawie postanowień §7 ust. 3 przy pozostawieniu
pozostałych postanowień §7 (tj. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6) stanowiłoby zdaniem wyko-
nawcy naruszenie dyscypliny finansów publicznych wobec sprzeczności tych postanowień.
Jeśli wykonawca miałby uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie to w
treści wzoru umowy musi znaleźć się mechanizm wypłaty należność do deklarowanej przez
z
amawiającego wysokości. Takie postanowienia nie są niczym nowym i z powodzeniem
funkcjonują u innych zamawiających – i tak dla przykładu MZDiII z siedzibą w Zabrzu w po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg i placów na
terminem miasta Zabrze z podziałem na części” (postępowanie toczące się niemalże równo-
legle z przedmiotowym) posiada takie postanowienia, które sprowadzają się do tego, że jeśli
wykonawca nie otrzyma minimalnego, gwarantowanego wynagrodzenia to z
amawiający w
terminie 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego wyko-
nawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w
ten sposób kwoty wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług we-
dług obowiązującej stawki.
Dowód nr 1: wyciąg z postępowania prowadzonego przez MZDiII
Odwołujący wniósł o uwzględnienie we wzorze umowy następującego postanowienia:
„W przypadku, gdy w terminie wykonania umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy, zama-
wiający nie zleci wykonawcy robót na łączną minimalną wartość wynoszącą 80% wynagro-
dzenia określonego w §7 ust. 1 umowy, strony w terminie 7 dni sporządzą protokół wyrów-
nawczy stanowiący różnice pomiędzy wartością wynikającą z §7 ust. 1 umowy, a wartością
wynikającą z §7 ust. 3 umowy. Wykonawca na kwotę wskazaną w protokole wyrównawczym
wystawi fakturę VAT, przy zastrzeżeniu, że do kwoty wskazanej w protokole doliczony zo-
stanie podatek VAT według obowiązującej stawki tj. 23%”.
Zdaniem o
dwołującego nawet taka zmiana jedynie w minimalnym stopniu ochrania wyko-
nawcę, bowiem czym innym jest zakres wartościowy a czym innym zakres rzeczowy i oba te
pojęcia nie są równoważne - zakres rzeczowy w wysokości 80% nie pokryje się z zakresem
wartościowym w wysokości 80%. Tym samym tak czy inaczej wykonawca ponosi ryzyko tzw.
gotowości bez wynagrodzenia. Mając jednak na uwadze wniesione odwołanie wprowadzenie
postanowień jak powyżej zostanie przez wykonawcę uznane jako uwzględnienie odwołania.
Takie r
egulacje są konieczne, bowiem jak zostało wykazane na posiedzeniu, brak takich re-
gulacji powoduje, że zamawiający w sposób dowolny kształtuje wynagrodzenie wykonawcy,
o czym świadczy dowód nr 1 w postaci protokołu z negocjacji i korespondencji dot. zamó-
wie
nia z wolnej ręki w zadaniu nr 1, jak również dowód nr 2 o zmianie wynagrodzenia po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
(obydwa dowody złożone na posiedzeniu)
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kontekście przedstawionych dowodów infor-
muje
my, że oświadczenie o braku zapłaty wynagrodzenia za zamówienia w trybie z wolnej
ręki - wbrew temu co twierdzi zamawiający - nie wynikało z przyczyn zmiany terminów przez
w
ykonawcę, bowiem wyłącznie w dniu 17 września 2021 roku został złożony wniosek o moż-
liwość przesunięcia o 1 dzień terminu koszenia z uwagi na opady deszczu. Takie warunki
atmosferyczne uniemożliwiały koszenie ze względów bezpieczeństwa pracowników i techno-
logię wykonania. Złożony wniosek o przesunięcie terminu z uwagi na warunki atmosferyczne
nie został przez zamawiającego uwzględniony. Zlecenie wykonano terminie wynikającym z
ustaleń umownych. Wnioski dotyczące uwag, które zostały ujęte w protokole z negocjacji,
odnoszą się do nierealności zlecania ilość koszonej powierzchni z uwagi na zbyt krótki czas
w stosunku do obszaru (70 ha w ciągu 30 dni, przy jednoczesnym założeniu, że koszenie
odbywa się po 2 h w ciągu dnia - co powoduje, że zamawiający od samego początku opisuje
zakres przedmiotu zamówienia w sposób zawyżony, bowiem 70/2 = 35 dni). Jednocześnie
wiadomym jest, że koszenie nie może odbywać się w dni, w których kompostownia nie od-
biera trawy, bowiem zgodnie z przepisami prawa skoszona trawa musi tego samego dnia
być przewieziona do kompostowni. Tak więc niewykonanie planowanego (zawyżonego) za-
kresu nie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a wadliwego oszacowania
tego zakresu.
Z uwagi na te wszystkie okoliczności interesem wykonawcy jest doprowadzenie do takiego
brzemienia SWZ, która choć w minimalnym stopniu będzie pozwalała na przewidywalność
usługi jaka ma zostać wyceniona w tym postępowaniu.
Ad. 2. Aukcja elektroniczna
Odwołujący również nie uznał, że zamawiający uwzględnił odwołanie i doprecyzował posta-
nowienia dotyczące akcji elektronicznej. Wprowadzenie modyfikacją z dnia 4 października
2021 roku postanowień rodzaju XIX pkt. 6 przez dookreślenie, że aukcja dotyczy kryterium
„cena” oraz wprowadzenie zupełnie niezrozumiałych postawień w rozdziale XIX pkt. 9 zda-
niem o
dwołującego nie stanowi uwzględnienia odwołania.
Odwołujący zgodnie ze złożonym odwołaniem wskazał, że w niniejszym postępowaniu z
uwagi na sposób ukształtowania ceny ofertowej, a także z uwagi na sposób jej kalkulacji
(cena ofertowa jest składową cen jednostkowych i ilości usług określonych przez zamawiają-
cego) nie jest możliwie przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Również po dokonanej mody-
fikacji jest to niemożliwe. Skoro bowiem aukcja elektroniczna zgodnie ze stanowiskiem za-
mawiającego ma dotyczyć ceny to powstaje pytanie w jaki sposób po przeprowadzaniu au-
kcji całościowa cena, o której mowa w kryterium (która jest wynikiem przeprowadzonych
działań matematycznych - cena jednostkowa razy szacunkowy przedmiar prac) będzie na-
stępnie „podzielona”, odniesiona na ceny jednostkowe za poszczególne usługi.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wskazał, że minimalna wysokości postąpienia wynosi
0,5% ceny oferty z najniższą ceną z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości
postąpień składanych w toku aukcji to 0,01 PLN.
Te dwie informacje choć mają sprawić wrażenie doprecyzowania wzajemnie się wykluczają.
Z treści SWZ - również tej po modyfikacji - wynika, że aukcja odnosi się do ceny, w której w
chwili obecnej mamy dwa minimalne postąpienia 0,5% i 0,01 zł.
Jeśli ta druga wartość ma odnosić się do cen poszczególnych usług to nie wiadomo do któ-
rych
– brak wskazania. Odwołujący wskazał, że bez wątpienia w tym postępowaniu mamy do
czynienia z
formułą kosztorysu, co oznacza, że konieczna jest informacja w stosunku do któ-
rych pozycji będzie przeprowadzona aukcja – a jeśli do wszystkich to wskazanie drugiego
minimalnego postąpienia świadczy o niewiedzy zamawiającego, bowiem wartość ta przy
zastos
owaniu do niektórych pozycji powodowałaby, obniżenie ceny poniżej 0 zł. Ceny jed-
nostkowe za poszczególne usługi opiewają na wartości np. 0,01300 zł.0,0200 zł, 0,0230 zł -
tak niskie wartości w ofertach wynikają z charakteru przedmiotu zamówienia, gdzie ceny do-
tyczą np. 1 m2 oczyszczania drogi, przystanku i tym podobne. Ta szacowana ilość, skala
usługi, jej wielokrotność „robi” kwotę - a nie cena jednostkowa.
Tym bardziej nie jest możliwe przeprowadzenie aukcji w stosunku do ceny całościowej, co
do której zamawiający stwierdził, że minimalne postąpienie to 0,5% od najniższej ceny.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, że przy tak ukształtowanym postępowaniu i spo-
sobie kalkulacji ceny aukcja elektroniczna nie jest możliwa.
Ponadto pomimo oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w dokumentacji postępowania w
dalszym ciągu brak jest informacji o elementach, których wartości będą przedmiotem aukcji,
ilości postąpień, czasie trwania aukcji, czasie zamknięcia aukcji, informacji jakie zostaną
przekazane wykonaw
com podczas aukcji, terminu ich przekazania, warunków na jakich wy-
konawcy będą mogli licytować.
Odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z
treści SWZ, gdyż opisana instytucja nie pozwala na przeprowadzenie aukcji.
Ad. 3. Waloryzacja wynagrodzenia
Również w odniesieniu do waloryzacji wynagrodzenia zdaniem odwołującego nie można
uznać, że wprowadzenie do § 21 ust. 2 lit. c) wzoru umowy informacji, że wskaźnikiem do
waloryzacji jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa
GUS jest wystarczający.
Zamawiający bowiem w §15 ust. 4 wzoru umowy zastrzegł, że przewiduje zmianę wysokości
wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. W §21 ust. 2 lit. a określił, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypad-
ku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nastąpi na
wniosek, a poziom „zmiany ceny materiałów i kosztów” (czyli innymi słowy straty) ustalił na
7%. Dopiero przy takiej stracie w
ykonawca może zwrócić się z wnioskiem o waloryzację wy-
nagrodzenia, a z
amawiający po dokonaniu oceny złożonych dokumentów podejmie decyzję
o zwaloryzowaniu wynagrodzenia. Waloryzacja ta odbędzie się - zgodnie z modyfikacją z
dnia 4
października 2021 roku - o wskaźnik wynikający ze zwiększenia kosztów dot. cen to-
warów i usług konsumpcyjnych. Jednakże wskaźnik ten odnosi się do tzw. „gospodarstw
domowych” - a nie materiałów i kosztów związanych z prowadzeniem działalności związanej
z
realizacją przedmiotu zamówienia, a więc usług oczyszczania miasta. W konsekwencji po-
dany przez z
amawiającego wskaźnik w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamó-
wienia.
Ponadto już na etapie składania wniosku – wykonawca ponosi stratę na poziomie 7% a
ewentualną rekompensatę otrzyma na poziomie wynikającym z wskaźnika, tj. np. w roku
2020 - 3,4%, w roku 2019
– 2,3 %, w roku 2018 – 1,6% itd.
Dowód nr 2: wysokość wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych GUS
To oznacza, że pomimo uznania przez zamawiającego, że realny wzrost kosztów cen mate-
riałów i kosztów związanych z przedmiotem zamówienia wyniósł minimum 7% to i tak wyko-
nawca otrzyma znacząco niższe „wyrównanie jego strat”, bowiem w oparciu o wskaźnik
GUS.
Takie działanie jest całkowicie nie do przyjęcia i dlatego odwołujący podtrzymuje swoje sta-
nowisko i twierdzi, że odwołanie nie zostało uwzględnione.
Po pierwsze waloryzacja jest obowiązkiem zamawiającego, bowiem ma kompensować straty
jakie ponosi przedsiębiorca w związku z realizacją zamówienia publicznego. Po drugie -
wskaźnik waloryzacji ma dotyczyć obszaru kosztów i materiałów związanych z przedmiotem
zamówienia a nie będącym w całkowitym oderwaniu do tych kosztów.
Wreszcie nie jest prawdą, że czynniki kosztotwórcze są odmienne dla każdego z wykonaw-
ców - bez wątpienia nie różnią się one w zasadniczym obszarze jaki jest konieczny do wyko-
nywania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, np. w zakresie kosztów paliwa, soli dro-
gowej, piasku, czy ceny odpadów.
Zatem to właśnie w odniesieniu do tych elementów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia zamawiający powinien odwoływać się w przypadku waloryzacji.
Ponadto waloryzacja ma być realna co oznacza, że ma faktycznie pokrywać poniesione star-
ty związane z zakupem materiałów - nie może być bowiem tak, że zamawiający ustala sobie
próg, od którego możliwe jest podjęcie decyzji o waloryzowaniu wynagrodzenia. Mechanizm
waloryzacji znany chociażby z waloryzacji wynagrodzeń jest jednoznaczny i prosty - w przy-
padku ustawowego wzrostu wynagr
odzenia należna jest wartość wynikająca z waloryzacji i
nikt nigdy nie formułuje postanowień, w których stawia dodatkowe warunki. Tak też musi być
w przypadku wzrostu kosztów cen materiałów, bowiem jeśli koszty te wzrosną w stosunku do
czasu w jakich jest
formułowana treść oferty i to bez wyglądu na przyczyny tego wzrostu (za-
łamanie rynku, brak dostaw, okoliczności pandemii itp.) to zamawiający ma obowiązek zwa-
loryzować wynagrodzenie o realny wzrost cen.
Wyznacznikiem zatem i podstawą do waloryzacji wynagrodzenia winien być wskaźnik różni-
cy w okresie rocznym wypadkowych kluczowych kosztów ustalonych w oparciu o ceny w
dniu otwarcia ofert, a następnie po kolejnym roku. Wartość kosztów powinna zostać ustalona
u Państwowych dostawców materiałów tj. PKN Orlen, KGHM Miedź Polska, czy ceny odpa-
dów uśrednionej w regionie: - paliwa, - soli drogowej, - odpadów.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów i stanowiska zamawiającego odwołujący je podtrzy-
ma
ł i stwierdził co następuje:
I.
Sprzęt – polewaczka
Odwołujący podtrzymał swój zarzut dot. wadliwego opisu wymagań co do parametrów tech-
nicznych polewaczki, stwierdzając, że argumentacja zamawiającego, że „w celu wykonania
polewania pojazd nie musi zostać w całości zapełniony wodą co pozwoli zredukować masę
całkowitą” świadczy o niezrozumieniu zarzutu przez zamawiającego.
Odwołujący wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że nie ma pojazdu – polewaczki o
DMC do 2,5 tony z jednoczesnym spełnieniem wymagania posiadania zbiornika o pojemno-
ści 2 m3. Nie jest bowiem technicznie możliwe, aby jakikolwiek pojazd, który waży niespełna
500 kg poniósł obciążenie 2000 kg. Jak już zostało wskazane sprzęt taki nie może z tech-
nicznego punktu widzenia być dopuszczony do ruchu po drogach publicznych.
Zakładając, że 2 m3 wody waży 2000 kg, to po odjęciu masy wody w zbiorniku od zakładanej
dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu wynoszącej 2500 kg, masa konstrukcji pojazdu i pu-
stego zbiornika na wodę musiałaby wynosić 500 kg, co jest technicznie niewykonalne, biorąc
pod uwagę, że będzie to samochód wraz z normalnym wyposażeniem, olejami, smarami,
paliwem, a także urządzeniami takimi jak zbiornik polewaczki, pompy, zraszacze, węże, za-
wory i inne, jak również z masą własną kierowcy.
Zwykły samochód osobowy posiada DMC 1200-1500 kg - nie może zatem samochód cięża-
rowy, tj. przeznaczony do przewozu towaru
– zbiornika z wodą 2000 kg - ważyć 500 kg. Ab-
surd tego wymagania należy również zauważyć w innym aspekcie. Skoro zamawiający wy-
maga takiego pojazdu
– w tym pojazdu posiadającego zbiornik 2000 m3 - to musi ofertę z
takim zbiornikiem zbadać i sprawdzić czy wykonawca rzeczywiście ofertuje pojazd spełniają-
cy łącznie te dwa parametry. Jak więc zamierza to zweryfikować - mówiąc jednocześnie, że
w zbiorniku może być mniej wody? Po co zatem zamawiający w ogóle postawił takie wyma-
ganie?
Brak logiki utrzymywania tego wymagania nie jest podyktowane troską o kostkę na rynku. W
ocenie odwołującego jest to bezrefleksyjne kopiowanie postanowień „starej SIWZ” i to bez
jakiegokolwiek uzasadnienia podtrzymywanie stanowiska wobec zmian tego uregulowania w
stylu „nie – bo nie”.
Nie jest argumentem dla błędnego opisania wymagania stwierdzenie, że sprawa ta była po-
ruszana w wyroku KIO 569/21, bowiem w post
ępowaniu orzeczonym ww. wyrokiem Izba
stwierdziła, że zarzut dotyczący polewaczki jest zarzutem spóźnionym i nie został rozpozna-
ny w sposób merytoryczny (wyrok str. 29 akapit 6).
Nie jest też prawdziwe twierdzenie zamawiającego, że wnioskowane – prawdziwe i realne
dopuszczenie pojazdu o DMC 4,5 t -
jest troską o jakość nawierzchni rynku. Podkreślić bo-
wiem należy, że ograniczanie tonażowe w zakresie taboru znajduje się tylko dla polewaczki,
zaś w zakresie innych sprzętów takiego ograniczenia brak. Po drugie polewanie płyty rynku
odbywać się będzie tylko w najbardziej upalne dni, a dopuszczenie pojazdu o DMC do 4,5 t
bez wątpienia nie naruszy nawierzchni rynku, bowiem pojazdy o dużo większej masie na
nawierz
chni rynku już się znajdowały i nawierzchni tej nie naruszyły.
Dowód nr 3: zdjęcia z rynku, gdzie demonstrowane były pojazdy wojskowe, których DMC
przekracza 22 tony czy też wykorzystywany był sprzęt zamawiającego o ciężarze około 12
ton
Dla żadnego innego pojazdu w SWZ nie postawiono wymagań co do tonażu - co świadczy
co najmniej o braku konsekwencji w zakresie postawionego warunku
– i to jak zostało już
wskazane -
warunku niemożliwego do spełnienia, w związku z czym odwołujący wniósł o
wykreślenia ograniczenia tonażowego – DMC dla polewaczki lub skorygowanie wymagania
poprzez dopuszczenie pojazdu o DMC do 4,5 t.
Dowód nr 4: opinia rzeczoznawcy z dnia 5 lipca 2021 roku
II.
Sprzęt - zamiatarka ssąca a nie elewatorowa
Zarzut dotyczący sformułowania wymagania przez dopuszczenie do realizacji przedmiotu
zamówienia jedynie zamiatarki ssącej jest w ocenie Odwołującego w pełni zasadny. Rezy-
gnacja z zamiatarek elewatorowych jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia
w potrzebach z
amawiającego wynikających z SOPZ, w wymogach prawnych, technicznych
ani ekologicznych -
przez co ogranicza istotnie konkurencję. W praktyce nie ma prawnych
ograniczeń stosowania zamiatarek elewatorowych – jest to jedna z technologii maszyny.
Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi „zbierania odpadów”.
Jak już zostało wskazane w odwołaniu elementem wyróżniającym jest zastosowany system
podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni. W przypadku zamiatarek ssących odpa-
dy są podnoszone z nawierzchni poprzez zassanie, ciąg powietrza – działanie takie jak w
popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek elewatorowych odpady (zmiotki) są
zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub pośrednio poprzez podajnik, taśmociąg
do zbiornika na od
pady. Nazwa elewatorowa bierze się od tego podajnika nazywanego ele-
watorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest „wykonywana” za pomocą
szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych, trzyszczotkowych. Po zebra-
niu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzchni tymi różnymi systemami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na wyrok KIO 569/21 - wskazując, że
w tamtym postępowaniu Izba nie zakwestionowała żądania zamiatarek ssących. Uzasadnio-
ne potrzeby Zamawiającego muszą jednak dotyczyć tego postępowania - a nie innego - a w
tym postępowaniu (w tym w szczególności w odpowiedzi na odwołanie) nie pojawiły się żad-
ne argumenty wskazujące na uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Jeśli zaś uznać, że jakimkolwiek argumentem jest argument pylenia - to należy wskazać, że
jest on całkowicie nieuzasadniony, bowiem każdy rodzaj zamiatarek jest normalizowany w
normie PN-EN 154293:2015-
05E. Norma ta ustala warunki dopuszczające do pracy zamia-
tarki bez względu na rozwiązania techniczne. Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom
pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanie-
czyszczeniami zgrubnymi.
Tym samym nie ma żadnych obiektywnych okoliczności wskazujących na „lepszość” zamia-
tarki ss
ącej od elewatorowej. Zdaniem Odwołującego jest to podobnie jak w przypadku po-
lewaczki bezrefleksyjne powielanie postanowień starej SIWZ.
Jakość przemawia na korzyść zamiatarek elewatorowych. W tym miejscu odwołujący powtó-
rzył 12 z 13 punktowej argumentacji o lepszych parametrach zamiatarki elewatorowej poda-
ną w odwołaniu.
Podkreślił, że nie jest wiadomym, dlaczego zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe
nie mogą być wykorzystywane w tym postępowaniu.
Wniósł o dopuszczenie zamiatarek elewatorowych.
III.
Baza
Odwołujący podtrzymał zarzut dot. braku doprecyzowania wymagań dot. dysponowania ba-
zą. Zamawiający wymaga jedynie bazy w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18
km liczonej od granicy miasta. Odwołujący dopomina się doprecyzowania wymagań z uwagi
na konieczności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a
także okoliczność, że zamawiający zobowiązany jest ukształtować wymagania w sposób
równy dla wszystkich Wykonawców. Brak doprecyzowania wymagań nie realizuje obowiązku
równego traktowania wykonawców - nie może być bowiem tak, że profesjonalni wykonawcy
posiadając bazę spełniającą wszystkie wymagania dla składowania materiałów chemicznych
stosowanych w ramach Akcji Zima konkurują z innymi, którzy na potrzeby spełniania warun-
ku wynajmą na przykład zwykły parking. W tym miejscu odwołujący ponowił argumentacje
zawartą w odwołaniu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SWZ obiek-
tywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów
odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także poprzez ustalenie jakie
mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.
Jednocześnie o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SWZ wymogu posiadania de-
cyzji na zbierani
e odpadów w bazie sprzętowo-materiałowej, co w sposób ustawowy narzu-
całoby wymagane w zakresie takich baz wymogi.
Brak takich żądanych powoduje, że zamówienie uzyskują wykonawcy, którzy swoje zaplecze
zabezpieczają niezgodnie z obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami na parkin-
gach osiedlowych, pod blokami. Dyskryminacji będą poddani wszyscy wykonawcy, którzy
zainwestowali w należyte przegotowanie bazy do przepisów sanitarnych, pracowniczych,
środowiskowych.
Wymagania dot. bazy w postępowaniach tego rodzaju i definiowanie tego pojęcia przez pry-
zmat obowiązujących przepisów nie jest niczym nadzwyczajnym, jest to wręcz powszechna
praktyka, że wymagając bazy należy ją rozumieć przez pryzmat m.in. wspomnianych powy-
żej przepisów. Żądania sprowadzają się zatem do tego, że jeśli zamawiający stawia warunek
to winien dla przejrzystości i jasności wymagań swz doprecyzować pojęcia, tylko taka prak-
tyka daje bowiem pewność, że złożone oferty będą porównywalne. (m.in. o tym jak definio-
wane jest pojęcie bazy i jak jest to istotne dla uniknięcia późniejszych odwołań po złożeniu
ofert świadczą wyroki KIO 1433/13, KIO 1323/16, KIO 161/18.
IV. Tonaż
Podobnie jak w przypadku braku dookreślenia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ba-
zy, z
amawiający nie dokonał żadnego opisu przedmiotu zamówienia w przypadku wymagań
dotyczących pojazdów. Ograniczenia obciążenia na ulicach, na których ma być świadczona
usługa jest faktem i to zamawiający ma obowiązek na etapie postępowania poinformować
w
ykonawców jakie są warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta bez wątpie-
nia wpływa na to jak niniejsze zamówienie będzie wykonywane (jakimi pojazdami) lub też
innymi słowy jakie są ograniczenia wykonywania usługi. Nie może być tak, że zamawiający
odsyła wykonawców do zapoznania się z warunkami zamówienia z innych, bliżej niesprecy-
zowanych źródeł lub odwołuje się do praktyki świadczonych usług.
Ograniczenia
tonażowe w połączeniu z warunkami dotyczącymi pojazdów ściśle się ze sobą
łączą, bowiem żądając określonych pojazdów zamawiający musi mieć wiedzę, a wykonawca
pewność, że możliwe jest wykonanie usługi za pomocą tych pojazdów. W tym postępowaniu
takiej pewn
ości nie ma.
Usługa w 90% świadczona jest w obrębie ścisłego centrum, gdzie praktycznie na każdej z
ulic jest ograniczenia czy to dotyczące DMC, czy nacisku osi czy ograniczeń dla wjazdu sa-
mochodów ciężarowych o wskazanym na znakach ciężarze rzeczywistym. Brak sprecyzo-
wania opisu przedmiotu zamówienia w tym aspekcie może doprowadzić do sytuacji, w której
nawet po wyborze oferty w
ykonawca nie będzie mógł świadczyć usługi. To obowiązkiem
z
amawiającego jest takie sporządzenie SWZ, które wyeliminuje ten element niewiedzy.
Zgodnie z ustawą z dnia 18 grudnia 2020 roku o drogach publicznych (w której ustawodawca
wdrożył postanowienia orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia
21.03.2019 r. w sprawie C127/17 Komisja Europejska przeciwko Polsce
) ustalono, że na
drogach publicznych możliwy jest ruch pojazdów o dopuszczonym nacisku pojedynczej osi
napędowej do 11,5 tony. Wyjątkiem od tej zasady są drogi gruntowe, gdzie dopuszczono
ruch pojazdów z naciskiem na osi do 8 ton. Warunki te są zmieniane jedynie poprzez decy-
zję zarządcy drogi działającego w imieniu organu samorządowego. Z taką sytuacją mamy
również do czynienia w mieście Bytomiu, gdzie jedynie część dróg zbiorczych, dróg krajo-
wych i wojewódzkich nie ma ograniczeń tonażowych. Natomiast wszędzie tam, gdzie para-
metry drogi uniemożliwiają poruszanie się pojazdów ciężkich, o dużych gabarytach lub prze-
biegają przez osiedla, obszary chronione przyrodniczo, przy przedszkolach, obszarach
szkód górniczych wprowadzono ograniczenia tonażowe. Uczyniono to poprzez ustawienie
pionowych znaków zakazu wjazdu pojazdów o określonej rzeczywistej masie całkowitej – B-
18, dopuszczalnej masie całkowitej samochodów ciężarowych – B-5 czy też znaków zakazu-
jących wjazdu pojazdów o określonym nacisku osi – B-19.
Ogra
niczenia te wprowadzono w interesie mieszkańców, którzy nie życzą sobie przysłowio-
wych „tirów” na osiedlach czy przy przedszkolach. W obszarach o ograniczonym tonażu nie
jest możliwe wykorzystanie ciężkich pojazdów ciężarowych, które nie są technicznie dosto-
sowane do poruszania się po takich wyłączonych odcinkach.
W związku z powyższym w opisie przedmiotu zamówienia konieczne jest ujawnienie takich
informacji i ustalenie tonażu samochodów, które będą wymagane przez zamawiającego i
podlegały ocenie warunków w zakresie zdolności technicznej. Brak takich ustaleń prowadzi
do sytuacji, że mogą zostać w ofertach wykazane pojazdy przy pomocy których nie jest moż-
liwe wykonanie usługi na drogach o ograniczonym tonażu tak jak miało to miejsce w przy-
padku Zadania nr 4 i Zadania 3.
Dowód nr 5: Oferta firmy ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak wraz ze wskazaniem ciągnika
samochodowego do przewozu maszyn budowlanych zamiast pługosolarki
V.
Gotowość
Całkowicie nie zgodził się odwołujący ze stanowiskiem zamawiającego zaprezentowanym w
odpowiedzi na odwołanie, że wydzielenie jako odrębnej pozycji za gotowość było nieracjo-
nalne z uwagi na duże rozbieżności pomiędzy cenami wykonawców. Taka okoliczność nie
stanowi uzasadnienia dla prawa do obciążenia wykonawców utrzymaniem w gotowości ludzi
i sprzętu bez względu na to czy otrzymuje on wynagrodzenie za świadczone usług, np. ze
względu na brak wystarczających warunków pogodowych.
Pozycja gotowości obejmuje usługę dyżurowania, monitorowania pogody, wyczekiwania na
zmianę warunków atmosferycznych i to zarówno dyspozytora jak i części załogi, od której
wymagane jest natychmiastowe podjęcie działań.
Zamawiający w jednym z kryteriów ustalił „Czas przystąpienia” do czynności zimowego
utrzymania polegających na przejeździe jednorazowym, alarmowym, czy utrzymaniu dobo-
wym, a także czas przystąpienia do prac zimowego utrzymania całym zadeklarowanym
sprzętem. Postawienie wymagania działań w czasie od 20 do 60 minut wprowadza standard
reakcji odpowiadający działaniom służb ratowniczych. Aby takie czynności podjąć wymagana
jest „gotowość”, oczekiwanie na konieczne działania. Czas oczekiwania to realne, rzeczywi-
ste koszty ponoszone na zabezpieczenie niezbędnego zespołu i sprzętu by ten w wymaga-
nym czasie zareagował.
Zamawiający uznał, że za tak istotny element nie jest należne wynagrodzenie, z czym nie
możemy się zgodzić. Utrzymanie jest istotnym elementem wynagrodzenia i kosztów jakie
musi ponieść wykonawca świadczący usługę. Tym bardziej, że usługa świadczona ma być
do 04.2025 r. trudno przew
idzieć warunki atmosferyczne na tak długiej przestrzeni czasu, a
w obecnej konstrukcji zamówienia jedynie warunki „zimowe” dają szansę na pokrycie choć w
minimalnym stopniu kosztów utrzymania gotowości. Tym samym wniósł o wydzielenie jako
odrębnej pozycji kosztorysowej ceny za gotowość.
VI.
Podatek VAT
Odwołujący podtrzymał stanowisko dot. wadliwie wskazanej stawki podatku VAT. Zamawia-
jący posługuje się interpretacjami nieaktualnymi. Obecnie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy
jest stanowisko Ministra Fin
ansów i Polityki Regionalnej z dnia 26 stycznia 2021 roku.
Dowód nr 6: objaśnienia podatkowe z dnia 26 stycznia 2021 roku
Obniżona stawka podatku VAT została wskazana wadliwie, bowiem zgodnie z obowiązują-
cymi przepisami prawa obniżona 8% stawka podatku VAT może dotyczyć tylko usługi okre-
ślonej w poz. 50 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT pod pozycją PKWIU 81.29.12.0 -
usługa zamiatania i usuwania śniegu dla pozycji „Akcja zima – przejazd jednorazowy” oraz
„Przejazd alarmowy”.
W ocenie odwołującego stawka taka mogłaby się również odnosić do pozycji związanej z
mechanicznym i/lub ręcznym oczyszczaniem nawierzchni ulic w okresie letnim czy też
opróżniania koszy. Pozycje te maja charakter wywołaniowy (zlecenia), gdzie po wydaniu
polecenia lub według zleconego cyklu działania wykonawca wykonuje wymienioną i odpo-
wiadającą obniżce podatkowej usługę. Usługi, których charakter jest złożony, które nie doty-
czą podejmowania wyodrębnionej czynności, a cykle prac lub działań to usługi objęte stawką
23% -
usługi utrzymaniowe. W omawianym postępowaniu przetargowym za takie prace na-
leży uznać „Akcja zima dobowa”. Jak zapisano w SOPZ na stronie 5, w ramach dobowego
utrzymania
Wykonawca będzie wykonywał czynności przez 24 godziny, a jej wynikiem jest utrzymanie
właściwego standardu drogi. Jest to robota utrzymaniowa. Podobnie za taką robotę należy
uznać oczyszczanie trawników pasów przyjezdniowych na wskazanie. W przypadku tej usłu-
gi połączono prace związane z oczyszczaniem zanieczyszczeń trawników z ich wygrabia-
niem z op
adłych liści, usuwaniem powalonych drzew i innych odpadów wywołanych czynni-
kami komunikacyjnymi. W tym wypadku z uwagi na połączenie prac ogrodniczych ze sprzą-
tającymi wykluczona jest możliwość uznania, że wykonywana jest jedna czynność, co umoż-
liwiałoby klasyfikację przy 8% stawce podatku VAT.
Ponadto jak już zostało wykazane (czemu nie zaprzecza zamawiający) usługi oczyszczania
połączone zostały również z „gotowością” w okresie letnim i zimowym - tzn. że nie mamy do
czynienia z usługą wskazaną w PKWIU 81.29.12.0, bowiem mamy do czynienia z usługą
tam wskazaną + gotowość. W związku z czym nie mamy do czynienia z usługą, co do której
przepisy prawa pozwalają na zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT. A zatem bez wy-
odrębnienia „gotowości” usługi takie podlegają opodatkowaniu 23% stawka podatku VAT
zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt. 1 ustawy.
Już tylko w tym aspekcie koniczna jest zmiana postanowień SWZ.
Wykonawca, który jest odpowiedzialny za prawidłowa stawkę podatku VAT nie może godzić
się na składanie oferty ze stawką wadliwą bowiem to prowadzi do odpowiedzialności praw-
noskarbowej tego wykonawcy.
Ponadto w tym postępowaniu mamy do czynienia z wymieszanym zarządzaniem częścią
usług tzw. usługą wywołaniową, bowiem większość czynności odbywa się przez wywołanie –
w tym zakresie należy przytoczyć szereg postanowień SPOZ gdzie przy opisie wykonywa-
nych usług zamawiający wskazuje, że „(…) przewiduje mechaniczne i/lub ręczne oczyszcza-
nie nawierzchni jedni ulic na wskazanie na podstawie zlecenia” (str. 4 zdanie 1). Podobnie -
str. 6 „Uwagi” pkt. 1; str. 8 akapit 4; str. 8 pkt. V ppkt. 1, ppkt. 2; str. 9 pkt. V ppkt. 3 lit. d)
oraz str. 9 Uwagi; str. 10 pkt. VII ppkt. 1 lit. b) i ppkt. 3; str. 11 pkt. 8 ppkt. 4; str. 11 pkt. 9
ostatnia linijka przed „Uwaga”; str. 12 dział III pkt. I ppkt. 1 pkt. II ppkt. 1; str. 13 dział IV pkt.
1, str. 14 dzia
ł IV pkt. 10, a także z usługa utrzymaniową o czym bezsprzecznie świadczy
Formularz ofertowy gdzie wskazano dział „Utrzymanie zimowe”. Zapisy SWZ potwierdzają
wprost, że jest to usługa która polega na utrzymaniu standardu, wykonaniu dzieła.
Wszędzie tam znajduje się stwierdzenia „na zlecenie” lub „na wezwanie”. W takim przypadku
każda z usług opodatkowana jest z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla danej
usługi. Natomiast jeśli ustalono, że mamy do czynienia z usługą tzw. standardu (czyli tzw.
k
ontraktów drogowych) to tym bardziej zgodnie z przywołaną opinią powinna zostać zasto-
sowana stawka w wysokości 23%. Zamawiający jednak w sposób wadliwy, niezgodnie z ob-
owiązującymi przepisami podatkowymi w Formularzu ofertowym w rubryce „cena jednostko-
wa” i „wartość czynności ogółem” narzucił błędną obniżona dla wszystkich pozycji stawkę
podatkową. Nosi to znamiona nieuzasadnionego obniżenia podatku VAT.
Odwołujący podkreślił, że obniżone stawki podatku VAT mogą być stosowane jedynie do
usług ściśle wymienionych w przepisać - jest to bowiem wyjątek od zasady i w żadnej mierze
nie można go traktować w sposób rozszerzający. W ramach usług wymienionych w tym po-
stępowaniu, poza usługami wskazanymi w załączniku nr 3, znajdują się także usługi ogrod-
nicze czy wspo
mniana gotowość – i już tylko to pokazuje, że zamawiający określając stawkę
podatku VAT na poziomie 8% naruszył przepisy, które powinny być stosowane w sposób
ścisły, nie zaś rozszerzający.
Wniósł o nakazanie wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołu-
jącego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem - ewentualnie wyodrębnie-
nie do odrębnej pozycji gotowości, która wbrew twierdzeniom zamawiającego nie jest warto-
ścią bagatelną i stanowi wartość, która powinna być rozliczana w sposób odrębny.
W dniu 18 października 2021 r. zamawiający po zarządzonej wymianie pism procesowych
przedstawił następujące stanowisko:
Zamawiający na wstępie zwrócił uwagę na treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwo-
ławczej z dnia 18 lipca 2016 r. (KIO 1142/16, KIO 1150/16):
Izba wskazuje, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu
podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formu-
łowanych w odwołaniu żądań co do jego nowej treści. W pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp),
nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił od-
wołujący lub nakazać zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle
żądaniem odwołania. Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny i wyboru najko-
rzystniejszej oferty, przy
czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika
z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, popra-
wienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy, etc.). Natomiast w przypadku treści po-
stanowień SIWZ dalsza ich kreacja, poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna dozna-
wać ograniczeń, gdyż inaczej prowadziłoby to do sytuacji, że odwołanie byłoby tylko sygnali-
zowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby dopracowywane, czy konkretyzowane
na rozprawie. Pod
niesione żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku
-
w przypadku uznania ich zasadności - nakazać zamawiającemu dokonanie konkretnej, a
nie blankietowej zmiany zakwestionowanych postanowień SIWZ.
(…)
Odnosząc się następnie do kontroli postanowień wzoru umowy w postępowaniu odwoław-
czym Izba wskazuje, że stosunki obligacyjne na gruncie zamówień publicznych ukształtowa-
ne są na zasadzie nierówności stron. W klasycznych stosunkach cywilnoprawnych możli-
wość ukształtowania umowy na zasadzie nierówności stron wynika już z samego przepisu
art. 3531 k.c., choć wymaga oczywiście zgodnej woli kontrahentów na taki rozkład praw i
obowiązków, który w uprzywilejowanej sytuacji stawiać będzie jedną ze stron umowy.
Na gruncie zamówień publicznych powyższa zasada podlega dalszym modyfikacjom, ponie-
waż uprzywilejowana pozycja zamawiającego nie wymaga akceptacji wykonawcy. Zamawia-
jącemu, jako gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konstruują-
cemu wzór umowy, bądź jej istotne postanowienia, przysługuje pozycja dominująca, wyraża-
jąca się w istocie narzucaniem wykonawcy określonego kształtu przyszłego stosunku obliga-
cyjnego.
Takie uprzywilejowanie zamawiającego znajduje uzasadnienie m.in. w okoliczności, że wy-
datkuje on środki publiczne, a udzielane przez niego zamówienia niejednokrotnie mają na
celu nie tyle zaspokajanie potrzeb związanych stricte z jego funkcjonowaniem, ale potrzeb o
charakterze publicznym. Źródła dominującej pozycji zamawiającego w stosunkach umow-
nych zawieranych na gru
ncie zamówień publicznych należy upatrywać również w braku po
stronie zamawiającego możliwości swobodnego wyboru kontrahenta - zamówienie udzielane
jest podmiotowi, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i którego oferta jest najko-
rzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Ponadto zamawiającemu nie przysłu-
guje zasadniczo możliwość negocjowania ceny, za jaką wykonawca ubiegający się o udzie-
lenie zamówienia oferuje jego realizację. Określenie tego elementu oferty, będącego niejako
odpowied
zią na wymagania zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia, jest wyłącz-
nym uprawnieniem wykonawcy. Stąd utożsamianie nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk z
naruszeniem zasady równości stron stosunku obligacyjnego (jakkolwiek na gruncie zamó-
wień publicznych jest ona specyficznie pojmowana) nie wydaje się uprawnione. Niezależnie
bowiem od tego w jak dużym stopniu ryzyka kontraktowe obciążać będą wykonawcę, jest on
w stanie przewidzieć koszty z nimi związane i uwzględnić je w cenie oferty. Z uwagi na po-
wyższe nie sposób również twierdzić o istnieniu w umowie w sprawie zamówienia publiczne-
go uniwersalnego wzorca rozkładu ryzyk.
Ponadto, wykonawca - poza wspomnianym uprawnieniem -
dysponuje instrumentami umoż-
liwiającymi mu oddziaływanie na postanowienia projektu umowy, chociażby w postaci możli-
wości składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, czy wniesienia odwołania wobec jej
postanowień. Należy jednak pamiętać, że wykonawca podający w wątpliwość postanowienia
wzoru umowy nie może pod pretekstem stwierdzonych naruszeń przepisów zmierzać do ich
ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny, czyli niejako negocjować w postępo-
waniu odwoławczym kształt przyszłego zobowiązania. Jego rolą jest wykazanie takiego na-
ruszenia przepisów, które uniemożliwia, bądź utrudnia mu dostęp do zamówienia.
(…)
W uzupełnieniu argumentacji zawartej w pkt II.1 uzasadnienia Izba wskazuje, że wbrew za-
patrywaniom Odwołującego daleko idące ograniczenia zasady swobody umów powodują, że
o tym, którą ze stron obciąża określone ryzyko kontraktowe decyduje w przeważającej mie-
rze treść umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby chcieć poszukiwać typowego,
charakterystycznego dla stosunków obligacyjnych nawiązywanych na gruncie zamówień
publicznych rozkładu ryzyk należałoby powiedzieć, że spoczywają one w przeważającej mie-
rze na wykonawcy, a nie -
jak próbował to przedstawić Odwołujący - na Zamawiającym.
Skład orzekający podkreśla również, że kontrola postanowień wzoru umowy dokonywana
jest zarówno przez pryzmat przepisów k.c., jak i Pzp. Trzeba mieć przy tym jednak na
względzie, że jakkolwiek przepis art. 3531 k.c. może stanowić wzorzec kontroli postanowień
umowy, to jednak -
z uwagi na daleko idące ograniczenia zasady swobody kontraktowania
na gruncie zamówień publicznych - nie może być uznane za wystarczające odwołanie się
wyłącznie do tej regulacji. Podobnie należy ocenić odwoływanie się li tylko do przepisów art.
5 k.c., który należy postrzegać jako środek służący do obrony przed roszczeniem, nie zaś
mający na celu jego dochodzenie oraz art. 7 Pzp, który konstytuuje generalną zasadę postę-
powania o udzielenie zamówienia publicznego i z uwagi na swój ogólny charakter nie może
stanowić, w ocenie składu orzekającego, samodzielnej podstawy zarzutu.
Wskazując na powyższe zamawiający przypomniał, że już na rozprawie w dniu 6 październi-
ka 2021r. stwierdził, że odwołanie powinno zostać oddalone, choćby z tej przyczyny, że nie
wskazano w nim konkretnych i szczegółowych postulatów dotyczących wnioskowanych
przez odwołującego zmian w SWZ bądź w umowie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554
ust 1 pkt 2 PZP Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego
postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy – jednakże przepis
ten należy interpretować łącznie z art. 554 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Izba nie może
nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
W orzecznictwie Izby odnoszącym się do przepisów nowej ustawy PZP (które to orzecznic-
two z uwagi na niedługi czas obowiązywania ustawy PZP jest jeszcze niewielkie), w kwestii
korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do postanowień
SWZ lub umowy wskazano, że konkretyzacja zarzutów dotyczących modyfikacji umowy nie
jest dopuszczalna na etapie
prowadzonego już postępowania odwoławczego, bowiem sto-
sownie do art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt. KIO
142/21,143/21). W orzecze
niu tym Izba stwierdziła, że nie może przypisać sobie kognicji do
orzeczenia nakazu wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści, co dotyczy
zarówno istotnych postanowień umowy (wzory umowy), jak i tych z części specyfikacji lub
opis przedmiotu
zamówienia, które stanowią integralną część umowy.
W związku z powyższym zamawiający uważa, że jego wniosek o oddalenie odwołania uznać
należy za uzasadniony.
[zmiana SWZ]
Poza przepisami proceduralnymi zamawiający jednak wykazał wolę respektowania słusz-
nych interesów wykonawców – stąd też po analizie merytorycznych wniosków odwołującego,
zawartych w piśmie z dnia 12 października 2021r. zamawiający postanowił o następujących
zmianach w SWZ i projekcie umowy: I. Modyfikacja SWZ:
1)
wykreśla się cały rozdział XIX;
II. Modyfikacja projektu umowy:
1) § 7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu reali-
zacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1. Strony w terminie 30 dni
od dnia zakończenia umowy sporządzą protokół określający różnicę pomiędzy wartością
wynikającą z ust. 1, a wartością wskazaną w zdaniu pierwszym. Wartość tak obliczonego
wynagrodzenia będzie płatna na podstawie odrębnej faktury VAT, w terminie określonym w
ust 8.
1) § 7 ust 4 otrzymuje brzmienie: Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku
niewykonania szacowanego zakresu prac określonego ofercie, z zastrzeżeniem ust 3.
[Waloryzacja]
Treść zawartych już w umowie klauzul waloryzacyjnych zamawiający uznał za wypełniające
normę art. 439 PZP, a odwołujący wobec treści umowy podnosi zarzuty natury ogólnej,
wskazując że nie akceptuje treści umowy, jednak bez konkretyzacji zarzutu naruszenia
ustawy.
Nadto odwołujący nie wskazał w sposób jednoznaczny postulowanej zmiany umowy w za-
kre
sie określenia sposobu określenia poziomu wzrostu cen lub kosztów – w jednym miejscu
pisma wskazuje na powiązanie waloryzacji z kosztami „paliwa, soli drogowej, piasku, czy
ceny odpadów”, a następnie „wyznacznikiem zatem i podstawą do waloryzacji wynagrodze-
nia winien być wskaźnik różnicy w okresie rocznym wypadkowych kluczowych kosztów usta-
lonych w oparciu o ceny w dniu otwarcia ofert” i dalej „Wartość kosztów powinna zostać usta-
lona u Państwowych dostawców materiałów tj. PKN Orlen, KGHM Miedź Polska, czy ceny
odpadów uśrednionej w regionie:
-
paliwa,
-
soli drogowej,
-
odpadów.”
Sam odwołujący zatem nie potrafi jednoznacznie wskazać jakie ceny bądź koszty maja być
uwzględnione przez zamawiającego – w ocenie zamawiającego przyjęty w umowie wskaźnik
GUS jest zatem wystarczający dla przyjęcia, że zapisy umowy są zgodne z ustawą. Taki też
wskaźnik został zastosowany w postępowaniach prowadzonych w roku 2021 przez General-
ną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad – tytułem przykładu wskazać można:
-
projekt umowy w postępowaniu: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowa-
nych przez Gene
ralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w sezo-
nach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024, 2024/2025 z podziałem na części: Część
1
– Rejon w Inowrocławiu Obwód w Strzelnie, Część 2 – Rejon w Nakle Obwód w Koronowie
(nr postępowania: GDDKiA.O.BY.D-3.2413.15.2021.41),
-
projekt umowy w postępowaniu: Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych
przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem
na zadania: Zadanie 1 Roboty na nawierzchniach bitumicznych Zadanie 2 Roboty na chod-
nikach, ciągach pieszorowerowych o powierzchniach zabrukowanych Zadanie 3 Prace zwią-
zane z bezpieczeństwem ruchu drogowego Zadanie 4 Prace utrzymaniowe Zadanie 5 Robo-
ty elektro-energetyczne:
§ 5.
Waloryzacja Wynagrodzenia
1.
Wynagrodzenie płatne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub
spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 6 i 6a.
2.
Ceny jednostkowe wskazane w Kosztorysie Ofertowym, o którym mowa w § 4 ust. 2
będą podlegać corocznie waloryzacji, wyliczonej na podstawie zwaloryzowanych, z dokład-
nością do dwóch miejsc po przecinku, cen jednostkowych wskazanych w Kosztorysie Ofer-
towym, w wysokości wynikającej z średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług kon-
sumpcyjnych ogółem za poprzedni rok kalendarzowy ogłaszanego przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998
r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz.
291, ze zm.).
3.
Walory
zacja będzie dokonywana raz w roku w następujący sposób:
1)
pierwsza waloryzacja następuje po upływie 12 miesięcy od zawarcia Umowy, po-
cząwszy od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę;
2)
kolejne waloryzacje następują w kolejnym roku kalendarzowym, począwszy od stycz-
nia; 3) waloryzacja określona w ust. 3 pkt 1 zostanie wypłacona nie wcześniej niż w miesią-
cu następującym po miesiącu, w którym ukazała się publikacja wskaźnika, o którym mowa w
ust. 1, przez Główny Urząd Statystyczny;
4)
w przypadku gdyby wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przestał być dostępny, zasto-
sowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego;
5)
waloryzacja zostanie uwzględniona przez Wykonawcę przy kalkulacji wynagrodzenia,
wypłacanego na podstawie faktury VAT, począwszy od miesiąca, w którym opublikowany
zostanie wskaźnik, o którym mowa w ust. 2.;
6)
waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust 2, wymaga sporządzenia aneksu do
Umowy. 4. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia z tytułu niniejszej
Umowy w przypadku zmiany:
1)
stawki podatku od towarów i usług lub:
2)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 roku o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207, ze zm.) lub:
3)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne, lub zdrowotne, lub:
4)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, zwa-
nych dalej, „PPK”, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342, ze zm.),
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonaw-
cę.
5. W przypadku zmian określonych w ust. 4 - Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego
z pisemnym wnioskiem o zmianę wynagrodzenia pozostałego do wypłaty, przedkładając od-
powiednie
dokumenty potwierdzające zasadność złożenia takiego wniosku. Wykonawca wi-
nien wykazać ponad wszelką wątpliwość, że zaistniała zmiana ma bezpośredni wpływ na
koszty wykonania zamówienia oraz określić stopień, w jakim wpłynie ona na wysokość wy-
nagrodzenia. W
tym przypadku Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć do wniosku doku-
menty, z których będzie wynikać, w jakim zakresie zmiany te mają rzeczywisty wpływ na
koszty wykonania Umowy, w szczególności:
-
pisemne zestawienie wynagrodzeń (zarówno przed jak i po zmianie) pracowników
Wykonawcy świadczących usługi, wraz z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wyko-
nują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu Umowy oraz części wynagro-
dzenia odpowiadającej temu zakresowi - w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 2)
powyżej;
-
pisemne zestawienie wynagrodzeń (zarówno przed jak i po zmianie) pracowników
Wykonawcy świadczących usługi, wraz z kwotami składek uiszczanych do Zakładu Ubezpie-
czeń Społecznych/Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w części finansowanej
przez Wykonawcę, z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpo-
średnio związane z realizacją przedmiotu Umowy oraz części wynagrodzenia odpowiadają-
cej temu zakresowi -
w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 3) lub pkt 4) powyżej;
-
pisemne zestawienie wysokości wpłat dokonanych do PPK (zarówno przed jak i po
zmianie) w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 4) powyżej.
6.
Wynagrodzenie Wykonawcy wynikające z waloryzacji określonej w ust. 2 i 3 nie prze-
kroczy łącznej wartości korekt maksymalnej wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 14
niniejszej Umowy. 6a. Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 6 należy rozumieć
wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy, wynikającą z walo-
ryzacji. Waloryzacji podlegają ceny jednostkowe wskazane w Kosztorysie Ofertowym na za-
sadach określonych w Umowie. Suma wartości wynagrodzenia brutto po jego zwaloryzowa-
niu nie może przekroczyć kwoty określonej w § 4 ust. 14 niniejszej Umowy.
7.
W przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług o której mowa w ust. 4 pkt 1),
zmiana dotyczyć będzie części przedmiotu umowy realizowanej po dniu wejścia w życie
przepisów zmieniających stawkę podatku od towarów i usług i w związku z tym zmianie ule-
gnie kwota podatku od towarów i usług i kwota brutto wynagrodzenia. Przedmiotowa zmiana
zostanie wprowadzona aneksem do Umowy.
8.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 2) i pkt 4), wynagrodzenie pozostałe
do zapłaty ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, wynikającą ze
zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie, do wysokości ak-
tualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnego wyma-
ganego przez przepisy prawa poziomu wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.
Przedmiotowa zmiana zostanie wprowadzona aneksem do Umowy.
9.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 3) wynagrodzenie pozostałe do za-
płaty ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zo-
bowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotych-
czasowe
j kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na
rzecz Zamawiającego. Przedmiotowa zmiana zostanie wprowadzona aneksem do Umowy.
10.
W przypadku, gdy Umowa jest realizowana przez podmioty działające w Konsorcjum,
jego członkowie upoważnią w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, jednego z człon-
ków konsorcjum, do wystawiania przez niego faktur VAT oraz do przyjęcia przez niego na-
leżności przypadających wszystkim członkom konsorcjum z tytułu świadczenia usługi, na
wskazany w § 6 ust. 10 Umowy rachunek bankowy. Lider konsorcjum obowiązany jest prze-
kazać na wezwanie Zamawiającego umowę konsorcjum oraz porozumienia wykonawcze.
11.
Postanowienia określone w niniejszym paragrafie będą miały odpowiednie zastoso-
wanie do umów z Podwykonawcami lub dalszymi Podwykonawcami zawartymi na okres
dłuższy niż 12 miesięcy. W sytuacji, w której Umowa z Podwykonawcą lub dalszym Podwy-
konawcą zostanie podpisana w okresie, kiedy wynagrodzenie Wykonawcy jest już waloryzo-
wane zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu, to wynagrodzenie takiego Podwy-
konawcy lub dalszego Podwykonawcy będzie waloryzowane od miesiąca następnego po
miesiącu, w którym zawarto umowę z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą.
(Na marginesie
– w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA minimalna wartość
przedmiotu Umowy została określona na poziomie 20% wartości netto należnego Wykonaw-
cy wynagrodzenia).
Zgodnie z przepisem art. 353(1) kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się wła-
ściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie za-
mawiającego odwołujący nie wykazał, że treść wzoru umowy narusza właściwość (naturę)
stosunku, ustawę czy zasady współżycia społecznego. Zwrócił uwagę, że przepis art. 513
pkt 1 ustawy stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ra-
mowej, dynamicznym systemie zaku
pów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkur-
sie, w tym na projektowane postanowienie umowy.
W ocenie zamawiającego oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 439 ust 1 i
ust 2 ustawy PZP jest konieczne, bowiem odwołujący nie wykazał naruszenia ustawy, ani też
nie przedstawił jednoznacznego wniosku w zakresie modyfikacji treści umowy
W pozostałym zakresie pismo odwołującego z dnia 12 października 2021r. jest w zasadzie
powtórzeniem treści odwołania, bądź polemiką z odpowiedzią na odwołanie – zamawiający
odniesie się do stanowiska odwołującego podczas rozprawy.
Odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy –
przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącz-
nie zami
atarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniej-
szego postępowania zamiatarki elewatorowe,
Podtrzymał w tym zakresie zarzut zaniechania doprecyzowania wymagań co do ciężkości
dla innych wymaganych pojazdów, i oświadczył, że w zakresie tego zarzutu w części doty-
czącej wadliwego dokonania opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób,
który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez
któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie istnieje na
rynku
modyfikacja SWZ dokonana w dniu 19 października 2021 r. wyczerpuje jego żądania.
Cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie bazy sprzętowo-materiałowej przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych,
wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszą-
cych się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają
być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu
Sygn. akt KIO 2374/21
W dniu 9 sierpnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Go-
spodarki komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Gór-
niczej, ul. Starocmentarna 2. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2021 r. udzielonego przez członka zarządu
i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpi-
sem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 sierpnia 2021 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji naruszających ustawę przez:
1)
wprowadzenie w treści Wzoru umowy nieograniczonej możliwości jednostronnego
wprowadzania przez zamawiającego zmian zakresu zamówienia bez ustalenia granic tych
zmian i ustalenia czytelnego systemu opcji na zwiększenie zakresu zamówienia;
2)
zaniechania umieszczenia w treści SWZ oraz wzoru umowy postanowień dotyczą-
cych wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia;
3)
wprowadzenia w
treści Wzoru umowy nierealnych zapisów odnoszących się do walo-
ryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym zaniechaniu wskazania mechanizmów waloryza-
cji;
4)
wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar
umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód przez ustalenie kar
na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością narażającą wykonawców na niepropor-
cjonalne do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu, do upływu którego
mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okoliczności powodują, że kary umowne mogą
zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką po-
winna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 4 ustawy oraz art. 353¹ kc oraz w zw. z art.
5 kc a także art. 441 ustawy na skutek umieszczenia w treści Wzoru umowy nieograniczonej
możliwości jednostronnego wprowadzania przez zamawiającego zmian zakresu zamówienia
bez ustalenia granic tych zmian i ustalenia czytelnego systemu opcji na zwiększenie zakresu
zamówienia;
2)
Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 353¹ kc oraz w zw. z art. 5 kc na sku-
tek zaniechania umieszczenia
w treści SWZ oraz wzoru umowy postanowień dotyczących
wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia;
3)
Art. 16 ust. 1, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz art. 353¹ kc w związku z art. 5 kc
na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy nierealnych zapisów odnoszących się do
waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym zaniechaniu wskazania mechanizmów walo-
ryzacji;
4)
Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc
na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar
umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez ustalenie
kar na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością narażającą wykonawców na niepro-
porcjo
nalne do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu, do upływu które
mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okoliczności powodują, że kary umowne mogą
zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką po-
wi
nna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Wniósł o uwzględnienie odwołania a także nakazanie zamawiającemu:
1.
Powtórzenie czynności sporządzenia SWZ w tym Wzoru umowy;
2.
Ustalenie granicy zmian zakresu zamówienia oraz czytelnego systemu opcji na
zwiększenie zakresu zamówienia;
3.
Umieszczenie w treści SWZ oraz wzoru umowy postanowień dotyczących wynagro-
dzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia;
4.
Umieszczenie w treści Wzoru umowy realnych zapisów odnoszących się do walory-
zacji wynagrodzenia oraz wskazanie mechanizmów waloryzacji;
5.
Miarkowanie kar umownych poprzez oraz ustalenie końcowego momentu do ich nali-
czania.
Odwołujący podniósł, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może do-
znać uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez zamawiają-
cego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący
zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W obecnym stanie sprawy, czyn-
ność ta może być w znacznym stopniu utrudniona lub nawet niemożliwa. Odwołujący może
w ten sposób ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uczciwego konkurowania o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
1. Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1, art. 99 ust
. 1 i 4, art. 433 pkt 4 oraz art. 353¹ kc w związku
z art. 8 ust. 1 ustawy a także art. 441 ustawy na skutek wpisania w treści Wzoru umowy nie-
ograniczonej możliwości jednostronnego wprowadzania przez Zamawiającego zmian zakre-
su zamówienia bez ustalenia granic tych zmian i ustalenia czytelnego systemu opcji na
zwiększenie zakresu zamówienia.
W § 4 ust. 4 i 5 umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia:
4.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i ka-
tegorii utrzymania p
oszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie
pisemnego poinformowania Wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek
zgody drugiej strony.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności
wykonywania prac).
Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i
nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony.
Analiza powyższych zapisów wskazuje, że pomimo faktu iż zamawiający, ustalił obmiarowy
sposób wyliczenia wynagrodzenia, podając szczegółowe ilości prac do wykonania, usiłuje
zabezpieczyć sobie możliwość dowolnego kształtowania umowy na szkodę wykonawcy, ob-
ciążając wykonawcę 100% ryzyk wynikających nie tylko z czynników obiektywnych ale rów-
nież z własnych decyzji.
Postanowienia
§ 4 ust. 4 wskazują na dążenie do zabezpieczenia zamawiającemu możliwo-
ści zmiany przedmiotu umowy poprzez właściwie dowolne i niczym nie ograniczone remode-
lowania faktycznego przedmiotu umowy i harmonogramu realizacji. Zamawiający odbiera
przy tym możliwość dokonywania uzgodnień, które pozwoliłyby na choćby przybliżenie moż-
liwości zachowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia według nowego harmo-
nogramu.
Odwołujący podniósł, że zakaz nieograniczonego zmniejszania zakresu zobowiązania wyni-
ka wprost z przepisu art. 433 pkt 4 ustawy:
Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania mini-
malnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Brak określenia minimalnego gwarantowanego zakresu prac narusza przepis art. 433 pkt 4
ustawy.
W orzecznictwie wskazuje się, iż prawidłowy opis przedmiotu zamówienia wymaga, aby wy-
konawca mógł określić zakres swojego świadczenia. Przede wszystkim wykonawca musi
posiadać możliwość prawidłowego wyliczenia ceny w sposób gwarantujący zachowanie ren-
towości realizacji zamówienia, co aktualizuje się poprzez określenie przez zamawiającego
minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia lub takiego ukształtowania zasad wyna-
grodzenia, które zapewni pokrycie poniesionych przez wykonawcę nakładów.
KIO 24/14: ,,W
ykonawca musi mieć pewność- wynikającą z oszacowania kosztów i zysków,
opartych na założeniu świadczenia usługi przez przewidziany w umowie czas - rentowności
tego kontraktu, przy zdefiniowanym przynajmniej minimalnym gwarantowanym zakresie tego
zamówienia.
KIO 1265/17: ,,Zamawiający musi tak określić przedmiot zamówienia, w tym w zakresie wa-
runków realizacji umowy, by wykonawca, już na etapie składania oferty, mógł prawidłowo
ustalić zakres swojego zobowiązania przez cały czas trwania umowy, swoje ryzyko bizneso-
we, oraz - przede wszystkim -
nakłady i koszty, które będzie musiał ponieść na jego realiza-
cję, oraz potencjalny zysk, a tym samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczegól-
nych cz
ęści usługi oraz cenę oferty."
Za całkowicie niedopuszczalną w świetle art. 99 ust. 1 i 4 ustawy (wcześniej art. 29 ust. 1 i 2)
według odwołującego należy uznać próbę przeniesienia na wykonawcę całego ryzyka zwią-
zanego z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego:
KIO 24/14: (...) Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mają-
ce wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co
do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane
na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów , pozwala-
jących na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę.
(...) Nieuprawnione zawężanie dostępu do zamówienia - poprzez działania zamawiającego
bezpośrednie, lub o skutku równoważnym, jak stwarzanie nadmiernego ryzyka podjęcia się
danego zamówienia - muszą być uznane za zaprzeczające wytycznym art. 29 ust. 2 ustawy,
że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógł y utrudnić uczciwą
konkurencj
ę. Mogą bowiem mieć wpływ na wynik postępowania."
Powołał również wyrok w sprawie sygn. akt KIO 1555/19.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w myśl art. 353¹ k.c., postanowienia umowne nie mogą sprze-
ciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W
ramach pojęcia zasad współżycia społecznego mieszczą się zaś zasady sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym (a w istocie obciążenie wykonawcy całością
ryzyka kontraktowego) stoi w sprzeczności z wymienionymi zasadami i zgodnie z art. 5 k.c.
nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać
z ochrony prawnej.
Wskazał również, że umowy w sprawie zamówienia publicznego są umowami wzajemnymi,
które mają charakter odpłatny i powinny zapewniać ekwiwalentność świadczeń obu stron. W
sytuacji, gdy wykonawca ponosi nakłady, pozostając w gotowości do świadczenia usługi,
udostępnia zamawiającemu niezbędne w okresie gotowości usługi (oprogramowanie i usługę
dyspozytorską) nie otrzymując za to wynagrodzenia, dochodzi do naruszenia równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego i braku ekwiwalentności świadczeń.
Postanowienia § 4 ust. 5 wzmagają nadużycie zamawiającego. Ponownie usuwając możli-
wość jakichkolwiek uzgodnień, twierdząc że nie zmienia umowy, zamawiający wprowadził
niczym nie ograniczoną możliwość dokonywania zmian.
Zapisu § 4 ust. 5, daje zamawiającemu możliwość rozszerzenia zakresu świadczenia bez
podania przedmiotu rozszerzenia ani liczby jednostek miar, o który dany przedmiot może być
„rozszerzony” Odwołujący podniósł, że ustawa stwarza możliwość przewidzenia w umowie
wykonania świadczeń , których realizacja w momencie składania oferty ani nawet w momen-
cie zawierania umowy, nie jest pewna. Tym narzędziem są opcje.
Przepis art. 441 ustawy stanowi, że:
1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych po-
stanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1)
określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2)
określają okoliczności skorzystania z opcji;
3)
nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naru-
szeniem u
st. 1 podlegają unieważnieniu.
Zatem uznawszy zapis § 4 ust. 5 mówiący o możliwości zwiększenia zakresu zwiększenia
prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania
prac) za wprowadzenie opcji, z czym trudno się nie zgodzić, wskazać należy , że konieczne
jest dostosowania opisu
przedmiotu zamówienia i zapisów umowy o zapisy wskazujące pre-
cyzyjnie
1) rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) okoliczności skorzystania z opcji.
W przeciwnym wypadku, z mocy art. 441 ust. 2 ustawy, zapisy § 4 ust. 5 w części odnoszą-
cej się do zwiększenia zakresu zamówienia, podlegają unieważnieniu..
Pod
sumowując odwołujący podkreślił, że przedmiotowe postanowienia SWZ naruszają art.
99 ust.1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy poprzez ustalenie zasad realizacji zamówienia w sposób
uniemożliwiający ustalenie ryzyka związanego w wykonaniem zamówienia przekładającego
się na jego realny zakres, a tym samym rzetelnego skalkulowania ceny oferty w sposób gwa-
rantujący ekwiwalentność świadczeń obu stron umowy. Postanowienia te w zakresie, w ja-
kim nie określają gwarantowanego minimalnego świadczenia wykonawcy pozostają również
sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy, a w zakresie, w którym dopuszczają możliwość jedno-
stronnej zmiany zakresu świadczenia bez określania tego zakresu zmiany i warunków jej
dokonania także z przepisem art. 441 ustawy.
Działanie takie musi zostać uznane za naruszenie zasady równości stron umowy wyrażonej
w art. 353¹ k.c.
2. Naruszenie przepisów Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 353¹ kc w zw. z art.
5 kc na skutek zaniechania umieszczen
ia w treści SWZ oraz wzoru umowy postanowień do-
tyczących wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia
W załączniku nr 8 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” (SOPZ) zamawiają-
cy zawarł szereg zapisów wskazujących na konieczność utrzymania gotowości technicznej
sprzętu i zarezerwowania czasu pracy osób dla realizacji zadania niezależnie od tego czy i
jakie konkretne zadania będą realizowana w ramach przedmiotowej umowy. Za przykład
można wskazać:
IV.
SPRZĘT
1. Wykonawca
jest zobowiązany do użycia jedynie takiego sprzętu, który nie spowoduje nie-
korzystnego wpływu, na jakość wykonywanych prac. Sprzęt, którym dysponuje wykonawca,
powinien być utrzymany w dobrym stanie technicznym i gotowości do pracy, musi być zgod-
ny z norma
mi ochrony środowiska i przepisami dotyczącymi jego użytkowania. Liczba i wy-
dajność sprzętu ma gwarantować przeprowadzanie prac zgodnie z zasadami określonymi w
niniejszym opisie i wskazaniach z
amawiającego w przewidzianym terminie.
IX.
Oczyszczanie „ścisłego Centrum”.
Oczekiwanym standardem jest oczyszczenie i utrzymanie nawierzchni w takim stanie, że nie
wystąpią na niej żadne zanieczyszczenia.
1)
w przypadku
wystąpienia śliskości zimowej, wykonawca musi doprowadzić do jej li-
kwidacji oraz likwidacji pokrywy
śnieżnej na całej powierzchni przez zastosowanie środków
chemicznych, w czasie do 1,5 godziny, licząc od chwili wystąpienia zjawiska,
2)
w przypadku opadu śniegu, wykonawca musi przystąpić do systematycznego odśnie-
żania w czasie do 1,5 godziny, licząc od chwili wystąpienia zjawiska i sukcesywnie ponawiać
odśnieżanie z jednoczesnym posypywaniem środkami chemicznymi lub piaskiem w dawce
likwidującej śliskość; ww. czynności muszą być ponawiane aż do ustania opadu i ostatecz-
nego odśnieżenia oraz wyeliminowania zagrożenia śliskości;
Na cenę oferty składają się wyłącznie kwoty wynikające z iloczynu jednostek miar i ilości
wykonywanych prac. Nie przewidziano żadnego wynagrodzenia za utrzymanie sprzętu i
osób w gotowości przez czas realizacji umowy.
Powyższe wskazuje w ocenie odwołującego, że obecnie funkcjonujący system wynagradza-
nia, który sytuuje pełne ryzyko po stronie wykonawcy, stanowi rażące naruszenie równowagi
kontraktowej stron, której zachowanie wynika wprost z art. 353¹ kc.
Uzasadnionym jest, aby z
amawiający ustalił konieczność wskazania w formularzu cenowym
ceny za utrzymanie zasobów w gotowości do działania również jako określona kwota ceny
jednostkowej za gotowość, której cena stanowiłaby iloczyn tej ceny jednostkowej oraz liczby
jednostek miar (m2) do utrzymania zimowego. Podobny system u za
mawiającego funkcjo-
nował w postępowaniu na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pa-
sie drogowym na terenie miasta Bytomia, numer referencyjny: DAZ.260.13.2019, ogłoszo-
nym w Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 136-335390.
3. Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz art. 353¹ kc w
związku z art. 8 ust. 1 ustawy na skutek umieszczenia w treści umowy nierealnych zapisów
odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym braku wskazania me-
chanizmów waloryzacji.
W § 15 ust. 1 pkt 4 umowy zamawiający uregulował, że dopuszczalna jest zmiana umowy
bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, to jest zmiana wyso-
kości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Metody dokonania takiej waloryzacji wynagrodzenia zawarto w § 21 umowy:
1.
Zmiana wys
okości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 4 umowy następuje na pisemny wniosek każdej
ze Stron umowy, z
zachowaniem zasad, o których mowa poniżej
2.
Wniosek, o którym mowa w ust.1 winien zawierać uzasadnienie obejmujące w szcze-
gólności obliczenia, wskazujące na obniżenie lub podwyższenie wynagrodzenia o konkretną
kwotę, przy czym:
a)
poziom zmiany ceny mat
eriałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym
roku;
b)
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za
rok poprzedni;
c)
podsta
wą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w
komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
d)
z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych
w § 15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące;
e)
maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wy-
nosi 20%.
Dla zachowania równego traktowania wykonawców zamawiający powinien wskazać materia-
ły i koszty referencyjne dla zmiany ceny umowy. W obecnym kształcie umowa pozostawia
dowolność wyboru wykonawcom. W efekcie zamawiający będzie miał możliwość kwestiono-
wania podstaw wnioskowania przez wykonawców o waloryzację wynagrodzenia. Podanie
rodzaju materiałów i kosztów objętych mechanizmem waloryzacji doprowadzi do urealnienia
, nierealnego w obecnym kształcie, odniesienia do wskaźnik ogłoszony w komunikacie Pre-
zesa Głównego Urzędu Statystycznego. Komunikat Prezesa GUS odnosi się do wielkiej licz-
by wskaźników. W obecnym kształcie zapisów umowy, czytelnik myśli o zastosowaniu
wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych za dany rok. Tymczasem wskaźniki
zmiany umo
wy powinny zostać podane przez zamawiającego w sposób enumeratywny. Do-
piero takiego rodzaju mechanizm umowny może zostać uznany za spełniający przesłanki art.
239 ust. 2 ustawy. Do takich wskaźników zaliczać się mogą zmiany wynagrodzeń, cen utyli-
zacji opadów, ceny paliw płynnych czy ceny soli drogowej.
Ustalona przez z
amawiającego granica wzrostu cen, wynosząca 7 % musi zostać uznana za
prowadzącą do faktycznego wyłączenia waloryzacji. Wskaźniki inflacji ogłaszane przez Pre-
zesa GUS wynoszą poniżej 5%. Zatem przyjmując za zapisami umowy, że waloryzacja mia-
łaby mieć miejsce corocznie, to uzasadnione jest stwierdzenie, że przy zachowaniu dotych-
czasowej granicy 7%, pomimo istotnego wzrostu cen i kosztów, waloryzacja mogłaby nigdy
nie nastąpić. Ugruntowuje to zachwianie ekwiwalentności ekonomicznej świadczenia wza-
jemnego
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na rzecz zamawiającego. To z kolei stoi w
sprzeczności z funkcją, jaką ustawodawca nadał zapisom przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2
ustawy.
Brak jest także uzasadnienia dla ograniczenia ogólnej kwoty waloryzacji do 20 % wynagro-
dzenia umownego. Przyjęcie takiego progu przy założeniu, że mogłaby nastąpić czterokrotna
waloryzacja o 7% wynagrodzenia umownego (zgodne z obecnymi zapisami umowy) wyłącza
faktyczną możliwość waloryzacji, której nawet proste zliczenie dawałoby 28 procent zmiany.
Dlatego uzasadniony jest wniosek o dopuszczenie zmiany wysokości łącznego wynagrodze-
nia umownego o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy o 30 %, zaś dla poszczególnych pozycji
kosztów i materiałów nawet do 50 % przy zachowaniu ogólnego progu 30 % dla całości.
Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształto-
wanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasa-
dom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji zamawiającego jako silniejszej
strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyj-
nym naruszając Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc
4. Naruszenie Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw.
z art. 5 kc, poprzez wprowadzenie w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego sys-
temu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód przez usta-
lenie kar na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością narażającą wykonawców na nie-
proporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu, do upływu
które mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okoliczności powodują, że kary umowne
mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody,
jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecz-
nego.
Katalog kar umow
nych został zamieszczony przez zamawiającego w § 14 Wzoru umowy
stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ.
W ustępie 1 zamawiający uregulował, że podstawą naliczania kar umownych jest kwota
ustalona w §7 ust.1 umowy to jest kwota kontraktowa za realizację całej umowy.
W punkcie 1 od litery b) do litery e) z
amawiający ustalił następujące kary:
1)
(z tytułu) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie zimowego
utrzymania pasa drogowego, w tym nieosiągnięcie efektu lub standardu, określonego w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w wysokości:
b)
20
% wartości zlecenia za nie utrzymanie właściwego standardu zimowego na zakoń-
czenie dobowego utrzymania zimowego,
c)
10% wartości zlecenia, podczas dobowego utrzymania właściwego standardu zimo-
wego, za nie wykonanie prac zgodnie z SOPZ,
d)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do przejazdu jednorazowego i
alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima w czasie: ……… min.,
licząc od momentu otrzymania zgłoszenia’
e)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do prac w zakresie przejazdu
jednorazowego i alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Z
ima całym
zadeklarowanym przez w
ykonawcę sprzętem w danym rejonie w czasie:…… min., licząc od
momentu otrzymania zgłoszenia.
Z powyższych zapisów wynika, że jednorazowe uchybienie dotrzymaniu subiektywnie oce-
nianego właściwego standardu utrzymania zimowego może pozbawić wykonawcę aż 20 %,
zaś okoliczności opisane pod literami c, d, e, aż po 10 %. całego wynagrodzenia umownego
wyliczonego za realizację umowy aż do 30 kwietnia 2025 roku.
W każdym przypadku kwota wyliczonej kary umownej przekroczy o rząd wielkości kwotę
wynagrodzenia umownego za wykonania przedmiotowych prac.
W punkcie 2 pod literami c ), e), f) Zamawia
jący ustalił następujące kary:
1) (z tytułu) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie całorocznego
utrzymania pasa drogowego oraz utrzymania i konserwacji zieleni w pasie drogowym w tym
nieosiągnięcie efektu lub standardu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamó-
wienia w wysok
ości:
c)
10 % wartości zlecenia brutto w sytuacji zlecenia prac o wartości powyżej 500,00 zł
brutto,
e)
1 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o warto-
ści powyżej 500,00 zł brutto, za każdy dzień odi do 2 dni,
f)
5 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o warto-
ści powyżej 500,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki liczącej powyżej 2 dni,
Podobnie jak w przypadku uchybień w utrzymaniu zimowym, kwoty kar znacznie przewyż-
szają wynagrodzenie za czynności, których dotyczą.
W punkcie 3 z
amawiający ustalił karę z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należ-
nego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
– w wysokości 0,2 % wartości, okre-
ślonej w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki.
Kara ta została oderwana od wynagrodzenia wykonawcy i zważywszy jej naliczanie za każdy
dzień zwłoki, może ona pozbawić wykonawcę znaczącej części wynagrodzenia umownego.
Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja
pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a wysokością kary umow-
nej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu
opóźnienia. (por KIO 1519/15)
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13,
dotyczącym przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. wskazał, iż
"kara umowna ni
e może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem
przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej
przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast ochrona równo-
wagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu
wzbogaceniu wierzyciela".
Zamawiający nie ustalił terminu do którego będą naliczane kary umowne. Tego rodzaju brak,
może prowadzić do nieograniczonego w czasie i wysokości zaspokajania pieniężnego za-
mawiającego ze szkodą dla wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z naturą i funkcją kar
umownych.
Zarzuty Odwołującego znajdują wsparcie w jednolitym poglądzie judykatury. Odwołujący
powołał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2015 roku, sygn. IV CSK 687/14,
Sąd Okręgowy w Poznaniu w Wyroku z dnia 13 listopada 2017 r., sygn. I C 87/16, Sąd
Okręgowy w Łodzi w Wyroku z dnia 22 listopada 2018 roku, sygn. XIII Ga 642/18.
Ocena powyższych zarzutów sprawia, że dla odwołującego sprawą zupełnie jasną jest, że Z
z
amawiający dąży do zaspokojenia swoich potrzeb finansowych poprzez pozbawienie Wy-
konawcy należnego wynagrodzenia.
Działanie zamawiającego w sposób znaczący utrudniające odwołującemu obecnie możliwo-
ści skutecznego złożenia oferty jako zmierzające wprost do obejścia powszechnie obowiązu-
jących norm współżycia społecznego nie może korzystać z ochrony. Tak bowiem stanowi
przepis art. 5 kc, który poprzez art. 8 ust. 1 ustawy znajduje tu zastosowanie.
W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że funkcją art. 5 kc jest zapobieganie stoso-
waniu prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków niemoralnych, albo rozmijają-
cych się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było ustanowione.
Potrzebę istnienia w systemie prawa klauzul generalnych tłumaczy się tym, iż brak takich
klauzul mógłby prowadzić do rozstrzygnięć formalnie zgodnych z prawem, ale w konkretnych
sytuacjach niesłusznych, ponieważ nieuwzględniających w rozstrzyganych przypadkach
uniwersalnych wartości składających się na pojęcie sprawiedliwości nie tylko formalnej lecz i
materialnej.
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie, powoływanie się na prawo podmiotowe
nie stanowi jego wykonywania, lecz jego nadużywanie, które nie jest społecznie aprobowal-
ne i w związku z tym nie korzysta z ochrony.
Wprowadzając do Wzoru umowy podniesione zapisy § 14 przy jednoczesnym braku ustale-
nia okresu naliczania kar umownych, z
amawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę
swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający
się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji
z
amawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia
umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w
zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc
W dniu 4 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
1)
oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez zama-
wiającego oraz umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych,
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według
norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji zamawiającego przez profesjonalnego peł-
nomocnika na rozpraw
ie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający uznał część zarzutów odwołania, w sposób następujący:
Ad 1. Zarzut naruszenia art. 16 ust 1, art. 99 ust 1 i 4, art. 433 pkt 4, art. 441 PZP oraz art.
353(1) w zw. z art. 5 kc na skute
k umieszczenia w treści Wzoru umowy nieograniczonej
możliwości jednostronnego wprowadzania przez zamawiającego zmian zakresu zamówienia
bez ustalenia granic tych zmian I ustalenia czytelnego systemu opcji na zwiększenie zakresu
zamówienia.
W rozdziale IV p
kt 2 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi letniego
oczyszczania i utrzymania w czystości (m.in. nawierzchni pasów drogowych, obiektów dro-
gowych, ciągów pieszych, rowerowych, placów, parkingów, chodników, przystanków, pobo-
czy), oraz usługi zimowego utrzymania i oczyszczania (w tym: pasów drogowych, obiektów
drogowych, oraz odśnieżania ciągów pieszych, rowerowych, placów, chodników, przystan-
ków) oraz utrzymanie i konserwacja terenów zieleni w pasie drogowym.
Usługa letniego oczyszczania jest w przybliżeniu możliwa do określenia - i tak w Szczegóło-
wym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ – załącznik nr 8 do SWZ) w Dziale Il w Pkt 1.1.
wskazano zakr
es i częstotliwość realizowania poszczególnych czynności oczyszczania jezd-
ni, placów i parkingów, w pkt IV-I. - dla czynności oczyszczania ciągów pieszych/rowerowych
i przystanków, a w pkt IX standard oczyszczania ścisłego centrum miasta.
Należy zatem uznać, że minimalny zakres świadczenia został określony.
Natomiast szczegółowy zakres zimowego oczyszczania, a w szczególności odśnieżania, jest
tr
udny, jeżeli w ogóle możliwy do określenia — stąd w pkt II zamawiający określił standardy
odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni, ulic, placów i parkingów, w pkt V - stan-
dardy odśnieżania ciągów pieszych i przystanków, a w pkt VI - odśnieżania miejsc postojo-
wych strefy płatnego parkowania.
W podobnym stanie faktycznym, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie
gminy, Urząd Zamówień Publicznych odpowiedział na pytanie dotyczące sposobu dopełnie-
nia obowiązku określonego w art 433 ust. 4 nowego PZP (autor odpowiedzi: Nowakowski
Wojciech, odpowiedź z dnia 3 września 2021 r.). W pytaniu do UZP wskazano, że ze wzglę-
du na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć rzeczy-
wistej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca odbierze i zagospodaruje
w ramach realizacji zawartej umowy, a zatem podstawą kalkulacji wynagrodzenia są ceny
jednostkowe za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych zaoferowane
przez Wykonawcę w ofercie (z odziałem na poszczególne rodzaje). W odpowiedzi UZP
wskazano, że zamawiający ma obowiązek z należytą starannością szczegółowo opisać
przedmiot zamówienia na realnym i przewidywalnym poziomie, należycie go wycenić i osta-
tecznie, bazując na doświadczeniu z poprzednich okresów lub prognozach na kolejny okres,
wskazać taki poziom minimalnej realizacji zamówienia, aby wykonawcy byli w stanie
uwzględnić go w kalkulacji ceny ofert i jednocześnie nie stworzyć sytuacji gdzie będzie zmu-
szony do zrealizowania i opłacenia usług w ilości przekraczającej jego potrzeby, także te
potencjalnie zmniejszone. W praktyce sprowadza się to zazwyczaj do wskazania minimalne-
go poziomu wynagrodzenia lub minimalnej ilości lub zakresu dostaw, usług lub robót, które
zostaną wykonane pomimo zmian zmniejszających poziom realizacji zamówienia.
C
elem dostosowania SWZ i projektu umowy do art. 433 pkt 4 P7.p. projekt umowy został
zmodyfikowany w
sposób następujący:
1)
par
4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmo-
nogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg — zmiana taka na-
stąpi przez pisemne powiadomienie wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w
przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
2)
par.
4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia
lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac
(zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) — zmiana taka nastąpi przez pisemne po-
wiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych
zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
3)
par.
7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu
realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określone] w ust 1.
Nadto o
dwołujący wskazuje na uregulowania dotyczące opcji - w rozumieniu art. 441 ust 1:
Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych po-
stanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2)
okr
eślają okoliczności skorzystania z opcji;
3)
nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
W SWZ w rozdziale IV pkt 7-
9 wskazano przesłanki zmniejszenia lub zwiększenia zakresu
prac -
co spełnia warunki uregulowania prawa opcji, w rozumieniu art. 441 ust 1 PZP (rodzaj
opcji -
włączenie terenów, zwiększenie obmiaru lub krotności, maksymalna wartość opcji —
nie więcej niż wartość wynagrodzenia określonego w umowie). Możliwość skorzystania z
opcji jest uzasadnione koniecznością wykonywania zadań publicznych zgodnie z art. 3 ust. 1
i ust 2 pkt 11 i 12 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach.
Ad. 3. Zarzut naruszenia art. 16 ust 1, art. 439 ust 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz art. 353 1 w zw.
z art. 5 kc na skutek wprowadzenia w treści wzoru umowy nierealnych zapisów odnoszących
się do waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym zaniechaniu wskazania mechanizmów
waloryzacji.
Zgodnie z art. 439 PZP:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuż-
szy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysoko-
ści wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
2.
W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczegól-
ności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szcze
gólności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wy-
nagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania za-
mówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wy-
konawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie za-
stosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosz-
tów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodze-
nia wykonawcy zawartego w ofercie.
Dostrzeżenia wymaga, że cytowany przepis PZP w ust. 2 określa jedynie obligatoryjne ele-
menty, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim
zasad z
amawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Jak wska-
zano w uzasadnieniu do ustawy PZP, wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryza-
cyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień
umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną
swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamó-
wi
enia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w prak-
tyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw
ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości
f
inansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie
do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr
3624, s. 84).
W świetle art. 439 ust. 2 PZP postanowienia umowne powinny określać sposób ustalania
zmiany wynagrodzenia. Może on być określony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany
ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Pre-
zesa GUS. W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w
komunikacje GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów.
Zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 439 ust 4 PZP przez zmianę ceny materiałów lub
kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przy-
jętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Ustawa nie wymaga
jednak, aby podstawą zmiany wynagrodzenia było obniżenie wszystkich cen lub kosztów
przyjętych przez wykonawców w celu ustalenia wynagrodzenia - nie można nawet zakładać,
że możliwe jest określenie wszystkich cen i kosztów, jakie wykonawcy przyjmują dla kalkula-
cji ceny. Tym bardziej, że każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny bądź koszty, w
zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działalności (np. inne
koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający sprzętu leasin-
gowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i będący właścicie-
lem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiektywnie określić
ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w stanie określić
jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę świadczonej usługi.
O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztorysowych, o tyle przy cenie
ryczałtowej jest to niewykonalne.
W niniejszej sprawie z
amawiający posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem okre-
ślania wzrostu cen, przez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
GUS -
precyzując postanowienia umowy zamawiający wskazał, że zmienił treść par 21 ust 2
lit c projektu umowy. przez nadanie mu brzmienia: podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny
lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego.
Ponadto wskaza
ł że w par 15 ust 1 pkt 3 projektu umowy zamawiający wskazał, że zmiana
wysokości wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy może nastąpić w przypadku zmia-
ny:
a)
stawki
podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne,
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę
(szczegółowe zasady zmian określono w par. 16, 17, 18 i 19 projektu umowy).
Zamawiający uznaje, że treść umowy po zmianie (doprecyzowaniu wskaźnika GUS) jest
właściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego wskaźnika cen towarów i
usług konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w przypadku powszechnego,
ogólnego wzrostu cen; odniesienie się do elementów kosztotwórczych, które jedynie przy-
kładowo wskazuje odwołujący, nie jest możliwe, bowiem zamawiający nie może z góry prze-
sądzić, czy wszyscy wykonawcy kalkulują ceny w oparciu o identyczne koszty, nadto wskaź-
nik ogólny GUS zawsze rośnie w przypadku wzrostu podstawowych surowców (np. cen pali-
wa), bowiem są to koszty, które przedsiębiorcy przenoszą na konsumentów.
Nieuzasadniony jest wniosek o dopuszczenia zmiany
wysokości łącznego wynagrodzenia
umownego o 30% - w ocenie z
amawiającego zastrzeżenie maksymalnego wzrostu wyna-
grodzenia na podstawie treści umowy do 20% jest wystarczające dla zapewnienia odpo-
wiedniego zabezpieczenia interesów wykonawcy. Nadto zamawiający zauważył, iż przepisy
PZP nie wyłączają możliwości zastosowania przepisu art. 357(1) par. 1 k.c. zgodnie z którym
jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość
świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (klauzula rebus sic stantibus).
W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ, a to z następujących przy-
czyn:
Ad. 2. Zarzut naruszenia art. 16 ust 1, art. 99 ust 1 i 4 PZP oraz art. 3531 w zw. z art. 5 kc na
skutek zaniechania umieszczenia w SWZ oraz wzorze umowy postanowień dotyczących
wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia.
Odnośnie kalkulacji oferty w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia Zamawiający wskazu-
je, że zgodnie z art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem
zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru me-
tod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w
Białymstoku w wyroku z dnia 26 sierpnia 2020 r. (sygn. akt. I SA/Bk 136/20) wskazał: Pod
pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności działań
jednostki w
zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację zasto-
sowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz przyję-
tych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków pu-
blicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efektywnego
gospodarowania środkami publicznymi.
Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie w uchwale z dnia 6 listopada 2013 r. (KI-
412/249/13) wyjaśniła: Do rangi zasad obowiązujących w toku wykonywania budżetu pod-
niesiono zasadę efektywności wykorzystania środków publicznych. Efektywny oznacza tyle,
co skuteczny, wy
dajny, dający pozytywne wyniki.
Prawdą jest, że w poprzednio obowiązujących u Zamawiającego umowach funkcjonował
system opłaty za utrzymanie w gotowości zasobów wykonawcy - jednak oferowane przez
Wykonawców w postępowaniu ceny wynosiły od 0,0001 za m2 na dobę, do 0,02 zł za m2 na
dobę - przy tym samym zakresie prac i na tym samym terenie cena za gotowość wynosiła od
kilkudziesięciu złotych do kilkunastu tysięcy złotych. Zamawiający uznał zatem, że wcześniej
funkcjonujący system „opłat za gotowość” jest nieracjonalny, a z punktu widzenia przepisów
okr
eślających zasady gospodarowania finansami publicznymi - nieefektywny. Stąd rezygna-
cja z wymogu podawania odrębnej stawki za „gotowość” - tak też zamawiający przyjął w po-
stępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja
zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania" (nr
DNP.260.52.2020.PN.U.), w którym zamawiający otrzymał kilka ofert od kilku wykonawców.
Co najmniej wątpliwe są zatem zarzuty odwołującego, który z jednej strony podnosi, że za-
mawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co
uniemożliwia oszacowanie kosztów przez wykonawcę oraz sporządzenie oferty — a jedno-
cześnie inne podmioty, na podstawie identycznych w zasadzie zapisów SIWZ w poprzednim
postępowaniu, składają ważne oferty, co potwierdza, że możliwe jest oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia.
W ocenie z
amawiającego, w cenie oferty, poza kosztami rzeczywistego wykonywania okre-
ślonych w SWZ zadań wykonawca może skalkulować koszty stałego utrzymania sprzętu i
pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług. Konieczność pozostawania
w gotowości do świadczenia usług nie jest niczym wyjątkowym na - w warunkach rynkowych
prz
edsiębiorcy nie mają zapewnionego zbytu na oferowane usługi i towary. W niniejszym
postępowaniu zamawiający gwarantuje zapłatę za wszystkie wykonane rzeczywiście usługi,
nadto gwarantuje, że wysokość wynagrodzenia Wykonawcy nie będzie niższa niż 80 % ceny
ofertowej.
Brak odrębnej opłaty za gotowość do świadczenia usług nie stanowi naruszenia żadnego
przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jest konieczna z uwagi na interes finansów
publicznych, przede wszystkim gospodarowanie nimi w sposób celowy i oszczędny.
Ad. 4. Zarzut naruszenia art. 8 ust 1 PZP w zw. z art. 483 S 1 w zw. z art. 353(1) i 5 kc na
skutek wprowadzenia w treści wzoru umowy nadmiernie szykanującego systemu kar umow-
nych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód przez ustalenie kar na ra-
żąco wysokim poziomie, co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne
do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu do upływu którego mogą być
naliczane kary umowne.
Zarzut naruszenia przez z
amawiającego przepisów PZP oraz kodeksu cywilnego przy okre-
ślaniu zasad naliczania kar umownych został sformułowany w oderwaniu od treści projektu
umowy bowiem jednoznacznie z postanowień par. 14 wynika, że znaczna część kar umow-
nych okr
eślona jest kwotowo, a tam gdzie określona jest w odpowiednim procencie — jest to
procent od wartości zlecenia (par. 4 ust 8 i 9), a nie wartości maksymalnego wynagrodzenia
brutto wykonawcy za realizację całego przedmiotu umowy (par. 7 ust 1). Tylko w jednym
przypadku, tj. par. 14 ust 1 pkt 9,
kara umowna liczona jest jako procent od wartości wyna-
grodzenia określonego w par. 7 ust 1.
Ponadto niezasadny jest zarzut braku okr
eślenia terminu, do którego kary umowne mogą
być naliczane - Odwołujący pomija bowiem fakt, iż zgodnie z art. 436 pkt 3 PZP zamawiający
wskazał łączną maksymalną wysokość kar umownych (30 procent wynagrodzenia, o którym
mowa w par. 7 ust 1 umowy).
W dniu
12 października 2021 r. odwołujący ALBA złożył pisemne stanowisko procesowe, w
którym oświadczył, że
1. Zarzut nr 1 naruszenia art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 4 oraz art. 353¹ kc w
związku z art. 8 ust. 1 ustawy a także art. 441 ustawy na skutek wpisania w treści Wzoru
umowy nieograniczonej możliwości jednostronnego wprowadzania przez Zamawiającego
zmian zakresu zamówienia bez ustalenia granic tych zmian i ustalenia czytelnego systemu
opcji na zwiększenie zakresu zamówienia.
uwzględnienie zarzutu nr 1 nie spełnia wymagań art. 522 ust 4 ustawy z dnia 11 wrze-
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2021 poz. 1129), zwanej w dalszej tre-
ści niniejszego pisma „ustawą PZP”
Zgodnie z brzmieniem ostatniego zdania tego przepi
su, w przypadku uwzględnienia odwoła-
nia w części, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnio-
nych zarzutów.
W zakresie zarzutu nr 1 , Odwołujący żądał ustalenia granicy zmian zakresu zamówienia
oraz czytelnego systemu opcji na zwiększenie zakresu zamówienia
Odwołujący podkreślił przy tym, że objęte odwołaniem postanowienia SWZ naruszają art. 99
ust.1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy poprzez ustalen
ie zasad realizacji zamówienia w sposób
uniemożliwiający ustalenie ryzyka związanego w wykonaniem zamówienia przekładającego
się na jego realny zakres, a tym samym rzetelnego skalkulowania ceny oferty w sposób gwa-
rantujący ekwiwalentność świadczeń obu stron umowy. Postanowienia te w zakresie, w ja-
kim nie określają gwarantowanego minimalnego świadczenia wykonawcy pozostają również
sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy, a w zakresie, w którym dopuszczają możliwość jedno-
stronnej zmiany zakresu świadczenia bez określania tego zakresu zmiany i warunków jej
dokonania także z przepisem art. 441 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie procesowym oświadczył, że
„Celem dostosowania SWZ i projektu umowy do art 433 pkt 4 PZP. projekt umowy został
zmodyfikowany w sposób następujący:
1)
§ 4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmono-
gramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg - zmiana taka nastąpi
przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w
przypadkach pilny
ch zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
2)
§ 4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub
zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac
(zmiana obmiaru i krotności wykonywania, prac) - zmiana taka nastąpi przez pisemne po-
wiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych
zmiana może nastąpić 3-dniowym wyprzedzeniem.
3)
§ 7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu
realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1.
Odwołujący wskazał, że w § 7 umowy pozostawiono zapisy, które czynią zmianę § 7 ust 3
zupełnie bezprzedmiotową.:
2. Za realizację przedmiotu niniejszej umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za
faktycznie wykonany zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, które stanowi iloczyn cen jed-
nostkowych określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1
do niniejszej umowy i faktycznej ilości (obmiaru) i krotności wykonanych prac.
4. Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego
zakresu prac określonego ofercie.
6. Podstawą wystawienia faktury jest miesięczny protokół odbioru prac sporządzony i podpi-
sany przez Wykonawcę uwzględniający odbiory prac na wskazanie (jeżeli takie były) wraz z
rozliczeniem rzeczowo-
finansowym, zawierającym wyszczególnienie wszystkich składników
wynagrodzenia miesięcznego, zatwierdzony przez przedstawiciela(i) Zamawiającego.
7. Na fakturze winny być wyszczególnione osobno pozycje oraz kwoty dotyczące letniego/
zimowego utrzymania i konserwacji zieleni.
Wprowadzenie zapewnienia obrotu w kwocie 80 % kwoty umownej wymaga dopisania sys-
temu rozliczeń miesięcznych (jak w §7 ust.6) z tytułu nie wykonania 80 %, gdyby miało miej-
sce, albo dopisania takich rozliczeń w cyklu kwartalnym, półrocznym lub rocznym. W dłuż-
szym okresie bowiem, łatwiej byłoby optymalizować przedmiotowe wynagrodzenie.
Zatem konieczne jest wprowadzenie możliwości wypłaty wynagrodzenia wyrównawczego z
tytułu nie zleconych prac, co spowodowało że wynagrodzenie wyliczone zgodnie z §7 ust.2
jest mniejsze niż 80 % wynagrodzenia za dany okres rozliczeniowy przyjęty przez Zamawia-
jącego. Za tym konieczne jest usunięcie §7 ust.4, gdyż wykonawcy będzie przysługiwało bez
roszczenia wynagrodzenie z tytułu powstałych różnic.
Oczywiście wobec takiego mechanizmu, można spodziewać się, że w toku realizacji umowy
zamawiający zabezpieczy obciążenie pracami o co najmniej 80% wartości. Jednak powstały
mechanizm zabez
pieczałby w pełni obydwie strony umowy.
W zakresie części zarzutu dotyczącego braku zakreślenia wielkości opcji, odwołujący wyraź-
nie zażądał:
„Zatem uznawszy zapis § 4 ust. 5 mówiący o możliwości zwiększenia zakresu zwiększenia
prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania
prac) za wprowadzenie opcji, z czym trudno się nie zgodzić, wskazać należy, że konieczne
jest dostosowania opisu przedmiotu zamówienia i zapisów umowy o zapisy wskazujące pre-
cyzyjnie
1)
rodz
aj i maksymalną wartość opcji;
2)
okoliczności skorzystania z opcji.”
Zamawiający na ten zarzut odpisał następująco:
„W SWZ w rozdziale IV pkt 7-9 wskazano przesłanki zmniejszenia lub zwiększenia zakresu
prac
– co spełnia warunki uregulowania prawa opcji, w rozumieniu art. 441 ust 1 PZP (rodzaj
opcji
– włączenie terenów, zwiększenie obmiaru lub krotności, maksymalna wartość opcji -
nie więcej niż wartość wynagrodzenia określonego w umowie). Możliwość skorzystania z
opcji jest uzasadnione koniecznością wykonywania zadań publicznych zgodnie z art. 3 ust.1 i
ust 2 pkt 11 i12 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gmi-
nach.”
Próżno szukać określenia rodzaju opcji, ich maksymalnej wartości oraz okoliczności skorzy-
stania z nich. N
adal nie wiadomo jakie konkretnie prace ma na myśli zamawiający pisząc:
„włączenie terenów, zwiększenie obmiaru lub krotności”
Na podstawie takiego zapisu można wskazać całkowicie dowolny rodzaj prac w całkowicie
dowolnym wymiarze na dowolnym obszarze. Oz
nacza to, że wykonawca pozostaje zobowią-
zany do terminowej realizacji świadczenia o nieokreślonych granicach merytorycznych, przy
czym świadczenie to jest przyszłe i niepewne. W rezultacie, zamawiający może z łatwością
doprowadzić wykonawcę do stanu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co
skutkować może jej rozwiązaniem przed czasem. To z kolei niesie ze sobą poważne konse-
kwencje prawne.
Pisząc o wartości opcji: „maksymalna wartość opcji - nie więcej niż wartość wynagrodzenia
określonego w umowie” zamawiający nie wskazał, czy opcja wynosi nawet 100 % więcej niż
w umowie, czy do wysokości kwoty umowy, bez możliwości jej przekroczenia.
Nie wiadomo, czy po wprowadzeniu zapewnienia o zapłaceniu co najmniej 80% wynagro-
dzenia, opcja powinna się w tych 80 % mieścić łącznie z innymi pracami, czy w kolejnych 20
% wynagrodzenia do maksymalnej wysokości wynagrodzenia umownego, czy wreszcie mo-
że dodawać się aż do + 100 % wynagrodzenia umownego.
Zamawiający w dalszym ciągu nie zmierza do uzyskania transparentnego oraz zrównowa-
żonego pomiędzy stronami stosunku zobowiązaniowego, lecz raczej próbuje bazować na
niepewności, prowadzącej do uzyskiwania bezprawnej przewagi Zamawiającego , jako jego
niesłusznie supremowanej strony.
Odwołujący podnosi zatem, że konieczne jest ustalenie konkretnych czynności, liczby jedno-
stek miar opcji oraz jej wyraźnej kwoty.
Nie sposób uznać że działania zamawiającego odpowiadają żądaniom odwołania.
Celem zarzutu było ustalenie transparentnego i nienaruszającego zasady równości stron
stosunku cywilnoprawnego, systemu rozliczeń kontraktowych
Odwołujący wskazuje, że wprowadzenie postulowanych zmian zapisów umownych nie tylko
zaspokoi żądania Odwołującego odnośnie zarzutu nr 1 , ale również odnośnie zarzutu nr 2.
Zarzut nr 2 w całości bowiem odnosi się do zapewnienia określonego pewnego wynagrodze-
nia, nawet w przypadku nie wykonania żadnych prac.
2. Zarzut nr 2 naruszenie przepisów Art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 353¹ kc w
zw. z art. 5 kc na skutek zaniechania um
ieszczenia w treści SWZ oraz wzoru umowy posta-
nowień dotyczących wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia
W obecnym stanie sprawy, o
dwołujący podtrzymał postawiony zarzut. Podane przez zama-
wiającego wyjaśnienia w żaden sposób nie nawiązują do realiów przedmiotowego postępo-
wania. Zamawiający kieruje się wyłącznie własnym interesem, obarczając wykonawców peł-
nym ryzykiem kontraktowym. Pozbawiony podstaw faktycznych jest pogląd zamawiającego
zaprezentowany w odpowiedzi na odwołanie, że wydzielenie jako odrębnej pozycji za goto-
wość było nieracjonalne z uwagi na duże rozbieżności pomiędzy cenami wykonawców. Oko-
liczność ta nie może stanowi uzasadnienia dla obciążania wykonawców utrzymaniem w go-
to
wości sił i środków przy jednoczesnej możliwość nieotrzymania żadnego wynagrodzenia za
świadczenie usług, których realizacja jest uzależniona od pogody czy też zachowań społecz-
ności lokalnej.
W
przypadku wprowadzenia postulowanych zmian zapisów § 7 umowy, odwołujący rozważy
cofnięcie zarzutu.
3. Zarzut nr 3 naruszenia art. 16 pkt 1, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz art. 353¹ kc w
związku z art. 8 ust. 1 ustawy na skutek umieszczenia w treści umowy nierealnych zapisów
odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym braku wskazania me-
chanizmów waloryzacji
Uwzględnienie zarzutu nr 3 nie spełnia wymagań art. 522 ust 4 ustawy PZP.
Zgodnie z brzmieniem ostatniego zdania tego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwoła-
nia w części, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnio-
nych zarzutów.
W zakresie zarzutu nr 3, o
dwołujący żądał umieszczenia w treści Wzoru umowy realnych
zapisów odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia oraz wskazanie mechanizmów wa-
loryzacji W uzasadnieniu zarzutu wywi
ódł, że dla zachowania równego traktowania wyko-
nawców zamawiający powinien wskazać materiały i koszty referencyjne dla zmiany ceny
umowy.
W obecnym kształcie umowa pozostawia dowolność wyboru wykonawcom. W efekcie za-
mawiający będzie miał możliwość kwestionowania podstaw wnioskowania przez wykonaw-
ców o waloryzację wynagrodzenia. Podanie rodzaju materiałów i kosztów objętych mechani-
zmem walo
ryzacji doprowadzi do urealnienia, nierealnego w obecnym kształcie, odniesienia
do wskaźnika ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
Wskaźniki zmiany umowy powinny zostać podane przez zamawiającego w sposób enumera-
tywny. Dopiero
takiego rodzaju mechanizm umowny może zostać uznany za spełniający
przesłanki art. 439 ust. 2 ustawy. Do takich wskaźników zaliczać się mogą zmiany wynagro-
dzeń, cen utylizacji opadów, ceny paliw płynnych, ceny piasku czy soli drogowej.
Wskaza
ł, że ustalona przez zamawiającego granica wzrostu cen, wynosząca 7 % musi zo-
stać uznana za prowadzącą do faktycznego wyłączenia waloryzacji. Wskaźniki inflacji ogła-
szane przez Prezesa GUS wynoszą poniżej 5%. Zatem przyjmując za zapisami umowy, że
waloryzacja miałaby mieć miejsce corocznie, to uzasadnione jest stwierdzenie, że przy za-
chowaniu dotychczasowej granicy 7%, pomimo istotnego wzrostu cen i kosztów, waloryzacja
mogłaby nigdy nie nastąpić. Ugruntowuje to zachwianie ekwiwalentności ekonomicznej
świadczenia wzajemnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na rzecz zamawiającego.
To z kolei stoi w sprzeczności z funkcją, jaką ustawodawca nadał zapisom przepisu art. 439
ust. 1 i ust. 2 ustawy.
Brak jest także uzasadnienia dla ograniczenia ogólnej kwoty waloryzacji do 20 % wynagro-
dzenia umownego. Przyjęcie takiego progu przy założeniu, że mogłaby nastąpić czterokrotna
waloryzacja o 7% wynagrodzenia umownego (zgodne z obecnymi zapisami umowy) wyłącza
faktyczną możliwość waloryzacji, której nawet proste zliczenie dawałoby 28 procent zmiany.
Dlatego uzasadniony jest wniosek o dopuszczenie zmiany wysokości łącznego wynagrodze-
nia umownego o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy o 30 %, zaś dla poszczególnych pozycji
kosztów i materiałów nawet do 50 % przy zachowaniu ogólnego progu 30 % dla całości.
Uwzględniając zarzut odwołania, Zamawiający powinien był:
-
wskazać materiały i koszty referencyjne dla zmiany ceny umowy;
-
podać w sposób enumeratywny rodzaje wskaźników zmian umowy;
-
ustalić próg zmiany wskaźnika od którego rozpocznie się waloryzacja na poziomie poniżej 5
%;
-
dopuścić zmiany wysokości łącznego wynagrodzenia umownego o którym mowa w § 7 ust.
1 umowy o 30 %
, zaś dla poszczególnych pozycji kosztów i materiałów nawet do 50 % przy
zachowaniu ogólnego progu 30 % dla całości.
Zamawiający w istocie rzeczy oddalił postawiony zarzut. Nie wykonał bowiem żadnego ze
związanych z nim żądań.
W treści swojego pisma przyznał wszak, że
„wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy
konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych.
Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę
określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w
zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają
dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany
ceny
(np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawia-
jącego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie do rządowego pro-
jektu ustawy-
Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84).”
Zatem z
amawiający przyznał, że powinien mieć na względzie specyfikę przedmiotowego
zamówienia w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w
praktyce podlegają dużym wahaniom.
Zamiast tego, z
amawiający wyjaśnił, że „każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny
bądź koszty, w zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działal-
ności (np. inne koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający
sprzętu leasingowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i bę-
dący właścicielem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiek-
tywnie określić ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w
stanie określić jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę
świadczonej usługi. O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztoryso-
wych, o tyle przy cenie ryczałtowej jest to niewykonalne.”
Rozumowanie z
amawiającego jest z gruntu błędne. Jako gospodarz postępowania powinien
on wskazać, które jego zdaniem zmiany cen są relewantne dla zachowania równowagi stron
umowy. Wszyscy wykonawcy ubiegają się bowiem o to samo zamówienie. W przypadku
przedmiotowego zamówienia, najistotniejsze są koszty piasku i soli drogowej. W związku z
tym, zmiany ceny tych właśnie elementów winny decydować o możliwości zmiany wynagro-
dzenia. Co nie mniej istotne, całkowicie błędne jest odniesienie do wynagrodzenia ryczałto-
wego, które w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania.
Dalej Z
amawiający podał, że:
„W niniejszej sprawie (…) posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem określania
wzrostu cen, poprzez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS -
precyzując postanowienia umowy zamawiający wskazuje, że zmienił treść § 21 ust 2 lit c
projektu umowy. przez nadanie mu brzmienia: podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub
kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa Głów-
nego Urzędu Statystycznego.”
Odwołujący podkreślił, że samo odniesienie do wskaźnika zmiany cen towarów i usług kon-
sumpcyjnych ogółem, pozostaje bez związku merytorycznego z faktycznymi zmianami cen
piasku i soli drogowej. Dlatego też wskazanym byłoby powiązanie mechanizmu zmiany z
realnymi cenami głównych materiałów.
Materiał poglądowy zawarto na stronie internetowej
https://magazynkruszywa.pl/material[45060]
Materiał pochodzi ze spotkania, którego celem było przedstawienie propozycji waloryzacji
nowych kontraktów przygotowywanych pod nadzorem Ministerstwa Infrastruktury przez Ge-
neralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oraz PKP Polskie Linie Kolejowe SA we współ-
pracy z Prokuratorią Generalną RP, Głównym Urzędem Statystycznym, Urzędem Zamówień
Publicznych i Centrum Unijnych Projektów Transportowych. W spotkaniu uczestniczyli człon-
kowie kierownictwa resortu, przedstawiciele Prokuratorii Generalnej RP, Centrum Unijnych
Projektów Transportowych i Głównego Urzędu Statystycznego oraz przedstawiciele środowi-
ska wykonawców kontraktów drogowych i kolejowych.
Waloryzacja kwot będzie się odbywać w oparciu o wskaźniki GUS dla cen towarów i usług
konsumpcyjnych (jako CPI)
oraz minimum dwóch innych wskaźników wybranych z tabeli
„Koszyk waloryzacyjny” tworzony z uwzględnieniem m.in. cen paliwa, kruszywa, średnie wy-
nagrodzenia pracowników branży i inflacji. „Wagi”/współczynniki dla poszczególnych wskaź-
ników będą ustalane bilateralnie przez strony umowy, a ich suma wyniesie 50%.
Podany przykład odnosi się co prawda do robót złożonych merytorycznie, z czym nie mamy
do czynienia w przedmiotowej sprawie, jednak może być punktem wyjścia do ustalenia real-
nych zasad waloryzacji.
Niezasadne jest uznanie przez z
amawiającego, że treść umowy po zmianie (doprecyzowa-
niu wskaźnika GUS) jest właściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w
przypad
ku powszechnego, ogólnego wzrostu cen.
Możliwe i konieczne jest odniesienie się do elementów kosztotwórczych. Zamawiający po-
siada możliwość jednostronnego ustalenia kosztów podlegających waloryzacji.
Oddalenie wniosku
odwołującego o dopuszczenie zmiany wysokości łącznego wynagrodze-
nia umownego o 30% przesądza o braku możliwości przyjęcia, że zarzut został uwzględnio-
ny.
Wskazanie na możliwość zastosowania przepisu art. 357(1) § 1 kc. zgodnie z którym jeżeli z
powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nad-
miernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewi-
dywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania odwołujący traktuje jako
nieporozumienie.
Celem kształtowania klauzul umownych w systemie zamówień publicznych jest doprowa-
dzenie do harmonijnej realizacji zamówień, z ograniczeniem sporów sądowych do spraw,
których przewidzieć się nie da. Przedmiotowe zmiany umowy jako przewidywalne, czego
potwierdzeniem jest zawisły przez Izbą spór, nie kwalifikują się do kategorii nadzwyczajnej
zmiany stosunków.
Wskazując na powyższe, wniósł jak w odwołaniu o ustalenie realnego, to znaczy powiąza-
n
ego z zamówieniem, systemu waloryzacji w tym wskazanie materiałów referencyjnych dla
zmiany wynagrodzenia, obniżenie progu od którego dopuszczone będzie wnioskowanie o
zmianę wynagrodzenia do 5 % a także podniesienie ogólnego wolumenu zmiany do 30%
ogólnej kwoty wynagrodzenia umownego.
4. Zarzut nr 4 naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc
oraz w zw. z art. 5 kc, poprzez wprowadzenie w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanują-
cego systemu kar umownych, oderwanych od wys
okości możliwych do poniesienia szkód
poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością narażającą wyko-
nawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu,
do upływu które mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okoliczności powodują, że
kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powsta-
łej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współży-
cia społecznego.
Zamawiający odpowiedział następująco:
Zarzut naruszenia przez z
amawiającego przepisów PZP oraz kodeksu cywilnego przy okre-
ślaniu zasad naliczania kar umownych został sformułowany w oderwaniu od treści projektu
umowy -
bowiem jednoznacznie z postanowień § 14 wynika, że znaczna część kar umow-
nych określona jest kwotowo, a tam gdzie określona jest w odpowiednim procencie - jest to
procent od wartości zlecenia (§ 4 ust 8 i 9), a nie wartości maksymalnego wynagrodzenia
brutto wykonawcy za realizację całego przedmiotu umowy(§ 7 ust 1). Tylko w jednym przy-
padku, tj. § 14 ust 1 pkt 9, kara umowna liczona jest jako procent od wartości wynagrodzenia
określonego w § 7 ust 1.
Konstrukcja § 14 jest następująca:
1. Podstawą naliczania kar umownych jest kwota ustalona w §7 ust.1 Zamawiający przewi-
duje możliwość stosowania kar umownych z tytułu:
1) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie zimowego utrzymania pasa
drogowego, w tym nieosiągnięcie efektu lub standardu, określonego w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia w wysokości:
a)
1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek na „sieci komunikacyjnej” i „szlakach
komunikacyjnych”,
b)
20% wartości zlecenia za nie utrzymanie właściwego standardu zimowego na zakoń-
czenie dobowego utrzymania zimowego,
c)
10% wartości zlecenia, podczas dobowego utrzymania właściwego standardu zimo-
wego, za nie wykonanie prac zgodnie z SOPZ,
d)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do przejazdu jednorazowego i
alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima w czasie: ……… min.,
licząc od momentu otrzymania zgłoszenia.
e)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do prac w zakresie przejazdu
jednorazowego i alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima całym
zadeklarowanym przez Wykonawcę sprzętem w danym rejonie w czasie:…… min., licząc od
momentu otrzymania zgłoszenia (…)
Słowa „wartości zlecenia” pod lit. b-e nie znajdują oparcia w zapisach § 14.
Wystarczy zatem wprowadzenie definicji „wartości zlecenia” w § 14 czego Zamawiający z
sobie tylk
o znanych przyczyn nie uczynił.
Na chwilę obecną, nadal jednorazowe uchybienie dotrzymaniu subiektywnie ocenianego
właściwego standardu utrzymania zimowego może pozbawić wykonawcę aż 20 %, zaś oko-
liczności opisane pod literami c, d, e, aż po 10 %. całego wynagrodzenia umownego wyli-
czonego za realizację umowy aż do 30 kwietnia 2025 roku.
W każdym przypadku kwota wyliczonej kary umownej przekroczy o rząd wielkości kwotę
wynagrodzenia umownego za wykonania przedmiotowych prac.
Podobnie w punkcie 2 pod literami c ), e), f) Zamawiający ustalił następujące kary:
1) (z tytułu) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie całorocznego
utrzymania pasa drogowego oraz utrzymania i konserwacji zieleni w pasie drogowym w tym
nieosiągnięcie efektu lub standardu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamó-
wienia w wysokości:
c) 10 % wartości zlecenia brutto w sytuacji zlecenia prac o wartości powyżej 500,00 zł brutto,
e) 1 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o wartości
powyżej 500,00 zł brutto, za każdy dzień od 1 do 2 dni,
b) 5 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o wartości
powyżej 500,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki liczącej powyżej 2 dni,
Podobnie jak w przypadku uchybień w utrzymaniu zimowym, kwoty kar znacznie przewyż-
szają wynagrodzenie za czynności, których dotyczą.
Nie znalazła odpowiedzi, podniesiona w odwołaniu okoliczność, że w punkcie 3 zamawiający
ustalił karę z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub
dalszym podwykonawcom
– w wysokości 0,2 % wartości, określonej w § 7 ust. 1, za każdy
dzień zwłoki, A także że kara ta została oderwana od wynagrodzenia wykonawcy i zważyw-
szy jej naliczanie za każdy dzień zwłoki, może ona pozbawić wykonawcę znaczącej części
wynagrodzenia umownego.
Podtrzym
ał zatem wniosek o miarkowanie wskazanych kar umownych
Trudno także zgodzić się z zamawiającym, że ustalenie maksymalnej wysokości kar umow-
nych zwalnia go z obow
iązku zakreślenia terminu, do którego kara taka może zostać nałożo-
na. Są to dwie niezależne od siebie okoliczności. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytua-
cję, w której w toku realizacji umowy zamawiający nie wyczerpał przysługującego mu limitu
kar, zaś po zakończeniu realizacji umowy stwierdził okoliczność legitymującą w Jego mnie-
maniu, możliwość nałożenia kar aż do 30 % wynagrodzenia. Jak w odwołaniu wniósł o
wprowadzenie ograniczenia możliwości nakładania kar do okresu realizacji umowy.
W dniu 18 października 2021 r. zamawiający w związku z zarządzoną wymianą pism proce-
sowych przedstawił identyczne stanowisko jak przytoczone w rycie historycznym sprawy KIO
2360/21.
Odwołujący Alba cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i
4 ustawy oraz art. 353¹ kc oraz w zw. z art. 5 kc na skutek zaniechania umieszczenia w tre-
ści SWZ oraz wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia za pozostawanie w
gotowości do realizacji świadczenia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. treści specyfikacji szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji zamawiający zawarł postanowienia:
Rozdział III pkt. 4. Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej
zgodnie z rozdziałem XIX SWZ
Rozdział IV Opis Przedmiotu Zamówienia
6.
Wykonawca winien w oparciu o wskazany zakres oraz własne doświadczenie doko-
nać wyceny prac ujmując wszystkie koszty ich wykonania, w szczególności koszt pracy
sprzętu, zakupu materiałów, koszty pracy osób realizujących usługę.
7.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenia bądź wyłączenia powierzchni objętych utrzymaniem) i ilości prac (zmiana obmiaru
i/lub krotności) m.in. w przypadku sprzedaży, dzierżawy, użyczenia, zamiany, uwłaszczenia
lub zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych, przekazania w
utrzymanie innej jednostce l
ub innemu podmiotowi, niż Zamawiający.
8.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i
krotności oczyszczania poszczególnych terenów.
9.
Podane w SWZ i załącznikach do SWZ ilości i krotności poszczególnych prac są
orientacyjne (
szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych doświadczeń zama-
wiającego i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej. Faktyczne ilości i krotności wy-
konywanych prac mogą różnić się od ilości zakładanych (szacowanych) w zależności od pa-
nujących warunków pogodowych w okresie wykonywania zamówienia, Wynagrodzenie wy-
konawcy stanowić będzie iloczyn faktycznie wykonanych prac i cen jednostkowych podanych
w ofercie Wykonawcy, do wysokości łącznej ceny ofertowej wskazanej w formularzu oferto-
wym.
10.
Zam
awiający informuje, że zadaniami dotyczącymi usuwania zagrożenia bezpieczeń-
stwa mogą być wszystkie prace wymienione w formularzach ofertowych, a w szczególności
„praca na wskazanie”, mających wpływ na bezpieczeństwo ruchu pieszego/ drogowego. Za-
mawiający nie wymaga szczególnych uprawnień i kwalifikacji związanych z usuwaniem za-
grożeń bezpieczeństwa z wyjątkiem tych, które są niezbędne do wykonywania prac wymie-
nionych w
formularzach ofertowych, a w szczególności „praca na wskazanie”.
W ramach
usuwania zagrożeń bezpieczeństwa ruchu usuwane będą m.in. odpady o niżej
wymienionych kodach:
20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów
20 01 39 Tworzywa sztuczne
20 01 40 Metale
20 01 02 Szkło
20 01 01 Papier i tektura
20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie
16 01 03 Zużyte opony
15 02 03 Sorbenty, materiały filtracyjne, tkaniny do wycierania (np. szmaty, ścierki) i ubrania
ochronne inne niż wymienione w 15 02 02
17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów
17 01 02 Gruz ceglany
17 0
1 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia
17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicz-
nych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06
17 01 82 Inne niewymienione odpady
17 03 80 Odpadowa papa
17 06 04 Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03
Rozdział VI Termin wykonania zamówienia
Termin realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30.04.2025 r.
Rozdział VII Warunki udziału w postępowaniu
2.
Warunki ud
ziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego spośród warun-
ków, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy:
2.1
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym:
Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.
2.2
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.
2.4
zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że:
c) dysponuje lub będzie dysponował następującymi narzędziami i urządzeniami technicznymi
dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, w szczególności co
najmniej w ilościach wskazanych poniżej:
-
zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją unie-
możliwiającą wtórne zapylenia środowiska — szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydaj-
ności nie mniej niż 15.000 m2/h – 2 szt.
-
samojezdna zamiatarka mechaniczna ze szczotkami obrotowymi oraz możliwością zwilża-
nia zamiatanych powierzchni typ lekki
– 2 szt.
- zamiatarki mechaniczne chodnikowe (pchane)
– 4 szt.
-
samochód polewaczka o minimalnej pojemności zbiornika 6 m3, wyposażony w pompy,
polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu. Zamawiający oczekuje, że ulice bę-
dą polewane na całej szerokości i długości jezdni - 1 szt.,
samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 5 ton i pojemności zbiornika
wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydran-
tu zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni – 1 szt.
-
kosiarki samojezdne lub ciągnikowe – 3 szt.
- kosiarki mechaniczne
– 3 szt.
- podkaszarki
– 3 szt.
-
pługosolarka z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej lub piasku od
3,0 do Mg
– 5 szt.
-
pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 25Mg –
3 szt.
UWAGA:
Każdy z samochodów, którymi dysponuje wykonawca na potrzeby wykazania spełniania wa-
runków udziału w postępowaniu winien spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5.
Wymóg ten nie dotyczy polewaczek, sprzętów ręcznych (w tym zamiatarek pchanych, kosia-
rek mechanicznych i podkaszarek) oraz pojazdów zbudowanych na bazie ciągników rolni-
czych (w tym ciągniki rolnicze z osprzętem do zimowego utrzymania dróg oraz pojazdów
wyposażonych w pługi czołowe i urządzenia sypiące o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg).
Do oferty wykonawca winien dołączyć dokumenty potwierdzające, iż wykazane samochody
spełniają normę EURO 5 np. kopia karty pojazdu, dowodu rejestracyjnego, certyfikatów.
Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy — Wymagany sprzęt —
wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych
dla innych zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w
którym powinien być wykorzystywany u zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie
musi „pracować” u zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych
zamawiających lub na innych kontraktach.
Rozdział XIV Opis sposobu obliczenia ceny oferty
1.
Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym
Załącznik nr 1 do SWZ.
2.
Wykonawca oblicza cenę oferty (z VAT) z uwzględnieniem zapisów zawartych w do-
kumentach zamówienia w szczególności w niniejszej specyfikacji i załącznikach. Cena oferty
winna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu niniejszego zamówie-
nia, w tym m.in. ryzyko związane z realizacją przedmiotu umowy, koszty materiałów, roboci-
zny, pracy sprzętu i urządzeń, koszty wynagrodzenia pracowników itp.).
3.
Cenę oferty należy podać w złotych polskich wraz z podatkiem VAT, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku.
4.
Ceny jednostkowe należy podać w złotych polskich wraz z podatkiem VAT, z dokład-
nością nie większą niż cztery miejsca po przecinku.
6.
W celu obliczenia ceny oferty Wykonawca winien wypełnić formularz ofertowy wska-
zując ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, a następnie
dokonać odpowiednich przeliczeń zgodnie z zasadami przyjętymi w formularzu
7.
Ce
na oferty będzie stanowić podstawę do porównania i oceny złożonych ofert.
8.
Ilości prac, które zostały wskazane w formularzu ofertowym służą jedynie do oblicze-
nia ceny oferty.
9.
Zamawiający przyjął 8 % stawkę podatku VAT.
10.
Wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres
prac. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostko-
wych i ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac.
11 . Cena oferty winna uwzględniać ryzyka związane z wykonaniem niniejszego zamówienia,
w szczególności związane ze zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian wyso-
kości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
12.
Zamawiający zwraca uwagę, że koszty robocizny przyjęte do kalkulacji ceny nie mo-
gą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
ustalonych na podstawie aktualnych przepisów tj. ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę oraz Rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej.
Rozdział XIX Aukcja elektroniczna
1 . Po wstępnym badaniu i ocenie ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert i przypisaniu im
punktacji, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający przewiduje możliwość prze-
prowadzenia aukcji elektronicznej.
2.
Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżo-
nych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie
w ramach kryteriów oceny oferty.
3.
Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli w danym postępowaniu zo-
staną złożone co najmniej 2 oferty nie podlegające odrzuceniu.
4.
Aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona przy użyciu platformy zakupowej w
formie powtarzalnego procesu elekt
ronicznego, umożliwiającego klasyfikację ofert za pomo-
cą metod automatycznej oceny.
5.
Zaproszenie do udziału w aukcji zostanie wysłane drogą elektroniczną jednocześnie
do wszystkich wykonawców, którzy złożyli w danym postępowaniu oferty niepodlegające
odrzuceniu.
6.
Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć tylko kryterium — cena.
7.
Punktacja za pozostałe kryteria, jaką otrzyma oferta, zostanie przyznana zgodnie z
Rozdziałem XVIII SWZ. Łączna punktacja będzie stanowiła sumę punktów w kryterium cena
oraz w pozo
stałych kryteriach oceny.
8.
Do obliczenia wartości punktowej złożonej oferty w zakresie kryterium ceny przyjmuje
się wzór wskazany w Rozdziale XVIII SWZ.
9.
Od momentu otwarcia aukcji elektronicznej do momentu jej zamknięcia każdy wyko-
nawca może złożyć dowolną liczbę postąpień. Minimalna wysokość postąpienia zostanie
określona w zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
10.
Termin otwarcia aukcji dla danego postępowania zostanie podany w zaproszeniu do
udziału w aukcji, jednak nie może być on krótszy niż 2 dni robocze od dnia przekazania za-
proszenia.
1 1 . Informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwią-
zań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń zostały zawarte w Rozdziale XII SWZ.
12.
W toku aukcji elektronicznej wykona
wcy za pomocą formularza umieszczonego na
platformie zakupowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpo-
średniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji.
13.
Postąpienia, pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.
14.
Aukcja zostanie zamknięta zgodnie z informacją zawartą w zaproszeniu.
15.
Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną:
15.1
w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej;
15.2
jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia;
15.3
po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu.
16.
Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o
kryteria oceny ofert wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z
uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.
17.
Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej, zamawiający nie ujawnia informacji
umożliwiających identyfikację wykonawców biorących udział w danym etapie aukcji elektro-
nicznej.
18.
W przypadku, gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji
elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na na-
stępny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po
ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
Uwaga:
Wykonawca nie musi brać udziału w aukcji elektronicznej. W tej sytuacji złożona przez niego
oferta pierwotna jest wiążąca.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 8 do SWZ
Za
łącznik nr 8 pkt. II.2
4) zadania (prace) planowe
– rozumie się przez to zadania wykonywane na terenach obję-
tych umową, zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia, gdzie określony
jest czas (cykl) podejmowanych działań.
UWAGA I: Zamawiający dopuszcza, na wniosek Wykonawcy, wprowadzenie stałej zmiany w
harmonogramie wykonywanych prac, dla zadań wykonywanych np. jeden raz
w tygodniu np. w czwartek, tak aby były one wykonywane w częściach w dniach od ponie-
działku do piątku i zachowania odstępu czasowego określonego
w harmonogramie. Zmiana ta wymaga pisemnej akceptacji Zamawiającego.
UWAGA II: Zamawiający zastrzega sobie prawo do odbioru wykonywanych prac na podsta-
wie harmonogramu w czasie do 4 godzin od godziny wyznaczonej
w harmonogramach i SOPZ, a w przypadku o którym mowa w UWADZE I w czasie do 2 go-
dzin.
5) zadania (prace) planowe
– rozumie się przez to zadania wykonywane na terenach obję-
tych umową, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, gdzie określony jest czas (cykl) po-
dejmowanych działań. Prace winny być prowadzone poza godzinami szczytów komunikacyj-
nych. Za szczyt komunikacy
jny Zamawiający rozumie godziny od 6:30 do 9:00 oraz od 14:00
do 17:00.
UWAGA Zamawiający zastrzega sobie prawo do odbioru wykonywanych prac na podstawie
harmonogramu w czasie do 4 godzin od godziny wyznaczonej
w harmonogramach i SOPZ.
6) zadania (prace) na wskazanie
– rozumie się przez to zadania, których podjęcie wymaga
pisemnego zlecenia lub wskazania Zamawiającego. W razie wystąpienia potrzeby wykona-
nia prac na wskazanie, Wykonawca będzie je realizować na podstawie każdorazowo wysta-
wianych przez Zamaw
iającego zleceń, z określeniem ich zakresu, miejsca i terminu wykona-
nia. Zlecenie dokonywane będzie za pośrednictwem poczty elektronicznej lub telefonicznie
(po godzinach pracy Zamawiającego), potwierdzone zleceniem pisemnym w najbliższym
możliwym terminie. Prace na wskazanie będą rozliczane na podstawie protokołu odbioru
wykonanych prac, z uwzględnieniem cen jednostkowych podanych w ofercie.
W ramach zadań (prac) na wskazanie Wykonawca zobowiązany jest do wykonania prac w
zakresie usuwania zagrożeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wykonawca zobowiązany
jest podjąć działania w terminie wskazanym w ofercie, przy czym nie później niż w terminie
do 60 minut od otrzymania zgłoszenia Zamawiającego o wystąpieniu tego typu zagrożeń.
16) Akcji Zima
– rozumie się przez to uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całe-
go rejonu lub jednorazowego zabezpieczenia przejazdu przez cały rejon lub „ścisłe cen-
trum”/szlaki komunikacyjne lub przejazd alarmowy lub zabezpieczenia chodników.
UWAGA W okresie zimowym Wykonawca zob
owiązany jest do monitorowania rejonu oraz
warunków pogodowych
Dział II WYKONANIE I JAKOŚĆ PRAC ZWIĄZANYCH Z LETNIM OCZYSZCZANIEM
I UTRZYMANIEM CZYSTOŚCI ORAZ ZIMOWYM UTRZYMANIEM MIASTA.
I. Oczyszczanie mechaniczne i/lub ręczne jezdni ulic, placów i parkingów.
1. Klasyfikacja oczyszczania jezdni ulic, placów i parkingów wraz z terminem odbioru prac
przedstawia się następująco:
Kategoria I: oczyszczanie 5 razy w tygodniu (każdy poniedziałek, środa, czwartek, piątek,
sobota); zakończenie prac na godzinę 1000;
Kategoria II: oczyszczanie 2 razy w tygodniu (każdy wtorek, piątek); zakończenie prac na
godzinę 1000;
Kategoria III: oczyszczanie raz w tygodniu; zakończenie prac na godzinę 1000;
Kategoria IV: oczyszczanie raz w ciągu miesiąca na podstawie zlecenia.
Ponadto w trakcie trwania umowy Zamawiający przewiduje mechaniczne i/lub ręczne
oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic na wskazanie na podstawie zlecenia - powierzchnia jest
podana wyłącznie w celach szacunkowych.
Nawierzchnia musi być czysta.
Oczekiwanym st
andardem jest oczyszczenie nawierzchni do takiego stanu, że nie wystąpią
na niej żadne zanieczyszczenia, nawierzchnia będzie miała widoczną strukturę, przy kra-
wężnikach woda deszczowa będzie miała swobodny przepływ zgodnie ze spadkiem do stu-
dzienek wodościekowych, a krawężnik będzie cały odsłonięty. Na godzinę zakończenia prac
teren winien być oczyszczony. Zamawiający zastrzega sobie prawo do odbioru wykonywa-
nych prac na podstawie harmonogramu w czasie do 4 godzin od godziny wyznaczonej.
II. Standardy odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni ulic, placów i parkingów
Zamawiający przewiduje, że w okresie zimowym występować będą okresy bezśnieżne, w
czasie których mogą być zlecane prace związane z oczyszczaniem oraz okresy, kiedy będą
uruchamiane działania w ramach Akcji Zima.
1. W czasie okresu zimowego Zamawiający przewiduje uruchomienie Akcji Zima, na które
składa się:
a) uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu lub,
b) uruchomienie jednorazowego zabezpieczenia przejazdu przez cały rejon lub „ścisłe cen-
trum”/szlaki komunikacyjne
c) uruchomienie tzw. przejazdu alarmowego w celu zapobieżenia lub likwidacji śliskości zi-
mowej w miejscach niebezpiecznych wyszczególnionych w wykazie dla Rejonu 2,
2. W ramach dobowego utrzymania zimowego W
ykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia
prac w całym rejonie w celu zapobiegania powstaniu śliskości zimowej lub zwalczaniu ślisko-
ści zimowej lub/i odśnieżania (płużenia). Zadanie będzie wykonywane przez 24 godziny od
momentu otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego. W okresie tym Wykonawca zobowiąza-
ny jest do utrzymywania właściwego standardu zimowego utrzymania i usuwania każdego
zgłoszenia Zamawiającego, dotyczącego niewłaściwego standardu utrzymania w czasie do
20 min. od momentu otrzymania zgłoszenia (Zamawiający dopuszcza przekazanie takiej
informacji w formie dokumentowej w rozumieniu Kodeksu Cywilnego) np. sms, mail itp. na
numer telefonu wskazany przez Wykonawcę.
Wykonawca jest zobowiązany do kontynuacji prac „po zakończeniu doby” aby uzyskać stan-
dard
3. W ramach zabezpieczenia/przejazdu jednorazowego Wykonawca wykona przejazd całego
rejonu lub „ścisłego centrum” /szlaków komunikacyjnych w celu zapobiegania powstaniu
śliskości zimowej lub zwalczania śliskości zimowej lub/i odśnieżania (płużenia) – aż do uzy-
skania standardu. Przejazd może być zlecany kilka razy na dobę. Czas dojazdu na miejsce
pierwszej interwencji nie może być dłuższy niż czas liczony w minutach i podany w ofercie
przez Wykonawcę.
4. Przejazd alarmowy wskazanych lokalizacji na terenie miasta Bytom - zadanie to obejmuje
odśnieżanie oraz zabezpieczanie przed śliskością lub zwalczanie śliskości zimowej, lokaliza-
cji na terenie miasta Bytom wskazanych w wykazie 2. Czas dojazdu na miejsce pierwszej
interwencji nie może być dłuższy niż czas liczony w minutach i podany w ofercie przez Wy-
konawcę.
5. Wykonawca rozpoczyna zapobieganie powstawaniu lub zwalczanie śliskości zimowej po
otrzymaniu zlecenia przez Zamawiającego.
6. W pierwszej kolejności Wykonawca odśnieżał będzie i posypywał szlaki komunikacyjne
wraz
z pasami włączeń i wyłączeń, skrzyżowania oraz pasy dla relacji skrętnych w ich obrębie.
Obiekty te muszą być przejezdne i zabezpieczone przed śliskością (czarne, mokre) do 1,5
godziny po ustaniu opadów śniegu.
W trakcie intensywnych i długotrwałych (powyżej 3 godzin) opadów śniegu Wykonawca bę-
dzie wykonywał prace stale. Zamawiający dopuszcza występowanie na nawierzchni jezdni
ulic okresowo cienkiej warstwy śniegu lub błota pośniegowego.
7. Pozostałe jezdnie, sieci podstawowej, muszą być przejezdne i zabezpieczone przed śli-
skością (czarne, mokre) do 3 godzin po ustaniu opadów śniegu.
W trakcie intensywnych i d
ługotrwałych (powyżej 3 godzin) opadów śniegu Wykonawca bę-
dzie wykonywał prace stale. Zamawiający dopuszcza występowanie na nawierzchni jezdni
ulic okresowo cienkiej warstwy śniegu lub błota pośniegowego.
8. Szczególnie dokładnie należy wykonać płużenie przy krawężnikach, tak aby odkryć stu-
dzienki wodościekowe i umożliwić spływ wody do studzienek wodościekowych. W przypadku
nieskuteczności metody mechanicznej w wyżej wymienionych miejscach należy zastosować
ręczną metodę odśnieżania a w przypadkach koniecznych skucie lodu, lodowicy zbitego
śniegu tak aby umożliwić spływ wody do studzienek wodościekowych.
9. Jezdnie o nawierzchni szutrowej, gruntowej zaznaczone w wykazach terenów na zielono
odśnieżane są w standardzie na biało z użyciem środków uszorstniających na całej długości
i szerokości.
10. Wykonawca każdorazowo powiadomi pocztą elektroniczną Zamawiającego o rozpoczę-
ciu
i zakończeniu prac. Wykonawca realizując przejazd zobowiązuje się do rozpoczęcia prac
(przejazd jednorazowy lub/i przejazd alarmowy) w czasie wskazanym w ofercie od powiado-
mienia oraz do rzetelnego wykonywania prac stosując odpowiednie dawki środków przy li-
kwidacji śliskości w trakcie przejazdu uzyskując zawsze standard „czarne, mokre” (dla dróg
szutrowych, gruntowych
– na biało z użyciem środków uszorstniających).
11. Każdorazowo należy wykonywać pracę, niezależnie czy w systemie dobowym, przejazdu
jednorazowego lub alarmowego, na całej szerokości jezdni ulic w jednym kierunku jazdy
w systemie kaskadowym tam gdzie jest to konieczne, wy
konując prace zapobiegające po-
wstaniu śliskości, likwidacji śliskości lub likwidacji śliskości i odśnieżania. Równocześnie Wy-
konawca powinien wykonywać pracę na zjazdach, łącznicach itd.
12. Wykonując prace w obrębie obiektów inżynieryjnych (wiadukty, mosty, estakady) Wyko-
nawca zachowa szczególną ostrożność i prowadził będzie prace tak by nie zakłócić ruchu
poniżej obiektu.
UWAGI:
1) Ponadto w trakcie trwania umowy Zamawiający przewiduje możliwość zapobiegania po-
wstaniu śliskości zimowej lub zwalczania śliskości zimowej lub/i odśnieżania (płużenia) – aż
do uzyskania standardu, zabezpieczenie nawierzchni ulic na wskazanie na podstawie zlece-
nia
– powierzchnia w wykazach jest podana wyłącznie w celach szacunkowych. Przejazd
może być zlecany kilka razy na dobę. Czas dojazdu na miejsce pierwszej interwencji nie mo-
że być dłuższy niż czas liczony w minutach i podany
w ofercie przez Wykonawcę.
2) Usunięcie wcześniej spługowanego śniegu z obszaru przykrawężnikwego na wysokości
oznakowanych przejść dla pieszych, przystanków autobusowych i tramwajowych oraz zatok
autobusowych musi zostać wykonane w czasie do 8 godzin, licząc od chwili ustania opadu.
3) Dla oszacowania kosztów wywozu śniegu z jezdni i chodników należy przyjąć, że śnieg
należy przewieźć i składować we wskazanym przez Zamawiającego miejscu na terenie mia-
sta Bytomia.
IV. Oczyszczanie ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, schodów terenowych
i przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej.
Nawierzchnia musi być czysta.
Oczekiwanym standardem j
est oczyszczenie terenu do takiego stanu, że nie występują na
nim żadne zanieczyszczenia, nawierzchnia będzie miała widoczną strukturę, przy krawężni-
kach woda deszczowa będzie miała swobodny przepływ zgodnie ze spadkiem, a krawężnik
będzie cały odsłonięty. Na godzinę zakończenia prac teren winien być oczyszczony.
V. Odśnieżanie ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, schodów terenowych
przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej
1. Zadanie odśnieżania ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, schodów tere-
nowych i przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej usuwania z nich błota, śniegu
i lodu oraz bieżące likwidowanie śliskości zimowej będzie uruchamiane zleceniem Zamawia-
jącego i musi być realizowane według następujących standardów:
a) błoto, śnieg i lód muszą być odgarniane w kierunku krawężnika jezdni i pozostawione na
części przykrawężnikowej chodnika, bądź na pasie zieleni przy krawężniku jezdni (obowiązu-
je zakaz zgarniania śniegu i innych zanieczyszczeń z chodnika pod drzewa bądź na jezdnię i
torowisko tramwajowe!), a następnie musi być pryzmowany w sposób umożliwiający swo-
bodny dostęp do środków komunikacji miejskiej na przystankach, swobodny ruch pieszych
po chodniku w tym przez przejścia dla pieszych, oraz wyjazd z bram i posesji. Na placach
można tworzyć enklawy dla pryzmowania śniegu poza głównymi kierunkami ruchu pieszego;
b) po usunięciu błota, śniegu i lodu cała powierzchnia ciągów pieszych i/lub rowerowych w
tym chodników, schodów terenowych i przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej
musi być zabezpieczona przed śliskością zimową. Odgarnianie i posypywanie piaskiem musi
być sukcesywnie ponawiane, aż do ustania opadu z częstotliwością taką, ażeby nie tworzyła
się śliskość – po ustaniu opadu Wykonawca musi niezwłocznie przystąpić do ostatecznego
usunięcia błota, śniegu i lodu oraz zabezpieczenia przed śliskością;
c) uprzątanie błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń może być wykonywane mecha-
nicznie i/lub ręcznie;
2. W przypadku braku występowania warunków zimowych Zamawiający przewiduje możli-
wość uruchomienia oczyszczania ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, scho-
dów terenowych i przystanków komunikacyjnych w okresie zimowym na wskazanie w zależ-
ności od potrzeb Zamawiającego.
VI. Oczysz
czanie i odśnieżanie miejsc postojowych strefy płatnego parkowania (w skrócie
„MP SPP”)
1. Oczyszczanie MP SPP obejmuje usuwanie zanieczyszczeń na całej powierzchni chodnika
(całej szerokości chodnika), od granicy posesji aż do krawężnika (krawędzi) jezdni, oraz za-
tok postojowych na odcinkach wyznaczonych miejsc postojowych strefy płatnego parkowa-
nia.
2. Standard oczyszczania i odśnieżania MP SPP jest tożsamy ze standardem obowiązują-
cym dla chodników
VII. Oczyszczanie pasów przyjezdniowych.
1. Oczyszczanie
pasów przyjezdniowych (w tym poboczy i rowów) polega na:
a) oczyszczanie z zanieczyszczeń, w tym m.in. wygrabianie i wywóz opadłych liści, usunięcie
powalonych drzew, których średnica mierzona w najgrubszym miejscu wynosi mniej niż 24
cm, wywóz złamanych konarów, oraz innych zanieczyszczeń, które zostaną naniesione w
wyniku różnych zjawisk pogodowych, ruchu samochodowego i pieszego, zdarzeń losowych,
usuwanie zwierzęcych odchodów itp.;
b) podejmowaniu prac niezwłocznie (nie później niż w ciągu 4 godzin) od momentu otrzyma-
nia zlecenia ze strony Zamawiającego;
VIII. Opróżnianie koszy ulicznych.
1. Zadanie dotyczy całorocznego opróżniania koszy ulicznych, w ilościach wyszczególnio-
nych w wykazie terenów stanowiących załącznik nr 1 do niniejszego opisu. Zamawiający
wymaga aby
w trakcie usługi opróżniania kosza Wykonawca całkowicie usuwał wszystkie odpady znajdu-
jące się wewnątrz kosza - bezpośrednio po wykonaniu usługi w koszu powinien znajdować
się tylko worek foliowy przewidziany w danym dniu jako wkład kosza. W załącznikach poda-
na jest aktualna na dzień ogłoszenia postępowania ilość koszy ulicznych. Zamawiający za-
kłada, że w okresie trwania umowy ilość koszy w danym rejonie w poszczególnych miesią-
cach może być zmienna. Dlatego przyjęto, że rozliczanie zadania dokonywane będzie w
oparciu, o co miesięczną inwentaryzację koszy zawierającą ich lokalizację, przekazywaną
przez Wykonawcę wraz z protokołem odbioru.
IX. Oczyszczanie „ścisłego Centrum”.
1. Stałe, codzienne oczyszczanie:
1) ręczne w godzinach od 5.00 do 8.00 pięć razy w tygodniu (wtorek, środa, czwartek, sobo-
ta, niedziela)
2) mechaniczne i/lub ręczne w godzinach od 6.00 do 8.00 dwa razy w tygodniu (poniedziałek
i piątek) całych powierzchni płyty Rynku, placów, jezdni, pieszojezdni oraz chodników z uży-
ciem zamiatarki do 2,5 tony.
Usuwanie zanieczyszczeń winno się odbywać na całej szerokości i długości oczyszczanej
powierzchni, w taki sposób, aby nawierzchnia miała widoczną strukturę, woda deszczowa
miała swobodny przepływ zgodnie ze spadkiem, a krawężniki i cieki zostały całe odsłonięte.
Nawierzchnia musi być czysta.
Oczyszczanie obszaru „ścisłego Centrum” to działania mające na celu utrzymanie składni-
ków pasa drogowego w wysokim standardzie zapewniającym stałą czystość i obejmuje
oczyszczanie nawierzchni z
wszelkich zanieczyszczeń. Zamiatanie z użyciem wody winno
się odbywać z takim skutkiem, aby pył i kurz nie unosił się w powietrzu. Szczególną uwagę
należy zwrócić na oczyszczenie nawierzchni wokół gazonów, studni, latarni, ławek, wpustów
ulicznych oraz inn
ych elementów znajdujących się w/lub na nawierzchni. Ręcznemu do-
czyszczeniu podlegają nawierzchnie: na łukach, ławkach, schodach, wzdłuż ścian budyn-
ków, wokół drzew i elementów małej architektury (np. donic itp.).
W ramach ryczałtu Wykonawca winien skalkulować umycie wodą z dodatkiem detergentów
nieszkodzących środowisku nawierzchni płyty Rynku 1 raz w miesiącu, w okresie letnim
urządzeniem szorującym nie niszczącym fug. Prace będą wykonywane na wskazanie.
Nawierzchnia musi być czysta.
Oczekiwanym standarde
m jest oczyszczenie i utrzymanie nawierzchni w takim stanie, że nie
wystąpią na niej żadne zanieczyszczenia.
WYKONANIE I JAKOŚĆ PRAC ZWIĄZANYCH Z KONSERWACJĄ ZIELENI W PASACH
DROGOWYCH.
I. Informacje podstawowe.
1. Prace powinny być wykonywane w terminach określonych na podstawie każdorazowego
zlecenia.
3. Wszelkie prace związane z konserwacją zieleni wykonywane będą na podstawie każdora-
zowych zleceń. Potwierdzenie przesłania zlecenia jest równoznaczne z jego przyjęciem
przez Wykonawcę do wykonania na zasadach określonych w SOPZ oraz załącznikach do
SWZ.
Dział IV PODSTAWOWE OBOWIĄZKI WYKONAWCY
3. Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienie stałego, całodobowego kontaktu telefo-
nicznego z upoważnionym przedstawicielem Wykonawcy tj. podania kontaktowego numeru
telefonu;
4. W trakcie trwania okresu zimowego, celem zapewniania koordynacji oraz kontroli działań,
Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania w okresie trwania umowy całodobowych
dyżurów z możliwością łączności telefonicznej, elektronicznej
5. Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości
sprzętu niezbędnego do terminowego, zgodnego ze standardem i zakresem wykonywanych
prac.
10. W ramach umowy, na podstawie zleceń na wskazanie wystawionych przez Zamawiają-
cego
-
Wykonawca zobowiązany jest współdziałać z jednostkami Straży Pożarnej (lub innymi jed-
nostkami) w zakresie usuwania z pasa drogowego wszelkich zagrożeń mających wpływ na
bezpieczeństwo ruchu drogowego.
IV Sprzęt
1.
Wykonawca jest
zobowiązany do użycia jedynie takiego sprzętu, który nie spowoduje
niekorzystnego wpływu, na jakość wykonywanych prac. Sprzęt, którym dysponuje wykonaw-
ca, powinien być utrzymany w dobrym stanie technicznym i gotowości do pracy, musi być
zgodny z normami oc
hrony środowiska i przepisami dotyczącymi jego użytkowania. Liczba i
wydajność sprzętu ma gwarantować przeprowadzanie prac zgodnie z zasadami określonymi
w niniejszym opisie i wskazaniach zamawiającego w przewidzianym terminie.
2.
Zamawiający wymaga, aby usługa mechanicznego oczyszczania ulic i placów była
realizowana przy prędkości zamiatarki nieprzekraczającej 12 km/h, i min. szerokości zamia-
tania nie mniejszej niż 2,3 m.
3.
Zamawiający ze względów bezpieczeństwa nie dopuszcza stosowania kosiarek rota-
cyjnych.
Wzór umowy:
Termin wykonania umowy
§ 2
2.
Niniejsza umowa wygasa z chwilą wyczerpania się środków określonych w § 7 ust. 1
umowy. Zamawiający może skrócić okres trwania umowy, o ile szacowane środki pozostałe
do wykorzystania będą kwotowo niższe niż środki, jakie przeznaczono by na zapłatę za mie-
siąc rozliczeniowy
Przedstawiciele stron umowy
§ 3
4.
Wykonawca zobowiązany jest zapewnić stały, całodobowy kontakt telefoniczny (wy-
łącznie telefon komórkowy) wskazany w ust. 1. Wykonawca ma obowiązek zapewnienia jed-
nego
numeru telefonu na wyłączność zamawiającego. W okresie letnim w godzinach 6.00 –
22.00, a w okresie zimowym do całodobowego kontaktu telefonicznego.
Prawa i obowiązki stron umowy § 4
1.
Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do:
6)
posia
dania w całym okresie realizacji umowy niezbędnych, aktualnych uprawnień,
zezwoleń, umów i innych dokumentów potwierdzających uprawnienia Wykonawcy do wyko-
nywania przedmiotu umowy i przedkładania ich kopii poświadczonej za zgodność z orygina-
łem na żądanie zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym,
9)
udostępnienia na wniosek zamawiającego, do wglądu kartę przekazania odpadów,
zgodnie z obowiązującym wzorem wynikającym z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpa-
dach (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 779), or
az załączania ich do faktury,
2.
Wykonawca oświadcza, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 19 i 32 ustawy z dnia 14 grud-
nia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. 2021 poz. 779)
jest wytwórcą i posiadaczem odpadów i
zobowiązuje się do ich unieszkodliwienia i/lub zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa w sposób zapewniający poszanowanie środowiska naturalnego.
3.
Wykonawca zobowiązuje się do przekazywania zebranych zanieczyszczeń do przed-
siębiorcy, który uzyskał wpis do właściwego rejestru na prowadzenie działalności w zakresie
gospodarki odpadami na podstawie ustawy o odpadach. Zamawiający zastrzega sobie pra-
wo wglądu do dokumentów wykonawcy potwierdzających przekazanie zebranych zanie-
czyszczeń ww. przedsiębiorcy. Wykonawca zobowiązany jest załączyć do faktury kopie ww.
dokumentów, potwierdzone przez siebie za zgodność z oryginałem.
4. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisem-
nego poinformowania w
ykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody
drugiej strony.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności
wykonywania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinfor-
mowania w
ykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej stro-
ny.
Wynagrodzenie umowne § 7
2.
Za realizac
ję przedmiotu niniejszej umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za
faktycznie wykonany zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, które stanowi iloczyn cen jed-
nostkowych okre
ślonych w formularzu ofertowym wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1
do niniejszej umowy i faktycznej ilości (obmiaru) i krotności wykonanych prac.
3.
Wyko
nawcy nie przysługuje względem zamawiającego żadne roszczenie w przypad-
ku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy będzie
niższa niż określono w ust. 1.
4.
Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowa-
nego zakresu prac określonego ofercie
Kary umowne
§ 14
1.
Podstawą naliczania kar umownych jest kwota ustalona w §7 ust.1 Zamawiający
przewiduje możliwość stosowania kar umownych z tytułu:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie zimowego utrzymania
pasa drogowego, w tym nieosiągnięcie efektu lub standardu, określonego w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia w wysokości:
b)
20% wartości zlecenia za nie utrzymanie właściwego standardu zimowego na za-
kończenie dobowego utrzymania zimowego,
c)
10% wartości zlecenia, podczas dobowego utrzymania właściwego standardu zimo-
wego, za nie wykonanie prac zgodnie z SOPZ,
d)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do przejazdu jednorazowego i
alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima w czasie: ……… min.,
licząc od momentu otrzymania zgłoszenia.
e)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do prac w zakresie przejazdu
jednorazowego i alarmow
ego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima całym
zadeklarowanym przez Wykonawcę sprzętem w danym rejonie w czasie:…… min., licząc od
momentu otrzymania zgłoszenia
3)
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie całorocznego utrzy-
mania pasa drogowego oraz utrzymania i konserwacji zieleni w pasie drogowym w tym nieo-
siągnięcie efektu lub standardu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
w wysokości:
c)
10 % wartości zlecenia brutto w sytuacji zlecenia prac o wartości powyżej 500,00 zł
brutto,
e)
1 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o war-
tości powyżej 500,00 zł brutto, za każdy dzień od 1 do 2 dni,
f)
5 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o war-
tości powyżej 500,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki liczącej powyżej 2 dni,
6.
Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony wyno-
si do 30% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy.
§ 15
1. Dopuszcza
lna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udziele-
nie zamówienia, jeśli zachodzi co najmniej jedna z poniższych okoliczności przewidzianych
przez strony:
3)
zmiany wysokości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy w przy-
padku zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego;
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagro
dzeniu za pracę;
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne;
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o któ-
rych mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych;
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (za-
sady wprowadzenia tych zmian określają § 16, 17, 18 i 19).
4)
zmiany wys
okości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy w przy-
padku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia;
5)
zmiany umowy w zakresie wskazanych podwykonawców, rezygnacji z podwykonaw-
ców, zmiany wskazanego zakresu podwykonawstwa, wykonanie zamówienia przy pomocy
podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicz-
nego żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa
(w przypadku zmiany lub rezygnacji z podwykon
awcy, na którego potencjał Wykonawca po-
woływał się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówie-
nia publicznego, wyko
nawca zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż proponowany
inny podwykonawca lub sam Wykonawca samodzielnie
spełnia te warunki w stopniu nie
mniejszym, niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; dokumenty po-
twierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest
złożyć wraz z wnioskiem, o którym mowa w ust. 2),
6)
z
miany postanowień umowy, których konieczność wprowadzenia jest wynikiem zmian
obowiązujących przepisów,
7)
jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zama-
wiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje
ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie prze-
kracza 50% wartości umowy, określonej pierwotnie w § 7 ust. 1 umowy,
8) wprowadzenia zmian, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz niższa niż
10% wartości umowy, określonej pierwotnie w § 7 ust. 1 umowy, a zmiany te nie powodują
zmiany ogólnego charakteru umowy,
9) zmiany postanowień umownych, w szczególności w zakresie terminu wykonania przed-
miotu umowy lub sposobu realizacji umow
y, z uwagi na siłę wyższą lub inne okoliczności
niezależne od Wykonawcy lub których Wykonawca przy zachowaniu należytej staranności
nie był w stanie uniknąć lub przewidzieć, jak również inne obiektywne przeszkody lub utrud-
nienia w wykonywaniu przedmiotu umowy.
2.
Dokonanie zmiany umowy w zakresie określonym w ust. 1 wymaga uprzedniego zło-
żenia na piśmie wniosku wykazującego zasadność wprowadzenia zmian i zgody stron na jej
dokonanie.
3.
Wszelkie zmiany niniejszej umowy wymagają – pod rygorem nieważności – zacho-
wania formy pisemnej w postaci aneksu, z zastrzeżeniem § 3 ust. 5.
§ 21
1.
Zmiana wys
okości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 4 umowy następuje na pisemny wniosek każdej
ze Stron umowy, z zachowaniem zasad, o których mowa poniżej
2.
Wniosek, o którym mowa w ust.1 winien zawierać uzasadnienie obejmujące w szcze-
gólności obliczenia, wskazujące na obniżenie lub podwyższenie wynagrodzenia o konkretną
kwotę, przy czym:
a)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym
roku;
b)
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za
rok poprzedni;
c)
podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w
komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
d)
z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych
w § 15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące;
e)
maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowani
a postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wy-
nosi 20%.
3.
Strona umowy zobowiązana jest w terminie 30 dni roboczych od dnia otrzymania
kompletnego wniosku zweryfikować zasadność oraz poprawność obliczeń w zakresie wnio-
skowanej zmi
any wysokości wynagrodzenia.
4.
Ciężar wykazania zmian mających wpływ na zwiększenie kosztów wykonania przed-
miotu umowy spoczywa na Wykonawcy.
W dniu 4 października 2021 r. zamawiający wprowadził następujące zmiany:
W rozdziale XIX wykreślił pkt. 2
W
rozdziale XIX pkt. 6 nadał mu brzmienie: Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć wyłącznie
kryterium „CENA”, o którym mowa w rozdziale XVIII pkt. 2 lit. A SWZ
W rozdziale XIX pkt. 9 zd. 2 otrzymał brzmienie: minimalna wartość postąpienia wynosi 0,5%
ceny ofer
ty z najniższą ceną z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postą-
pień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN.
W załączniku nr 9 do SWZ w miejsce :
Par. 4
4. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisem-
nego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody
drugiej strony.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności
wykonywania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinfor-
mowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej stro-
ny.
W to miejsce wprowadził:
4. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg – zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie wy-
konawcy z co najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może
nastąpić z 3 -dniowym wyprzedzeniem.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności
wykonywania prac)
– zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie wykonawcy z co
najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3 -
dniowym wyprzedzeniem.
Zamawiający zastąpił brzmienie § 7 ust. 3 o treści:
2.
Wykonawcy nie przysługuje względem zamawiającego żadne roszczenie w przypad-
ku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy bę-
dzie niższa niż określono w ust. 1.
Następującym:
3.Łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż
80% kwoty określonej w ust. 1.
Zamawiający zastąpił brzmienie par. 21 ust. 2 lit. c
§ 21
2.
Wniosek, o którym mowa w ust.1 winien zawierać uzasadnienie obejmujące w szcze-
gólności obliczenia, wskazujące na obniżenie lub podwyższenie wynagrodzenia o konkretną
kwotę, przy czym:
c)
podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w
komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
następującym:
c) podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
W dniu 19 października 2021 r,. zamawiający dokonał dalszych modyfikacji treści SWZ tj.:
Wykreślił cały rozdział XIX,
Rozdziałowi VII pkt. 2.4. lit. c nadał brzmienie w zakresie spornym wskazując na wymóg
-
samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej zamiast 2,5 tony na do 5 ton i
pojemności zbiornika wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz
przyłącza do hydrantu zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości
jezdni
– 1 szt.
Zmodyfikował również dodatkowo par. 7 wzoru umowy:
3.Łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż
80% kwoty określonej w ust. 1. Strony w terminie 30 dni od dnia zakończenia umowy spo-
rządzą protokół określający różnicę pomiędzy wartością wynikającą z ust. 1, a wartością
wskazaną w zdaniu pierwszym. Wartość tak obliczonego wynagrodzenia będzie płatna na
podstawie odrębnej faktury VAT, w terminie określonym w ust. 8.
4. Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego
zakresu prac określonego w ofercie, z zastrzeżeniem ust. 3.
Dowody
odwołującego J. W.:
-
z protokołu z negocjacji z wykonawcą w celu udzielenia zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki na letnie utrzymanie pasa drogowego oraz konserwację zieleni w
pasie drogowym na terenie miasta Bytomia
– Zadanie nr 1 z dnia 27 sierpnia 2021r. wynika,
że odwołujący pozyskał od zamawiającego przedmiotowe zamówienie na kwotę
531
600,96zł. na okres do 30 września 2021 r.
-
w dniu 17 września 2021 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z informacją, że wyżej
opisane zamówienie nie jest realizowane według ustalonego zakresu prac i ilości. Powodem
jej niewykonania jest brak częściowych zleceń, które uniemożliwiają umowę, mimo, że umo-
wę zawarto na prace wymagające natychmiastowego wykonania. Na datę pisma wykonano
jednokrotne o
czyszczanie pasów zieleni przydrożnej ok. 11% zakresu i wykoszenie 21%
powierzchni. Nie zlecono formowania żywopłotów. Przedstawiony przez zamawiającego
podczas negocjacji zakres prac i ich ilość był istotną okolicznością i elementem, który wpły-
wał na wysokość za oferowanej ceny. Ilość tych prac według ustaleń zawartych w par. 4 pkt.
5 umowy może być zmniejszona maksymalnie o 15%. Wykonawca wyrażał wątpliwości czy
zwłoka w zlecaniu prac nie przeszkodzi w osiągnięciu ustalonego w negocjacjach zakresu.
Wskazy
wał na nierentowność umowy w sytuacji przeciwnej. Z kosztorysu powykonawczego
wynika, że wykonawcy zlecono usługi na poziomie 229 004, 27zł., co stanowi 43, 08% umó-
wionej kwoty.
-
z umowy nr DNP.261.52.1.2020.PN.U z dnia 1 października 2021 r. zawartej pomiędzy
odwołującym, a zamawiającym wynika, że zamówienie na letnie i zimowe utrzymanie pasa
drogowego oraz konserwację zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30
kwietnia 2025 r. Zadanie nr 1 wykonawca ma wykonać przy założeniach:
- Zamawiaj
ący zastrzega sobie prawo do zmiany harmonogramu wykonywania prac i katego-
rii utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany będą następować na podstawie pi-
semnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają aneksu ani jakiejkolwiek zgody drugiej
strony( par.
4 ust. 4). Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszania lub zwiększania za-
kresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i
krotności wykonywania prac). Powyższe zmiany będą następować na podstawie pisemnego
poin
formowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej
strony par. 4 ust. 5). Prace na wskazanie będą rozliczane wg cen jednostkowych podanych
w ofercie (zd. 2 par. 4 ust. 6)
Wynagrodzenie umowne określono jako do kwoty 16 999 285, 91 brutto – par. 7 ust. 1. Za
realizację przedmiotu umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie wykona-
ny zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, które stanowi iloczyn cen jednostkowych określo-
nych w formularzu ofertowym wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy i faktycznej
ilości (obmiaru) i krotności wykonanych prac. (par. 7 ust. 2). Wykonawcy nie przysługuje
względem zamawiającego żadne roszczenie w przypadku, gdy łaczna wartość wynagrodze-
nia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy będzie niższa niż określono w ust. 1 (par 7 ust.
3) i wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego
zakresu prac określonych w ofercie – pat. 7 ust. 4.
Z par. 16 ust. 1 pkt 11 wynika możliwość waloryzacji cen jednostkowych netto, nie częściej
niż raz na rok i nie wcześniej niż po roku obowiązywania umowy. Waloryzacja nastąpi na
postawie wniosku wnioskodawcy, o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłasza-
ny przez Prezesa GUS
– jeżeli te zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówie-
nia przez wykonawcę (zasady wprowadzenia tych zmian określają par. 8-12 umowy).
Z modyfikacji treści SWZ z dnia 7 września 2021 r. w sprawie Miejskiego Zarządu Dróg i In-
frastruktury Informatycznej wynika, że zamawiający dokonał zmiany treści SWZ w postępo-
waniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczo-
nego zgodnie z art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. 2021 poz. 1129 dalej „Pzp”) pn. „Zimowe utrzymanie dróg i placów na terenie
miasta Zabrze z podziałem na części” — sygn. postępowania DR.260.11.2021 .PG
1.
Przez skreślenie w załączniku nr 1 do SWZ dotyczącego części 1 oraz w załączniku
nr 2 do SWZ dotyczącego części 2 zdania o treści:
„Za usługi nie wykonane Wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie.
Zamawiający nie będzie płacił Wykonawcy za czas kiedy nie było wymagane prowadzenie
prac z uwagi na nie zaistnienie p
rzesłanek dla 1 lub 2 stopnia zagrożenia zimowego, w okre-
sie bezśnieżnej zimy, oraz w przypadku kiedy faktycznie nie były prowadzone działania
przypisane do 1 lub 2 stopnia zagrożenia zimowego".
2.
Poprzez zmianę punktu 14 w Dodatkowych informacjach/wyjaśnieniach w załączniku
nr 1 do SWZ dotyczącego części 1 w następujący sposób:
Było:
„14. Zamawiający czyniąc zadość art. 433 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych wska-
zuje, że w ubiegłych latach świadczenia usług zimowego utrzymania dróg i placów na terenie
miasta Zabrze, Wykonawcy świadczący usługi otrzymali wynagrodzenie minimum za 27 dób
zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi
— utrzymanie wg standardu
Il. Powyższe wskazanie należy traktować jako minimalną wielkość świadczenia stron.”
tel.: +48 32 277 68 00 fax.: +48 32 277 68 Ol sekretariat@mzdii.zabrze.pl
www.mzdii.zabrze.pl Nr konta bankowego: ING Bank śląski S.A. 24 1050 1230 1000 0023
5943 9003
Jest:
„14. Zamawiający czyniąc zadość art. 433 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych wska-
zuje, że w ubiegłych latach świadczenia usług zimowego utrzymania dróg i placów na terenie
miasta Zabrze, Wykonawcy świadczący usługi otrzymali wynagrodzenie minimum za 27 dób
zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi
— utrzymanie wg standardu Il.
Powyższe wskazanie należy traktować jako minimalną wielkość świadczenia stron.
Tym samym w przypadku gdy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca nie uzyska
wynagrodzenia za zimowe utrzymanie dróg wraz z punktami newralgicznymi (standard Il)
stanow
iącego równowartość 27 dób zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicz-
nymi
— utrzymanie wg standardu Il (obliczonej jako suma wynagrodzenia netto za 18 dób
utrzymania zimowego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni 309 650 m 2 wg
standa
rdu Il dla 1 0 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy i 7 dób utrzymania
zimowego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni 309 650 m2 wg standardu Il
dla 20 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy), Zamawiający w terminie do 30 dni
p
o podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego Wykonawcy wynagro-
dzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób
kwoty Wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązu-
jącej stawki.”
3. Poprzez zmianę punktu 14 w Dodatkowych informacjach/wyjaśnieniach w załączniku nr 2
do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA dot. części 2 w następujący sposób:
Było:
„14. Zamawiający czyniąc zadość art. 433 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych wska-
zuje, że w ubiegłych latach świadczenia usług zimowego utrzymania dróg i placów na terenie
miasta Zabrze, Wykonawcy świadczący usługi otrzymali wynagrodzenie minimum za 27 dób
zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi
— utrzymanie wg standardu Il.
Powyższe wskazanie należy traktować jako minimalną wielkość świadczenia stron.”
Jest:
„14. Zamawiający czyniąc zadość art. 433 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych wska-
zuje, że w ubiegłych latach świadczenia usług zimowego utrzymania dróg i placów na terenie
miasta Zabrze, Wykonawcy świadczący usługi otrzymali wynagrodzenie minimum za 27 dób
zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi
— utrzymanie wg standardu Il.
Powyższe wskazanie należy traktować jako minimalną wielkość świadczenia stron.
Tym samym w przypadku gdy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca nie uzyska
wynagrodzenia za zimowe utrzymanie dróg wraz z punktami newralgicznymi (standard Il)
stanowiącego równowartość 27 dób zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicz-
nymi
— utrzymanie wg standardu Il (obliczonej jako suma wynagrodzenia brutto za 18 dób
utrzymania zimowego ulic pierwszej kolejności wraz z punktami newralgicznymi na po-
wierzchni 875 728 m2 wg standardu Il dla 10 według stawek wynikających z oferty Wyko-
n
awcy i 7 dób utrzymania zimowego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni
875 728 m2 wg standardu Il dla 20 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy), Za-
mawiający w terminie do 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu
n
ależnego Wykonawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania.
Do wyliczonej w ten sposób kwoty Wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towa-
rów i usług według obowiązującej stawki.”
4. Poprzez zmianę treści załącznika nr 3 — Projektowane postanowienia umowy dla części 1
i części 2 w następującym zakresie:
S 4 ust. 1 ulega zmianie w następujący sposób:
Było: „1 . Zamówienie będzie realizowane po cenach jednostkowych netto zadeklarowanych
w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 3 do umowy) do wysokości ceny całkowitej oferty
brutto: .PLN, słownie:
Jest: „1 . Zamówienie będzie realizowane po cenach jednostkowych netto zadeklarowanych
w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 3 do umowy) i w sposób określony w niniejszej umo-
wie wraz z za
łącznikami do wysokości ceny całkowitej oferty brutto: .PLN, słownie: .
par
4 ust. 5 ulega zmianie w następujący sposób:
Było: „5. Za usługi nie wykonane lub uznane jako zbędne, wynagrodzenie nie przysługuje”
Jest: „5. Za usługi nie wykonane lub uznane jako zbędne, wynagrodzenie nie przysługuje, za
wyjątkiem okoliczności o których mowa w par 4 ust. 6 umowy”
par.
4 ulega zmianie poprzez dodanie ustępu 6 0 treści:
„6. W przypadku gdy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca nie uzyska wynagro-
dzenia za zi
mowe utrzymanie dróg wraz z punktami newralgicznymi (standard Il) stanowią-
cego równowartość 27 dób zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi —
utrzymanie wg standardu Il (obliczonego jako suma wynagrodzenia netto za 18 dób utrzy-
mania zimowego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni 309 650 m2 wg stan-
dardu Il dla 1 0 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy i 7 dób utrzymania zimo-
wego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni 309 650 m2 wg standardu Il dla
20 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy), Zamawiający w terminie do 30 dni po
podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego Wykonawcy wynagrodze-
nia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób kwoty
Wykonawca wy
stawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązującej
stawki.”
Par.
8 ust. 6 ulega zmianie w następujący sposób:
Było: „6. Zweryfikowany i zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru jest wyłączną
podstawą do wystawienia przez Wykonawcę odpowiedniej faktury za świadczenie usługi.
Jest: „6. Zweryfikowane i zatwierdzone przez Zamawiającego protokoły odbioru oraz sporzą-
dzony przez Zamawiającego protokół wyrównania (o ile wystąpi podstawa do jego sporzą-
dzenia) stanowią wyłączną podstawę do wystawienia przez Wykonawcę odpowiedniej faktu-
ry za świadczone usługi”.
-
ocenie Izby ze zdjęć nie wynikają okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
pierwsze dwa prezentują obecność małych ciężarówek na placu, a kolejne pojazdów osobo-
wych nie jest znanych ich tonaż, ani DCM, stąd nie można uznać, że służą wykazaniu oko-
liczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
-
Z objaśnień podatkowych z dnia 26 stycznia 2021 r. wynika, że
Niniejsze objaśnienia nie tworzą zamkniętej listy takich przesłanek, celem objaśnień nie jest
przesądzanie, czy w danym konkretnym stanie faktycznym mamy do czynienia z usługą
kompleksową, czy też nie. Mając na względzie różnorodność możliwych scenariuszy oraz
różnorodność zapisów umownych występujących w kontraktach drogowych, kwalifikowanie
świadczeń wynikających z zawartych kontraktów drogowych wymaga każdorazowo szczegó-
łowej i obiektywnej analizy stanu faktycznego konkretnej sprawy.
Niniejsze objaśnienia powinny być odczytywane jako wytyczne dla przeprowadzenia takiej
analizy.
Wskazać należy, że w przypadku kontraktów drogowych zasadniczo nie można wyraźnie
wydzielić jednej usługi głównej i pozostałych usług pomocniczych. Wynika to ze specyfiki i
złożoności kontraktów drogowych, przy realizacji których, co do zasady, konieczne jest wy-
konanie wielu czynności, z których każda może być równie lub podobnie istotna dla realizacji
całego kontraktu. Ocena zatem charakteru danego kontraktu drogowego sprowadza się do
przesądzenia, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, składającym się z
wielu świadczeń, czy też ze zbiorem odrębnych, niezależnych świadczeń.
W pierwszym ze wskazanych przypadków usługa opodatkowana będzie według zasad wła-
ściwych dla tego jednego, kompleksowego, świadczenia. Natomiast w drugim przypadku te
odrębne świadczenia powinny być opodatkowane według zasad właściwych dla każdego z
nich.
Najczęściej spotykany, potoczny podział kontraktów drogowych to podział na tzw. kontrakty
utrzymaniowe oraz tzw. kontrakty w
ywołaniowe. Jednakże pod względem sposobu opodat-
kowania podatkiem VAT właściwszy jest podział na kontrakty, których przedmiotem jest
świadczenie kompleksowe oraz kontrakty, których przedmiotem jest szereg odrębnych
świadczeń związanych z utrzymaniem dróg.
Kontrakty kompleksowego utrzymania dróg (potocznie nazywane kontraktami utrzymanio-
wymi)
– są to co do zasady kontrakty, których głównym celem, po stronie zamawiającego
usługę (zarządca drogi), jest zapewnienie stopnia stanu technicznego drogi na określonym
poziomie przejezdności, czyli zapewnienie odpowiednich warunków i bezpieczeństwa prze-
jezdności dla użytkowników dróg.
Jednocześnie realizacja tego samego celu jest głównym obowiązkiem świadczącego usługę.
Świadczący usługę ponosi odpowiedzialność nie za wykonanie poszczególnych usług cząst-
kowych, lecz za zapewnienie głównego celu świadczenia – przejezdności drogi w określo-
nym standardzie. To świadczący usługę sam decyduje, jakie czynności należy podjąć w celu
osiągnięcia tego efektu. Tym samym bezbłędne wykonanie wszystkich koniecznych działań z
wyjątkiem np. jednego, nie spowoduje, że cel umowy będzie prawidłowo wykonany, gdy nie-
wykonanie tego jednego działania będzie skutkowało nieprzejezdnością drogi lub nieutrzy-
maniem jej w określonym w umowie standardzie.
Z punktu widzenia celu zamawiającego, nabywa on jedno świadczenie wymagające podej-
mowania szeregu czynności przez usługodawcę. Usługodawca świadczy na rzecz zamawia-
jącego kompleksową usługę utrzymania w odpowiednim standardzie elementów infrastruktu-
ry
drogowej, zapewniających bezpieczny przejazd. Poszczególne wykonywane czynności nie
stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania zadania polega-
jącego na utrzymaniu dróg w określonym przez strony umowy standardzie, tzn. do zapew-
ni
enia czystości, przejezdności drogi, w tym eliminacji zagrożeń bezpieczeństwa ruchu dro-
gowego. Wszystkie działania realizowane przez usługodawcę na rzecz zamawiającego są
potrzebne w jednakowym stopniu, gdyż odstąpienie od wykonania którejkolwiek z wymienio-
nej czynności spowoduje, że nie zostanie zrealizowany ostateczny cel zamówienia, tj. dany
element drogi nie zostanie utrzymany w odpowiednim standardzie, co będzie miało wpływ na
zwiększone zagrożenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Zrealizowanie celu umowy sta-
nowi o ekonomicznym aspekcie transakcji i pozwala oceniać znaczenie poszczególnych
świadczeń. Niewątpliwie jednak wszystkie czynności, do wykonania których zobowiązany
jest usługodawca, zmierzają do utrzymania infrastruktury drogowej oraz do właściwego i
bezpiecznego korzystania z tej infrastruktury drogowej przez użytkowników dróg.
Pozostałe kontrakty dotyczące usług utrzymania dróg (potocznie nazywane kontraktami wy-
wołaniowymi, czasami też rozproszonymi) – są to co do zasady kontrakty, służące, po stro-
nie nabywcy usług (zarządcy drogi), zapewnieniu realizacji niezbędnych w danym momencie
świadczeń, zmierzających do utrzymania zakładanego poziomu stanu dróg. Natomiast po
stronie świadczącego usługi celem jest prawidłowe i niezwłoczne wykonanie wyłącznie kon-
kretnych czynności, wprost zleconych przez nabywcę usługi. Świadczący usługę nie ponosi
odpowiedzialności za brak przejezdności drogi lub jej niewłaściwy standard, gdy prawidłowo
wykonał wszystkie zlecone mu czynności.
Przez właściwy stan drogi należy rozumieć stan drogi wymagany przepisami i normami wła-
ściwymi dla danej kategorii drogi. W zakresie utrzymania właściwego stanu drogi może mie-
ścić się szereg różnych czynności, takich jak koszenie trawy na pasach zieleni, odśnieżanie,
posypywanie solą lub piachem nawierzchni drogi, naprawianie barierek, malowanie pasów,
uzupełnianie ubytków drogi, itp. W kontraktach kompleksowego utrzymania dróg, co do za-
sady, obowiązek utrzymania właściwego stanu drogi oraz ryzyko związane z niedopełnie-
niem tego obowiązku spoczywa na świadczącym usługę.
W pozostałych kontraktach drogowych (wywołaniowych), co do zasady, obowiązek utrzyma-
nia właściwego stanu drogi oraz ryzyko związane z niedopełnieniem tego obowiązku spo-
czywa na zamawiającym usługę, a nie na świadczącym usługę. Kontrakty te charakteryzują
się tym, że ryzyko wynikające z zaniedbania utrzymania właściwego stanu drogi nie jest
przypisane do świadczącego usługę. W rezultacie świadczący usługę odpowiada każdora-
zowo tylko i wyłącznie za prawidłowe wykonanie konkretnej, zleconej mu przez zamawiają-
cego czynności lub szeregu zleconych czynności, bez względu na to, czy są one wystarcza-
jące do osiągnięcia właściwego stanu drogi, czy też nie.
W przypadku pozostałych kontraktów drogowych (wywołaniowych) świadczący usługę wyko-
nuje dane czynności w takim zakresie, w jakim otrzyma konkretne, każdorazowe zlecenie od
zamawiającego. Zatem nie podejmuje on czynności, np. nie naprawia nawierzchni drogi, z
własnej inicjatywy i bez akceptacji zamawiającego. Co do zasady, świadczący usługi podej-
muje czynności na podstawie zlecenia od zamawiającego, w którym to zleceniu określony
jest zakres prac. Za monitorowanie drogi w celu stwierdzenia konieczności dokonania odpo-
wiedniego zlecenia co do zasady odpowiada zamawiający lub podmiot trzeci. Zamawiający
może powierzyć wykonawcy monitorowanie stanu drogi, w ramach osobnego zlecenia, przy
czym jeżeli świadczący usługę w ramach takiego monitorowania stwierdzi konieczność wy-
konania określonych czynności, wówczas zgłasza to zamawiającemu, który ostatecznie de-
cyduje o podjęciu określonych działań lub o braku konieczności ich podejmowania.
Świadczący usługę wykonuje tylko czynności zlecone oraz inne czynności niezbędne do
prawidłowego wykonania czynności zleconych.
W przypadku kontraktów kompleksowego utrzymania dróg zapłata najczęściej przybiera cha-
rakter ryczałtu – jest wypłacana w danym okresie rozliczeniowym w stałej wysokości, nieza-
leżnej od ilości faktycznie wykonanych prac – nie ulega ona zmianie w zależności od działań,
które zmuszony jest podjąć świadczący usługę.
W pozostałych kontraktach drogowych (wywołaniowych) zapłata co do zasady nie ma cha-
rakteru ryczałtu odnoszącego się do wszystkich świadczeń niezbędnych do utrzymania wła-
ściwego stanu drogi, zapłata następuje odrębnie za zlecone i wykonane czynności, przy
czym zazwyczaj zależy od ilości i rodzaju wykonanych czynności. Wysokość wynagrodzenia
może zależeć zatem np. od powierzchni skoszonej trawy, długości naprawionej barierki, ilo-
ści wymienionych słupków, czy długości odśnieżonego odcinka drogi.
Przy tego typu kontraktach ryzyko finansowe jest ponoszone w większym stopniu przez za-
mawiającego. Na świadczącym usługę spoczywa oczywiście ryzyko związane z konieczno-
ścią zapewnienia sprzętu lub pracowników niezbędnych do wykonania zlecenia. Przykłado-
wo, w przypadku braku w danym miesiącu opadów śniegu, zamawiający nie płaci za odśnie-
żanie. Jeżeli jednak w danym miesiącu opady śniegu są bardzo nasilone, to na zamawiają-
cym spoczywa ryzyko finansowe utrzymania właściwego stanu drogi, zatem ryzyko finanso-
we zwiększonej częstotliwości odśnieżania obciąża zamawiającego (może je on częściowo
regulować poprzez rzadsze wydawanie zleceń odśnieżania – uwzględniając jednocześnie, iż
to na nim spoczywa odpowiedzialność za przejezdność drogi).
Osobną kwestią jest odpłatność za gotowość maszyn i ludzi do odśnieżania, czy też za kosz-
ty składowania soli lub piachu – z powodów ekonomicznych świadczenia te są z reguły rozli-
czane oddzielnie. Zazwyczaj odpłatność za gotowość do wykonania określonego rodzaju
us
ług nie stanowi dla świadczącego usługi pełnego ekwiwalentu wynagrodzenia, które jest
mu należne w sytuacji ich faktycznej realizacji. Należy więc uznać, iż odrębne określenie
wynagrodzenia za gotowość maszyn i ludzi do odśnieżania oraz składowania soli lub piasku
samo z siebie nie przesądza ani o kompleksowym ani o wywołaniowym charakterze danego
kontraktu.
Zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną organów podatkowych usługi świadczone przy kon-
traktach kompleksowego utrzymania dróg (gdy świadczona jest jedna kompleksowa usługa
utrzymania drogi), opodatkowane są z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT –
obecnie 23%.
Stanowisko to zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów administracyjnych .
Natomiast usługi świadczone w ramach pozostałych kontraktów utrzymania dróg (wywoła-
niowych, rozproszonych)
– gdy świadczeniodawca wykonuje różne, funkcjonalnie niezależne
od siebie usługi, których rozdzielenie do celów podatkowych nie ma sztucznego charakteru –
każda z tych usług jest opodatkowana z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla
danej usługi. Usługi, które mogą być świadczone w ramach kontraktów drogowych będą za-
tem opodatkowane według stawki podstawowej (23%) bądź też preferencyjnej (8%) – jeśli
będą wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o VAT.
P
rzykładowo, w zakresie kontraktów drogowych, stawką w wysokości 8% mogą być opodat-
kowane takie usługi jak: usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (klasyfikowane według
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0) czy usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30).
Podkreślić należy, iż jedną z podstawowych zasad w podatku VAT (podlegającego ścisłej
harmonizacji w UE) jest stosowanie stawki podstawowej (art. 98 dyrektywy 2006/112/WE
Rady z dnia 28 listopada 200
6 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej
) . Państwom członkowskim UE przyznano możliwość stosowania jednej obniżonej stawki lub
dwóch obniżonych stawek tego podatku na zasadzie wyjątku od reguły. Ponadto, obniżone
stawki podatku VAT m
ogą być stosowane jedynie do dostaw towarów i świadczenia usług, o
których mowa w załączniku III do dyrektywy 2006/112/WE. Przepisy te, stanowiące wyjątek
od zasady, należy zatem interpretować ściśle . W świetle powyższego – w odniesieniu do
stawek preferencyjnych
– nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca.
Dowody zamawiającego:
-
z pliku faktur wynika, że są to faktury wystawione zamawiającemu przez J. W. w okresie 31
październik 2019- 15 lipca 2020w zakresie rejonów 1, 4, 3, 2, 6 na bieżące utrzymanie czy-
stości, prace pielęgnacyjne zieleni, dodatkowe wynagrodzenie dla których wykonawca wska-
zał stawkę 8% podatku VAT, i w okresie 31 grudnia 2020 do 14 maja 2021 na rejony 5, 6, 2,
1 i 4 na bieżące utrzymanie czystości, dodatkowe wynagrodzenie.
-
z odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2832/21 wynika, że Drogi publiczne są objęte przed-
miotem zamówienia postepowania, którego dotyczył spór w sprawie sygn. akt KIO 2832/21 i
zostały ujęte w wykazie terenów dla poszczególnych zadań (rejonów). W mieście Bytomiu,
jedynie część dróg zbiorczych, dróg krajowych i wojewódzkich nie ma ograniczeń tonażo-
wych. Wszędzie tam, gdzie parametry drogi uniemożliwiają poruszanie się pojazdów cięż-
kich, o dużych gabarytach lub przebiegają przez osiedla obszary chronione przyrodniczo,
przy przedszkolach, obszarach szkód górniczych wprowadzono ograniczenia tonażowe. W
obszarach o ograniczonym tonażu nie jest możliwe wykorzystanie ciężkich pojazdów cięża-
rowych, które nie sa technicznie dostosowane do poruszania się na takich wyłączonych od-
cinkach. Zamawiający w SIWZ zobowiązał wykonawcę do zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, a z jego opisu i załączonych wykazów opisujących i klasyfikujących drogi jed-
noznacznie wynika, że zaoferowany przez ZUDIK DROMAR sprzęt jest nieodpowiedni do
wykorzystania na drogach z ograniczonym tonażem.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę wraz z oceną materiału dowodowego:
Izba ustaliła, że zamawiający zastrzegł sobie prawo do zmniejszania lub zwiększania zakre-
su prac (włączenia lub wyłączenia powierzchni objętych utrzymanie) i ilości prac (zmiana
obmiaru i/lub krotności) w przypadku katalogu przykładowego: sprzedaży, dzierżawy, uży-
czenia, zamiany, uwłaszczenia lub zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót bu-
dowlanych, przekazania w utrzymanie innej jednostce lub innemu podmiotowi niż zamawia-
jący, a także prawo do zmiany harmonogramu wykonywania prac i krotności. Wówczas
zgodnie z par. 4 ust. 4 i 5 wzoru umow
y musi powiadomić wykonawcę ze wskazanym w tych
postanowieniach umownych wyprzedzeniem. Przy czym zamawiający wykreślił postanowie-
nie, że zmiany te nie wymagają zawarcia aneksu ani jakiekolwiek zgody drugiej strony.
Izba na podstawie
załącznika nr 8 działu IV pkt. 3, 4, 5 i 6 ustaliła, że wykonawca ma obo-
wiązek pozostawać w stałym całodobowym kontakcie telefonicznym z zamawiającym, za-
pewnić koordynację i kontrolę działań oraz zapewnić całodobowe dyżury w trakcie trwania
okresu zimowego, a także utrzymywania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości sprzę-
tu, a także współdziałać z jednostkami Straży Pożarnej lub innymi jednostkami dla usuwania
zagrożeń z pasa drogowego. Niewątpliwie taki zakres świadczenia wymaga od wykonawcy
nakładów, a także ponoszenia kosztów utrzymania osób i sprzętu w gotowości.
Izba ustaliła, że zamawiający zdefiniował pojęcia zadań (prac) planowych i prac na wskaza-
nie, te pierwsze są świadczone zgodnie z OPZ, gdzie określony jest czas (cykl) podejmowa-
nych działań, te drugie do zadania wymagające pisemnego wskazania lub zlecenia zama-
wiającego. Akcja zima, to uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu lub
jednorazowego zabezpieczenia przejazdu przez ca
ły rejon lub ścisłe centrum/szlaki komuni-
kacyjne lub przejazd alarmow
y lub zabezpieczanie chodników. Zamawiający zatem określił
co rozumie pod pojęciem zlecenia – jest to dyspozycja wykonania prac na wskazanie wyda-
na przez zamawiającego, zamawiający określił też sposób ustalenia zakresu wykonanego
zlecenia na podstawie prot
okołu odbioru wykonanych prac z uwzględnieniem cen jednost-
kowych podanych w ofercie.
Do prac planowych należą oczyszczanie mechaniczne i/lub ręczne ulic, placów, parkingów,
opróżnianie koszy ulicznych, w tym oczyszczanie ciągów pieszych i/lub rowerowych, w tym
chodników, schodów terenowych i przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej,
oczyszczanie ścisłego centrum, gdzie zamawiający wskazał, co wykonawca powinien skal-
kulować w ramach ryczałtu, natomiast prace na wskazanie to prace objęte akcją zima, od-
śnieżanie ciągów pieszych i/lub rowerowych, w tym chodników, schodów terenowych, przy-
stanków komunikacji autobusowej i tramwajowej, oczyszczanie i odśnieżanie miejsc posto-
jowych strefy płatnego parkowania, oczyszczanie pasów przyjezdniowych, gdzie zamawiają-
cy wprost wskazał, że są to prace podejmowane przez wykonawcę na podstawie wydanego
mu przez zamawiającego zlecenia/zgłoszenia.
Z par. 7 ust. 9 wzoru umowy wynika, że zamawiający nie wypłaci wynagrodzenia wykonawcy
dopóki ten nie przedstawi dowodu w postaci oświadczenia podwykonawcy, że podwykonaw-
ca został zaspokojony.
Izba ustaliła, że przedstawiona przez zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie in-
dywidualna interpretacja podatkowa z 2011 r. nie jest interpretacją wydaną na potrzeby i w
stanie
faktycznym spornego postępowania o udzielenie zamówienia. Bez oceny opisu
przedmiotu zamówienia i postanowień umownych w tamtym postępowaniu nie jest możliwe
ustalenie jakie znaczenie dla tego postepowania ma stanowisko wyrażone w interpretacji
przez organ
y skarbowe. Z kolei przedstawione przez odwołującego objaśnienia podatkowe z
dnia 26 stycznia 2021 r. mają charakter publiczny i ogólny, nie dotyczą tego konkretnego
postępowania i mogą stanowić jedynie pewną wytyczną interpretacyjną, co do klasyfikowa-
nia
świadczeń kompleksowych i świadczeń indywidualnych. Objaśnienia dotyczą utrzymania
dróg, w tym utrzymanie nawierzchni dróg, chodników, drogowych obiektów inżynierskich z
wyjątkiem części pasa drogowego, a także utrzymywania zieleni przydrożnej, co nie wątpli-
wie ma zbliżony charakter do przedmiotu zamówienia. Z objaśnienia tego w ocenie Izby wy-
nika, że usługi utrzymania dróg publicznych z uwagi na różne modele świadczenia usługi nie
nadają się do określenia jednej stawki podatku VAT bez analizy postanowień umownych, czy
opisu przedmiotu zamówienia. Generalne zasady jakie wynikają z objaśnień wskazują bo-
wiem na to, że jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa typu – utrzymaj standard, czyli przy
realizacji usługi nie są istotne poszczególne czynności na nią się składające, ale osiągnięcie
z góry założonego przez zamawiającego rezultatu, usługa ta jest wykonywana bez potrzeby
wskazywania na
konieczność jej przeprowadzenia przez zamawiającego, wynikiem jej jest
określony standard, a wynagrodzenie najczęściej przyjmuje formę ryczałtu, to taka usługa
może być klasyfikowana jako usługa kompleksowa opodatkowana jedną stawką podstawo-
wą. Natomiast, jeśli usługą utrzymaniowa świadczona jest w modelu wywoławczym tj. inicjuje
jej wykonanie zlecenie przekazane przez zamawiającego, a wykonawca w zasadzie samo-
dzielnie może jedynie sygnalizować zamawiającemu potrzebę wystąpienia ze zleceniem, a
rozliczenie
następuje za faktycznie wykonane zlecenie, to ten model polega na wykonywaniu
ciągu świadczeń indywidualnych stanowiących odrębne zdarzenia podatkowe. Objaśniający
wskazał, że jeśli w ramach tych pojedynczych czynności wystąpią czynności zgrupowane w
ramach PKWiU 81.29.12.0
– zamiatania śmieci, usuwania śniegu czy PKWiU 81.30 – zwią-
zane z zagospodarowaniem terenów zielonych to do takich usług zastosowanie ma stawka
obniżona 8%.
Natomiast objaśnienie nie wyjaśnia w jaki sposób klasyfikować zdarzenia podatkowe w sytu-
acji, gdy umowa ma charakter mieszany tj. łączy usługi utrzymaj standard i usługi wywoła-
niowe. Nie odpowiada także na pytanie czy jeśli usługa kompleksowa obejmuje głównie
czynności opodatkowane stawką 8%, a pozostałe usługi są do niej pomocnicze, to czy rów-
nież usługa utrzymaj standard korzysta z obniżonej stawki. Objaśnienie nie rozstrzyga także
jak na gruncie podatkowym klasyfikowane jest świadczenie z tytułu pozostawania w gotowo-
ści. Czy fakt, że usługę wywołaniową poprzedza pozostawanie w gotowości ma jakikolwiek
wpływ na klasyfikację zdarzenia podatkowego pod kątem prawidłowej stawki podatku. Te
okoliczności nie wynikają z przedstawionego objaśnienie, tym samym odwołujący nie wyka-
zał, że podana przez zamawiającego stawka 8% dla wszystkich usług objętych przedmiotem
zamówienia jest stawką nieprawidłową.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwo-
łań na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazali zaistnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczal-
ności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 2360/21
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy - przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowa-
niem uczciwej konkurencji,
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez dokonanie opi-
su przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględ-
nienie wszystki
ch wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w
ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby
koszty st
ałe wykonawcy związane z konieczność utrzymania stałej gotowości do realizacji
zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwięk-
szenia bądź zmniejszenia zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego za-
kresu pr
ac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonaw-
ca na skalkulować ofertę w zakresie „gotowości” do podjęcia zlecenia, jak również przez
niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania,
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba oceniając treść postanowień rozdziału IV pkt 7 i 8
oraz par. 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy ustaliła, że zamawiający przewidział praktycznie nieogra-
niczony krąg przyczyn zmiany zakresu i ilości prac, w tym także nie wykluczył sytuacji, o któ-
rej strony mówiły na rozprawie tj. przekazania utrzymania innemu podmiotowi np. Centrum
Integracji Społecznej. Postanowienie SWZ rozdziału IV pkt. 7 nie zawęża w żaden sposób
pojęcia „innego podmiotu niż zamawiający”, co oznacza, że może być to w skrajnym przy-
padku także konkurencyjny przedsiębiorca i to nie w ramach wykonania zastępczego, ale nie
zdefiniowanego przez zamawiającego „przekazania w utrzymanie”. Przyjęty przez zamawia-
jącego zakres zmian jest praktycznie nieograniczony, a zamawiający nie określił żadnych
zasad, na których może nastąpić zmiana zakresu lub ilości prac. W szczególności w ocenie
Izby przekazanie w utrzymanie innemu podmiotowi na podstawie tego postanowienia SWZ w
połączeniu z postanowieniami umownym z par. 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy, może stanowić
próbę obejścia stosowania przepisów ustawy jeśli do takiego przekazania doszłoby z pomi-
nięciem stosowania ustawy. Zasadą wynikającą z art. 17 ust. 2 ustawy jest to, że zamówie-
nia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Tym samym zakres
zamówienia powinien pokrywać się z przedmiotem oferty i pozostawać w zgodności z
przedmiotem zamówienia publicznego rozumianego jako umowa pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcą. Tym samym zmniejszenie lub zwiększenie przedmiotu zamówienia nie może
odbywać się w sposób dowolny, bowiem mogłoby to prowadzić do zaburzenia uczciwej kon-
kurencji, gdyż zamówienie pierwotne sformułowane w SWZ byłoby zamówieniem adresowa-
nym do innego kręgu podmiotów, niż w dacie wykonywania umowy. W ocenie Izby ustawo-
dawca celowo przewidział zakaz projektowania postanowień umownych przewidujących
możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimal-
nej wartości lub wielkości świadczenia stron. Ustawodawca nie wyłączył sytuacji, w której
niedozwolonym postanowieniem umownym będzie zarówno brak określenia minimalnej war-
tości jak i minimalnej wielkości świadczenia stron – w przepisie bowiem użyto alternatywy
łącznej lub, a nie jak wydaje się odczytywać przepis art. 433 ust. 4 ustawy zamawiający, jako
alternatywy rozłącznej „albo”. Izba wzięła pod uwagę także treść art. 454 ust. 2 ustawy,
zgodnie z którym zmiana istotna (która wymaga przeprowadzenia nowego postępowania), to
taka zmiana, która powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku
do pierwotnej umowy, w tym taka, która w sposób znaczny rozszerza lub zmniejsza zakres
świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy, a także taka, która polega na zastąpieniu
wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach
innych niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc przede wszystkim, aby zmiana
podmiotu realizującego całość lub część świadczenia była możliwa musi być przewidziana w
umowie, określać rodzaj i zakres zmian, warunki jej wprowadzenia i nie modyfikować ogól-
nego charakteru umowy. Zamawiający natomiast przewidział możliwość zmiany pomiotu co
do części powierzonego utrzymania, ale nie określił ani zakresu ani zasad tej zmiany. Izba
wzięła pod uwagę, że zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
433 ust. 4 ustawy, jednak nie dostrzegł, a w konsekwencji nie uwzględnił zarzutu naruszenia
przez zamawiającego 99 ust. 1 i 4 ustawy – tym samym zamawiający pozostawił Izbie moż-
liwość badania i oceny opisu przedmiotu zamówienia jako jednoznacznego i wyczerpującego
oraz umożliwiającego sporządzenie oferty. W ocenie Izby fakt nie określenia zasad i zakresu
zmian w zakresie i ilości prac i możliwość nieograniczonego ich powierzenia innym podmio-
tom, może prowadzić w toku realizacji umowy do istotnej zmiany umowy, a w konsekwencji
do obejścia zakazu wprowadzania postanowień nie gwarantujących minimalnego zakresu
świadczenia. Niedopuszczalności takiego braku wskazania nie usuwa wprowadzone w dniu
4 października i doprecyzowane w dniu 19 października postanowienie par. 7 ust. 3 ustawy,
które określa minimalną wartość świadczenia gwarantowaną wykonawcy na poziomie 80%
wartości umowy. Wprawdzie wykonawca zyskał gwarancję otrzymania 80% łącznej ceny
ofertowej wskazanej w fo
rmularzu ofertowym, jednak nie zmienia to faktu, że zamawiający
wprowadzając tak w rozdziale IV pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 nieograniczoną możliwość
zmian przedmiotowych, nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczer-
pujący, a także nie zabezpieczył zamówienia przed możliwością wystąpienia istotny zmian
umowy, które nie zostały określone zgodnie z regulacją art. 454 ustawy. Izba stoi na stano-
wisku, iż doprowadzenie do zgodności z ustawą projektowanych postanowień umownych,
jak i tre
ści SWZ jest konieczne z uwagi na sankcję nieważności wynikającą z art. 458 usta-
wy.
Z tego względu konieczne stało się nakazanie zamawiającemu doprowadzenie postano-
wień rozdziału IV pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 do zgodności z przepisami art. 454 ustawy,
w tym w szczególności art. 454 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy oraz określenie minimalnej wielkości
świadczenia stron.
Izba ustaliła, że zamawiający wymaga od wykonawcy pozostawiania w gotowości, jednocze-
śnie w formularzu ofertowym zamawiający nie przewidział możliwość przyznania wynagro-
dzenia
za gotowość, nadto zgodnie z rozdziałem IV pkt. 9 zd. 2 jak i par. 7 ust. 2 wzoru
umowy wynagrodzenie przysługuje wykonawcy za faktycznie wykonany zakres prac odebra-
ny bez zastrzeżeń, który będzie iloczynem faktycznie wykonanych prac i cen jednostkowych
podanych w ofercie wykonawcy, do wysokości łącznej ceny ofertowej wskazanej w formula-
rzu ofertowym.
Ustawodawca wprawdzie wprowadził obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonaw-
cy w celu należytej realizacji zamówienia, jednak nie wprowadził przepisów wskazujących na
równość stron umowy o zamówienie publiczne. Przeciwnie o dominującej pozycji zamawia-
jącego świadczy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, których celem jest ochrona
interesów słabszej strony umowy, w kodeksie cywilnym jest to konsument (art. 385(1)), a w
ustawie PZP wykonawca. Zamawiający ma za zadanie działać w interesie publicznym i za-
spokajać interesy zbiorowości, tym samym jego pozycja jest silniejsza w postępowaniu i ma
on prawo kształtować postanowienia umowne, o ile nie są one sprzeczne z przepisami usta-
wy, a także z bezwzględnie obowiązującymi przepisami kodeksu cywilnego, do których
ustawodawca odsyła w art. 8 i 465 ust. 8 ustawy. Izba stwierdziła, że w ustawie nie ma prze-
pisu nakazującego zamawiającemu przewidzieć wynagrodzenie za gotowość, taki obowiązek
nie wynika także z przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający jedynie z mocy art. 436 pkt.
2 ustawy ma zawrzeć w umowie postanowienia określające warunki zapłaty wynagrodzenia i
takie warunki w o
cenie Izby zamawiający określił w par. 7 umowy. Tym samym Izba nie do-
patrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w sytuacji braku prze-
widzenia wynagrodzenia z tytułu gotowości.
W zakresie zarzutu niejednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia przez określenie
nieprawidłowej w świetle przepisów podatkowych stawki podatku VAT. Izba wskazuje, ze
niewątpliwie stawka podatku Vat ma znaczenie dla porównywalności ofert, a także dla po-
prawności obliczenia ceny ofertowej, tym samym wskazanie nieprawidłowej stawki przez
zamawiającego w SWZ może mieć istotny wpływ na prawidłowość czynności zamawiającego
na etapie oceny ofert. Nie mniej jednak jak ustaliła Izba, odwołujący nie wykazał, że stawka
8% przyjęta przez zamawiającego w SWZ jest stawką nieprawidłową, tym samym zarzut
należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy – przez uregulowanie, że za-
mawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiające-
go bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy
zarzut w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2021 r. oraz podtrzymał to
stanowisko w piśmie z dnia18 października 2021 r. Po stronie zamawiającego nie przystąpił
do postepowania odwoławczego żaden wykonawca. Taki stan faktyczny nadaje się do
subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykon
awca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1 sentencji orzeczenia
postanowiła umorzyć postępowanie.
Wobec stanowiska odwołującego wyrażonego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w
dniu 6 października 2021 r., że dokonana zmiana postanowień SWZ nie stanowi wykonania
żądań odwołania, Izba wyjaśnia, co następuje:
1.
Postanowienia SWZ w skutek zmian dokonanych przez zamawiającego uległy w
spornym zakresie zmianie, a zgodnie z
art. 552 ust. 1 ustawy wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postepowania odwoławczego. Tym
samym przy wydawaniu merytorycznego rozstrzygnięcia Izba musiałaby wziąć pod
uwagę, że treść skarżonych postanowień SWZ nie istnieje na datę orzekania w
brzmieniu skarżonym.
2.
Izba nie ma podstawy prawnej do badania oświadczenia zamawiającego, o
uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości lub w części. Pod względem
procesowym uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania jest instytucją
zbliżoną do instytucji uznania powództwa z art. 213 kodeksu postępowania
cywilnego. Jednakże mimo zbliżonego charakteru tych instytucji uznanie powództwa
stanowi wyraz woli procesowej strony obejmującej zgodę na wydanie wyroku
uwzględniającego to żądanie. Natomiast w instytucji uwzględnienia zarzutu,
zamawiający nie wyraża zgody na wydanie orzeczenia przez Izbę, w którym Izba
uwzględni żądania odwołującego, przeciwnie, Izba ma obowiązek w takiej sytuacji
umorzyć postępowanie odwoławcze i z chwilą wydania orzeczenia umarzającego
postępowanie, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek wykonania czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Tym samym fakt dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jednocześnie z czynnością procesową uwzględnienia zarzutów
odwołania, nie stanowi podstawy do przyjęcia, że zamawiający wykonał żądania
odwołania, w tej dacie bowiem nie istniał po jego stronie obowiązek takiego
zachowania. Zama
wiający wprawdzie może w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania podejmować wszelkie czynności w
tym postępowaniu, w tym dokonywać zmiany postanowień SWZ, z wyjątkiem
zawarcia umowy o zamówienie publiczne, jednak to moment dokonania tej czynności
będzie decydował, czy jest to wykonania żądań odwołania w rozumieniu art. 522
ustawy czy tez nie. W dacie zatem 4 października 2021 r. czy nawet 19 października
2021 r. nie istniał po stronie zamawiającego obowiązek wykonania żądań odwołania,
taki obowiązek powstanie dopiero z momentem ogłoszenia postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławczego, w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Tym samym nie było podstaw do przeprowadzania oceny przez Izbę czy czynności
zamawiającego dokonywane pomiędzy wniesieniem odwołania, a zamknięciem
rozprawy są wykonaniem żądań odwołania, czy też nie. Izba zwraca także uwagę na
to, że w ustawie nie ma obecnie odesłania do Kodeksu postępowania cywilnego i nie
ma podstaw prawnych do stosowania wprost czy o
dpowiednio przepisów tego
Kodeksu. Nie ma zatem podstaw do dokonywania oceny czynności procesowej
zamawiającego – uwzględniania zarzutów odwołania, przez pryzmat zgodności z
prawem lub dobrymi obyczajami, czy też badania zamiaru obejścia prawa, jak ma to
m
iejsce przy uznaniu powództwa w świetle art. 213 par. 2 kpc. Z tego również
względu Izba nie znalazła podstaw do merytorycznego rozpoznania uwzględnionych
przez zamawiającego zarzutów odwołania. Oczywistym jest, że odwołującemu służą
środki ochrony prawnej zarówno wobec czynności dokonanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w czasie trwania procedury odwoławczej, jak i środki ochrony
prawnej na zaniechanie, czy wykonanie przez zamawiającego czynności niezgodne z
żądaniem odwołania, po wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania. Nie
mniej jednak w tym stanie faktycznym, Izba nie była uprawniona do badania, czy
czynności zamawiającego z 4 i 19 października 2021 r. zaspokajają żądania
odwołania, bo w tych datach zamawiający nie miał takiego obowiązku, ani badania
czy są dokonane zgodnie z prawem. Z tego względu Izba umorzyła postępowanie w
zakresie uwzględnionego zarzutu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe doko-
nanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i
technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wy-
konawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie istnieje na rynku, jak również
przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącz-
nie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniej-
szego postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechaniem doprecyzowania wyma-
gań co do ciężkości dla innych wymaganych pojazdów
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że w dniu 19 października 2021 r. za-
mawiający zmodyfikował rozdz. VII pkt. 2.4. lit. c SWZ i usunął wymóg posiadania samocho-
du polewaczki o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5 tony, zastępując ten wymóg wymo-
giem samochodu polewaczki o dopuszczalnej masie całkowitej do 5 ton, odwołujący oczeki-
wał dopuszczenia pojazdu o masie całkowitej do 4,5 tony, tym samym Izba oceniła, że w
dacie wyrokowania pomiędzy stronami spór ustał. Potwierdził to ustalenie Izby sam odwołu-
jący oświadczając na posiedzeniu, że modyfikacja SWZ dokonana w dniu 19 października
2021 r. czyni zadość jego żądaniu. Orzekanie zatem w tym przedmiocie stało się bezprzed-
miotowe.
Natomiast, Izba ustaliła, że zarzut dotyczący rodzaju zamiatarek został cofnięty
przez odwołującego na etapie posiedzenia. Jednakże Izba wzięła pod uwagę, że zarzut do-
tyczył także tonażu pojazdów, tym samym spór nie stał się całkowicie bezprzedmiotowy, z
tego względu nie było podstaw do zastosowania art. 568 pkt. 2 ustawy. Izba nie podzieliła
zarzutu odwołującego dotyczącego zaniechania wskazania przez zamawiającego ograniczeń
w tonażu pojazdów. Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego, że ogranicze-
nia w tonażu wynikają z przepisów powszechnie obowiązujących, a sam fakt, że dane mia-
sto, czy obszar posiada określony specyficzny układ drogowy narzucający pewne ogranicze-
nia, nie stanowi w ocenie Izby dostatecznej argumentacji, dla uznania opisu przedmiotu za-
mówienia za niekompletny. Przede wszystkim odwołujący nie przedstawił dowodu na to, że
ograniczenia w dopuszczalnym tonażu w obszarze Rejonu 2 rzeczywiście istnieją i są tego
rodzaju, że określony w rozdziale VII pkt. 2.4. lit. c sprzęt nie będzie mógł być użyty do reali-
zacji zamówienia bez naruszania ograniczeń tonażowych zarządców drogi. Co więcej odwo-
łujący domagał się podania tonażu, ale nie żądał zmiany ustanowionego przez zamawiają-
cego warunku, co w ocenie Izby p
owinno być logiczną konsekwencją twierdzenia, że odwo-
łujący obawia się, że nie będzie mógł wykonać przedmiotowego zamówienia mimo zaofero-
wania sprzętu spełniającego warunki określone przez zamawiającego w SWZ. Z mocy art.
534 ust. 1 ustawy, to na odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, a
odwołujący jedynie na tych twierdzeniach poprzestał. Na marginesie jedynie można zauwa-
żyć, że odwołujący zwalczając wymóg zamawiającego dotyczący polewaczki samojezdnej o
DMC do 2,5 t, sam powołał dokumentację zdjęciową, że na terenie rynku, mimo wskazanych
przez zamawiającego w SWZ ograniczeń tonażowych, przebywają pojazdy o wyższym tona-
żu. Odwołujący zatem nie udźwignął ciężaru dowodu. Izba opierając się także na doświad-
czeniu wynikającym z wieloletniego orzecznictwa stwierdziła, że nie jest powszechną prakty-
ką rynkową na rynku usług utrzymania pasów drogowych, określanie dopuszczalnego tonażu
na tych drogach. Z tego względu zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe doko-
nanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie bazy sprzętowo-materiałowej przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wy-
miernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących
się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być
zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu
Zarzut nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż został przez odwołującego cofnięty
na etapie posiedzenia.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W ocenie Izby skoro dopuszczalne
jest cofnięcie całego odwołania, czyli wszystkich jego zarzutów, tym bardziej możliwe jest
cofnięcie części lub pojedynczych zarzutów, co z resztą potwierdza treść art. 522 ust. 3
ustawy, który wprost stanowi o wycofaniu zarzutów nie uwzględnionych przez zamawiające-
go.
Stosownie do art.
568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro zgodnie z art. 555 ustawy wynika, że
Izba jest związana podniesionymi zarzutami, to dla kompleksowości rozstrzygnięcia koniecz-
ne jest także rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów wycofanych, zatem należy wydać w
tym zakresie takie samo rozstrzygnięcie jak w przypadku wycofania odwołania.
Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 439 ustawy ust. 1 i ust. 2 ustawy – przez wpro-
wadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia
od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepi-
su, doprowadzaj
ąc do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości
dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu materiałów
Zarzut nie został poddany merytorycznej ocenie. Zarzut został uwzględniony przez
zamawiającego, a po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Taki stan
faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1
sentencji orzeczenia postanowiła umorzyć postępowanie. W pozostałym zakresie Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu dotyczącego braku określenia
minimalnego i maksymalnego zakresu zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 229 oraz art. 230 ustawy – przez opisanie regu-
lacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy , w zakresie
w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost
wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektó-
rych elementów ofert, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w
zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymaga-
ne będą podczas licytacji
Zarzut nie został poddany merytorycznej ocenie. Zarzut został uwzględniony przez
zamawiającego, a po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Taki stan
faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1
sentencji orzeczenia postanowiła umorzyć postępowanie. W pozostałym zakresie Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu dotyczącego braku określenia
minimalnego i maksymalnego zakresu zamówienia. Izba wzięła pod uwagę fakt, ze
zamawiający wykreślił sporny rozdział XIX w całości rezygnując z możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Sygn. akt KIO 2374/21
Zarzut naruszenia przez zamawiającego Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 4 ustawy
oraz art. 353¹ kc oraz w zw. z art. 5 kc a także art. 441 ustawy na skutek umieszczenia w
treści Wzoru umowy nieograniczonej możliwości jednostronnego wprowadzania przez za-
mawiającego zmian zakresu zamówienia bez ustalenia granic tych zmian i ustalenia czytel-
nego systemu opcji na zwiększenie zakresu zamówienia
Zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy
zarzut w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2021 r. oraz podtrzymał to
stanowisko w piśmie z dnia18 października 2021 r. Po stronie zamawiającego nie przystąpił
do postepowania odwoławczego żaden wykonawca. Taki stan faktyczny nadaje się do
subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1 sentencji orzeczenia
postanowiła umorzyć postępowanie.
Wobec stanowiska odwołującego wyrażonego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w
dniu 6 października 2021 r., że dokonana zmiana postanowień SWZ nie stanowi wykonania
żądań odwołania, Izba wyjaśnia, co następuje:
1.
Postanowienia SWZ w skutek zmian dokonanych przez zamawiającego uległy w
spornym zakresie zmianie, a zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postepowania odwoławczego. Tym
samym przy wydawaniu merytorycznego rozstrzygnięcia Izba musiałaby wziąć pod
uwagę, że treść skarżonych postanowień SWZ nie istnieje na datę orzekania w
brzmieniu s
karżonym.
Izba nie ma podstawy prawnej do badania oświadczenia zamawiającego, o uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości lub w części. Pod względem procesowym uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutów odwołania jest instytucją zbliżoną do instytucji uznania powództwa
z art. 213 kodeksu postępowania cywilnego. Jednakże mimo zbliżonego charakteru tych in-
stytucji uznanie powództwa stanowi wyraz woli procesowej strony obejmującej zgodę na wy-
danie wyroku uwzględniającego to żądanie. Natomiast w instytucji uwzględnienia zarzutu,
zamawiający nie wyraża zgody na wydanie orzeczenia przez Izbę, w którym Izba uwzględni
żądania odwołującego, przeciwnie, Izba ma obowiązek w takiej sytuacji umorzyć postępo-
wanie odwoławcze i z chwilą wydania orzeczenia umarzającego postępowanie, po stronie
zamawiającego powstaje obowiązek wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie za-
mówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym fakt dokonania czynno-
ści w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednocześnie z czynnością procesową
uwzględnienia zarzutów odwołania, nie stanowi podstawy do przyjęcia, że zamawiający wy-
konał żądania odwołania, w tej dacie bowiem nie istniał po jego stronie obowiązek takiego
zachowania. Zamawiający wprawdzie może w postępowaniu o udzielenie zamówienia pu-
blicznego po wniesieniu odwołania podejmować wszelkie czynności w tym postępowaniu, w
tym dokonywać zmiany postanowień SWZ, z wyjątkiem zawarcia umowy o zamówienie pu-
bl
iczne, jednak to moment dokonania tej czynności będzie decydował, czy jest to wykonania
żądań odwołania w rozumieniu art. 522 ustawy czy tez nie. W dacie zatem 4 października
2021 r. czy nawet 19 października 2021 r. nie istniał po stronie zamawiającego obowiązek
wykonania żądań odwołania, taki obowiązek powstanie dopiero z momentem ogłoszenia
postanowienia umarzającego postępowanie odwoławczego, w zakresie uwzględnionych za-
rzutów. Tym samym nie było podstaw do przeprowadzania oceny przez Izbę czy czynności
zamawiającego dokonywane pomiędzy wniesieniem odwołania, a zamknięciem rozprawy są
wykonaniem żądań odwołania, czy też nie. Izba zwraca także uwagę na to, że w ustawie nie
ma obecnie odesłania do Kodeksu postępowania cywilnego i nie ma podstaw prawnych do
stosowania wprost czy odpowiednio przepisów tego Kodeksu. Nie ma zatem podstaw do
dokonywania oceny czynności procesowej zamawiającego – uwzględniania zarzutów odwo-
łania, przez pryzmat zgodności z prawem lub dobrymi obyczajami, czy też badania zamiaru
obe
jścia prawa, jak ma to miejsce przy uznaniu powództwa w świetle art. 213 par. 2 kpc. Z
tego również względu Izba nie znalazła podstaw do merytorycznego rozpoznania uwzględ-
nionych przez zamawiającego zarzutów odwołania. Oczywistym jest, że odwołującemu służą
środki ochrony prawnej zarówno wobec czynności dokonanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w czasie trwania procedury odwoławczej, jak i środki ochrony prawnej na zanie-
chanie, czy wykonanie przez zamawiającego czynności niezgodne z żądaniem odwołania,
po wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania. Nie mniej jednak w tym stanie fak-
tycznym, Izba nie była uprawniona do badania, czy czynności zamawiającego z 4 i 19 paź-
dziernika 2021 r. zaspokajają żądania odwołania, bo w tych datach zamawiający nie miał
takiego obowiązku, ani badania czy są dokonane zgodnie z prawem. Z tego względu Izba
umorzyła postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 353¹
kc oraz w zw.
z art. 5 kc na skutek zaniechania umieszczenia w treści SWZ oraz wzoru
umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji
świadczenia
Zarzut nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż został przez odwołującego cofnięty
na etapie posiedzenia.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W ocenie Izby skoro dopuszczalne
jest cofnięcie całego odwołania, czyli wszystkich jego zarzutów, tym bardziej możliwe jest
cofnięcie części lub pojedynczych zarzutów, co z resztą potwierdza treść art. 522 ust. 3
ustawy, który wprost stanowi o wycofaniu zarzutów nie uwzględnionych przez zamawiające-
go.
Stosownie do art.
568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro zgodnie z art. 555 ustawy wynika, że
Izba jest związana podniesionymi zarzutami, to dla kompleksowości rozstrzygnięcia koniecz-
ne jest także rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów wycofanych, zatem należy wydać w
tym zakresie takie samo rozstrzygnięcie jak w przypadku wycofania odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego Art. 16 ust. 1, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz
art. 353¹ kc w związku z art. 5 kc na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy niereal-
nych zapisów odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym zaniecha-
niu wskazania mechanizmów waloryzacji;
Zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy
zarzut w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2021 r. oraz podtrzymał to
stanowisko w piśmie z dnia18 października 2021 r. Po stronie zamawiającego nie przystąpił
do postepowania odwoławczego żaden wykonawca. Taki stan faktyczny nadaje się do
subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1 sentencji orzeczenia
postanowiła umorzyć postępowanie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z
art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc
na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nad-
miernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do
poniesienia szkód poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością
narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, a także
nieustalenie terminu, do upływu które mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okolicz-
ności powodują, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją
naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo. Izba nie podziela stanowiska odwołującego,
że fakt wskazania w par. 14 ust. 1 wzoru umowy, że podstawą naliczania kar umownych jest
kwota ustalona w par. 7 ust. 1 powoduje, że wszystkie kary umowne określone w tym przepi-
sie są karami rażąco wygórowanymi. W ocenie Izby zgodnie z art. 65 § 1 kc oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a zgodnie z § 2 w umo-
wach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu. W ocenie Izby zamawiający zarówno w SOPZ załącznik nr 8 wielo-
krotnie posługuje się pojęciem zlecenia w szczególności definiując w pkt. II.2. ppkt 6 pojęcie
zadania (pracy) na wskazanie, czyli takiego, którego podjęcie wymaga zlecenia zamawiają-
cego lub jego wskazania. Wykonawca będzie je realizować na podstawie każdorazowo wy-
stawianych przez zamawiającego zleceń z określeniem ich zakresu, miejsca i terminu wyko-
nania. Rozliczenie nastąpi na podstawie protokołów odbioru. Również dla poszczególnych
zadań zamawiający określa czy są to usługi typu utrzymaj standard, czy też zlecane przez
zamawiającego jak usługi akcji zima, czy usługi utrzymania terenów zielonych.
Tym samym mimo wskazania w par. 14 ust. 1 umowy jako podstawy wynagrodzenia z pat. 7
ust. 1 ustawy, to nie można mieć wątpliwości, że w par. 14 ust. 1 pkt 2 lit. a – e wartość zle-
cenia należy rozumieć jako wartość ustaloną na podstawie protokołu odbioru wykonanych
prac na zlecenie zamawiającego. Te postanowienia umowne odnoszą się bowiem do czyn-
ności zamawiającego w ramach akcji zima, która jest realizowana wyłącznie na zlece-
nie/wskazanie. Podobnie ma się sytuacja z par. 14 ust. 3 lit. c-f, które z kolei dotyczą usług
całorocznego utrzymania i konserwacji zieleni i sporne pkt. dotyczą konserwacji zieleni, która
również wykonywana jest na zlecenie zamawiającego. W ocenie Izby nie zasadny jest także
zarzut braku określenia terminu wyczerpania się żądań zamawiającego z tytułu kar umow-
nych. W ocenie Izby rację ma zamawiający wskazując, że par. 14 ust. 6 umowy stanowi gra-
nicę tak wartościową jak i czasową wyczerpania się roszczeń zamawiającego z tytułu kar
umownych. Jedynym zarzutem, który zasługuje na uwzględnienie jest zarzut rażąco wygó-
rowanej kary umownej określonej w par. 14 pkt. 9 wzoru umowy. Należy zauważyć, że usta-
wodawca nie nakłada na zamawiającego obowiązku przewidzenia takiej kary, w przeciwień-
stwie do art. 436 ust. 1 pkt 4 lit. a, gdzie przewidziano kare umowną za zaniechanie zmiany
wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji, gdy zwaloryzowano wynagrodzenie wykonawcy.
Tym samym kara za
zwłokę w zapłacie podwykonawcy nie jest postanowieniem, które za-
mawiający musi wprowadzić z mocy ustawy. Izba wzięła pod uwagę, że par. 7 ust. 9 przewi-
duje uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, od złożenia oświadczenia przez pod-
wykonawcę, że zapłatę otrzymał. Zatem z jednej strony wykonawca, który nie zapłaci pod-
wykonawcy własnego wynagrodzenia nie otrzyma, a z drugiej zamawiający dodatkowo uka-
że go karą umowną w wysokości 0,2% wartości, określonej w par. 7 ust. 1 umowy, za każdy
dzień zwłoki w wypłacie. Jest to zatem obciążanie wykonawcy podwójnie za ten sam czyn.
Nadto zamawiający nie żądał umowy o podwykonawstwo, a tym samym nie jest w stanie
ustalić, w którym momencie wykonawca popada w zwłokę z zapłatą wynagrodzenia. Trzeba
też dostrzec, że kara umowna jest substratem odszkodowania, a u zamawiającego powstaje
szkoda dopiero w sytuacji wystąpienia przez podwykonawcę z roszczeniem do zamawiają-
cego o zapłatę wynagrodzenia niezapłaconego przez wykonawcę i to maksymalnie w wymia-
rze wynikającym z wykonanego zakresu podwykonawstwa i w wysokości wynikającej z
umowy o podwykonawstwo. Tym samym w ocenie Izby obciążanie wykonawcy karą umowną
liczoną od podstawy nie związanej ze szkodą, która może powstać jest wadliwe i sprzeczne
z art. 484 ustawy, który wiąże karę z odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania, a tym zobowiązaniem nie jest wykonanie całości zamówienia, a
jedynie zapłata podwykonawcy. W tej sytuacji Izba oceniła podstawę zastrzeżonej kary jako
sprzeczną z art. 484 kc w związku z art. 8 ustawy i nakazała zamawiającemu dokonanie
zmiany postanowienia umownego w sposób uwzględniający rzeczywistą podstawę nalicze-
nia kary. W ocenie Izby obecne brzmienie par. 14 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy narusza art. 16
pkt. 1 ustawy, gdyż prowadzi dyskryminowania podmiotów, które zdecydują się na realizację
przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, podczas gdy wykonawcy samodzielnie
ubiegający się o zamówienie czy działający wspólnie nie będą ryzykowali utraty wypłaty wła-
snego wynagro
dzenia. Wprowadzenie tego postanowienia, w ocenie Izby wpływa na okre-
ślenie kręgu (zawężenie) podmiotów, które mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, przy czym Izba uwzględniła fakt, że u odwołującego J.
W. do rozpoznania merytorycznego na rozprawie skierowano cztery zarzuty tj. wadliwego
określenia przedmiotu zamówienia przez dowolność zmniejszenia/zwiększenia zakresu i
ilości przedmiotu zamówienia, wadliwego ustalenia stawki podatku VAT, braku opisu przed-
miotu zamówienia przez wyodrębnienie świadczenia pozostawania w gotowości i zapłaty za
rea
lizację tego świadczenia oraz zaniechania wskazania dopuszczalnego tonażu na drogach
w rejonie wykonywanego zamówienia, natomiast w przypadku odwołującego Alba do rozpo-
znania na rozprawie skierowano zarzut dotyczący kar umownych. Izba uwzględniając posta-
nowienia
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosz-
tów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 5 ust.
pkt. 1 i 2 lit.
b w związku z par. 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia obciążyła kosztami zamawiają-
cego. Izba na podstawie złożonych rachunków i spisu kosztów ustaliła, że odwołujący J. W.
poniósł koszty wpisu w kwocie 15 000 zł i zastępstwa prawnego w kwocie 4 428zł, przy czym
z cytowanego rozporządzenia wynika, że maksymalna wysokość wydatków pełnomocnika,
którą Izba może zasądzić wynosi 3 600zł. i uległ zamawiającemu w ¾ zarzutów odwołania,
tym samym należny mu był zwrot jednej czwartej uiszczonego wpisu tj. 3 750zł. i ¼ ponie-
sionych wydatków tj. 900zł i taką kwotę nakazała zamawiającemu zwrócić odwołującemu J.
W.
Natomiast odwołujący ALBA poniósł koszt wpisu w wysokości 15 000zł. i wydatki pełno-
mocnika w wysokości 3690zł. przy czym z cytowanego rozporządzenia wynika, że maksy-
malna wysokość wydatków pełnomocnika, którą Izba może zasądzić wynosi 3 600zł. i Izba
oceniła jego zarzut jako zasadny, stąd nakazała zamawiającemu zwrot odwołującemu cało-
ści uiszczonego wpisu i poniesionych wydatków w wysokości 3 600zł.
Przewodniczący: …………………………
1A. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2360/21 uwzględnia zarzut naruszenia art. 99
ust. 1 i 4 ustawy i nakazuje zamawiającemu doprowadzenie postanowień rozdziału IV
pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 do zgodności z przepisami art. 454 ustawy, w tym w
szc
zególności art. 454 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy oraz określenie minimalnej wielkości
świadczenia stron, oddala zarzut w pozostałym zakresie, oraz oddala zarzut narusze-
nia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy przez zaniechanie
określenia przedmiotu zamówienia przez
wskaza
nie dopuszczalnego tonażu, umarza postępowanie w pozostałym zakresie,
1B. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2374/21 uwzględnia zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz w
zw. z art. 5 kc
na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanują-
cego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia
szkód poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie w zakresie kary umownej
określonej w par. 14 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy i nakazuje zamawiającemu określenie
kary umownej z uwzględnieniem okoliczności, które stanowią podstawę naliczenia
kary, w pozostałym zakresie umarza postępowanie,
1. kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Bytom – Miejski Zarząd
Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul.
Władysława Łokietka 4 i wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 tytułem wpisów od od-
wołań,
1.2.
zasądza od zamawiającego – Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mo-
stów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcę J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Zakład Usługo-
wy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysła-
wa Łokietka 4 kwotę 4 250zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdzie-
siąt złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego po-
niesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego,
1.3.
zasądza od zamawiającego – Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mo-
stów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcy ALBA
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna
2 kwoty 18
600zł. 00 (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gro-
szy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpi-
su i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2360/21
KIO 2374/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na letnie i zimowe utrzymanie pasa dro-
gowego i konserwację zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30 kwietnia
2025 r.
zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Euro-
pejskiej pod nr 2021/S 146-387473 w dniu 30 lipca 2021 r.
Sygn. akt KIO 2360/21
W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawca J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
J.W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysła-
wa Łokietka 4 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 sierpnia 2021 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji polegających na wadliwym
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, tj.
1. niezgodnym z przepisami ustawy określeniu dopuszczalnych zmian zakresu zamówienia
(zwiększających bądź zmniejszających zakres pracy) w trakcie jego realizacji wyłącznie jed-
nostronną decyzją zamawiającego, bez żadnej gwarancji dla wykonawcy minimalnego za-
kresu zamówienia, który zostanie zrealizowany, pomimo wymagania, aby wykonawca pozo-
stawał w ciągłej gotowości do realizacji zlecenia,
2. niezgo
dnym z przepisami ustawy opisaniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej, tj. konieczności dysponowaniem narzędziem polewaczki - w sposób
wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany
przez
któregokolwiek z wykonawców, gdyż sprzęt o parametrach podanych przez zamawia-
jącego nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do
zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją
równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, jak również
brakiem podania tonażu – dopuszczalnej masy całkowitej dla innych wymaganych pojazdów
pomimo prawnych ograniczeń w poruszaniu się ciężkich pojazdów w rejonie świadczenia
usług,
3. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunków w zakresie bazy sprzętowo-
mater
iałowej – w sytuacji, w której wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny,
co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne,
4.
niezgodnym z przepisami ustawy uregulowaniem w zakresie określenia minimalnej warto-
ści wskaźnika GUS na poziomie 7%, po osiągnięciu którego możliwa będzie waloryzacja
wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na wzrost cen materiałów, co realnie w ogóle uniemożli-
wia
wykonawcy skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia i przerzuca na wyko-
nawcę całość ryzyka związanego ze zmianą sytuacji na rynku,
5. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniu warunków aukcji elektronicznej, w sposób który
uniemożliwia wykonawcy weryfikację warunków w jakich przeprowadzona będzie aukcja,
6. niezgodnym z przepisami ustaleniu stawki podatku VAT na poziomie preferencyjnej stawki
8%, zamiast stawki podstawowej 23%.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 16 ust. 1 ustawy - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasa-
dą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji,
− art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji
w której wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wy-
kona jakikolwiek zakres prac, kt
óry pokryje chociażby koszty stałe wykonawcy związane z
konieczność utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiają-
cy przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększenia bądź zmniejszenia zakresu prac,
bez zagwarantowania c
hociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak
również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca na skalkulować ofertę w zakresie „goto-
wości” do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w
treści dokumentacji postępowania,
− art. 433 pkt 4 ustawy – przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość
ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia stron,
− art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania
narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie mo-
że być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zama-
wiającego sprzęt nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wy-
magań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na
rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatoro-
we, a także zaniechaniem doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla innych wymaga-
nych pojazdów,
− art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez opisanie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej
przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań
co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-
materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisją za-
nieczyszczeń do gruntu,
− art. 439 ustawy ust. 1 i ust. 2 ustawy – przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy
postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany
cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której
wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w
sytuacji nawet znacznego wzrostu materiałów,
− art. 229 oraz art. 230 ustawy – przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w
sposób sprzeczny z przepisami ustawy , w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie
określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu
uzyskania nowych, obni
żonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, nie zaś w zakre-
sie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie
określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji.
Wniósł o:
1
. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ przez:
a) określenie minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy,
tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy,
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia, jak rów-
nież określenie maksymalnej wartości zamówienia w ramach której może dojść do zwięk-
szenia zakresu prac wykonawcy, jak również nakazanie zamawiającemu by dookreślił
przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obo-
wiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w
cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wyma-
gana,
b) wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojem-
ności zbiornika na 2 m3 oraz dopuszczenie obok zamiatarek ssących również zamiatarek
elewatorowych,
c) wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicj
i w zakresie wymagań co do
bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-
materiałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanie-
czyszczeń do gruntu oraz wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie
odpadów w bazie sprzętowo-materiałowej,
d) usunięcie z § 21 wzoru umowy wymagania, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosz-
tów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co naj-
mniej 7% w danym roku oraz dookreślenie wskaźników które odnosiłyby się do elementów
kosztotwórczych związanych z realizacją umowy w sposób konkurencyjny, tj. nie na nad-
miernie wygórowanym poziomie, w praktyce uniemożliwiającym wykonawcom skorzystanie z
możliwości waloryzacji wynagrodzenia,
e
) usunięcie z treści SWZ zapisów dotyczących aukcji elektronicznej – ewentualnie o mody-
fikację tych zapisów, w sposób który doprowadzi do ich zgodności z treścią ustawy,
f) wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23%
dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołują-
cego.
Odwołujący wskazał, że jest jednym z wykonawców, który chce złożyć ofertę w przedmioto-
wym postępowaniu. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, skutecznie to
uniemożliwia, narażając odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans
biznesowych w postaci pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Tym samym należy uznać, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może po-
nieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów i tym samym posiada
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Gdyby zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy to odwołujący mógłby złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia,
a w konsekwencji uzyskać zamówienie będące przedmiotem postępowania.
Zgodnie z rozdziałem IV pkt. 7-9 SWZ:
-
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włącze-
nia b
ądź wyłączenia powierzchni objętych utrzymaniem) i ilości prac (zmiana obmiaru i/lub
krotności) m.in. w przypadku sprzedaży, dzierżawy, użyczenia, zamiany, uwłaszczenia lub
zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych, przekazania w utrzyma-
nie innej jednostce lub innemu podmiotowi, ni
ż zamawiający”,
-
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i krotności
oczyszczania poszczególnych terenów”,
-
„podane w SWZ i załącznikach do SWZ ilości i krotności poszczególnych prac są orienta-
cyjne (szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych doświadczeń zamawiającego
i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej. Faktyczne ilości i krotności wykonywanych
prac mogą różnić się od ilości zakładanych (szacowanych) w zależności od panujących wa-
runków pogodowych w okresie wykonywania zamówienia”.
W § 4 wzoru umowy zaś, zamawiający wskazał, że:
-
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisem-
nego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody
dru
giej strony”,
-
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włącze-
nie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykony-
wania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania
wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”.
Dodatkowo, zamawiający wskazał wymagania związane z realizacją zamówienia w ten spo-
sób, że:
-
„sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy – Wymagany sprzęt – wykaz w wymaganej jakości i
ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub
dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzy-
stywany u zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u zamawiają-
cego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych zamawiających lub na innych
kontraktach”,
-
„wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres prac.
Wynagrodzenie wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostkowych i
ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac”,
-
„Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości
sprzętu niezbędnego do terminowego, zgodnego ze standardem i zakresem wykonywanych
prac”.
Z powyższego wynika, że zamawiający wymaga od wykonawcy ciągłej gotowości do realiza-
cji zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy (tj. zapewnienia gotowości sprzętu,
który nie może zostać skierowany do realizacji innego zamówienia czy zatrudnienia persone-
lu w odpowiedniej ilości), a jednocześnie nie gwarantuje wykonawcy żadnego zakresu prac,
który realnie wykonawca wykona w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający wprost
wskazuje,
że ma prawo samodzielnie i jednostronnie (wyłącznie informując wykonawcę i nie
potrzebując jego zgody) zmniejszyć zakres pracy. Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający
ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia, tak aby wszyscy
wy
konawcy byli w stanie zidentyfikować zakres świadczenia i jego wyceny, powyższe zapisy
specyfikacji prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie jest w stanie rzetelnie określić
ryzyka związanych z wykonaniem zamówienia i ocenić czy w ogóle chce ubiegać się o
udzielenie zamówienia, skoro opłacalność realizacji umowy i jej zakres zależą wyłącznie od
decyzji zamawiającego – podejmowanych już po udzieleniu zamówienia, tj. na etapie reali-
zacji umowy.
Zakres niniejszego postępowania został opisany przez zamawiającego bardzo szczegółowo
– zamawiający wymaga konkretnego czasu reakcji, zapewnienia gotowości sprzętu, płynnej
realizacji zamówienia – a jednocześnie wykonawca nie wie czy realnie dojdzie czy nie doj-
dzie do świadczenia prac na poziomie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia i czy
zapewnienie tego standardu usługi przyniesie jakikolwiek zysk dla wykonawcy.
Szczególnie, że zgodnie z §7 ust. 3 umowy „Wykonawcy nie przysługuje względem zama-
wiającego żadne roszczenie w przypadku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z
realizacji przedmiotu umowy będzie niższa niż określono w ust. 1”, zaś z ust. 4 wynika, że
„Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego
zakresu prac określonego ofercie”.
Co prawda, wykonawca zgodnie z t
reścią SWZ powinien skalkulować wszelkie koszty (w tym
ryzyka) w oferowanych cenach
– jednakże wypłata cen obliczonych na podstawie cen jed-
nostkowych zależy od wykonanych prac – które na żadnym, nawet minimalnym poziomie nie
są dla wykonawcy pewne, ponieważ zależą od swobodnej decyzji zamawiającego. Oznacza
to, że wykonawca w praktyce nie wie w jaki sposób ma skalkulować dane ceny jednostkowe,
ponieważ nie wie na jakie rodzaje prac i jaką liczbę jednostek powinien rozłożyć stałe koszty
wynikające chociażby z konieczności zapewnienia gotowości do realizacji prac.
Tym samym, wykonawca w niniejszej sprawie nie posiada żadnej gwarancji, że otrzyma w
toku realizacji niniejszej umowy jakiekolwiek wynagrodzenie
– a jeśli tak to w jakiej wysoko-
ści – mimo że ponosić będzie stałe koszty związane z utrzymaniem bieżącej gotowości do
realizacji zamówienia na warunkach opisanych w SWZ.
Podsumowując powyższe – zamawiający winien w treści specyfikacji określić chociażby mi-
nimalny, gwarantowany zakres usług, który zostanie zlecony wykonawcy. Brak powyższego
uregulowania godzi bezpośrednio w uregulowanie art. 433 pkt 4 ustawy , zgodnie z którym
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakre-
su zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron. W niniejszej sprawie zamawiający takie niedozwolone uregulowania za-
warł wprost zarówno w treści specyfikacji, jak i w treści wzoru umowy (fragmenty przywołane
wyżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania).
Odw
ołujący podniósł, że w treści umowy zamawiający wskazuje, że również zwiększenie
zakresu prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wy-
konywania prac) następować będzie na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i
ni
e wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony. W świetle ustawy
zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia możliwe jest przez instytucję prawa opcji (art.
441 ustawy ) lub za zgodą obu stron (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy ). Obie instytucje dla sku-
teczności takich postanowień wymagają, aby określono co najmniej rodzaj i maksymalną
wielkość opcji czy rodzaj i zakres zmiany umowy. Postanowienia umowy nie opowiadają jed-
nakże tym wymaganiom – co powoduje, że zamawiający nie tylko nie gwarantuje minimalne-
go zakresu realizacji umowy, ale i może dowolnie zwiększać zakres prac w drodze jego jed-
nostronnej decyzji.
Jeśli zamawiający przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia
winien określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy. W ten sposób
zamawiający zapewnia realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
w
ykonawców. Ponadto, takie działanie stanowi wypełnienie obowiązku wynikającego z art.
99 ust. 1 ustawy
i umożliwia wykonawcom prawidłowe sporządzenie ofert.
„Niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swo-
jego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wy-
da na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia” (KIO/UZP 22/07). Izba uznała ponadto w
tym przypadku, że „Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wyko-
nawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz
uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe
ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron umo-
wy”.
Ze względu na powyższe, modyfikacja SWZ w tym zakresie jest konieczna i uzasadniona.
Odwołujący wniósł o określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która
na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wy-
nikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji ni-
niejszego zamówienia.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w jaki sposób ma być obliczo-
na cena oferty. Jeżeli mówimy o „gotowości” to konieczne byłoby ustalenie ilości osób, które
mają pozostać w gotowości, bo z tym związane są ich wynagrodzenia, rodzaju gotowości
(bierna, czynna, w domu, czy na stanowisku pracy -
Kodeks pracy rozróżnia te gotowości), a
także rodzaju sprzętu, który ma pozostawać w gotowości, czyli w dyspozycji zamawiającego.
W jakim zakresie, czasie ten sprzęt ma być dostępny, jaki to ma być sprzęt, ile godzin, dni, a
także rodzaj pracy, którą ci ludzie muszą wykonać w trakcie tej gotowości. W SIWZ przewi-
dziano m.in. wiele pozycji materialnych, które mają stanowić tzw. „gotowość”. Przykładowo
zamawiający w ramach gotowości zobowiązał wykonawcę do prowadzenia dyżurów i doku-
mentacji, posiadania i obserwacji środków komunikacji typu telefon, email, sms. zamawiający
jednak nie przedstawił obiektywnych, mierzalnych danych opisu warunków, które mogłyby w
sposób prawidłowy umożliwić wycenę tej gotowości w odniesieniu do poszczególnych pozy-
cji, gdzie jest ona wymagana.
Z tego względu, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot za-
mówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do
których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w od-
niesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana.
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2.4. lit. c SWZ – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowa-
niu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wy-
każe że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi (szczegółowo wskazanymi) narzę-
dziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego.
Wśród wymaganego sprzętu znajduje się:
-
samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika
wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydran-
tu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni
Jednakże, faktem jest, że sprzęt taki nie może z technicznego punktu widzenia być dopusz-
czony do ruchu po drogach publicznych. Zakładając, że 2 m3 wody waży 2000 kg, to po od-
jęciu masy wody w zbiorniku od zakładanej dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu wyno-
szącej 2500 kg, masa konstrukcji pojazdu i pustego zbiornika na wodę musiałaby wynosić
500 kg, co jest technicznie niewykonalne, biorąc pod uwagę, że będzie to samochód (wraz z
normalnym wyposażeniem, olejami, smarami, paliwem, a także urządzenia tj. zbiornik pole-
waczki, pompy, zraszacze, węże, zawory i inne), jak również masa własna kierowcy.
Współczynnik tarry, a więc stosunek masy martwej do masy użytecznej przedmiotowego
pojazdu stanowi, z technicznego punktu widzenia, fikcję. Wobec powyższego odwołujący
stwierdzi
ł, że pojazd, o którym mowa po prostu nie istnieje.
Odwołujący wskazał, że zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób wadliwy, który z prawnego i
technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wy-
konawców. Z uwagi na odwołujący wnosi o wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej
polewaczki na 4500 kg
i określenie pojemności zbiornika na 2 m3.
W dalszej kolejności wskazać należy, że zamawiający wymaga:
-
zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją unie-
możliwiającą wtórne zapylenia środowiska – szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydaj-
ności nie mniej niż 15.000 m²/h
Wymaganie takie istotnie ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż na rynku istnieją również
zamiatarki elewatorowe, które spełniają uzasadnione potrzeby zamawiającego i dzięki nim
również osiągnie się cel niniejszego postępowania. Rezygnacja z zamiatarek elewatorowych
jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego wyni-
kających z SOPZ, ani w wymogach prawnych, ani technicznych, ani ekologicznych przez co
ogranicza istotnie k
onkurencję. W praktyce nie ma prawnych ograniczeń stosowania zamia-
tarek elewatorowych
– jest to jedna z technologii maszyny.
W Dziale II, pkt. 2 SOPZ zamawiający wymagał by zanieczyszczenia były usuwane, a nie
zasysane. Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi. Jednym ze
sposobów podziału jest podział na zamiatarki ssące i zamiatarki elewatorowe. Elementem
wyróżniającym jest zastosowany system podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni.
W przypadku zamiatarek ssących odpady są podnoszone z nawierzchni przez zassanie, ciąg
powietrza
– działanie takie jak w popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek ele-
watorowych odpady (zmiotki) są zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub po-
średnio przez podajnik, taśmociąg do zbiornika na odpady. Nazwa elewatorowa bierze się od
tego podajnika nazywanego elewatorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest
„wykonywana” za pomocą szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych,
trzyszczotkowych. Po zebraniu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzch-
ni tymi różnymi systemami. Są one zasysane lub zbierane szuflą.
Na rynku są również dostępne zamiatarki, które pracują w systemach mieszanych: elewato-
rowo-
ssących, czy też używających nadmuchu (nie zasysają a dmuchają). Każdy z tych sys-
temów jest normalizowany w odpowiedniej normie PN-EN 15429-3:2015-05E. Norma ta
ustala warunki dopuszczające do pracy zamiatarki bez względu na rozwiązania techniczne.
Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia
pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanieczyszczeniami zgrubnymi. Zamawiający w po-
przednich latach wymagał wręcz, by do tej usługi była wykorzystywana zamiatarka elewato-
rowa.
Zdaniem odwołującego zamiatarki elewatorowe są lepsze w wielu parametrach od zamiata-
rek ssących, ponieważ:
-
Szerokość zamiatania zamiatarki elewatorowej w zależności od typu mieści się w granicy
od 2,5 do 3 m.
-
Pracują one w szerszym zakresie niż zamiatarki ssące, które w przypadku wyposażenia
jedynie w 2 szczotki tj. bez szczotki lewostronnej, osiągają zasięgi pracy nie przekraczające
2 metrów.
-
Zamiatarki elewatorowe są głównie wykorzystywane do oczyszczania ciągów ulicznych, do
jezdni dwupasmowych, które mają szerokość od 14 do16 metrów. Takie ciągi dróg ciężko
posprzątać zamiatarką ssącą o zasięgu pracy do 2,3 m. W przypadku zamiatarki ssącej ilość
jej przejazdów w celu oczyszczenia całkowitej powierzchni jest wielokrotnie większa niż za-
miatarki elewatorowej, co powoduje, że jest ona mniej efektywna i bardziej zakłóca, utrudnia
ruch uliczny swoją pracą.
-
Zamiatarki elewatorowe są wyposażone również w drapaki – grabie mechaniczne, które w
trakcie zamiatania są w stanie zedrzeć zanieczyszczenia z nawierzchni. Takie rozwiązania
nie są stosowane w zamiatarkach ssących, a istotnie poprawiają efektywność oczyszczania
nawierzchni mocno zabrudzonych, czy usłanych liśćmi w okresie jesiennym. Grabie ułatwiają
usunięcie zanieczyszczeń twardych z nawierzchni.
-
Część zamiatarek elewatorowych wykorzystuje wyłącznie silnik jednostki pojazdu, z którym
współpracuje, co oznacza, że sama zamiatarka nie posiada silnika, jest zero emisyjna. Są to
więc zamiatarki ekologiczne, odpowiadające obecnym potrzebom i trendom.
-
Zamiatarki te pracują cicho, ponieważ mechaniczny system podnoszenia odpadów nie po-
woduje hałasu. Odpady zbierane za pomocą elewatora są wrzucane na skrzynię ładunkową
lub do zbiornika, a nie wdmuchiwane. Wdmuchiwane odpadów do zbiornika powoduje, że
uderzają one w ściany zbiornika co potęguje hałas pracującej zamiatarki. Wysoki poziom
hałasu jest istotną wadą zamiatarek ssących.
-
Są to pojazdy bardzo sprawne i efektywne. W przypadku współdziałania z pojazdem holu-
jącym zamiatarka ta może „łamać się” pod dużym kątem, co umożliwia jej szerokie pole pra-
cy
– ma większą manewrowość niż zamontowana bezpośrednio na pojeździe.
- W przypadk
u części zamiatarek zbiornikiem ładunkowym jest skrzynia pojazdu, co bez ko-
nieczności przeładowania pozwala na odwóz odpadów na składowisko. Powoduje to osz-
czędność czasu i kosztów zbędnego przeładunku. Skrzynia samochodu ma pojemność jed-
nostki holującej. W przypadku długich ciągów dróg, szlaków komunikacyjnych pozwala to
wydłużać pracę zamiatarki, co automatycznie skraca jej czas pracy na drogach publicznych.
Zamiatarka nie przeszkadza innym uczestnikom ruchu.
-
Zamiatarki te potrafią zbierać kilkanaście ton odpadów na godzinę pracy. Jest to bardzo
ważne, gdy są wykorzystywane w oczyszczaniu pozimowym lub oczyszczaniu nawierzchni
zanieczyszczanych przemysłowo np. ul. Konstytucji w Bytomiu, gdzie samochody wyjeżdża-
jące z kopalni nanoszą na nawierzchnię drogi błoto, żwir, kamienie. Uprzątnięcie takich za-
nieczyszczeń zamiatarką ssącą zajmuje wielokrotnie więcej czasu lub jest niemożliwe.
-
Zamiatarki elewatorowe zbierają każdy rodzaj odpadów nawet cegły, gruz, węgiel, zgubio-
ne ładunki, ponieważ podnośnik – elewator potrafi je przenieść mechanicznie, czego nie
można zrobić za pomocą systemu zasysania, ponieważ jego siła ciągu jest zbyt słaba (i to
niezależnie od producenta – jest to ograniczenie technologiczne).
-
Zamiatarki te nie niszczą nawierzchni wykonanych z bruku, kostki granitowej, cegły klinkie-
rowej, ponieważ szuflowy system zbierania odpadów nie usuwa „fugi” (piasku czy klińca),
którą kostka jest spoinowana. Zamiatarki ssące zasysają spoiwa niszcząc nawierzchnię, w
nawierzchniach tworzą się szczeliny pomiędzy kostkami bruku z braku spoiwa np. piasku, bo
ten jest zasysany przez ssawę. Użycie zamiatarki ssącej na klasycznym bruku prowadzi do
dewastacji nawierzchni.
-
Zamiatarki te zbierają odpady mokre np. liście w okresie jesiennym, które nie są zbierane w
100% przez zamiatarki ssące. Zmoczonych, przyklejonych liści zamiatarka ssąca nie zasysa.
-
Zamiatarki te są powszechnie używane. W Polsce zamiatarki elewatorowe są popularne
m.in. z uwagi na fakt, że w naszym kraju znajdują się ich producenci np. Broddson, Schmit
Polska.
Firmy oczyszczające wykorzystują różne typy zamiatarek. Różnią się one wielkością, zasię-
giem pracy szczotek, dodatkowym wyposażeniem – ich zastosowanie uzależnione jest od
konkretnych warunków miejscowych (rodzaju sprzątanej nawierzchnie, stopień i rodzaj za-
brudzeń etc.). Nie jest wiadomym dlaczego zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe
nie mogą być wykorzystywane. Podobna praktyka zastosowana przez innego zamawiające-
go (Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach) została negatywnie oceniona przez Krajową Izbę
Odwoławczą w sprawie oznaczonej sygnaturą akt – KIO 898/18.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenie zamia-
tarek elewatorowych.
Jednocześnie zamawiający nie określił dopuszczalnego tonażu, dopuszczalnej masy całko-
witej dla innych
pojazdów wymaganych w tym postępowaniu, pomimo tego że obszar świad-
czenia usługi posiada szereg ulic na których prawnie ogranicza się możliwość wjazdy cięż-
kiego sprzętu, co jest uwidocznione ustawionymi w tym rejonie odpowiednimi znakami zaka-
zu. Zamawiający zatem jest zobowiązany do jednoocznego opisania wymagań dla wymaga-
ne sprzętu z uwzględnieniem zakazów wynikających z możliwości poruszania się po obsza-
rze świadczonej usługi dla pojazdów wymaganych w tym postępowaniu. Brak doprecyzowa-
nia w tym zakresie naraża wykonawcę co najmniej na płacenie wysokich kar i mandatów lub
konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi lub też może dojść do sytuacji, gdy
nawierzchnie dróg w wyniku niewłaściwego sprzętu zostaną zdewastowane. Brak określenia
dopuszczalnej masy całkowitej lub tonażu pojazdów uniemożliwia wyspecyfikowanie właści-
wego sprzętu do realizacji usługi.
Zamawiający w załączniku nr 8 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ) postawił wymóg, aby lokalizacja baz sprzętowo-materiałowych znajdowała się w
granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km licząc od granicy miasta Bytomia za-
pewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez
wykonawcę. Na stronie 13, Dział IV w pkt 7 ustalił, że materiały chemiczne stosowane w ra-
mach Akcji Zima muszą być składowane w odpowiednich ekologicznych magazynach, nie-
powodujących uciążliwości dla środowiska. Wymagania te zostały określone w sposób bar-
dzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne i nie spełniać wy-
mogów zamawiającego. Ponadto, co ważne przedmiotem zamówienia są usługi sprzątające.
W umowie, w zakresie obowiązków w §4 ust. 2 zapisano, że wykonawca jest wytwórcą i po-
siadaczem odpadów i jest zobowiązany do ich unieszkodliwiania lub zagospodarowania
zgodn
ie z obowiązującymi przepisami.
Prace zaplanowane do wykonania będą się odbywały w okresie całorocznym w tym również
w weekendy, święta, całodobowo. Odpady na składowiska odpadów mogą być przekazywa-
ne jedyni
e w okresie ich działania, co powoduje, że w czasie, gdy takie instalacje są nie-
czynne istnieje konieczność ich zbierania, rozumiana jako gromadzenie odpadów przed
transportem do miejsca ich przetworzenia lub składowania. Czynności te wymagają by baza
sprz
ętowo-materiałowa spełniała wymogi w zakresie gospodarki odpadami, co oznacza, że
wykonawca powinien posiadać decyzję przynajmniej na zbieranie, których nie jest możliwe
przekazanie bezpośrednio na składowisko odpadów. Baza ta w związku z tym powinna speł-
n
iać wymogi analogicznie jak ustalone w Rozporządzeniu Ministra środowiska z 11.01.2013r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od wła-
ścicieli nieruchomości. W tych wyżej przedstawionych okolicznościach wykonawca powinien
posiadać decyzję, zezwolenie co najmniej na zbieranie odpadów. Wymóg taki winien znaleźć
się w SIWZ. Aktualna treść SIWZ zawiera zbyt ogólne postanowienia odnoszące się do bazy
sprzętowo-materiałowej. Jedynym obiektywnym opisem jest odległość lokalizacji – 18 km.
Pozostałe zaś wymagania są zbyt lakoniczne by mogły mieć charakter wymagań czy oceny
spełnienia tego wymogu. Biorąc pod uwagę, że na terenie bazy sprzętowo-materiałowej ma-
ją być miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, a także będą okresowo zbierane i/lub
magazynowane odpady teren powinien być zabezpieczony przed emisja zanieczyszczeń do
gruntu. Podobnie przed taką emisją chloru, kwasu solnego powinien być zabezpieczony te-
ren na którym są składowane materiały chemiczne typu sól drogowa (NaCl, CaCl2, MgCl2
lub ich związki). Na terenie bazy co również jest istotne powinna być zlokalizowana wytwor-
nica solanki, bo zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem – ustawa z dn. 16.04.2004r. o
ochronie przyrody (Dz.U. z 2020r. poz. 1378), a także z rozporządzeniem Ministra Środowi-
ska z dnia 27.10.2005r. wykonawcy usług są zobowiązani do stosowania roztworów wod-
nych solanki, która musi być wytworzona przed użyciem. Z tego względu odwołujący wniósł
o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w
zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów
bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed
emisją zanieczyszczeń do gruntu. Jednocześnie, o nakazanie zamawiającemu wprowadze-
nie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowo-
materiałowej, co w sposób ustawowy narzucałoby wymagane w zakresie takich baz wymogi.
Brak takich żądanych powoduje, że zamówienie uzyskują wykonawcy, którzy swoje zaplecze
zabezpieczają niezgodnie z obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami na parkin-
gach osiedlowych, pod blokami. Dyskryminacji będą poddani wszyscy wykonawcy, którzy
zainwestowali w należyte przegotowanie bazy do przepisów sanitarnych, pracowniczych,
środowiskowych.
Zgodnie z §15 ust. 1 wzoru umowy dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zmiany wysokości wynagro-
dzenia brutto w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją za-
mówienia.
Jednakże § 21 wzoru umowy uszczegóławiając niniejsze uregulowanie, wskazuje, że:
a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku;
b) pocz
ątkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za rok
poprzedni;
c) podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komuni-
kacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
d) z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych w §
15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące;
e) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie za-
stosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wynosi
20%.
Zamawiający w powyższych uregulowaniach przewidział dwa – co do zasady wykluczające
się wskaźniki. Z jednej strony zamawiający wskazuje, że podstawą ustalenia poziomu zmia-
ny ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Sta-
tystycznego, z drugiej zaś stawia ograniczenie, że wskaźnik ten musi wynieść co najmniej
7% w danym roku
– w praktyce więc jest to wyłącznie pozorne dopuszczenie waloryzacji
wynagrodzenia, gdyż wskaźnik na poziomie powyżej 7% ostatnio notowany był w roku 2000
– tj. 21 lat temu.
Aktualnie, przykładowo ceny towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2021 roku w porów-
naniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 4,7 % (co wynika z komunikatu
Głównego Urzędu Statystycznego). Jest to jeden z dwóch najwyższych odczytów inflacji
(4,7%) po 2011 roku. W lipcu zaś inflacja w Polsce dobiła do 5 procent rocznie – po raz
ostatni inflacja na podobnym poziomie notowana była 10 i 20 lat temu. Już aktualnie wskazu-
je się więc, że inflacja jest rekordowa. Dopuszczenie jako warunku waloryzacji wynagrodze-
nia dopiero na poziomie inflacji 7% powoduje, że jest to w praktyce wyłącznie pozorna walo-
ryzacja
– gdyż inflacja na takim poziomie występuje bardzo rzadko i związana musiała być z
bardzo wysokim, wręcz kuriozalnym wzrostem cen.
Zgodnie z art. 439 ustawy umowa, której przedmiotem są usługi, zawarta na okres dłuższy
ni
ż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Niniejsze postępowanie przewiduje zawarcie umowy aż
do 30.04.2025 roku, tj. na okres 4 lat. Zapisy umowy, które zastosował zamawiający powo-
dują, że w okresie tym prawdopodobnie wykonawcy nie będzie przysługiwała waloryzacja
wynagrodzenia, ponieważ już obecna inflacja na poziomie ok. 5% uważana jest za rekordo-
wo wysoką i konieczną do obniżenia – z tego względu z wysoką dozą prawdopodobieństwa
nie dojdzie do wzrostu wska
źnika aż do 7%.
Oczywiście „ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany wy-
nagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym
wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na
wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy waha-
nia cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji zamó-
wienia. Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniają-
cych zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen całkowicie wypacza
sens i cel tego przepisu” (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.
439).
Z taką właśnie sytuacją mamy jednakże do czynienia w niniejszej sprawie, tj. zamawiający
stawiając tak rygorystyczne warunki do zastosowania możliwości waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy, realnie w ogóle uniemożliwił wykonawcy skorzystania z tej instytucji, co godzi w
uregulowanie art. 439 ustawy .
Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w ramach powyższych uregulowań powinien
uregulować wskaźniki, które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z
realiz
acją umowy, a więc w szczególności: wzrostu wynagrodzeń, wzrostu cen utylizacji
opadów, wzrostu ceny pali czy wzrostu ceny soi drogowej, nie zaś do abstrakcyjnego – w
zasadzie konsumpcyjnego
– wskaźnika cen i towarów.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o zmianę postanowień SWZ w tym zakresie.
Zgodnie z rozdziałem III pkt. 4 SWZ „Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia
aukcji elektronicznej zgodnie z rozdziałem XIX SWZ”.
Jednocześnie w rozdziale XIX zamawiający zawarł następujące uregulowania:
-
„Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych
cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w
ramach kryteriów oceny oferty”,
-
„aukcja elektroniczna będzie dotyczyć tylko kryterium – cena”,
-
„minimalna wysokość postąpienia zostanie określona w zaproszeniu do aukcji elektronicz-
nej”.
Z powyższego wynika, że zamawiający dopuścił możliwość przeprowadzenia aukcji elektro-
nicznej w sposób wadliwy, przez co aukcja w ogóle nie może się odbyć – jako sprzeczna z
treścią ustawy.
W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że „zastosowanie aukcji, choć możliwe także
przy cenie kosztorysowej, wymaga szczególnej precyzji w ustaleniu zasad oceny postąpień.
Cena kosztorysowa dla jej obn
iżenia wymaga bowiem wprowadzania zmian w kosztorysie.
Zamawiający musi więc określić wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi pozycjami
kosztorysowymi, które wskazują, o ile zostanie obniżona wartość danej pozycji wskutek ob-
n
iżenia w trakcie aukcji ceny całkowitej. Wydaje się, że w przypadku kosztorysów zawierają-
cych znaczącą liczbę pozycji najwłaściwszym rozwiązaniem będzie wskazanie, że obniżenie
wartości we wszystkich pozycjach będzie następować w tej samej proporcji co obniżenie
ceny całkowitej” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stacho-
wiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.
227).
W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i
wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie
niektórych elementów ofert, podczas gdy „za działanie niemożliwe do zaakceptowania nale-
ży uznać przeprowadzenie aukcji na podstawie jednej wskazanej przez zamawiającego po-
zycji kosztor
ysowej przy pozostawieniu na niezmienionym poziomie pozostałych” (W. Dzier-
żanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Pra-
wo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227).
Zamawiający takim działaniem wprost naruszył regułę z art. 229 ustawy , która wymagająca,
aby kryteria w toku aukcji zostały dobrane spośród kryteriów stosowanych do pierwotnej
oceny ofert
– a takim samoistnym kryterium nigdy nie jest cena danej pozycji kosztorysu,
lecz jest nim cena
oferty rozumiana jako cena uwzględniająca wszystkie pozycje kosztory-
sowe.
Dodatkowo
odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 230 pkt 5 ustawy w przypadku przepro-
wadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia
określa się co najmniej warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności
minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zamawiający tym-
czasem od obowiązku takiego odstąpił wskazując, że minimalną wysokość postąpienia okre-
śli dopiero w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jest to działanie sprzeczne z treścią
ustawy.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących
aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana w dotychczasowy sposób instytucja jest
wprost sprzeczna z przepisami ustawy
– zaś nawet po zmodyfikowaniu przez zamawiające-
go będzie niezwykle utrudniona, gdyż w niniejszym postępowaniu wykonawcy oferują w ra-
mach kryterium cena kwoty jednostkowe w 37 pozycjach (!)
– a aukcja musiałaby odnosić się
do każdej z tych pozycji, aby działanie to było zgodne z przepisami ustawy.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że usługi są ze sobą powiązane,
ich wykonanie pociąga za sobą następne czynności, które muszą być wykonane by usługa
została uznana za zrealizowaną. Z takimi usługami mamy do czynienia w przypadku oczysz-
czania czystości, gdzie wykonawca został zobowiązany do pozostawania w gotowości, dyżu-
rowania, monitorowania rejonu, analizowania warunków pogodowych, a następnie po uzy-
skaniu zlecenia dokonania oczyszczania zlecanych nawierzchni w wyznaczonym czasie. W
skład usługi wchodzi zatem czynność oczyszczania, zbierania odpadów, segregacji odpa-
dów, załadunku, czasowego magazynowania – odpady mają być zbierane do 24 godzin,
transportu, utylizacji lub przekazania ich do instalacji.
Przyjęte zasady i formuła rozliczenia powoduje, że są to usługi kompleksowe, które powinny
być obciążone 23% stawka podatku VAT. Zamawiający w treści specyfikacji narzucił jednak
stawkę 8% - wpisując ją do formularza ofertowego, co powoduje, że nie ma możliwości za-
stosowania stawki właściwej – innej niż 8%.
Zamawiający ustalając wadliwie stawkę VAT zaniżył wartość podatku należnego. Zamawia-
jący narzucając stawę podatku VAT naraża wykonawców i siebie na sankcje karno-
skarbowe. Z tego względu, wniósł o nakazanie wprowadzenie prawidłowej stawki podatku
VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówie-
niem z uwagi na ich kompleksowy charakter.
W dniu 4 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o: 1) oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez zamawia-
jącego oraz umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według
norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji zamawiającego przez profesjonalnego peł-
nomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający uwzględnił zarzuty w następujący sposób:
Ad 3. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy przez uregulowanie, że zamawiającemu przy-
sługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia.
W rozdziale IV pkt 2 S
WZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi letniego
oczyszczania i utrzymania w czystości (m.in. nawierzchni pasów drogowych, obiektów dro-
gowych, ciągów pieszych, rowerowych, placów, parkingów, chodników, przystanków, pobo-
czy), oraz usługi zimowego utrzymania i oczyszczania (w tym: pasów drogowych, obiektów
drogowych, oraz odśnieżania ciągów pieszych, rowerowych, placów, chodników, przystan-
ków) oraz utrzymanie i konserwacja terenów zieleni w pasie drogowym.
Usługa letniego oczyszczania jest w przybliżeniu możliwa do określenia - i tak w Szczegóło-
wym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ — załącznik nr 8 do SWZ) w Dziale II w Pkt 1.1.
wskazano zakres i częstotliwość realizowania poszczególnych czynności oczyszczania jezd-
ni, placów i parkingów, w pkt IV.I. - dla czynności oczyszczania ciągów pieszych/rowerowych
i przystanków, a w pkt IX standard oczyszczania ścisłego centrum miasta.
Zamawiający uznał, że minimalny zakres świadczenia został określony.
Natomiast szczegółowy zakres zimowego oczyszczania, a w szczególności odśnieżania, jest
trudny, jeżeli w ogóle możliwy do określenia — stąd w pkt II zamawiający określił standardy
odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni, ulic, placów i parkingów, w pkt V - stan-
dardy odśnieżania ciągów pieszych i przystanków, a w pkt VI - odśnieżania miejsc postojo-
wych strefy płatnego parkowania.
W podobnym stanie faktycznym, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie
gminy, Urząd Zamówień Publicznych odpowiedział na pytanie dotyczące sposobu dopełnie-
nia obowiązku określonego w art. 433 ust. 4 nowego PZP (autor odpowiedzi: Nowakowski
Wojciech, odpowiedź z dnia 3 września 2021 r.). W pytaniu do UZP wskazano, że ze wzglę-
du na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć rzeczy-
wistej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca odbierze i zagospodaruje
w ramach realizacji zawartej umowy, a zatem podstawą kalkulacji wynagrodzenia są ceny
jednostkowe za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych zaoferowane
przez wykonawcę w ofercie (z odziałem na poszczególne rodzaje). W odpowiedzi UZP
wskazano, że zamawiający ma obowiązek z należytą starannością szczegółowo opisać
przedmiot zamówienia na realnym i przewidywalnym poziomie, należycie go wycenić i osta-
tecznie, bazując na doświadczeniu z poprzednich okresów lub prognozach na kolejny okres,
wskazać taki poziom minimalnej realizacji zamówienia, aby wykonawcy byli w stanie
uwzględnić go w kalkulacji ceny ofert i jednocześnie nie stworzyć sytuacji gdzie będzie zmu-
szony do zrealizowania i opłacenia usług w ilości przekraczającej jego potrzeby, także te
potencjalnie zmniejszone. W praktyce sprowadza się to zazwyczaj do wskazania minimalne-
go poziomu wynagrodzenia lub minimalnej ilości lub zakresu dostaw, usług lub robót, które
zostaną wykonane pomimo zmian zmniejszających poziom realizacji zamówienia
Celem dostosowania SWZ i projektu umowy do art. 433 pkt 4 ustawy projekt umowy
został
zmodyfikowany w sposób następujący:
1)
par. 4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmo-
nogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg — zmiana taka na-
stąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w
przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
2)
par. 4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia
lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac
(zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) - zmiana taka nastąpi przez pisemne powia-
domienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych
zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
3)
par. 7 ust
3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu
realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1.
Ad. 7. Zarzut naruszenia art. 229 i art. 230 ustawy przez opisanie regulacji dotyczących au-
kcji elektronicznej w sp
osób sprzeczny z przepisami PZP, w zakresie w którym zamawiający
nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi au-
kcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów oferty, nie
zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zama-
wiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji.
Zgodnie z art. 230 PZP w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o
z
amówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej:
1)
elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem
że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej;
2)
wszelkie ograniczenia
co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmio-
tu zamówienia;
3)
informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej,
oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia;
4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej;
5)
warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne war-
tości postąpień, które będą podczas licytacji;
6)
informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, roz-
wiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń.
Zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: w rozdziale XIX wykreśla się pkt 2.
-
rozdział XIX pkt 6 otrzymuje brzmienie: „Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć wy-
łącznie kryterium „CENA”, o którym mowa w Rozdziale XVIII pkt 2 lit A SWZ".
-
rozdział XIX pkt 9 zdanie drugie otrzymuje brzmienie: „Minimalna wysokość postąpie-
nia wynosi 0,5 % ceny oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimal-
ne wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN.”
Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 439 ust 1 i ust 2 ustawy przez wprowadzenie do klauzuli z art.
439 PZP postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco du-
żej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytua-
cji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wy-
nagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu cen materiałów.
Zgodnie z art. 439 PZP:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuż-
szy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysoko-
ści wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
2.
W umowie okre
śla się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczegól-
ności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wy-
nagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania za-
mówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wy-
konawcy;
4) maksyma
lną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie za-
stosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosz-
tów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodze-
nia wykonawcy zawartego w ofercie.
Dostrzeżenia wymaga, że cytowany przepis PZP w ust. 2 określa jedynie obligatoryjne ele-
menty, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim
zasad Zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Jak wska-
zano w uzasadnieniu do ustawy PZP, wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryza-
cyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień
umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną
swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamó-
wienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w prak-
tyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw
ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości
finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie
do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr
3624, s. 84).
W świetle art. 439 ust. 2 PZP postanowienia umowne powinny określać sposób ustalania
zmiany wynagrodzenia. Może on być określony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany
ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Pre-
zesa GUS. W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w
komunikacje GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów.
Zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 439 ust 4 PZP przez zmianę ceny materiałów lub
kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przy-
jętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Ustawa nie wymaga
jednak, aby podstawą zmiany wynagrodzenia było obniżenie wszystkich cen lub kosztów
przyjętych przez wykonawców w celu ustalenia wynagrodzenia - nie można nawet zakładać,
że możliwe jest określenie wszystkich cen i kosztów, jakie wykonawcy przyjmują dla kalkula-
cji ceny. Tym bardziej, że każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny bądź koszty, w
zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działalności (np. inne
koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający sprzętu leasin-
gowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i będący właścicie-
lem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiektywnie określić
ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w stanie określić
jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę świadczonej usługi.
O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztorysowych, o tyle przy cenie
ryczałtowej jest to niewykonalne.
W niniejszej sprawie z
amawiający posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem okre-
ślania wzrostu cen, przez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
GUS -
precyzując postanowienia umowy Zamawiający wskazuje, że zmienił treść par. 21 ust
2 lit C projektu umowy przez nadanie mu brzmienia: podstawa ustalenia poziomu zmiany
ceny lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Pre-
zesa Głównego Urzędu Statystycznego;
Ponadto wskazać należy, iż w par. 15 ust 1 pkt 3 projektu umowy zamawiający wskazał, że
zmiana wysokości wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy może nastąpić w przypadku
zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne,
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę
(szczegółowe zasady zmian określono w par. 16, 17, 18 i 19 projektu umowy).
Zamawiający zauważył, iż przepisy PZP nie wyłączają możliwości zastosowania przepisu art.
357(1) par
1 k.c. zgodnie z którym jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków speł-
nienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze
stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po roz-
ważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób
wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy
(klauzula rebus sic stantibus).
Zamawiający uznał, że treść umowy po zmianie (doprecyzowaniu wskaźnika GUS) jest wła-
ściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w przypadku powszechnego, ogól-
nego wzrostu cen; odniesienie się do elementów kosztotwórczych, które jedynie przykładowo
wskazuje o
dwołujący, nie jest możliwe, bowiem zamawiający nie może z góry przesądzić,
czy wszyscy w
ykonawcy kalkulują ceny w oparciu o identyczne koszty; nadto wskaźnik ogól-
ny GUS zawsze rośnie w przypadku wzrostu podstawowych surowców (np. cen paliwa), bo-
wiem są to koszty, które przedsiębiorcy przenoszą na konsumentów.
W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymał postanowienia SWZ, a to z następujących
przyczyn:
Ad. 4. Zarzut naruszenia art, 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przed-
miotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności
dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu
widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisa-
ny przez z
amawiającego sprzęt nie Istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione
ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących,
podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel postępowania zamiatarki elewa-
torowe, a także zaniechanie doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla Innych wymaga-
nych pojazdów.
[Polewaczka]
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prawnych i technicznych aspektów wymań w zakresie
polewaczki z
amawiający wyjaśnił, że konstrukcja płyty Rynku w Bytomiu uniemożliwia poru-
szanie się po niej pojazdami cięższymi niż 2,5 tony. Zamawiający wskazał, że ciężkie pojaz-
dy mogą uszkodzić nawierzchnię płyty, co w konsekwencji będzie skutkowało nie tylko jej
wyłączeniem z ruchu pieszego, lecz przede wszystkim koniecznością ponoszenia znacznych
kosztów naprawy. Nadto zamawiający wskazał, że polewaczka jest używana sporadycznie,
tylko w przypadku znacznych i wielodniowych upałów, a w celu wykonania polewania pojazd
nie musi zostać w całości zapełniony wodą, co pozwoli zredukować jego masę całkowitą.
Zamawiający nie może zatem dopuścić wykonywania usługi polewaczką o masie 4,5 tony,
bowiem pojazd o takiej masie nie będzie mógł pracować na płycie Rynku.
[Zamiatarki]
W prowadzonym uprzednio przez z
amawiającego postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzy-
manie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytomia w podziela na 4 zadania (nr DNP.260.52.2020.PN.U.) Odwołujący zgłosił
identyczny zarzut,
dotyczący konieczności wykonywania usług z użyciem wyłącznie zamiata-
rek ssących, wnioskując o dopuszczenie przez zamawiającego wykonywania usług z uży-
ciem zamiatarek elewatorowych.
W wyroku z dnia 25 marca 2021r. (sygn. akt. KIO 569/21) Izba stwierdziła, że zarzut ten jest
niezasadny, a z
amawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie wymogu używania wyłącz-
nie zamiatarek ssących - Izba uznała, że Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby użycia
zamiatarek ssących, jako że są to pojazdy zasysające brud, przy użyciu których nie pojawia
się efekt pylenia, są cichsze i lepiej manewrujące. KIO wskazała, że zamawiający jako go-
spodarz postępowania może wymagać użycia przy realizacji zamówienia określonego rodza-
ju sprzętu, o ile jest to uzasadnione jego potrzebami. Ponadto zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji musi być udowodniony przez odwołującego.
Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku wydanego w postępowaniu od-
woławczym o sygn. akt. KIO 898/18 należy zauważyć, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 30 maja 2018r., dotyczący odwołania wniesionego w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie
pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020” dotyczył kwestii ustalenia
przez tego zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, w postaci wymogu dyspono-
wania przez wykonawcę odpowiednim rodzajem zamiatarki — a zatem Izba orzekała w
przedmiocie ustalania warunków udziału w postępowaniu (z uzasadnienia: warunek został
opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Treść przywołanego przez odwołującego orzeczenia KIO 898/18 nie może być stosowana w
niniejszej sprawie, bowiem o
dwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 112
ustawy PZP, a jedynie naruszenie art. 99 ust 1 i 4 PZP
— nadto identyczne zapisy specyfi-
kacji zostały uznane za zgodne z przepisami PZP w postępowaniu odwoławczym zakończo-
nym wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2021r. (KIO 569/21).
[Tonaż]
Zarzut dotyczy braku podania tonażu pojazdów, mimo że w rejonie świadczenia usług funk-
cjonują prawne ograniczenia w poruszaniu się ciężkich pojazdów. Odwołujący w uzasadnie-
niu podaje, że brak doprecyzowania tonażu naraża wykonawcę na płacenie kar/mandatów
lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi, oraz uniemożliwia wyspecyfikowa-
nie sprzętu właściwego do realizacji usługi. We wnioskach odwołujący nie podał zakresu
żądanej zmiany SWZ.
Zamawiający potwierdził, że w SWZ określił jedynie ograniczenia masy pojazdów w stosunku
do prac wykonywanych w ścisłym centrum i płyty Rynku. Pozostałe ograniczenia wynikają
jedynak ze znanych w
ykonawcom przepisów ruchu drogowego i oznakowania poszczegól-
nych dróg i zezwoleń. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż odwołujący wykonuje prace w
zakr
esie oczyszczania i odśnieżania Miasta Bytom od wielu lat, a zatem zarówno jako
mieszkaniec miasta, jak
i przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą na terenie
Bytomia, doskonale orientuje się w organizacji ruchu drogowego w mieście, w tym również w
zakresie stałych, bądź czasowo wprowadzanych ograniczeń.
Ponadto ograniczenia w zakresie dopuszczalnej
masy pojazdów poruszających się po dro-
gach publicznych to informacje powszechnie znane i publicznie dostępne, a dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia służy do wyspecyfikowania wymagań zamawiające-
go w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a nie powtarzaniu treści bezwzględnie obo-
wiązujących przepisów prawa. Regulacje prawne, w tym również prawa o ruchu drogowym,
powinny być znaczne wykonawcom, tym bardziej, że są to podmioty specjalistyczne, profe-
sjonalnie świadczące usługi w danym obszarze, oraz legitymujące się stosownym doświad-
czeniem. Należy także uwzględnić fakt, iż ograniczenia dotyczące tonażu pojazdów mogą
ulegać zmianie - a umowa będzie realizowana od dnia jej podpisania do 30 kwietnia 2025r.,
a zatem specyfikowanie wszystkich ogranicze
ń i wymogów prawnych jest zbędne — zarzut
o
dwołującego w tym zakresie należy zatem uznać za niezasadny.
Ad. 5. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przed-
miotu zamówienia poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy
sprzętowo-materiałowej poprzez brak wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych
definicji
w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do
wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabez-
pieczenia przed emisję zanieczyszczeń do gruntu.
Zamawiający nie określa w SWZ wymagań dotyczących posiadanej przez wykonawców bazy
sprzętowo-materiałowej - jedynym wymogiem SWZ jest posiadanie bazy sprzętowej w grani-
cach miasta Bytomia lub w
odległości do 18 km liczonej od granicy miasta Bytomia, zapew-
niając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wy-
konawcę (dział IV pkt 9 SOPZ). Zamawiający wskazał także, że materiały i sprzęt używany
przez w
ykonawcę musi być bezpieczny dla ludzi i środowiska oraz zgodny z przepisami i
normami (Dział I pkt III, IV.I., IV.4., Dział IV pkt 7 sopz).
Zamawiający nie narzuca wykonawcom wymogów dotyczących organizacji bazy sprzętowo-
materiałowej, wychodząc z założenia, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, pro-
wadzącymi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia w zgodzie z właściwy-
mi przepisami prawa. W tym zakr
esie niezasadne są zarzuty odwołującego, dotyczące braku
szczegółowego określenia zasad prowadzenia bazy, bowiem zamawiający nie ma podstaw
do ustalania, czy w
ykonawcy prowadzą działalność zgodnie z przepisami prawa - Zamawia-
jący ma zgodnie z ustawą PZP podstawy do określania szczegółowych warunków dotyczą-
cych świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione jego uzasadnionymi potrzebami, jednak
wymóg posiadania odpowiednich zezwoleń lub decyzji, bądź ogólnie — wymóg prowadzenia
działalności zgodnie z prawem, jest generalną zasadą prowadzenia działalności. Nadto za-
mawiający nie jest podmiotem uprawnionym do sprawdzania, czy sposób prowadzenia dzia-
łalności przez wykonawcę jest zgodny z obowiązującymi przepisami — zamawiający może
jedynie weryfikować szczególne, uregulowane w SWZ, zasady realizowania usług.
Jedynym uzasadnionym rzeczywistymi potrzebami z
amawiającego wymogiem jest zlokali-
zowanie bazy w bliskiej odległości od miasta Bytom, a to z uwagi na konieczność zapewnie-
nia odpowiednio szybkiej reakcji na warunki na drogach, szczególnie w okresie zimowych
opadów.
Zwrócił także uwagę, iż ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach określa szczegółowo
zasady gospodarki odpadami, obowiązki posiadacza odpadów, organy właściwe w sprawach
dotyczących gospodarowania odpadami, a w Dziale X ustawy wskazano, że podmioty naru-
szające prawo w zakresie prowadzenia gospodarki odpadami ponoszą odpowiedzialność
karną lub właściwy organ może wymierzyć im administracyjną karę pieniężną. Zamawiający
nie ma zatem żadnych podstaw do określania zasad gospodarowania odpadami, bowiem
zasady te szczegółowo określone są w przepisach bezwzględnie obowiązujących.
Zarzut odwołującego uznać należy za bezpodstawny.
Ad 2. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 ust 4
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę,
w sytuacji w której Wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej
umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe Wykonawcy
związane z koniecznością utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to,
że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększania lub zmniejszania
zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona
w
ykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca ma skalkulować ofertę
w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie staw-
ki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania.
Zarzut w części pokrywa się z treścią zarzutu nr 3 — jak wyżej wskazano, zamawiający
zmienił SWZ, wprowadzając do projektu umowy zapisy dotyczące minimalnego zakresu
prac.
[tzw. gotowość]
Odnośnie kalkulacji oferty w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia zamawiający wska-
z
ał, że zgodnie z art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicz-
nych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowa-
niem zasad: uzyskiwania naj
lepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru
metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wojewódzki Sąd Administracyj-
nyw Białymstoku w wyroku z dnia 26 sierpnia 2020 r. (sygn. akt I SA/Bk 136/20) wskazał:
Pod pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności
działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację
zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz
przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków
publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efek0wnego
gospodarowania środkami publicznymi.
Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie w uchwale z dnia 6 listopada 2013 r. (KI-
412/249/13) wyjaśniła: Do rangi zasad obowiązujących w toku wykonywania budżetu pod-
niesiono zasadę efektywności wykorzystania środków publicznych. Efektywny oznacza tyle,
co skuteczny, wydajny, dający pozytywne wyniki.
Prawdą jest, że w poprzednio obowiązujących u zamawiającego umowach funkcjonował sys-
tem opłaty za utrzymanie w gotowości zasobów wykonawcy — jednak oferowane przez Wy-
konawców w postępowaniu ceny wynosiły od 0,0001 za m2 na dobę, do 0,02 zł za m2 na
dobę - przy tym samym zakresie prac i tym samym terenie cena za gotowość wynosiła od
kilkudziesięciu złotych do kilkunastu tysięcy złotych. Zamawiający uznał zatem, że wcześniej
funkcjonujący system „opłat za gotowość" jest nieracjonalny, a z punktu widzenia przepisów
określających zasady gospodarowania finansami publicznymi - nieefektywny. Stąd rezygna-
cja z wymogu podawania odrębnej stawki za „gotowość” - tak też zamawiający przyjął w po-
stępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja
zielen
i w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania” (nr
DNP.260.52.2020.PN.U.), w którym odwołujący złożył oferty w ramach dwóch zadań i w jed-
nym z zadań został wybrany (umowa została podpisana 1 października 2021 r.). Co najmniej
wątpliwe są zatem zarzuty odwołującego, który z jednej strony podnosi, że zamawiający opi-
sał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia
oszacowanie kosztów przez wykonawcę oraz sporządzenie oferty — a jednocześnie ten sam
wyk
onawca, na podstawie identycznych w zasadzie zapisów SWZ w poprzednim postępo-
waniu, składa ofertę na 2 zadania.
W ocenie z
amawiającego, w cenie oferty, poza kosztami rzeczywistego wykonywania okre-
ślonych w SWZ zadań wykonawca może skalkulować koszty stałego utrzymania sprzętu i
pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług. Konieczność pozostawania
w gotowości do świadczenia usług nie jest niczym wyjątkowym na rynku — w warunkach
rynkowych przedsiębiorcy nie mają zapewnionego zbytu na oferowane usługi i towary. W
niniejszym postępowaniu zamawiający gwarantuje zapłatę za wszystkie wykonane rzeczywi-
ście usługi, nadto gwarantuje, że wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie będzie niższa niż
80 % ceny ofertowej.
Brak odrębnej opłaty za gotowość do świadczenia usług nie stanowi naruszenia żadnego
przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jest konieczna z uwagi na interes finansów
publicznych, przede wszystkim gospodarowanie nimi w sposób celowy i oszczędny.
[podatek VAT]
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 6 listopada
2018r. (sygnatura: 0115-KDlT1-
1.4012.628.2018.2.JP) wyjaśnił:
W okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. dla celów podatku od towarów i usług wykorzystywana
jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.
U. Nr207, poz. 1293, z późn. zm.).
W poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy wymienione zostały usługi zamiatania śmieci i usuwa-
nia śniegu - sklasyfikowane pod sybmolem PKWiU 81.29.12.0.
Jak wskazał Wnioskodawca, świadczone usługi związane z zimowym utrzymaniem dróg kra-
jowych mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12 - usługi zamiatania śmieci i usuwania
śniegu.
W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustaw o podatku od towarów i usług oraz regu-
lacje Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu
podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.), nie regu-
lują kwestii czynności złożonych. Należy mieć na uwadze, że co do zasady na gruncie usta-
wy każde świadczenie jest traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże, zgodnie z zasa-
dą powszechności opodatkowania podatkiem VAT oraz na podstawie polskiego i europej-
skiego orzeczn
ictwa można stwierdzić, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i go-
spodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przy-
padku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na po-
szczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elemen-
tem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli więc wykonywanych jest
więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem
ekonomiczn
ym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako
jedną czynność opodatkowaną.
Skutkiem powyższego, świadczenie pomocnicze, co do zasady dzieli los prawny świadcze-
nia głównego, w szczególności w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego,
miejsca świadczenia oraz stawki podatku od towarów i usług.
Na gruncie orzecznictwa podatkowego wielokrotnie podkreślano, że nie należy sztucznie
dzielić czynności złożonych. Niemniej orzecznictwo to, w tym przede wszystkim orzecznictwo
Trybuna
łu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde
świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą
2006/112/WE, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmoniza-
cji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system
podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 145, z
późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń Trybunał Sprawiedli-
wości Unii Europejskiej wwodzi z art. 2 Dyrek5'VV' 2006/112/WE. W tym kontekście - zda-
niem TSUE
— tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jed-
nolitą czynność. Przykładowo w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministe-
ro delľEconomia e delle Finanze vs, Part Service Srl TSUE stwierdził: gdy czynność obejmu-
je kilka świadczeń, powstaje pytanie, co należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też
kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma
s
zczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania
stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą
dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października
2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wy-
nika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob.
ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt20)”.
Z ww. wyroku w sprawie C-
41/04 Levob Verzekeringen BVwynika, że jeżeli czynności doko-
nane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są
tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczymjednq całość, któ-
rej rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności sta-
nowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Jest tak właśnie
w przypadku transakcji, w ramach której podatnik dostarcza konsumentowi standardowe
oprogramowanie wcześniej opracowane i oferowane do sprzedaży zarejestrowane na nośni-
ku, jak również zapewnia następnie przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych
potrzeb tego nabywcy, nawet
jeśli następuje to za zapłatą dwóch odrębnych cen. Powyższe
spostrzeżenia pozostają przy tym aktualne także wówczas, gdy wynagrodzenie za poszcze-
gólne czynności składające się na jedną usługę jest kalkulowane odrębnie. W 0'm zakresie
wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE m.in. w ww. sprawie C-41/04 czy C111/05. Z
orzeczeń tych wynika jednoznacznie, że odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne
czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na
potrzeby opodatkowania.
Kr
yterium odrębności często stosowanym w kontekście świadczeń złożonych opiera się na
weryfikacji, czy
poszczególne świadczenia mogą wstępować w obrocie gospodarczym nieza-
leżnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W przypadku odpowiedzi
twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które po-
winny być dla celów opodatkowania VA T traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowi-
sko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie RLRE
Tellmer Property sro, C-
572/07, w którym TSUE stanął na stanowisku, że w przypadku usług
najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadcze-
nia dla celów VAT. Swoje stanowisko TSUE oparł na tym, że usługi sprzątania części wspól-
nych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znam na przykład przez osoby
trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez
wynajmuj
ącego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się
przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem.
Tak więc orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa UE, daje podstawę do
skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie. Dopiero
w kolejnych punktach ww. w
yroku TSUE podkreślił, że w sytuacji, gdy kilka świadczeń wyko-
nywanych przez podatnika jest ze sobą ściśle powiązanych w ten sposób, że tworzą obiek-
tywnie, z ekonomicznego i
gospodarczego punktu widzenia, jedno świadczenie, nie należy
dokonywać sztucznego podziału tego świadczenia dla celów podatkowych. Zatem TSUE
przedstawia jedynie wskazówki, jak należy interpretować przepisy Dyrektywy, nie wypowia-
dając się co do tego, która z powyższych wykluczających się zasad powinna mieć zastoso-
wanie w sprawie.
Zgodnie z podejściem zaprezentowanym przez Trybunał m.in. w wyroku z dnia 27 września
2012 r. w sprawie C-
392/11 Field Fisher Waterhouse, za pomocniczą należy uznać czyn-
ność, która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego
zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, a jej cel Jest zdeterminowany przez
czynność główną.
Analiza treści powołanych regulacji prawnych oraz orzecznictwa TSUE prowadzi do stwier-
dzenia, że tzw. świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje na pewną kompleksowość i
współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób skoordynowany i efektywny
mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. Na świadczenie takiego rodzaju składa
się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do wykonania świadczenia główne-
go, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast za pomocniczą należy
uznać taką czynność, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do peł-
nego zrealizowania lub wykorzy
stania świadczenia zasadniczego, Pojedyncza czynność lub
świadczenie traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli
cel świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie
może zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego.
Zatem w przypadku usług o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decyduje to,
czy w
danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą złożoną, co też z szere-
giem jednostkowych usług. Ocena tej okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to,
co dokonywane
czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sen-
sie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.
Odnosząc się do kompleksowości należy mieć na względzie przede wszystkim orzecznictwo
Tr
ybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Reasumując, z treści powyższych orzeczeń
wynikają następujące wnioski:
Za zasadę przewodnią należy przyjąć, że każde świadczenie powinno być uznane za odręb-
ne i niezależne i tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za
jednolitą czynność.
W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać
na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako Jedno świadczenie, zgodnie z
elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeżeli więc wykonywa-
nych
jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod
względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako
jedną czynność opodatkowaną.
W
przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym,
w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny po-
mocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi za-
sadnic
zej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lep-
szego wykorzystania usługi zasadniczej.
Odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na komplek-
sową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Podobnie
sposób fakturowania nie ma wpływu na reżim opodatkowania usług kompleksowych.
Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na
wery
fikacji, co' poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym nie-
zależnie i co mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot
W niniejszej sprawie
zamawiający zauważył, że z otrzymanej przez wnioskodawcę opinii
Urzędu Statystycznego w Łodzi wynika, że usługi wykonywane na zlecenie administratora G
przez w
nioskodawcę obejmujące m.in.: wynajem (wraz z obsługą) samochodów ciężarowych
przystosowanych do montażu pługów oraz ciężkiego sprzętu służącego do utrzymania dróg i
odśnieżania; pełnienie dyżurów związanych z zimowym utrzymaniem dróg (np. nadzór nad
prawidłowym przebiegiem prac, sterowanie wykonaniem odpowiednich czynności, patrolo-
wanie i monitorowanie stanu nawierzchni dróg, monitorowanie warunków pogodowych)
mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu".
W konsekwencji uznać należy, iż w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym mamy do
czynienia z kompleksową usługą zimowego utrzymania dróg na obszarze działania G od-
działu w natomiast wszystkie czynności podejmowane przez wnioskodawcę w ramach jej
wykonywania -
wymienione przez Wnioskodawcę we wniosku - są podejmowane w ramach
przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi.
Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz powołane przepisy należy stwierdzić,
że w sytuacji gdy usługi, które świadczy wnioskodawca, w ramach zimowego utrzymania
dróg krajowych, są wykonywane na podstawie Jednej umowy regulującej kompleksowe
świadczenie i mieszczą się w grupowaniu PKW'iU 81.29.12.0, to podlegają one opodatko-
waniu stawką podatku w wysokości 8% na podstawie art 41 ust 2 ustawy w związku z art
146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę całe wynagrodzenie za wykonanie kompleksowej usługi powin-
no być opodatkowane stawką 8% VAT na podstawie art 41 ust 2 ustaw o VAT w związku z
art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, bowiem wszystkie
usługi, objęte przedmiotem zamówienia, w ramach umowy dotyczącej letniego i zimowego
utrzymania pasa drogowego mieszcz
ą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi zamiatania
śmieci i usuwania śniegu” PKWiU 2008.
Zamawiający prawidłowo wskazał zatem w SWZ stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
Nadto o
dwołujący, wykonując dla zamawiającego usługi w zakresie oczyszczania i odśnie-
żania również wystawia faktury z podatkiem VAT liczonym według stawki 8%.
W dniu 12 października 2021 r. odwołujący podtrzymał w całości zarzuty zawarte w treści
odwołania,
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu w dniu 6 października 2021 roku pod-
trzymał swoje stanowisko o pozorności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i
wn
iósł o nieuwzględnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie
rzutów dotyczących:
1) naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp -
w związku z tym, że zmiana brzmienia §7 ust. 3
umo
wy dokonana przez Zamawiającego nie gwarantuje faktycznego uzyskania przez Wyko-
nawcę minimalnej kwoty wynagrodzenia deklarowanego przez Zamawiającego tj. 80% kwoty
określonej w §7 ust. 1 umowy – tzw. zakres pracy,
2) naruszenia art. 230 ustawy Pzp - w zw
iązku z brakiem prawidłowego określenia lub nieo-
kreślenia zasad aukcji elektronicznej – tzw. aukcja elektroniczna,
3) naruszenia art. 439 ustawy Pzp -
w związku z brakiem prawidłowych regulacji dotyczą-
cych klauzul waloryzacyjnych - tzw. waloryzacja wynagrodzenia.
Ad. 1. Zakres pracy
Przywołane w treści odwołania pierwotne postanowienia SWZ wskazywały na brak zagwa-
rantowania minimalnego zakresu umowy. Podnosząc ten zarzut odwołujący wskazywał w
złożonym odwołaniu na postanowienia rozdziału IV pkt. 7-9, postanowienia §4 wzoru umowy
oraz wymagania dotyczące konieczności zagwarantowania przez cały okres realizacji umo-
wy sprzętu i ludzi. Tym samym, odwołujący nie godząc się na ponoszenie kosztów bez wy-
nagrodzenia zarzucił, że zamawiający zobowiązany jest do zagwarantowania minimalnego
zakresu wykonania umowy, bowiem jest to konieczne do zagwarantowania wykonawcy
względnego bezpieczeństwa kontraktowego. Przy tak dużym zaangażowaniu środków, a co
za tym idzie kosztów gotowości nie jest możliwe, aby zamawiający mógł mieć prawo do jed-
nostronnej i nieograniczonej zmiany zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i
zmienia postanowienia brzmienia §7 ust. 3, który otrzymuje brzmienie: „łączna wartość wy-
nagrodzenia w
ykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80% kwoty określo-
nej w ust. 1”. Dodatkowo zamawiający uwzględnił kwestię związaną z określeniem dłuższych
terminów pozwalających na zmianę harmonogramu wykonywania prac, kategorii i zakresów
ustalając minimalny termin 7 dni. Zmiana wprowadzenia minimalnego terminu zmian co do
realizacji umowy jest zmianą satysfakcjonującą wykonawcę - w związku z czym w tym wą-
skim zakresie Odwołujący uznaje, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania i zmie-
nił postanowienia SWZ zgodnie z jego żądaniem.
Jednakże Wykonawca w treści odwołania wnosił o: „(…) określenie przez zamawiającego
minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą
przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma
wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia”.
Zamawiający uwzględniając ten zarzut dokonał zmiany postanowienia §7 ust. 3 wzoru umo-
wy
– jednakże wprowadzenie tego postanowienia przy istnieniu innych postanowień umow-
nych -
w tym m.in. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 - oraz przy braku wprowadzenia jakiego-
kolwiek mechanizmu pozwalającego wykonawcy dochodzić wynagrodzenia do deklarowanej
wysokości jest działaniem pozornym.
Po pierwsze nie zgodzi
ł się ze stanowiskiem, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zapła-
tę na drodze postępowania sądowego. Wykonawca składający odwołanie na postanowienia
SWZ i wzoru umowy, ponosząc w tym zakresie koszty nie ma interesu w tym, aby w przy-
szłości dochodzić swoich należności na drodze sądowej.
Nie jest zasadnym również twierdzenie zamawiającego, że jakiekolwiek regulacje narażają
z
amawiającego na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Dalej - d
eklaracje, że w przyszłości wynagrodzenie do deklarowanej wysokości zostanie za-
płacone również nie mogą zostać przejęte jako mechanizmy chroniące interes wykonawcy.
Po pierwsze oświadczenia składane na rozprawie nie muszą być respektowane przez osoby,
które ewentualnie w przyszłości będą podejmowały decyzje dot. realizacji tej umowy, a po
drugie to wypłacenie wynagrodzenia na podstawie postanowień §7 ust. 3 przy pozostawieniu
pozostałych postanowień §7 (tj. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6) stanowiłoby zdaniem wyko-
nawcy naruszenie dyscypliny finansów publicznych wobec sprzeczności tych postanowień.
Jeśli wykonawca miałby uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie to w
treści wzoru umowy musi znaleźć się mechanizm wypłaty należność do deklarowanej przez
z
amawiającego wysokości. Takie postanowienia nie są niczym nowym i z powodzeniem
funkcjonują u innych zamawiających – i tak dla przykładu MZDiII z siedzibą w Zabrzu w po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg i placów na
terminem miasta Zabrze z podziałem na części” (postępowanie toczące się niemalże równo-
legle z przedmiotowym) posiada takie postanowienia, które sprowadzają się do tego, że jeśli
wykonawca nie otrzyma minimalnego, gwarantowanego wynagrodzenia to z
amawiający w
terminie 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego wyko-
nawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w
ten sposób kwoty wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług we-
dług obowiązującej stawki.
Dowód nr 1: wyciąg z postępowania prowadzonego przez MZDiII
Odwołujący wniósł o uwzględnienie we wzorze umowy następującego postanowienia:
„W przypadku, gdy w terminie wykonania umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy, zama-
wiający nie zleci wykonawcy robót na łączną minimalną wartość wynoszącą 80% wynagro-
dzenia określonego w §7 ust. 1 umowy, strony w terminie 7 dni sporządzą protokół wyrów-
nawczy stanowiący różnice pomiędzy wartością wynikającą z §7 ust. 1 umowy, a wartością
wynikającą z §7 ust. 3 umowy. Wykonawca na kwotę wskazaną w protokole wyrównawczym
wystawi fakturę VAT, przy zastrzeżeniu, że do kwoty wskazanej w protokole doliczony zo-
stanie podatek VAT według obowiązującej stawki tj. 23%”.
Zdaniem o
dwołującego nawet taka zmiana jedynie w minimalnym stopniu ochrania wyko-
nawcę, bowiem czym innym jest zakres wartościowy a czym innym zakres rzeczowy i oba te
pojęcia nie są równoważne - zakres rzeczowy w wysokości 80% nie pokryje się z zakresem
wartościowym w wysokości 80%. Tym samym tak czy inaczej wykonawca ponosi ryzyko tzw.
gotowości bez wynagrodzenia. Mając jednak na uwadze wniesione odwołanie wprowadzenie
postanowień jak powyżej zostanie przez wykonawcę uznane jako uwzględnienie odwołania.
Takie r
egulacje są konieczne, bowiem jak zostało wykazane na posiedzeniu, brak takich re-
gulacji powoduje, że zamawiający w sposób dowolny kształtuje wynagrodzenie wykonawcy,
o czym świadczy dowód nr 1 w postaci protokołu z negocjacji i korespondencji dot. zamó-
wie
nia z wolnej ręki w zadaniu nr 1, jak również dowód nr 2 o zmianie wynagrodzenia po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
(obydwa dowody złożone na posiedzeniu)
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kontekście przedstawionych dowodów infor-
muje
my, że oświadczenie o braku zapłaty wynagrodzenia za zamówienia w trybie z wolnej
ręki - wbrew temu co twierdzi zamawiający - nie wynikało z przyczyn zmiany terminów przez
w
ykonawcę, bowiem wyłącznie w dniu 17 września 2021 roku został złożony wniosek o moż-
liwość przesunięcia o 1 dzień terminu koszenia z uwagi na opady deszczu. Takie warunki
atmosferyczne uniemożliwiały koszenie ze względów bezpieczeństwa pracowników i techno-
logię wykonania. Złożony wniosek o przesunięcie terminu z uwagi na warunki atmosferyczne
nie został przez zamawiającego uwzględniony. Zlecenie wykonano terminie wynikającym z
ustaleń umownych. Wnioski dotyczące uwag, które zostały ujęte w protokole z negocjacji,
odnoszą się do nierealności zlecania ilość koszonej powierzchni z uwagi na zbyt krótki czas
w stosunku do obszaru (70 ha w ciągu 30 dni, przy jednoczesnym założeniu, że koszenie
odbywa się po 2 h w ciągu dnia - co powoduje, że zamawiający od samego początku opisuje
zakres przedmiotu zamówienia w sposób zawyżony, bowiem 70/2 = 35 dni). Jednocześnie
wiadomym jest, że koszenie nie może odbywać się w dni, w których kompostownia nie od-
biera trawy, bowiem zgodnie z przepisami prawa skoszona trawa musi tego samego dnia
być przewieziona do kompostowni. Tak więc niewykonanie planowanego (zawyżonego) za-
kresu nie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a wadliwego oszacowania
tego zakresu.
Z uwagi na te wszystkie okoliczności interesem wykonawcy jest doprowadzenie do takiego
brzemienia SWZ, która choć w minimalnym stopniu będzie pozwalała na przewidywalność
usługi jaka ma zostać wyceniona w tym postępowaniu.
Ad. 2. Aukcja elektroniczna
Odwołujący również nie uznał, że zamawiający uwzględnił odwołanie i doprecyzował posta-
nowienia dotyczące akcji elektronicznej. Wprowadzenie modyfikacją z dnia 4 października
2021 roku postanowień rodzaju XIX pkt. 6 przez dookreślenie, że aukcja dotyczy kryterium
„cena” oraz wprowadzenie zupełnie niezrozumiałych postawień w rozdziale XIX pkt. 9 zda-
niem o
dwołującego nie stanowi uwzględnienia odwołania.
Odwołujący zgodnie ze złożonym odwołaniem wskazał, że w niniejszym postępowaniu z
uwagi na sposób ukształtowania ceny ofertowej, a także z uwagi na sposób jej kalkulacji
(cena ofertowa jest składową cen jednostkowych i ilości usług określonych przez zamawiają-
cego) nie jest możliwie przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Również po dokonanej mody-
fikacji jest to niemożliwe. Skoro bowiem aukcja elektroniczna zgodnie ze stanowiskiem za-
mawiającego ma dotyczyć ceny to powstaje pytanie w jaki sposób po przeprowadzaniu au-
kcji całościowa cena, o której mowa w kryterium (która jest wynikiem przeprowadzonych
działań matematycznych - cena jednostkowa razy szacunkowy przedmiar prac) będzie na-
stępnie „podzielona”, odniesiona na ceny jednostkowe za poszczególne usługi.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wskazał, że minimalna wysokości postąpienia wynosi
0,5% ceny oferty z najniższą ceną z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości
postąpień składanych w toku aukcji to 0,01 PLN.
Te dwie informacje choć mają sprawić wrażenie doprecyzowania wzajemnie się wykluczają.
Z treści SWZ - również tej po modyfikacji - wynika, że aukcja odnosi się do ceny, w której w
chwili obecnej mamy dwa minimalne postąpienia 0,5% i 0,01 zł.
Jeśli ta druga wartość ma odnosić się do cen poszczególnych usług to nie wiadomo do któ-
rych
– brak wskazania. Odwołujący wskazał, że bez wątpienia w tym postępowaniu mamy do
czynienia z
formułą kosztorysu, co oznacza, że konieczna jest informacja w stosunku do któ-
rych pozycji będzie przeprowadzona aukcja – a jeśli do wszystkich to wskazanie drugiego
minimalnego postąpienia świadczy o niewiedzy zamawiającego, bowiem wartość ta przy
zastos
owaniu do niektórych pozycji powodowałaby, obniżenie ceny poniżej 0 zł. Ceny jed-
nostkowe za poszczególne usługi opiewają na wartości np. 0,01300 zł.0,0200 zł, 0,0230 zł -
tak niskie wartości w ofertach wynikają z charakteru przedmiotu zamówienia, gdzie ceny do-
tyczą np. 1 m2 oczyszczania drogi, przystanku i tym podobne. Ta szacowana ilość, skala
usługi, jej wielokrotność „robi” kwotę - a nie cena jednostkowa.
Tym bardziej nie jest możliwe przeprowadzenie aukcji w stosunku do ceny całościowej, co
do której zamawiający stwierdził, że minimalne postąpienie to 0,5% od najniższej ceny.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, że przy tak ukształtowanym postępowaniu i spo-
sobie kalkulacji ceny aukcja elektroniczna nie jest możliwa.
Ponadto pomimo oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w dokumentacji postępowania w
dalszym ciągu brak jest informacji o elementach, których wartości będą przedmiotem aukcji,
ilości postąpień, czasie trwania aukcji, czasie zamknięcia aukcji, informacji jakie zostaną
przekazane wykonaw
com podczas aukcji, terminu ich przekazania, warunków na jakich wy-
konawcy będą mogli licytować.
Odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z
treści SWZ, gdyż opisana instytucja nie pozwala na przeprowadzenie aukcji.
Ad. 3. Waloryzacja wynagrodzenia
Również w odniesieniu do waloryzacji wynagrodzenia zdaniem odwołującego nie można
uznać, że wprowadzenie do § 21 ust. 2 lit. c) wzoru umowy informacji, że wskaźnikiem do
waloryzacji jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa
GUS jest wystarczający.
Zamawiający bowiem w §15 ust. 4 wzoru umowy zastrzegł, że przewiduje zmianę wysokości
wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. W §21 ust. 2 lit. a określił, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypad-
ku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nastąpi na
wniosek, a poziom „zmiany ceny materiałów i kosztów” (czyli innymi słowy straty) ustalił na
7%. Dopiero przy takiej stracie w
ykonawca może zwrócić się z wnioskiem o waloryzację wy-
nagrodzenia, a z
amawiający po dokonaniu oceny złożonych dokumentów podejmie decyzję
o zwaloryzowaniu wynagrodzenia. Waloryzacja ta odbędzie się - zgodnie z modyfikacją z
dnia 4
października 2021 roku - o wskaźnik wynikający ze zwiększenia kosztów dot. cen to-
warów i usług konsumpcyjnych. Jednakże wskaźnik ten odnosi się do tzw. „gospodarstw
domowych” - a nie materiałów i kosztów związanych z prowadzeniem działalności związanej
z
realizacją przedmiotu zamówienia, a więc usług oczyszczania miasta. W konsekwencji po-
dany przez z
amawiającego wskaźnik w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamó-
wienia.
Ponadto już na etapie składania wniosku – wykonawca ponosi stratę na poziomie 7% a
ewentualną rekompensatę otrzyma na poziomie wynikającym z wskaźnika, tj. np. w roku
2020 - 3,4%, w roku 2019
– 2,3 %, w roku 2018 – 1,6% itd.
Dowód nr 2: wysokość wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych GUS
To oznacza, że pomimo uznania przez zamawiającego, że realny wzrost kosztów cen mate-
riałów i kosztów związanych z przedmiotem zamówienia wyniósł minimum 7% to i tak wyko-
nawca otrzyma znacząco niższe „wyrównanie jego strat”, bowiem w oparciu o wskaźnik
GUS.
Takie działanie jest całkowicie nie do przyjęcia i dlatego odwołujący podtrzymuje swoje sta-
nowisko i twierdzi, że odwołanie nie zostało uwzględnione.
Po pierwsze waloryzacja jest obowiązkiem zamawiającego, bowiem ma kompensować straty
jakie ponosi przedsiębiorca w związku z realizacją zamówienia publicznego. Po drugie -
wskaźnik waloryzacji ma dotyczyć obszaru kosztów i materiałów związanych z przedmiotem
zamówienia a nie będącym w całkowitym oderwaniu do tych kosztów.
Wreszcie nie jest prawdą, że czynniki kosztotwórcze są odmienne dla każdego z wykonaw-
ców - bez wątpienia nie różnią się one w zasadniczym obszarze jaki jest konieczny do wyko-
nywania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, np. w zakresie kosztów paliwa, soli dro-
gowej, piasku, czy ceny odpadów.
Zatem to właśnie w odniesieniu do tych elementów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia zamawiający powinien odwoływać się w przypadku waloryzacji.
Ponadto waloryzacja ma być realna co oznacza, że ma faktycznie pokrywać poniesione star-
ty związane z zakupem materiałów - nie może być bowiem tak, że zamawiający ustala sobie
próg, od którego możliwe jest podjęcie decyzji o waloryzowaniu wynagrodzenia. Mechanizm
waloryzacji znany chociażby z waloryzacji wynagrodzeń jest jednoznaczny i prosty - w przy-
padku ustawowego wzrostu wynagr
odzenia należna jest wartość wynikająca z waloryzacji i
nikt nigdy nie formułuje postanowień, w których stawia dodatkowe warunki. Tak też musi być
w przypadku wzrostu kosztów cen materiałów, bowiem jeśli koszty te wzrosną w stosunku do
czasu w jakich jest
formułowana treść oferty i to bez wyglądu na przyczyny tego wzrostu (za-
łamanie rynku, brak dostaw, okoliczności pandemii itp.) to zamawiający ma obowiązek zwa-
loryzować wynagrodzenie o realny wzrost cen.
Wyznacznikiem zatem i podstawą do waloryzacji wynagrodzenia winien być wskaźnik różni-
cy w okresie rocznym wypadkowych kluczowych kosztów ustalonych w oparciu o ceny w
dniu otwarcia ofert, a następnie po kolejnym roku. Wartość kosztów powinna zostać ustalona
u Państwowych dostawców materiałów tj. PKN Orlen, KGHM Miedź Polska, czy ceny odpa-
dów uśrednionej w regionie: - paliwa, - soli drogowej, - odpadów.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów i stanowiska zamawiającego odwołujący je podtrzy-
ma
ł i stwierdził co następuje:
I.
Sprzęt – polewaczka
Odwołujący podtrzymał swój zarzut dot. wadliwego opisu wymagań co do parametrów tech-
nicznych polewaczki, stwierdzając, że argumentacja zamawiającego, że „w celu wykonania
polewania pojazd nie musi zostać w całości zapełniony wodą co pozwoli zredukować masę
całkowitą” świadczy o niezrozumieniu zarzutu przez zamawiającego.
Odwołujący wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że nie ma pojazdu – polewaczki o
DMC do 2,5 tony z jednoczesnym spełnieniem wymagania posiadania zbiornika o pojemno-
ści 2 m3. Nie jest bowiem technicznie możliwe, aby jakikolwiek pojazd, który waży niespełna
500 kg poniósł obciążenie 2000 kg. Jak już zostało wskazane sprzęt taki nie może z tech-
nicznego punktu widzenia być dopuszczony do ruchu po drogach publicznych.
Zakładając, że 2 m3 wody waży 2000 kg, to po odjęciu masy wody w zbiorniku od zakładanej
dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu wynoszącej 2500 kg, masa konstrukcji pojazdu i pu-
stego zbiornika na wodę musiałaby wynosić 500 kg, co jest technicznie niewykonalne, biorąc
pod uwagę, że będzie to samochód wraz z normalnym wyposażeniem, olejami, smarami,
paliwem, a także urządzeniami takimi jak zbiornik polewaczki, pompy, zraszacze, węże, za-
wory i inne, jak również z masą własną kierowcy.
Zwykły samochód osobowy posiada DMC 1200-1500 kg - nie może zatem samochód cięża-
rowy, tj. przeznaczony do przewozu towaru
– zbiornika z wodą 2000 kg - ważyć 500 kg. Ab-
surd tego wymagania należy również zauważyć w innym aspekcie. Skoro zamawiający wy-
maga takiego pojazdu
– w tym pojazdu posiadającego zbiornik 2000 m3 - to musi ofertę z
takim zbiornikiem zbadać i sprawdzić czy wykonawca rzeczywiście ofertuje pojazd spełniają-
cy łącznie te dwa parametry. Jak więc zamierza to zweryfikować - mówiąc jednocześnie, że
w zbiorniku może być mniej wody? Po co zatem zamawiający w ogóle postawił takie wyma-
ganie?
Brak logiki utrzymywania tego wymagania nie jest podyktowane troską o kostkę na rynku. W
ocenie odwołującego jest to bezrefleksyjne kopiowanie postanowień „starej SIWZ” i to bez
jakiegokolwiek uzasadnienia podtrzymywanie stanowiska wobec zmian tego uregulowania w
stylu „nie – bo nie”.
Nie jest argumentem dla błędnego opisania wymagania stwierdzenie, że sprawa ta była po-
ruszana w wyroku KIO 569/21, bowiem w post
ępowaniu orzeczonym ww. wyrokiem Izba
stwierdziła, że zarzut dotyczący polewaczki jest zarzutem spóźnionym i nie został rozpozna-
ny w sposób merytoryczny (wyrok str. 29 akapit 6).
Nie jest też prawdziwe twierdzenie zamawiającego, że wnioskowane – prawdziwe i realne
dopuszczenie pojazdu o DMC 4,5 t -
jest troską o jakość nawierzchni rynku. Podkreślić bo-
wiem należy, że ograniczanie tonażowe w zakresie taboru znajduje się tylko dla polewaczki,
zaś w zakresie innych sprzętów takiego ograniczenia brak. Po drugie polewanie płyty rynku
odbywać się będzie tylko w najbardziej upalne dni, a dopuszczenie pojazdu o DMC do 4,5 t
bez wątpienia nie naruszy nawierzchni rynku, bowiem pojazdy o dużo większej masie na
nawierz
chni rynku już się znajdowały i nawierzchni tej nie naruszyły.
Dowód nr 3: zdjęcia z rynku, gdzie demonstrowane były pojazdy wojskowe, których DMC
przekracza 22 tony czy też wykorzystywany był sprzęt zamawiającego o ciężarze około 12
ton
Dla żadnego innego pojazdu w SWZ nie postawiono wymagań co do tonażu - co świadczy
co najmniej o braku konsekwencji w zakresie postawionego warunku
– i to jak zostało już
wskazane -
warunku niemożliwego do spełnienia, w związku z czym odwołujący wniósł o
wykreślenia ograniczenia tonażowego – DMC dla polewaczki lub skorygowanie wymagania
poprzez dopuszczenie pojazdu o DMC do 4,5 t.
Dowód nr 4: opinia rzeczoznawcy z dnia 5 lipca 2021 roku
II.
Sprzęt - zamiatarka ssąca a nie elewatorowa
Zarzut dotyczący sformułowania wymagania przez dopuszczenie do realizacji przedmiotu
zamówienia jedynie zamiatarki ssącej jest w ocenie Odwołującego w pełni zasadny. Rezy-
gnacja z zamiatarek elewatorowych jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia
w potrzebach z
amawiającego wynikających z SOPZ, w wymogach prawnych, technicznych
ani ekologicznych -
przez co ogranicza istotnie konkurencję. W praktyce nie ma prawnych
ograniczeń stosowania zamiatarek elewatorowych – jest to jedna z technologii maszyny.
Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi „zbierania odpadów”.
Jak już zostało wskazane w odwołaniu elementem wyróżniającym jest zastosowany system
podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni. W przypadku zamiatarek ssących odpa-
dy są podnoszone z nawierzchni poprzez zassanie, ciąg powietrza – działanie takie jak w
popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek elewatorowych odpady (zmiotki) są
zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub pośrednio poprzez podajnik, taśmociąg
do zbiornika na od
pady. Nazwa elewatorowa bierze się od tego podajnika nazywanego ele-
watorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest „wykonywana” za pomocą
szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych, trzyszczotkowych. Po zebra-
niu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzchni tymi różnymi systemami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na wyrok KIO 569/21 - wskazując, że
w tamtym postępowaniu Izba nie zakwestionowała żądania zamiatarek ssących. Uzasadnio-
ne potrzeby Zamawiającego muszą jednak dotyczyć tego postępowania - a nie innego - a w
tym postępowaniu (w tym w szczególności w odpowiedzi na odwołanie) nie pojawiły się żad-
ne argumenty wskazujące na uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Jeśli zaś uznać, że jakimkolwiek argumentem jest argument pylenia - to należy wskazać, że
jest on całkowicie nieuzasadniony, bowiem każdy rodzaj zamiatarek jest normalizowany w
normie PN-EN 154293:2015-
05E. Norma ta ustala warunki dopuszczające do pracy zamia-
tarki bez względu na rozwiązania techniczne. Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom
pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanie-
czyszczeniami zgrubnymi.
Tym samym nie ma żadnych obiektywnych okoliczności wskazujących na „lepszość” zamia-
tarki ss
ącej od elewatorowej. Zdaniem Odwołującego jest to podobnie jak w przypadku po-
lewaczki bezrefleksyjne powielanie postanowień starej SIWZ.
Jakość przemawia na korzyść zamiatarek elewatorowych. W tym miejscu odwołujący powtó-
rzył 12 z 13 punktowej argumentacji o lepszych parametrach zamiatarki elewatorowej poda-
ną w odwołaniu.
Podkreślił, że nie jest wiadomym, dlaczego zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe
nie mogą być wykorzystywane w tym postępowaniu.
Wniósł o dopuszczenie zamiatarek elewatorowych.
III.
Baza
Odwołujący podtrzymał zarzut dot. braku doprecyzowania wymagań dot. dysponowania ba-
zą. Zamawiający wymaga jedynie bazy w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18
km liczonej od granicy miasta. Odwołujący dopomina się doprecyzowania wymagań z uwagi
na konieczności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a
także okoliczność, że zamawiający zobowiązany jest ukształtować wymagania w sposób
równy dla wszystkich Wykonawców. Brak doprecyzowania wymagań nie realizuje obowiązku
równego traktowania wykonawców - nie może być bowiem tak, że profesjonalni wykonawcy
posiadając bazę spełniającą wszystkie wymagania dla składowania materiałów chemicznych
stosowanych w ramach Akcji Zima konkurują z innymi, którzy na potrzeby spełniania warun-
ku wynajmą na przykład zwykły parking. W tym miejscu odwołujący ponowił argumentacje
zawartą w odwołaniu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SWZ obiek-
tywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów
odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także poprzez ustalenie jakie
mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.
Jednocześnie o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SWZ wymogu posiadania de-
cyzji na zbierani
e odpadów w bazie sprzętowo-materiałowej, co w sposób ustawowy narzu-
całoby wymagane w zakresie takich baz wymogi.
Brak takich żądanych powoduje, że zamówienie uzyskują wykonawcy, którzy swoje zaplecze
zabezpieczają niezgodnie z obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami na parkin-
gach osiedlowych, pod blokami. Dyskryminacji będą poddani wszyscy wykonawcy, którzy
zainwestowali w należyte przegotowanie bazy do przepisów sanitarnych, pracowniczych,
środowiskowych.
Wymagania dot. bazy w postępowaniach tego rodzaju i definiowanie tego pojęcia przez pry-
zmat obowiązujących przepisów nie jest niczym nadzwyczajnym, jest to wręcz powszechna
praktyka, że wymagając bazy należy ją rozumieć przez pryzmat m.in. wspomnianych powy-
żej przepisów. Żądania sprowadzają się zatem do tego, że jeśli zamawiający stawia warunek
to winien dla przejrzystości i jasności wymagań swz doprecyzować pojęcia, tylko taka prak-
tyka daje bowiem pewność, że złożone oferty będą porównywalne. (m.in. o tym jak definio-
wane jest pojęcie bazy i jak jest to istotne dla uniknięcia późniejszych odwołań po złożeniu
ofert świadczą wyroki KIO 1433/13, KIO 1323/16, KIO 161/18.
IV. Tonaż
Podobnie jak w przypadku braku dookreślenia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ba-
zy, z
amawiający nie dokonał żadnego opisu przedmiotu zamówienia w przypadku wymagań
dotyczących pojazdów. Ograniczenia obciążenia na ulicach, na których ma być świadczona
usługa jest faktem i to zamawiający ma obowiązek na etapie postępowania poinformować
w
ykonawców jakie są warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta bez wątpie-
nia wpływa na to jak niniejsze zamówienie będzie wykonywane (jakimi pojazdami) lub też
innymi słowy jakie są ograniczenia wykonywania usługi. Nie może być tak, że zamawiający
odsyła wykonawców do zapoznania się z warunkami zamówienia z innych, bliżej niesprecy-
zowanych źródeł lub odwołuje się do praktyki świadczonych usług.
Ograniczenia
tonażowe w połączeniu z warunkami dotyczącymi pojazdów ściśle się ze sobą
łączą, bowiem żądając określonych pojazdów zamawiający musi mieć wiedzę, a wykonawca
pewność, że możliwe jest wykonanie usługi za pomocą tych pojazdów. W tym postępowaniu
takiej pewn
ości nie ma.
Usługa w 90% świadczona jest w obrębie ścisłego centrum, gdzie praktycznie na każdej z
ulic jest ograniczenia czy to dotyczące DMC, czy nacisku osi czy ograniczeń dla wjazdu sa-
mochodów ciężarowych o wskazanym na znakach ciężarze rzeczywistym. Brak sprecyzo-
wania opisu przedmiotu zamówienia w tym aspekcie może doprowadzić do sytuacji, w której
nawet po wyborze oferty w
ykonawca nie będzie mógł świadczyć usługi. To obowiązkiem
z
amawiającego jest takie sporządzenie SWZ, które wyeliminuje ten element niewiedzy.
Zgodnie z ustawą z dnia 18 grudnia 2020 roku o drogach publicznych (w której ustawodawca
wdrożył postanowienia orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia
21.03.2019 r. w sprawie C127/17 Komisja Europejska przeciwko Polsce
) ustalono, że na
drogach publicznych możliwy jest ruch pojazdów o dopuszczonym nacisku pojedynczej osi
napędowej do 11,5 tony. Wyjątkiem od tej zasady są drogi gruntowe, gdzie dopuszczono
ruch pojazdów z naciskiem na osi do 8 ton. Warunki te są zmieniane jedynie poprzez decy-
zję zarządcy drogi działającego w imieniu organu samorządowego. Z taką sytuacją mamy
również do czynienia w mieście Bytomiu, gdzie jedynie część dróg zbiorczych, dróg krajo-
wych i wojewódzkich nie ma ograniczeń tonażowych. Natomiast wszędzie tam, gdzie para-
metry drogi uniemożliwiają poruszanie się pojazdów ciężkich, o dużych gabarytach lub prze-
biegają przez osiedla, obszary chronione przyrodniczo, przy przedszkolach, obszarach
szkód górniczych wprowadzono ograniczenia tonażowe. Uczyniono to poprzez ustawienie
pionowych znaków zakazu wjazdu pojazdów o określonej rzeczywistej masie całkowitej – B-
18, dopuszczalnej masie całkowitej samochodów ciężarowych – B-5 czy też znaków zakazu-
jących wjazdu pojazdów o określonym nacisku osi – B-19.
Ogra
niczenia te wprowadzono w interesie mieszkańców, którzy nie życzą sobie przysłowio-
wych „tirów” na osiedlach czy przy przedszkolach. W obszarach o ograniczonym tonażu nie
jest możliwe wykorzystanie ciężkich pojazdów ciężarowych, które nie są technicznie dosto-
sowane do poruszania się po takich wyłączonych odcinkach.
W związku z powyższym w opisie przedmiotu zamówienia konieczne jest ujawnienie takich
informacji i ustalenie tonażu samochodów, które będą wymagane przez zamawiającego i
podlegały ocenie warunków w zakresie zdolności technicznej. Brak takich ustaleń prowadzi
do sytuacji, że mogą zostać w ofertach wykazane pojazdy przy pomocy których nie jest moż-
liwe wykonanie usługi na drogach o ograniczonym tonażu tak jak miało to miejsce w przy-
padku Zadania nr 4 i Zadania 3.
Dowód nr 5: Oferta firmy ZUDiK DROMAR Marian Kaliściak wraz ze wskazaniem ciągnika
samochodowego do przewozu maszyn budowlanych zamiast pługosolarki
V.
Gotowość
Całkowicie nie zgodził się odwołujący ze stanowiskiem zamawiającego zaprezentowanym w
odpowiedzi na odwołanie, że wydzielenie jako odrębnej pozycji za gotowość było nieracjo-
nalne z uwagi na duże rozbieżności pomiędzy cenami wykonawców. Taka okoliczność nie
stanowi uzasadnienia dla prawa do obciążenia wykonawców utrzymaniem w gotowości ludzi
i sprzętu bez względu na to czy otrzymuje on wynagrodzenie za świadczone usług, np. ze
względu na brak wystarczających warunków pogodowych.
Pozycja gotowości obejmuje usługę dyżurowania, monitorowania pogody, wyczekiwania na
zmianę warunków atmosferycznych i to zarówno dyspozytora jak i części załogi, od której
wymagane jest natychmiastowe podjęcie działań.
Zamawiający w jednym z kryteriów ustalił „Czas przystąpienia” do czynności zimowego
utrzymania polegających na przejeździe jednorazowym, alarmowym, czy utrzymaniu dobo-
wym, a także czas przystąpienia do prac zimowego utrzymania całym zadeklarowanym
sprzętem. Postawienie wymagania działań w czasie od 20 do 60 minut wprowadza standard
reakcji odpowiadający działaniom służb ratowniczych. Aby takie czynności podjąć wymagana
jest „gotowość”, oczekiwanie na konieczne działania. Czas oczekiwania to realne, rzeczywi-
ste koszty ponoszone na zabezpieczenie niezbędnego zespołu i sprzętu by ten w wymaga-
nym czasie zareagował.
Zamawiający uznał, że za tak istotny element nie jest należne wynagrodzenie, z czym nie
możemy się zgodzić. Utrzymanie jest istotnym elementem wynagrodzenia i kosztów jakie
musi ponieść wykonawca świadczący usługę. Tym bardziej, że usługa świadczona ma być
do 04.2025 r. trudno przew
idzieć warunki atmosferyczne na tak długiej przestrzeni czasu, a
w obecnej konstrukcji zamówienia jedynie warunki „zimowe” dają szansę na pokrycie choć w
minimalnym stopniu kosztów utrzymania gotowości. Tym samym wniósł o wydzielenie jako
odrębnej pozycji kosztorysowej ceny za gotowość.
VI.
Podatek VAT
Odwołujący podtrzymał stanowisko dot. wadliwie wskazanej stawki podatku VAT. Zamawia-
jący posługuje się interpretacjami nieaktualnymi. Obecnie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy
jest stanowisko Ministra Fin
ansów i Polityki Regionalnej z dnia 26 stycznia 2021 roku.
Dowód nr 6: objaśnienia podatkowe z dnia 26 stycznia 2021 roku
Obniżona stawka podatku VAT została wskazana wadliwie, bowiem zgodnie z obowiązują-
cymi przepisami prawa obniżona 8% stawka podatku VAT może dotyczyć tylko usługi okre-
ślonej w poz. 50 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT pod pozycją PKWIU 81.29.12.0 -
usługa zamiatania i usuwania śniegu dla pozycji „Akcja zima – przejazd jednorazowy” oraz
„Przejazd alarmowy”.
W ocenie odwołującego stawka taka mogłaby się również odnosić do pozycji związanej z
mechanicznym i/lub ręcznym oczyszczaniem nawierzchni ulic w okresie letnim czy też
opróżniania koszy. Pozycje te maja charakter wywołaniowy (zlecenia), gdzie po wydaniu
polecenia lub według zleconego cyklu działania wykonawca wykonuje wymienioną i odpo-
wiadającą obniżce podatkowej usługę. Usługi, których charakter jest złożony, które nie doty-
czą podejmowania wyodrębnionej czynności, a cykle prac lub działań to usługi objęte stawką
23% -
usługi utrzymaniowe. W omawianym postępowaniu przetargowym za takie prace na-
leży uznać „Akcja zima dobowa”. Jak zapisano w SOPZ na stronie 5, w ramach dobowego
utrzymania
Wykonawca będzie wykonywał czynności przez 24 godziny, a jej wynikiem jest utrzymanie
właściwego standardu drogi. Jest to robota utrzymaniowa. Podobnie za taką robotę należy
uznać oczyszczanie trawników pasów przyjezdniowych na wskazanie. W przypadku tej usłu-
gi połączono prace związane z oczyszczaniem zanieczyszczeń trawników z ich wygrabia-
niem z op
adłych liści, usuwaniem powalonych drzew i innych odpadów wywołanych czynni-
kami komunikacyjnymi. W tym wypadku z uwagi na połączenie prac ogrodniczych ze sprzą-
tającymi wykluczona jest możliwość uznania, że wykonywana jest jedna czynność, co umoż-
liwiałoby klasyfikację przy 8% stawce podatku VAT.
Ponadto jak już zostało wykazane (czemu nie zaprzecza zamawiający) usługi oczyszczania
połączone zostały również z „gotowością” w okresie letnim i zimowym - tzn. że nie mamy do
czynienia z usługą wskazaną w PKWIU 81.29.12.0, bowiem mamy do czynienia z usługą
tam wskazaną + gotowość. W związku z czym nie mamy do czynienia z usługą, co do której
przepisy prawa pozwalają na zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT. A zatem bez wy-
odrębnienia „gotowości” usługi takie podlegają opodatkowaniu 23% stawka podatku VAT
zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt. 1 ustawy.
Już tylko w tym aspekcie koniczna jest zmiana postanowień SWZ.
Wykonawca, który jest odpowiedzialny za prawidłowa stawkę podatku VAT nie może godzić
się na składanie oferty ze stawką wadliwą bowiem to prowadzi do odpowiedzialności praw-
noskarbowej tego wykonawcy.
Ponadto w tym postępowaniu mamy do czynienia z wymieszanym zarządzaniem częścią
usług tzw. usługą wywołaniową, bowiem większość czynności odbywa się przez wywołanie –
w tym zakresie należy przytoczyć szereg postanowień SPOZ gdzie przy opisie wykonywa-
nych usług zamawiający wskazuje, że „(…) przewiduje mechaniczne i/lub ręczne oczyszcza-
nie nawierzchni jedni ulic na wskazanie na podstawie zlecenia” (str. 4 zdanie 1). Podobnie -
str. 6 „Uwagi” pkt. 1; str. 8 akapit 4; str. 8 pkt. V ppkt. 1, ppkt. 2; str. 9 pkt. V ppkt. 3 lit. d)
oraz str. 9 Uwagi; str. 10 pkt. VII ppkt. 1 lit. b) i ppkt. 3; str. 11 pkt. 8 ppkt. 4; str. 11 pkt. 9
ostatnia linijka przed „Uwaga”; str. 12 dział III pkt. I ppkt. 1 pkt. II ppkt. 1; str. 13 dział IV pkt.
1, str. 14 dzia
ł IV pkt. 10, a także z usługa utrzymaniową o czym bezsprzecznie świadczy
Formularz ofertowy gdzie wskazano dział „Utrzymanie zimowe”. Zapisy SWZ potwierdzają
wprost, że jest to usługa która polega na utrzymaniu standardu, wykonaniu dzieła.
Wszędzie tam znajduje się stwierdzenia „na zlecenie” lub „na wezwanie”. W takim przypadku
każda z usług opodatkowana jest z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla danej
usługi. Natomiast jeśli ustalono, że mamy do czynienia z usługą tzw. standardu (czyli tzw.
k
ontraktów drogowych) to tym bardziej zgodnie z przywołaną opinią powinna zostać zasto-
sowana stawka w wysokości 23%. Zamawiający jednak w sposób wadliwy, niezgodnie z ob-
owiązującymi przepisami podatkowymi w Formularzu ofertowym w rubryce „cena jednostko-
wa” i „wartość czynności ogółem” narzucił błędną obniżona dla wszystkich pozycji stawkę
podatkową. Nosi to znamiona nieuzasadnionego obniżenia podatku VAT.
Odwołujący podkreślił, że obniżone stawki podatku VAT mogą być stosowane jedynie do
usług ściśle wymienionych w przepisać - jest to bowiem wyjątek od zasady i w żadnej mierze
nie można go traktować w sposób rozszerzający. W ramach usług wymienionych w tym po-
stępowaniu, poza usługami wskazanymi w załączniku nr 3, znajdują się także usługi ogrod-
nicze czy wspo
mniana gotowość – i już tylko to pokazuje, że zamawiający określając stawkę
podatku VAT na poziomie 8% naruszył przepisy, które powinny być stosowane w sposób
ścisły, nie zaś rozszerzający.
Wniósł o nakazanie wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołu-
jącego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem - ewentualnie wyodrębnie-
nie do odrębnej pozycji gotowości, która wbrew twierdzeniom zamawiającego nie jest warto-
ścią bagatelną i stanowi wartość, która powinna być rozliczana w sposób odrębny.
W dniu 18 października 2021 r. zamawiający po zarządzonej wymianie pism procesowych
przedstawił następujące stanowisko:
Zamawiający na wstępie zwrócił uwagę na treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwo-
ławczej z dnia 18 lipca 2016 r. (KIO 1142/16, KIO 1150/16):
Izba wskazuje, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu
podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formu-
łowanych w odwołaniu żądań co do jego nowej treści. W pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp),
nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił od-
wołujący lub nakazać zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle
żądaniem odwołania. Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny i wyboru najko-
rzystniejszej oferty, przy
czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika
z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, popra-
wienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy, etc.). Natomiast w przypadku treści po-
stanowień SIWZ dalsza ich kreacja, poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna dozna-
wać ograniczeń, gdyż inaczej prowadziłoby to do sytuacji, że odwołanie byłoby tylko sygnali-
zowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby dopracowywane, czy konkretyzowane
na rozprawie. Pod
niesione żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku
-
w przypadku uznania ich zasadności - nakazać zamawiającemu dokonanie konkretnej, a
nie blankietowej zmiany zakwestionowanych postanowień SIWZ.
(…)
Odnosząc się następnie do kontroli postanowień wzoru umowy w postępowaniu odwoław-
czym Izba wskazuje, że stosunki obligacyjne na gruncie zamówień publicznych ukształtowa-
ne są na zasadzie nierówności stron. W klasycznych stosunkach cywilnoprawnych możli-
wość ukształtowania umowy na zasadzie nierówności stron wynika już z samego przepisu
art. 3531 k.c., choć wymaga oczywiście zgodnej woli kontrahentów na taki rozkład praw i
obowiązków, który w uprzywilejowanej sytuacji stawiać będzie jedną ze stron umowy.
Na gruncie zamówień publicznych powyższa zasada podlega dalszym modyfikacjom, ponie-
waż uprzywilejowana pozycja zamawiającego nie wymaga akceptacji wykonawcy. Zamawia-
jącemu, jako gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konstruują-
cemu wzór umowy, bądź jej istotne postanowienia, przysługuje pozycja dominująca, wyraża-
jąca się w istocie narzucaniem wykonawcy określonego kształtu przyszłego stosunku obliga-
cyjnego.
Takie uprzywilejowanie zamawiającego znajduje uzasadnienie m.in. w okoliczności, że wy-
datkuje on środki publiczne, a udzielane przez niego zamówienia niejednokrotnie mają na
celu nie tyle zaspokajanie potrzeb związanych stricte z jego funkcjonowaniem, ale potrzeb o
charakterze publicznym. Źródła dominującej pozycji zamawiającego w stosunkach umow-
nych zawieranych na gru
ncie zamówień publicznych należy upatrywać również w braku po
stronie zamawiającego możliwości swobodnego wyboru kontrahenta - zamówienie udzielane
jest podmiotowi, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i którego oferta jest najko-
rzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Ponadto zamawiającemu nie przysłu-
guje zasadniczo możliwość negocjowania ceny, za jaką wykonawca ubiegający się o udzie-
lenie zamówienia oferuje jego realizację. Określenie tego elementu oferty, będącego niejako
odpowied
zią na wymagania zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia, jest wyłącz-
nym uprawnieniem wykonawcy. Stąd utożsamianie nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk z
naruszeniem zasady równości stron stosunku obligacyjnego (jakkolwiek na gruncie zamó-
wień publicznych jest ona specyficznie pojmowana) nie wydaje się uprawnione. Niezależnie
bowiem od tego w jak dużym stopniu ryzyka kontraktowe obciążać będą wykonawcę, jest on
w stanie przewidzieć koszty z nimi związane i uwzględnić je w cenie oferty. Z uwagi na po-
wyższe nie sposób również twierdzić o istnieniu w umowie w sprawie zamówienia publiczne-
go uniwersalnego wzorca rozkładu ryzyk.
Ponadto, wykonawca - poza wspomnianym uprawnieniem -
dysponuje instrumentami umoż-
liwiającymi mu oddziaływanie na postanowienia projektu umowy, chociażby w postaci możli-
wości składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, czy wniesienia odwołania wobec jej
postanowień. Należy jednak pamiętać, że wykonawca podający w wątpliwość postanowienia
wzoru umowy nie może pod pretekstem stwierdzonych naruszeń przepisów zmierzać do ich
ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny, czyli niejako negocjować w postępo-
waniu odwoławczym kształt przyszłego zobowiązania. Jego rolą jest wykazanie takiego na-
ruszenia przepisów, które uniemożliwia, bądź utrudnia mu dostęp do zamówienia.
(…)
W uzupełnieniu argumentacji zawartej w pkt II.1 uzasadnienia Izba wskazuje, że wbrew za-
patrywaniom Odwołującego daleko idące ograniczenia zasady swobody umów powodują, że
o tym, którą ze stron obciąża określone ryzyko kontraktowe decyduje w przeważającej mie-
rze treść umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby chcieć poszukiwać typowego,
charakterystycznego dla stosunków obligacyjnych nawiązywanych na gruncie zamówień
publicznych rozkładu ryzyk należałoby powiedzieć, że spoczywają one w przeważającej mie-
rze na wykonawcy, a nie -
jak próbował to przedstawić Odwołujący - na Zamawiającym.
Skład orzekający podkreśla również, że kontrola postanowień wzoru umowy dokonywana
jest zarówno przez pryzmat przepisów k.c., jak i Pzp. Trzeba mieć przy tym jednak na
względzie, że jakkolwiek przepis art. 3531 k.c. może stanowić wzorzec kontroli postanowień
umowy, to jednak -
z uwagi na daleko idące ograniczenia zasady swobody kontraktowania
na gruncie zamówień publicznych - nie może być uznane za wystarczające odwołanie się
wyłącznie do tej regulacji. Podobnie należy ocenić odwoływanie się li tylko do przepisów art.
5 k.c., który należy postrzegać jako środek służący do obrony przed roszczeniem, nie zaś
mający na celu jego dochodzenie oraz art. 7 Pzp, który konstytuuje generalną zasadę postę-
powania o udzielenie zamówienia publicznego i z uwagi na swój ogólny charakter nie może
stanowić, w ocenie składu orzekającego, samodzielnej podstawy zarzutu.
Wskazując na powyższe zamawiający przypomniał, że już na rozprawie w dniu 6 październi-
ka 2021r. stwierdził, że odwołanie powinno zostać oddalone, choćby z tej przyczyny, że nie
wskazano w nim konkretnych i szczegółowych postulatów dotyczących wnioskowanych
przez odwołującego zmian w SWZ bądź w umowie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554
ust 1 pkt 2 PZP Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego
postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy – jednakże przepis
ten należy interpretować łącznie z art. 554 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Izba nie może
nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
W orzecznictwie Izby odnoszącym się do przepisów nowej ustawy PZP (które to orzecznic-
two z uwagi na niedługi czas obowiązywania ustawy PZP jest jeszcze niewielkie), w kwestii
korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do postanowień
SWZ lub umowy wskazano, że konkretyzacja zarzutów dotyczących modyfikacji umowy nie
jest dopuszczalna na etapie
prowadzonego już postępowania odwoławczego, bowiem sto-
sownie do art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt. KIO
142/21,143/21). W orzecze
niu tym Izba stwierdziła, że nie może przypisać sobie kognicji do
orzeczenia nakazu wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści, co dotyczy
zarówno istotnych postanowień umowy (wzory umowy), jak i tych z części specyfikacji lub
opis przedmiotu
zamówienia, które stanowią integralną część umowy.
W związku z powyższym zamawiający uważa, że jego wniosek o oddalenie odwołania uznać
należy za uzasadniony.
[zmiana SWZ]
Poza przepisami proceduralnymi zamawiający jednak wykazał wolę respektowania słusz-
nych interesów wykonawców – stąd też po analizie merytorycznych wniosków odwołującego,
zawartych w piśmie z dnia 12 października 2021r. zamawiający postanowił o następujących
zmianach w SWZ i projekcie umowy: I. Modyfikacja SWZ:
1)
wykreśla się cały rozdział XIX;
II. Modyfikacja projektu umowy:
1) § 7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu reali-
zacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1. Strony w terminie 30 dni
od dnia zakończenia umowy sporządzą protokół określający różnicę pomiędzy wartością
wynikającą z ust. 1, a wartością wskazaną w zdaniu pierwszym. Wartość tak obliczonego
wynagrodzenia będzie płatna na podstawie odrębnej faktury VAT, w terminie określonym w
ust 8.
1) § 7 ust 4 otrzymuje brzmienie: Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku
niewykonania szacowanego zakresu prac określonego ofercie, z zastrzeżeniem ust 3.
[Waloryzacja]
Treść zawartych już w umowie klauzul waloryzacyjnych zamawiający uznał za wypełniające
normę art. 439 PZP, a odwołujący wobec treści umowy podnosi zarzuty natury ogólnej,
wskazując że nie akceptuje treści umowy, jednak bez konkretyzacji zarzutu naruszenia
ustawy.
Nadto odwołujący nie wskazał w sposób jednoznaczny postulowanej zmiany umowy w za-
kre
sie określenia sposobu określenia poziomu wzrostu cen lub kosztów – w jednym miejscu
pisma wskazuje na powiązanie waloryzacji z kosztami „paliwa, soli drogowej, piasku, czy
ceny odpadów”, a następnie „wyznacznikiem zatem i podstawą do waloryzacji wynagrodze-
nia winien być wskaźnik różnicy w okresie rocznym wypadkowych kluczowych kosztów usta-
lonych w oparciu o ceny w dniu otwarcia ofert” i dalej „Wartość kosztów powinna zostać usta-
lona u Państwowych dostawców materiałów tj. PKN Orlen, KGHM Miedź Polska, czy ceny
odpadów uśrednionej w regionie:
-
paliwa,
-
soli drogowej,
-
odpadów.”
Sam odwołujący zatem nie potrafi jednoznacznie wskazać jakie ceny bądź koszty maja być
uwzględnione przez zamawiającego – w ocenie zamawiającego przyjęty w umowie wskaźnik
GUS jest zatem wystarczający dla przyjęcia, że zapisy umowy są zgodne z ustawą. Taki też
wskaźnik został zastosowany w postępowaniach prowadzonych w roku 2021 przez General-
ną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad – tytułem przykładu wskazać można:
-
projekt umowy w postępowaniu: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowa-
nych przez Gene
ralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w sezo-
nach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024, 2024/2025 z podziałem na części: Część
1
– Rejon w Inowrocławiu Obwód w Strzelnie, Część 2 – Rejon w Nakle Obwód w Koronowie
(nr postępowania: GDDKiA.O.BY.D-3.2413.15.2021.41),
-
projekt umowy w postępowaniu: Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych
przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem
na zadania: Zadanie 1 Roboty na nawierzchniach bitumicznych Zadanie 2 Roboty na chod-
nikach, ciągach pieszorowerowych o powierzchniach zabrukowanych Zadanie 3 Prace zwią-
zane z bezpieczeństwem ruchu drogowego Zadanie 4 Prace utrzymaniowe Zadanie 5 Robo-
ty elektro-energetyczne:
§ 5.
Waloryzacja Wynagrodzenia
1.
Wynagrodzenie płatne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub
spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 6 i 6a.
2.
Ceny jednostkowe wskazane w Kosztorysie Ofertowym, o którym mowa w § 4 ust. 2
będą podlegać corocznie waloryzacji, wyliczonej na podstawie zwaloryzowanych, z dokład-
nością do dwóch miejsc po przecinku, cen jednostkowych wskazanych w Kosztorysie Ofer-
towym, w wysokości wynikającej z średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług kon-
sumpcyjnych ogółem za poprzedni rok kalendarzowy ogłaszanego przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998
r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz.
291, ze zm.).
3.
Walory
zacja będzie dokonywana raz w roku w następujący sposób:
1)
pierwsza waloryzacja następuje po upływie 12 miesięcy od zawarcia Umowy, po-
cząwszy od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę;
2)
kolejne waloryzacje następują w kolejnym roku kalendarzowym, począwszy od stycz-
nia; 3) waloryzacja określona w ust. 3 pkt 1 zostanie wypłacona nie wcześniej niż w miesią-
cu następującym po miesiącu, w którym ukazała się publikacja wskaźnika, o którym mowa w
ust. 1, przez Główny Urząd Statystyczny;
4)
w przypadku gdyby wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przestał być dostępny, zasto-
sowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego;
5)
waloryzacja zostanie uwzględniona przez Wykonawcę przy kalkulacji wynagrodzenia,
wypłacanego na podstawie faktury VAT, począwszy od miesiąca, w którym opublikowany
zostanie wskaźnik, o którym mowa w ust. 2.;
6)
waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust 2, wymaga sporządzenia aneksu do
Umowy. 4. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia z tytułu niniejszej
Umowy w przypadku zmiany:
1)
stawki podatku od towarów i usług lub:
2)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 roku o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207, ze zm.) lub:
3)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne, lub zdrowotne, lub:
4)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, zwa-
nych dalej, „PPK”, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342, ze zm.),
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonaw-
cę.
5. W przypadku zmian określonych w ust. 4 - Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego
z pisemnym wnioskiem o zmianę wynagrodzenia pozostałego do wypłaty, przedkładając od-
powiednie
dokumenty potwierdzające zasadność złożenia takiego wniosku. Wykonawca wi-
nien wykazać ponad wszelką wątpliwość, że zaistniała zmiana ma bezpośredni wpływ na
koszty wykonania zamówienia oraz określić stopień, w jakim wpłynie ona na wysokość wy-
nagrodzenia. W
tym przypadku Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć do wniosku doku-
menty, z których będzie wynikać, w jakim zakresie zmiany te mają rzeczywisty wpływ na
koszty wykonania Umowy, w szczególności:
-
pisemne zestawienie wynagrodzeń (zarówno przed jak i po zmianie) pracowników
Wykonawcy świadczących usługi, wraz z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wyko-
nują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu Umowy oraz części wynagro-
dzenia odpowiadającej temu zakresowi - w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 2)
powyżej;
-
pisemne zestawienie wynagrodzeń (zarówno przed jak i po zmianie) pracowników
Wykonawcy świadczących usługi, wraz z kwotami składek uiszczanych do Zakładu Ubezpie-
czeń Społecznych/Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w części finansowanej
przez Wykonawcę, z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpo-
średnio związane z realizacją przedmiotu Umowy oraz części wynagrodzenia odpowiadają-
cej temu zakresowi -
w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 3) lub pkt 4) powyżej;
-
pisemne zestawienie wysokości wpłat dokonanych do PPK (zarówno przed jak i po
zmianie) w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 4) powyżej.
6.
Wynagrodzenie Wykonawcy wynikające z waloryzacji określonej w ust. 2 i 3 nie prze-
kroczy łącznej wartości korekt maksymalnej wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 14
niniejszej Umowy. 6a. Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 6 należy rozumieć
wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy, wynikającą z walo-
ryzacji. Waloryzacji podlegają ceny jednostkowe wskazane w Kosztorysie Ofertowym na za-
sadach określonych w Umowie. Suma wartości wynagrodzenia brutto po jego zwaloryzowa-
niu nie może przekroczyć kwoty określonej w § 4 ust. 14 niniejszej Umowy.
7.
W przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług o której mowa w ust. 4 pkt 1),
zmiana dotyczyć będzie części przedmiotu umowy realizowanej po dniu wejścia w życie
przepisów zmieniających stawkę podatku od towarów i usług i w związku z tym zmianie ule-
gnie kwota podatku od towarów i usług i kwota brutto wynagrodzenia. Przedmiotowa zmiana
zostanie wprowadzona aneksem do Umowy.
8.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 2) i pkt 4), wynagrodzenie pozostałe
do zapłaty ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, wynikającą ze
zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie, do wysokości ak-
tualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnego wyma-
ganego przez przepisy prawa poziomu wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.
Przedmiotowa zmiana zostanie wprowadzona aneksem do Umowy.
9.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 4 pkt 3) wynagrodzenie pozostałe do za-
płaty ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zo-
bowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotych-
czasowe
j kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na
rzecz Zamawiającego. Przedmiotowa zmiana zostanie wprowadzona aneksem do Umowy.
10.
W przypadku, gdy Umowa jest realizowana przez podmioty działające w Konsorcjum,
jego członkowie upoważnią w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, jednego z człon-
ków konsorcjum, do wystawiania przez niego faktur VAT oraz do przyjęcia przez niego na-
leżności przypadających wszystkim członkom konsorcjum z tytułu świadczenia usługi, na
wskazany w § 6 ust. 10 Umowy rachunek bankowy. Lider konsorcjum obowiązany jest prze-
kazać na wezwanie Zamawiającego umowę konsorcjum oraz porozumienia wykonawcze.
11.
Postanowienia określone w niniejszym paragrafie będą miały odpowiednie zastoso-
wanie do umów z Podwykonawcami lub dalszymi Podwykonawcami zawartymi na okres
dłuższy niż 12 miesięcy. W sytuacji, w której Umowa z Podwykonawcą lub dalszym Podwy-
konawcą zostanie podpisana w okresie, kiedy wynagrodzenie Wykonawcy jest już waloryzo-
wane zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu, to wynagrodzenie takiego Podwy-
konawcy lub dalszego Podwykonawcy będzie waloryzowane od miesiąca następnego po
miesiącu, w którym zawarto umowę z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą.
(Na marginesie
– w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA minimalna wartość
przedmiotu Umowy została określona na poziomie 20% wartości netto należnego Wykonaw-
cy wynagrodzenia).
Zgodnie z przepisem art. 353(1) kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się wła-
ściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie za-
mawiającego odwołujący nie wykazał, że treść wzoru umowy narusza właściwość (naturę)
stosunku, ustawę czy zasady współżycia społecznego. Zwrócił uwagę, że przepis art. 513
pkt 1 ustawy stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ra-
mowej, dynamicznym systemie zaku
pów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkur-
sie, w tym na projektowane postanowienie umowy.
W ocenie zamawiającego oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 439 ust 1 i
ust 2 ustawy PZP jest konieczne, bowiem odwołujący nie wykazał naruszenia ustawy, ani też
nie przedstawił jednoznacznego wniosku w zakresie modyfikacji treści umowy
W pozostałym zakresie pismo odwołującego z dnia 12 października 2021r. jest w zasadzie
powtórzeniem treści odwołania, bądź polemiką z odpowiedzią na odwołanie – zamawiający
odniesie się do stanowiska odwołującego podczas rozprawy.
Odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy –
przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącz-
nie zami
atarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniej-
szego postępowania zamiatarki elewatorowe,
Podtrzymał w tym zakresie zarzut zaniechania doprecyzowania wymagań co do ciężkości
dla innych wymaganych pojazdów, i oświadczył, że w zakresie tego zarzutu w części doty-
czącej wadliwego dokonania opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób,
który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez
któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie istnieje na
rynku
modyfikacja SWZ dokonana w dniu 19 października 2021 r. wyczerpuje jego żądania.
Cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie bazy sprzętowo-materiałowej przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych,
wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszą-
cych się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają
być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu
Sygn. akt KIO 2374/21
W dniu 9 sierpnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Go-
spodarki komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Gór-
niczej, ul. Starocmentarna 2. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2021 r. udzielonego przez członka zarządu
i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpi-
sem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 sierpnia 2021 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji naruszających ustawę przez:
1)
wprowadzenie w treści Wzoru umowy nieograniczonej możliwości jednostronnego
wprowadzania przez zamawiającego zmian zakresu zamówienia bez ustalenia granic tych
zmian i ustalenia czytelnego systemu opcji na zwiększenie zakresu zamówienia;
2)
zaniechania umieszczenia w treści SWZ oraz wzoru umowy postanowień dotyczą-
cych wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia;
3)
wprowadzenia w
treści Wzoru umowy nierealnych zapisów odnoszących się do walo-
ryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym zaniechaniu wskazania mechanizmów waloryza-
cji;
4)
wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar
umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód przez ustalenie kar
na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością narażającą wykonawców na niepropor-
cjonalne do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu, do upływu którego
mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okoliczności powodują, że kary umowne mogą
zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką po-
winna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 4 ustawy oraz art. 353¹ kc oraz w zw. z art.
5 kc a także art. 441 ustawy na skutek umieszczenia w treści Wzoru umowy nieograniczonej
możliwości jednostronnego wprowadzania przez zamawiającego zmian zakresu zamówienia
bez ustalenia granic tych zmian i ustalenia czytelnego systemu opcji na zwiększenie zakresu
zamówienia;
2)
Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 353¹ kc oraz w zw. z art. 5 kc na sku-
tek zaniechania umieszczenia
w treści SWZ oraz wzoru umowy postanowień dotyczących
wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia;
3)
Art. 16 ust. 1, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz art. 353¹ kc w związku z art. 5 kc
na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy nierealnych zapisów odnoszących się do
waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym zaniechaniu wskazania mechanizmów walo-
ryzacji;
4)
Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc
na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar
umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez ustalenie
kar na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością narażającą wykonawców na niepro-
porcjo
nalne do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu, do upływu które
mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okoliczności powodują, że kary umowne mogą
zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką po-
wi
nna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Wniósł o uwzględnienie odwołania a także nakazanie zamawiającemu:
1.
Powtórzenie czynności sporządzenia SWZ w tym Wzoru umowy;
2.
Ustalenie granicy zmian zakresu zamówienia oraz czytelnego systemu opcji na
zwiększenie zakresu zamówienia;
3.
Umieszczenie w treści SWZ oraz wzoru umowy postanowień dotyczących wynagro-
dzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia;
4.
Umieszczenie w treści Wzoru umowy realnych zapisów odnoszących się do walory-
zacji wynagrodzenia oraz wskazanie mechanizmów waloryzacji;
5.
Miarkowanie kar umownych poprzez oraz ustalenie końcowego momentu do ich nali-
czania.
Odwołujący podniósł, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może do-
znać uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez zamawiają-
cego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący
zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W obecnym stanie sprawy, czyn-
ność ta może być w znacznym stopniu utrudniona lub nawet niemożliwa. Odwołujący może
w ten sposób ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uczciwego konkurowania o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
1. Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1, art. 99 ust
. 1 i 4, art. 433 pkt 4 oraz art. 353¹ kc w związku
z art. 8 ust. 1 ustawy a także art. 441 ustawy na skutek wpisania w treści Wzoru umowy nie-
ograniczonej możliwości jednostronnego wprowadzania przez Zamawiającego zmian zakre-
su zamówienia bez ustalenia granic tych zmian i ustalenia czytelnego systemu opcji na
zwiększenie zakresu zamówienia.
W § 4 ust. 4 i 5 umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia:
4.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i ka-
tegorii utrzymania p
oszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie
pisemnego poinformowania Wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek
zgody drugiej strony.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności
wykonywania prac).
Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i
nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony.
Analiza powyższych zapisów wskazuje, że pomimo faktu iż zamawiający, ustalił obmiarowy
sposób wyliczenia wynagrodzenia, podając szczegółowe ilości prac do wykonania, usiłuje
zabezpieczyć sobie możliwość dowolnego kształtowania umowy na szkodę wykonawcy, ob-
ciążając wykonawcę 100% ryzyk wynikających nie tylko z czynników obiektywnych ale rów-
nież z własnych decyzji.
Postanowienia
§ 4 ust. 4 wskazują na dążenie do zabezpieczenia zamawiającemu możliwo-
ści zmiany przedmiotu umowy poprzez właściwie dowolne i niczym nie ograniczone remode-
lowania faktycznego przedmiotu umowy i harmonogramu realizacji. Zamawiający odbiera
przy tym możliwość dokonywania uzgodnień, które pozwoliłyby na choćby przybliżenie moż-
liwości zachowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia według nowego harmo-
nogramu.
Odwołujący podniósł, że zakaz nieograniczonego zmniejszania zakresu zobowiązania wyni-
ka wprost z przepisu art. 433 pkt 4 ustawy:
Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania mini-
malnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Brak określenia minimalnego gwarantowanego zakresu prac narusza przepis art. 433 pkt 4
ustawy.
W orzecznictwie wskazuje się, iż prawidłowy opis przedmiotu zamówienia wymaga, aby wy-
konawca mógł określić zakres swojego świadczenia. Przede wszystkim wykonawca musi
posiadać możliwość prawidłowego wyliczenia ceny w sposób gwarantujący zachowanie ren-
towości realizacji zamówienia, co aktualizuje się poprzez określenie przez zamawiającego
minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia lub takiego ukształtowania zasad wyna-
grodzenia, które zapewni pokrycie poniesionych przez wykonawcę nakładów.
KIO 24/14: ,,W
ykonawca musi mieć pewność- wynikającą z oszacowania kosztów i zysków,
opartych na założeniu świadczenia usługi przez przewidziany w umowie czas - rentowności
tego kontraktu, przy zdefiniowanym przynajmniej minimalnym gwarantowanym zakresie tego
zamówienia.
KIO 1265/17: ,,Zamawiający musi tak określić przedmiot zamówienia, w tym w zakresie wa-
runków realizacji umowy, by wykonawca, już na etapie składania oferty, mógł prawidłowo
ustalić zakres swojego zobowiązania przez cały czas trwania umowy, swoje ryzyko bizneso-
we, oraz - przede wszystkim -
nakłady i koszty, które będzie musiał ponieść na jego realiza-
cję, oraz potencjalny zysk, a tym samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczegól-
nych cz
ęści usługi oraz cenę oferty."
Za całkowicie niedopuszczalną w świetle art. 99 ust. 1 i 4 ustawy (wcześniej art. 29 ust. 1 i 2)
według odwołującego należy uznać próbę przeniesienia na wykonawcę całego ryzyka zwią-
zanego z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego:
KIO 24/14: (...) Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mają-
ce wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co
do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane
na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów , pozwala-
jących na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę.
(...) Nieuprawnione zawężanie dostępu do zamówienia - poprzez działania zamawiającego
bezpośrednie, lub o skutku równoważnym, jak stwarzanie nadmiernego ryzyka podjęcia się
danego zamówienia - muszą być uznane za zaprzeczające wytycznym art. 29 ust. 2 ustawy,
że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógł y utrudnić uczciwą
konkurencj
ę. Mogą bowiem mieć wpływ na wynik postępowania."
Powołał również wyrok w sprawie sygn. akt KIO 1555/19.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w myśl art. 353¹ k.c., postanowienia umowne nie mogą sprze-
ciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W
ramach pojęcia zasad współżycia społecznego mieszczą się zaś zasady sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym (a w istocie obciążenie wykonawcy całością
ryzyka kontraktowego) stoi w sprzeczności z wymienionymi zasadami i zgodnie z art. 5 k.c.
nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać
z ochrony prawnej.
Wskazał również, że umowy w sprawie zamówienia publicznego są umowami wzajemnymi,
które mają charakter odpłatny i powinny zapewniać ekwiwalentność świadczeń obu stron. W
sytuacji, gdy wykonawca ponosi nakłady, pozostając w gotowości do świadczenia usługi,
udostępnia zamawiającemu niezbędne w okresie gotowości usługi (oprogramowanie i usługę
dyspozytorską) nie otrzymując za to wynagrodzenia, dochodzi do naruszenia równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego i braku ekwiwalentności świadczeń.
Postanowienia § 4 ust. 5 wzmagają nadużycie zamawiającego. Ponownie usuwając możli-
wość jakichkolwiek uzgodnień, twierdząc że nie zmienia umowy, zamawiający wprowadził
niczym nie ograniczoną możliwość dokonywania zmian.
Zapisu § 4 ust. 5, daje zamawiającemu możliwość rozszerzenia zakresu świadczenia bez
podania przedmiotu rozszerzenia ani liczby jednostek miar, o który dany przedmiot może być
„rozszerzony” Odwołujący podniósł, że ustawa stwarza możliwość przewidzenia w umowie
wykonania świadczeń , których realizacja w momencie składania oferty ani nawet w momen-
cie zawierania umowy, nie jest pewna. Tym narzędziem są opcje.
Przepis art. 441 ustawy stanowi, że:
1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych po-
stanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1)
określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2)
określają okoliczności skorzystania z opcji;
3)
nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naru-
szeniem u
st. 1 podlegają unieważnieniu.
Zatem uznawszy zapis § 4 ust. 5 mówiący o możliwości zwiększenia zakresu zwiększenia
prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania
prac) za wprowadzenie opcji, z czym trudno się nie zgodzić, wskazać należy , że konieczne
jest dostosowania opisu
przedmiotu zamówienia i zapisów umowy o zapisy wskazujące pre-
cyzyjnie
1) rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) okoliczności skorzystania z opcji.
W przeciwnym wypadku, z mocy art. 441 ust. 2 ustawy, zapisy § 4 ust. 5 w części odnoszą-
cej się do zwiększenia zakresu zamówienia, podlegają unieważnieniu..
Pod
sumowując odwołujący podkreślił, że przedmiotowe postanowienia SWZ naruszają art.
99 ust.1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy poprzez ustalenie zasad realizacji zamówienia w sposób
uniemożliwiający ustalenie ryzyka związanego w wykonaniem zamówienia przekładającego
się na jego realny zakres, a tym samym rzetelnego skalkulowania ceny oferty w sposób gwa-
rantujący ekwiwalentność świadczeń obu stron umowy. Postanowienia te w zakresie, w ja-
kim nie określają gwarantowanego minimalnego świadczenia wykonawcy pozostają również
sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy, a w zakresie, w którym dopuszczają możliwość jedno-
stronnej zmiany zakresu świadczenia bez określania tego zakresu zmiany i warunków jej
dokonania także z przepisem art. 441 ustawy.
Działanie takie musi zostać uznane za naruszenie zasady równości stron umowy wyrażonej
w art. 353¹ k.c.
2. Naruszenie przepisów Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 353¹ kc w zw. z art.
5 kc na skutek zaniechania umieszczen
ia w treści SWZ oraz wzoru umowy postanowień do-
tyczących wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia
W załączniku nr 8 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” (SOPZ) zamawiają-
cy zawarł szereg zapisów wskazujących na konieczność utrzymania gotowości technicznej
sprzętu i zarezerwowania czasu pracy osób dla realizacji zadania niezależnie od tego czy i
jakie konkretne zadania będą realizowana w ramach przedmiotowej umowy. Za przykład
można wskazać:
IV.
SPRZĘT
1. Wykonawca
jest zobowiązany do użycia jedynie takiego sprzętu, który nie spowoduje nie-
korzystnego wpływu, na jakość wykonywanych prac. Sprzęt, którym dysponuje wykonawca,
powinien być utrzymany w dobrym stanie technicznym i gotowości do pracy, musi być zgod-
ny z norma
mi ochrony środowiska i przepisami dotyczącymi jego użytkowania. Liczba i wy-
dajność sprzętu ma gwarantować przeprowadzanie prac zgodnie z zasadami określonymi w
niniejszym opisie i wskazaniach z
amawiającego w przewidzianym terminie.
IX.
Oczyszczanie „ścisłego Centrum”.
Oczekiwanym standardem jest oczyszczenie i utrzymanie nawierzchni w takim stanie, że nie
wystąpią na niej żadne zanieczyszczenia.
1)
w przypadku
wystąpienia śliskości zimowej, wykonawca musi doprowadzić do jej li-
kwidacji oraz likwidacji pokrywy
śnieżnej na całej powierzchni przez zastosowanie środków
chemicznych, w czasie do 1,5 godziny, licząc od chwili wystąpienia zjawiska,
2)
w przypadku opadu śniegu, wykonawca musi przystąpić do systematycznego odśnie-
żania w czasie do 1,5 godziny, licząc od chwili wystąpienia zjawiska i sukcesywnie ponawiać
odśnieżanie z jednoczesnym posypywaniem środkami chemicznymi lub piaskiem w dawce
likwidującej śliskość; ww. czynności muszą być ponawiane aż do ustania opadu i ostatecz-
nego odśnieżenia oraz wyeliminowania zagrożenia śliskości;
Na cenę oferty składają się wyłącznie kwoty wynikające z iloczynu jednostek miar i ilości
wykonywanych prac. Nie przewidziano żadnego wynagrodzenia za utrzymanie sprzętu i
osób w gotowości przez czas realizacji umowy.
Powyższe wskazuje w ocenie odwołującego, że obecnie funkcjonujący system wynagradza-
nia, który sytuuje pełne ryzyko po stronie wykonawcy, stanowi rażące naruszenie równowagi
kontraktowej stron, której zachowanie wynika wprost z art. 353¹ kc.
Uzasadnionym jest, aby z
amawiający ustalił konieczność wskazania w formularzu cenowym
ceny za utrzymanie zasobów w gotowości do działania również jako określona kwota ceny
jednostkowej za gotowość, której cena stanowiłaby iloczyn tej ceny jednostkowej oraz liczby
jednostek miar (m2) do utrzymania zimowego. Podobny system u za
mawiającego funkcjo-
nował w postępowaniu na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pa-
sie drogowym na terenie miasta Bytomia, numer referencyjny: DAZ.260.13.2019, ogłoszo-
nym w Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 136-335390.
3. Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz art. 353¹ kc w
związku z art. 8 ust. 1 ustawy na skutek umieszczenia w treści umowy nierealnych zapisów
odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym braku wskazania me-
chanizmów waloryzacji.
W § 15 ust. 1 pkt 4 umowy zamawiający uregulował, że dopuszczalna jest zmiana umowy
bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, to jest zmiana wyso-
kości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Metody dokonania takiej waloryzacji wynagrodzenia zawarto w § 21 umowy:
1.
Zmiana wys
okości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 4 umowy następuje na pisemny wniosek każdej
ze Stron umowy, z
zachowaniem zasad, o których mowa poniżej
2.
Wniosek, o którym mowa w ust.1 winien zawierać uzasadnienie obejmujące w szcze-
gólności obliczenia, wskazujące na obniżenie lub podwyższenie wynagrodzenia o konkretną
kwotę, przy czym:
a)
poziom zmiany ceny mat
eriałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym
roku;
b)
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za
rok poprzedni;
c)
podsta
wą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w
komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
d)
z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych
w § 15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące;
e)
maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wy-
nosi 20%.
Dla zachowania równego traktowania wykonawców zamawiający powinien wskazać materia-
ły i koszty referencyjne dla zmiany ceny umowy. W obecnym kształcie umowa pozostawia
dowolność wyboru wykonawcom. W efekcie zamawiający będzie miał możliwość kwestiono-
wania podstaw wnioskowania przez wykonawców o waloryzację wynagrodzenia. Podanie
rodzaju materiałów i kosztów objętych mechanizmem waloryzacji doprowadzi do urealnienia
, nierealnego w obecnym kształcie, odniesienia do wskaźnik ogłoszony w komunikacie Pre-
zesa Głównego Urzędu Statystycznego. Komunikat Prezesa GUS odnosi się do wielkiej licz-
by wskaźników. W obecnym kształcie zapisów umowy, czytelnik myśli o zastosowaniu
wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych za dany rok. Tymczasem wskaźniki
zmiany umo
wy powinny zostać podane przez zamawiającego w sposób enumeratywny. Do-
piero takiego rodzaju mechanizm umowny może zostać uznany za spełniający przesłanki art.
239 ust. 2 ustawy. Do takich wskaźników zaliczać się mogą zmiany wynagrodzeń, cen utyli-
zacji opadów, ceny paliw płynnych czy ceny soli drogowej.
Ustalona przez z
amawiającego granica wzrostu cen, wynosząca 7 % musi zostać uznana za
prowadzącą do faktycznego wyłączenia waloryzacji. Wskaźniki inflacji ogłaszane przez Pre-
zesa GUS wynoszą poniżej 5%. Zatem przyjmując za zapisami umowy, że waloryzacja mia-
łaby mieć miejsce corocznie, to uzasadnione jest stwierdzenie, że przy zachowaniu dotych-
czasowej granicy 7%, pomimo istotnego wzrostu cen i kosztów, waloryzacja mogłaby nigdy
nie nastąpić. Ugruntowuje to zachwianie ekwiwalentności ekonomicznej świadczenia wza-
jemnego
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na rzecz zamawiającego. To z kolei stoi w
sprzeczności z funkcją, jaką ustawodawca nadał zapisom przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2
ustawy.
Brak jest także uzasadnienia dla ograniczenia ogólnej kwoty waloryzacji do 20 % wynagro-
dzenia umownego. Przyjęcie takiego progu przy założeniu, że mogłaby nastąpić czterokrotna
waloryzacja o 7% wynagrodzenia umownego (zgodne z obecnymi zapisami umowy) wyłącza
faktyczną możliwość waloryzacji, której nawet proste zliczenie dawałoby 28 procent zmiany.
Dlatego uzasadniony jest wniosek o dopuszczenie zmiany wysokości łącznego wynagrodze-
nia umownego o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy o 30 %, zaś dla poszczególnych pozycji
kosztów i materiałów nawet do 50 % przy zachowaniu ogólnego progu 30 % dla całości.
Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształto-
wanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasa-
dom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji zamawiającego jako silniejszej
strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyj-
nym naruszając Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc
4. Naruszenie Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw.
z art. 5 kc, poprzez wprowadzenie w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego sys-
temu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód przez usta-
lenie kar na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością narażającą wykonawców na nie-
proporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu, do upływu
które mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okoliczności powodują, że kary umowne
mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody,
jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecz-
nego.
Katalog kar umow
nych został zamieszczony przez zamawiającego w § 14 Wzoru umowy
stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ.
W ustępie 1 zamawiający uregulował, że podstawą naliczania kar umownych jest kwota
ustalona w §7 ust.1 umowy to jest kwota kontraktowa za realizację całej umowy.
W punkcie 1 od litery b) do litery e) z
amawiający ustalił następujące kary:
1)
(z tytułu) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie zimowego
utrzymania pasa drogowego, w tym nieosiągnięcie efektu lub standardu, określonego w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w wysokości:
b)
20
% wartości zlecenia za nie utrzymanie właściwego standardu zimowego na zakoń-
czenie dobowego utrzymania zimowego,
c)
10% wartości zlecenia, podczas dobowego utrzymania właściwego standardu zimo-
wego, za nie wykonanie prac zgodnie z SOPZ,
d)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do przejazdu jednorazowego i
alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima w czasie: ……… min.,
licząc od momentu otrzymania zgłoszenia’
e)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do prac w zakresie przejazdu
jednorazowego i alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Z
ima całym
zadeklarowanym przez w
ykonawcę sprzętem w danym rejonie w czasie:…… min., licząc od
momentu otrzymania zgłoszenia.
Z powyższych zapisów wynika, że jednorazowe uchybienie dotrzymaniu subiektywnie oce-
nianego właściwego standardu utrzymania zimowego może pozbawić wykonawcę aż 20 %,
zaś okoliczności opisane pod literami c, d, e, aż po 10 %. całego wynagrodzenia umownego
wyliczonego za realizację umowy aż do 30 kwietnia 2025 roku.
W każdym przypadku kwota wyliczonej kary umownej przekroczy o rząd wielkości kwotę
wynagrodzenia umownego za wykonania przedmiotowych prac.
W punkcie 2 pod literami c ), e), f) Zamawia
jący ustalił następujące kary:
1) (z tytułu) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie całorocznego
utrzymania pasa drogowego oraz utrzymania i konserwacji zieleni w pasie drogowym w tym
nieosiągnięcie efektu lub standardu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamó-
wienia w wysok
ości:
c)
10 % wartości zlecenia brutto w sytuacji zlecenia prac o wartości powyżej 500,00 zł
brutto,
e)
1 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o warto-
ści powyżej 500,00 zł brutto, za każdy dzień odi do 2 dni,
f)
5 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o warto-
ści powyżej 500,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki liczącej powyżej 2 dni,
Podobnie jak w przypadku uchybień w utrzymaniu zimowym, kwoty kar znacznie przewyż-
szają wynagrodzenie za czynności, których dotyczą.
W punkcie 3 z
amawiający ustalił karę z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należ-
nego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
– w wysokości 0,2 % wartości, okre-
ślonej w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki.
Kara ta została oderwana od wynagrodzenia wykonawcy i zważywszy jej naliczanie za każdy
dzień zwłoki, może ona pozbawić wykonawcę znaczącej części wynagrodzenia umownego.
Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja
pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a wysokością kary umow-
nej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu
opóźnienia. (por KIO 1519/15)
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13,
dotyczącym przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. wskazał, iż
"kara umowna ni
e może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem
przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej
przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast ochrona równo-
wagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu
wzbogaceniu wierzyciela".
Zamawiający nie ustalił terminu do którego będą naliczane kary umowne. Tego rodzaju brak,
może prowadzić do nieograniczonego w czasie i wysokości zaspokajania pieniężnego za-
mawiającego ze szkodą dla wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z naturą i funkcją kar
umownych.
Zarzuty Odwołującego znajdują wsparcie w jednolitym poglądzie judykatury. Odwołujący
powołał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2015 roku, sygn. IV CSK 687/14,
Sąd Okręgowy w Poznaniu w Wyroku z dnia 13 listopada 2017 r., sygn. I C 87/16, Sąd
Okręgowy w Łodzi w Wyroku z dnia 22 listopada 2018 roku, sygn. XIII Ga 642/18.
Ocena powyższych zarzutów sprawia, że dla odwołującego sprawą zupełnie jasną jest, że Z
z
amawiający dąży do zaspokojenia swoich potrzeb finansowych poprzez pozbawienie Wy-
konawcy należnego wynagrodzenia.
Działanie zamawiającego w sposób znaczący utrudniające odwołującemu obecnie możliwo-
ści skutecznego złożenia oferty jako zmierzające wprost do obejścia powszechnie obowiązu-
jących norm współżycia społecznego nie może korzystać z ochrony. Tak bowiem stanowi
przepis art. 5 kc, który poprzez art. 8 ust. 1 ustawy znajduje tu zastosowanie.
W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że funkcją art. 5 kc jest zapobieganie stoso-
waniu prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków niemoralnych, albo rozmijają-
cych się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było ustanowione.
Potrzebę istnienia w systemie prawa klauzul generalnych tłumaczy się tym, iż brak takich
klauzul mógłby prowadzić do rozstrzygnięć formalnie zgodnych z prawem, ale w konkretnych
sytuacjach niesłusznych, ponieważ nieuwzględniających w rozstrzyganych przypadkach
uniwersalnych wartości składających się na pojęcie sprawiedliwości nie tylko formalnej lecz i
materialnej.
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie, powoływanie się na prawo podmiotowe
nie stanowi jego wykonywania, lecz jego nadużywanie, które nie jest społecznie aprobowal-
ne i w związku z tym nie korzysta z ochrony.
Wprowadzając do Wzoru umowy podniesione zapisy § 14 przy jednoczesnym braku ustale-
nia okresu naliczania kar umownych, z
amawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę
swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający
się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji
z
amawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia
umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w
zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc
W dniu 4 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
1)
oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez zama-
wiającego oraz umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych,
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według
norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji zamawiającego przez profesjonalnego peł-
nomocnika na rozpraw
ie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający uznał część zarzutów odwołania, w sposób następujący:
Ad 1. Zarzut naruszenia art. 16 ust 1, art. 99 ust 1 i 4, art. 433 pkt 4, art. 441 PZP oraz art.
353(1) w zw. z art. 5 kc na skute
k umieszczenia w treści Wzoru umowy nieograniczonej
możliwości jednostronnego wprowadzania przez zamawiającego zmian zakresu zamówienia
bez ustalenia granic tych zmian I ustalenia czytelnego systemu opcji na zwiększenie zakresu
zamówienia.
W rozdziale IV p
kt 2 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi letniego
oczyszczania i utrzymania w czystości (m.in. nawierzchni pasów drogowych, obiektów dro-
gowych, ciągów pieszych, rowerowych, placów, parkingów, chodników, przystanków, pobo-
czy), oraz usługi zimowego utrzymania i oczyszczania (w tym: pasów drogowych, obiektów
drogowych, oraz odśnieżania ciągów pieszych, rowerowych, placów, chodników, przystan-
ków) oraz utrzymanie i konserwacja terenów zieleni w pasie drogowym.
Usługa letniego oczyszczania jest w przybliżeniu możliwa do określenia - i tak w Szczegóło-
wym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ – załącznik nr 8 do SWZ) w Dziale Il w Pkt 1.1.
wskazano zakr
es i częstotliwość realizowania poszczególnych czynności oczyszczania jezd-
ni, placów i parkingów, w pkt IV-I. - dla czynności oczyszczania ciągów pieszych/rowerowych
i przystanków, a w pkt IX standard oczyszczania ścisłego centrum miasta.
Należy zatem uznać, że minimalny zakres świadczenia został określony.
Natomiast szczegółowy zakres zimowego oczyszczania, a w szczególności odśnieżania, jest
tr
udny, jeżeli w ogóle możliwy do określenia — stąd w pkt II zamawiający określił standardy
odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni, ulic, placów i parkingów, w pkt V - stan-
dardy odśnieżania ciągów pieszych i przystanków, a w pkt VI - odśnieżania miejsc postojo-
wych strefy płatnego parkowania.
W podobnym stanie faktycznym, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie
gminy, Urząd Zamówień Publicznych odpowiedział na pytanie dotyczące sposobu dopełnie-
nia obowiązku określonego w art 433 ust. 4 nowego PZP (autor odpowiedzi: Nowakowski
Wojciech, odpowiedź z dnia 3 września 2021 r.). W pytaniu do UZP wskazano, że ze wzglę-
du na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć rzeczy-
wistej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca odbierze i zagospodaruje
w ramach realizacji zawartej umowy, a zatem podstawą kalkulacji wynagrodzenia są ceny
jednostkowe za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych zaoferowane
przez Wykonawcę w ofercie (z odziałem na poszczególne rodzaje). W odpowiedzi UZP
wskazano, że zamawiający ma obowiązek z należytą starannością szczegółowo opisać
przedmiot zamówienia na realnym i przewidywalnym poziomie, należycie go wycenić i osta-
tecznie, bazując na doświadczeniu z poprzednich okresów lub prognozach na kolejny okres,
wskazać taki poziom minimalnej realizacji zamówienia, aby wykonawcy byli w stanie
uwzględnić go w kalkulacji ceny ofert i jednocześnie nie stworzyć sytuacji gdzie będzie zmu-
szony do zrealizowania i opłacenia usług w ilości przekraczającej jego potrzeby, także te
potencjalnie zmniejszone. W praktyce sprowadza się to zazwyczaj do wskazania minimalne-
go poziomu wynagrodzenia lub minimalnej ilości lub zakresu dostaw, usług lub robót, które
zostaną wykonane pomimo zmian zmniejszających poziom realizacji zamówienia.
C
elem dostosowania SWZ i projektu umowy do art. 433 pkt 4 P7.p. projekt umowy został
zmodyfikowany w
sposób następujący:
1)
par
4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmo-
nogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg — zmiana taka na-
stąpi przez pisemne powiadomienie wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w
przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
2)
par.
4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia
lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac
(zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) — zmiana taka nastąpi przez pisemne po-
wiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych
zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
3)
par.
7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu
realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określone] w ust 1.
Nadto o
dwołujący wskazuje na uregulowania dotyczące opcji - w rozumieniu art. 441 ust 1:
Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych po-
stanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2)
okr
eślają okoliczności skorzystania z opcji;
3)
nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
W SWZ w rozdziale IV pkt 7-
9 wskazano przesłanki zmniejszenia lub zwiększenia zakresu
prac -
co spełnia warunki uregulowania prawa opcji, w rozumieniu art. 441 ust 1 PZP (rodzaj
opcji -
włączenie terenów, zwiększenie obmiaru lub krotności, maksymalna wartość opcji —
nie więcej niż wartość wynagrodzenia określonego w umowie). Możliwość skorzystania z
opcji jest uzasadnione koniecznością wykonywania zadań publicznych zgodnie z art. 3 ust. 1
i ust 2 pkt 11 i 12 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach.
Ad. 3. Zarzut naruszenia art. 16 ust 1, art. 439 ust 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz art. 353 1 w zw.
z art. 5 kc na skutek wprowadzenia w treści wzoru umowy nierealnych zapisów odnoszących
się do waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym zaniechaniu wskazania mechanizmów
waloryzacji.
Zgodnie z art. 439 PZP:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuż-
szy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysoko-
ści wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
2.
W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczegól-
ności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szcze
gólności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wy-
nagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania za-
mówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wy-
konawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie za-
stosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosz-
tów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodze-
nia wykonawcy zawartego w ofercie.
Dostrzeżenia wymaga, że cytowany przepis PZP w ust. 2 określa jedynie obligatoryjne ele-
menty, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim
zasad z
amawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Jak wska-
zano w uzasadnieniu do ustawy PZP, wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryza-
cyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień
umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną
swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamó-
wi
enia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w prak-
tyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw
ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości
f
inansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie
do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr
3624, s. 84).
W świetle art. 439 ust. 2 PZP postanowienia umowne powinny określać sposób ustalania
zmiany wynagrodzenia. Może on być określony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany
ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Pre-
zesa GUS. W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w
komunikacje GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów.
Zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 439 ust 4 PZP przez zmianę ceny materiałów lub
kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przy-
jętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Ustawa nie wymaga
jednak, aby podstawą zmiany wynagrodzenia było obniżenie wszystkich cen lub kosztów
przyjętych przez wykonawców w celu ustalenia wynagrodzenia - nie można nawet zakładać,
że możliwe jest określenie wszystkich cen i kosztów, jakie wykonawcy przyjmują dla kalkula-
cji ceny. Tym bardziej, że każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny bądź koszty, w
zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działalności (np. inne
koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający sprzętu leasin-
gowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i będący właścicie-
lem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiektywnie określić
ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w stanie określić
jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę świadczonej usługi.
O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztorysowych, o tyle przy cenie
ryczałtowej jest to niewykonalne.
W niniejszej sprawie z
amawiający posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem okre-
ślania wzrostu cen, przez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
GUS -
precyzując postanowienia umowy zamawiający wskazał, że zmienił treść par 21 ust 2
lit c projektu umowy. przez nadanie mu brzmienia: podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny
lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego.
Ponadto wskaza
ł że w par 15 ust 1 pkt 3 projektu umowy zamawiający wskazał, że zmiana
wysokości wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy może nastąpić w przypadku zmia-
ny:
a)
stawki
podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne,
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę
(szczegółowe zasady zmian określono w par. 16, 17, 18 i 19 projektu umowy).
Zamawiający uznaje, że treść umowy po zmianie (doprecyzowaniu wskaźnika GUS) jest
właściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego wskaźnika cen towarów i
usług konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w przypadku powszechnego,
ogólnego wzrostu cen; odniesienie się do elementów kosztotwórczych, które jedynie przy-
kładowo wskazuje odwołujący, nie jest możliwe, bowiem zamawiający nie może z góry prze-
sądzić, czy wszyscy wykonawcy kalkulują ceny w oparciu o identyczne koszty, nadto wskaź-
nik ogólny GUS zawsze rośnie w przypadku wzrostu podstawowych surowców (np. cen pali-
wa), bowiem są to koszty, które przedsiębiorcy przenoszą na konsumentów.
Nieuzasadniony jest wniosek o dopuszczenia zmiany
wysokości łącznego wynagrodzenia
umownego o 30% - w ocenie z
amawiającego zastrzeżenie maksymalnego wzrostu wyna-
grodzenia na podstawie treści umowy do 20% jest wystarczające dla zapewnienia odpo-
wiedniego zabezpieczenia interesów wykonawcy. Nadto zamawiający zauważył, iż przepisy
PZP nie wyłączają możliwości zastosowania przepisu art. 357(1) par. 1 k.c. zgodnie z którym
jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość
świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (klauzula rebus sic stantibus).
W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ, a to z następujących przy-
czyn:
Ad. 2. Zarzut naruszenia art. 16 ust 1, art. 99 ust 1 i 4 PZP oraz art. 3531 w zw. z art. 5 kc na
skutek zaniechania umieszczenia w SWZ oraz wzorze umowy postanowień dotyczących
wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia.
Odnośnie kalkulacji oferty w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia Zamawiający wskazu-
je, że zgodnie z art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem
zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru me-
tod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w
Białymstoku w wyroku z dnia 26 sierpnia 2020 r. (sygn. akt. I SA/Bk 136/20) wskazał: Pod
pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności działań
jednostki w
zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację zasto-
sowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz przyję-
tych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków pu-
blicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efektywnego
gospodarowania środkami publicznymi.
Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie w uchwale z dnia 6 listopada 2013 r. (KI-
412/249/13) wyjaśniła: Do rangi zasad obowiązujących w toku wykonywania budżetu pod-
niesiono zasadę efektywności wykorzystania środków publicznych. Efektywny oznacza tyle,
co skuteczny, wy
dajny, dający pozytywne wyniki.
Prawdą jest, że w poprzednio obowiązujących u Zamawiającego umowach funkcjonował
system opłaty za utrzymanie w gotowości zasobów wykonawcy - jednak oferowane przez
Wykonawców w postępowaniu ceny wynosiły od 0,0001 za m2 na dobę, do 0,02 zł za m2 na
dobę - przy tym samym zakresie prac i na tym samym terenie cena za gotowość wynosiła od
kilkudziesięciu złotych do kilkunastu tysięcy złotych. Zamawiający uznał zatem, że wcześniej
funkcjonujący system „opłat za gotowość” jest nieracjonalny, a z punktu widzenia przepisów
okr
eślających zasady gospodarowania finansami publicznymi - nieefektywny. Stąd rezygna-
cja z wymogu podawania odrębnej stawki za „gotowość” - tak też zamawiający przyjął w po-
stępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja
zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania" (nr
DNP.260.52.2020.PN.U.), w którym zamawiający otrzymał kilka ofert od kilku wykonawców.
Co najmniej wątpliwe są zatem zarzuty odwołującego, który z jednej strony podnosi, że za-
mawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co
uniemożliwia oszacowanie kosztów przez wykonawcę oraz sporządzenie oferty — a jedno-
cześnie inne podmioty, na podstawie identycznych w zasadzie zapisów SIWZ w poprzednim
postępowaniu, składają ważne oferty, co potwierdza, że możliwe jest oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia.
W ocenie z
amawiającego, w cenie oferty, poza kosztami rzeczywistego wykonywania okre-
ślonych w SWZ zadań wykonawca może skalkulować koszty stałego utrzymania sprzętu i
pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług. Konieczność pozostawania
w gotowości do świadczenia usług nie jest niczym wyjątkowym na - w warunkach rynkowych
prz
edsiębiorcy nie mają zapewnionego zbytu na oferowane usługi i towary. W niniejszym
postępowaniu zamawiający gwarantuje zapłatę za wszystkie wykonane rzeczywiście usługi,
nadto gwarantuje, że wysokość wynagrodzenia Wykonawcy nie będzie niższa niż 80 % ceny
ofertowej.
Brak odrębnej opłaty za gotowość do świadczenia usług nie stanowi naruszenia żadnego
przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jest konieczna z uwagi na interes finansów
publicznych, przede wszystkim gospodarowanie nimi w sposób celowy i oszczędny.
Ad. 4. Zarzut naruszenia art. 8 ust 1 PZP w zw. z art. 483 S 1 w zw. z art. 353(1) i 5 kc na
skutek wprowadzenia w treści wzoru umowy nadmiernie szykanującego systemu kar umow-
nych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód przez ustalenie kar na ra-
żąco wysokim poziomie, co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne
do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu do upływu którego mogą być
naliczane kary umowne.
Zarzut naruszenia przez z
amawiającego przepisów PZP oraz kodeksu cywilnego przy okre-
ślaniu zasad naliczania kar umownych został sformułowany w oderwaniu od treści projektu
umowy bowiem jednoznacznie z postanowień par. 14 wynika, że znaczna część kar umow-
nych okr
eślona jest kwotowo, a tam gdzie określona jest w odpowiednim procencie — jest to
procent od wartości zlecenia (par. 4 ust 8 i 9), a nie wartości maksymalnego wynagrodzenia
brutto wykonawcy za realizację całego przedmiotu umowy (par. 7 ust 1). Tylko w jednym
przypadku, tj. par. 14 ust 1 pkt 9,
kara umowna liczona jest jako procent od wartości wyna-
grodzenia określonego w par. 7 ust 1.
Ponadto niezasadny jest zarzut braku okr
eślenia terminu, do którego kary umowne mogą
być naliczane - Odwołujący pomija bowiem fakt, iż zgodnie z art. 436 pkt 3 PZP zamawiający
wskazał łączną maksymalną wysokość kar umownych (30 procent wynagrodzenia, o którym
mowa w par. 7 ust 1 umowy).
W dniu
12 października 2021 r. odwołujący ALBA złożył pisemne stanowisko procesowe, w
którym oświadczył, że
1. Zarzut nr 1 naruszenia art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 4 oraz art. 353¹ kc w
związku z art. 8 ust. 1 ustawy a także art. 441 ustawy na skutek wpisania w treści Wzoru
umowy nieograniczonej możliwości jednostronnego wprowadzania przez Zamawiającego
zmian zakresu zamówienia bez ustalenia granic tych zmian i ustalenia czytelnego systemu
opcji na zwiększenie zakresu zamówienia.
uwzględnienie zarzutu nr 1 nie spełnia wymagań art. 522 ust 4 ustawy z dnia 11 wrze-
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2021 poz. 1129), zwanej w dalszej tre-
ści niniejszego pisma „ustawą PZP”
Zgodnie z brzmieniem ostatniego zdania tego przepi
su, w przypadku uwzględnienia odwoła-
nia w części, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnio-
nych zarzutów.
W zakresie zarzutu nr 1 , Odwołujący żądał ustalenia granicy zmian zakresu zamówienia
oraz czytelnego systemu opcji na zwiększenie zakresu zamówienia
Odwołujący podkreślił przy tym, że objęte odwołaniem postanowienia SWZ naruszają art. 99
ust.1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy poprzez ustalen
ie zasad realizacji zamówienia w sposób
uniemożliwiający ustalenie ryzyka związanego w wykonaniem zamówienia przekładającego
się na jego realny zakres, a tym samym rzetelnego skalkulowania ceny oferty w sposób gwa-
rantujący ekwiwalentność świadczeń obu stron umowy. Postanowienia te w zakresie, w ja-
kim nie określają gwarantowanego minimalnego świadczenia wykonawcy pozostają również
sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy, a w zakresie, w którym dopuszczają możliwość jedno-
stronnej zmiany zakresu świadczenia bez określania tego zakresu zmiany i warunków jej
dokonania także z przepisem art. 441 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie procesowym oświadczył, że
„Celem dostosowania SWZ i projektu umowy do art 433 pkt 4 PZP. projekt umowy został
zmodyfikowany w sposób następujący:
1)
§ 4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmono-
gramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg - zmiana taka nastąpi
przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w
przypadkach pilny
ch zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
2)
§ 4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub
zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac
(zmiana obmiaru i krotności wykonywania, prac) - zmiana taka nastąpi przez pisemne po-
wiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych
zmiana może nastąpić 3-dniowym wyprzedzeniem.
3)
§ 7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu
realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1.
Odwołujący wskazał, że w § 7 umowy pozostawiono zapisy, które czynią zmianę § 7 ust 3
zupełnie bezprzedmiotową.:
2. Za realizację przedmiotu niniejszej umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za
faktycznie wykonany zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, które stanowi iloczyn cen jed-
nostkowych określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1
do niniejszej umowy i faktycznej ilości (obmiaru) i krotności wykonanych prac.
4. Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego
zakresu prac określonego ofercie.
6. Podstawą wystawienia faktury jest miesięczny protokół odbioru prac sporządzony i podpi-
sany przez Wykonawcę uwzględniający odbiory prac na wskazanie (jeżeli takie były) wraz z
rozliczeniem rzeczowo-
finansowym, zawierającym wyszczególnienie wszystkich składników
wynagrodzenia miesięcznego, zatwierdzony przez przedstawiciela(i) Zamawiającego.
7. Na fakturze winny być wyszczególnione osobno pozycje oraz kwoty dotyczące letniego/
zimowego utrzymania i konserwacji zieleni.
Wprowadzenie zapewnienia obrotu w kwocie 80 % kwoty umownej wymaga dopisania sys-
temu rozliczeń miesięcznych (jak w §7 ust.6) z tytułu nie wykonania 80 %, gdyby miało miej-
sce, albo dopisania takich rozliczeń w cyklu kwartalnym, półrocznym lub rocznym. W dłuż-
szym okresie bowiem, łatwiej byłoby optymalizować przedmiotowe wynagrodzenie.
Zatem konieczne jest wprowadzenie możliwości wypłaty wynagrodzenia wyrównawczego z
tytułu nie zleconych prac, co spowodowało że wynagrodzenie wyliczone zgodnie z §7 ust.2
jest mniejsze niż 80 % wynagrodzenia za dany okres rozliczeniowy przyjęty przez Zamawia-
jącego. Za tym konieczne jest usunięcie §7 ust.4, gdyż wykonawcy będzie przysługiwało bez
roszczenia wynagrodzenie z tytułu powstałych różnic.
Oczywiście wobec takiego mechanizmu, można spodziewać się, że w toku realizacji umowy
zamawiający zabezpieczy obciążenie pracami o co najmniej 80% wartości. Jednak powstały
mechanizm zabez
pieczałby w pełni obydwie strony umowy.
W zakresie części zarzutu dotyczącego braku zakreślenia wielkości opcji, odwołujący wyraź-
nie zażądał:
„Zatem uznawszy zapis § 4 ust. 5 mówiący o możliwości zwiększenia zakresu zwiększenia
prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania
prac) za wprowadzenie opcji, z czym trudno się nie zgodzić, wskazać należy, że konieczne
jest dostosowania opisu przedmiotu zamówienia i zapisów umowy o zapisy wskazujące pre-
cyzyjnie
1)
rodz
aj i maksymalną wartość opcji;
2)
okoliczności skorzystania z opcji.”
Zamawiający na ten zarzut odpisał następująco:
„W SWZ w rozdziale IV pkt 7-9 wskazano przesłanki zmniejszenia lub zwiększenia zakresu
prac
– co spełnia warunki uregulowania prawa opcji, w rozumieniu art. 441 ust 1 PZP (rodzaj
opcji
– włączenie terenów, zwiększenie obmiaru lub krotności, maksymalna wartość opcji -
nie więcej niż wartość wynagrodzenia określonego w umowie). Możliwość skorzystania z
opcji jest uzasadnione koniecznością wykonywania zadań publicznych zgodnie z art. 3 ust.1 i
ust 2 pkt 11 i12 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gmi-
nach.”
Próżno szukać określenia rodzaju opcji, ich maksymalnej wartości oraz okoliczności skorzy-
stania z nich. N
adal nie wiadomo jakie konkretnie prace ma na myśli zamawiający pisząc:
„włączenie terenów, zwiększenie obmiaru lub krotności”
Na podstawie takiego zapisu można wskazać całkowicie dowolny rodzaj prac w całkowicie
dowolnym wymiarze na dowolnym obszarze. Oz
nacza to, że wykonawca pozostaje zobowią-
zany do terminowej realizacji świadczenia o nieokreślonych granicach merytorycznych, przy
czym świadczenie to jest przyszłe i niepewne. W rezultacie, zamawiający może z łatwością
doprowadzić wykonawcę do stanu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co
skutkować może jej rozwiązaniem przed czasem. To z kolei niesie ze sobą poważne konse-
kwencje prawne.
Pisząc o wartości opcji: „maksymalna wartość opcji - nie więcej niż wartość wynagrodzenia
określonego w umowie” zamawiający nie wskazał, czy opcja wynosi nawet 100 % więcej niż
w umowie, czy do wysokości kwoty umowy, bez możliwości jej przekroczenia.
Nie wiadomo, czy po wprowadzeniu zapewnienia o zapłaceniu co najmniej 80% wynagro-
dzenia, opcja powinna się w tych 80 % mieścić łącznie z innymi pracami, czy w kolejnych 20
% wynagrodzenia do maksymalnej wysokości wynagrodzenia umownego, czy wreszcie mo-
że dodawać się aż do + 100 % wynagrodzenia umownego.
Zamawiający w dalszym ciągu nie zmierza do uzyskania transparentnego oraz zrównowa-
żonego pomiędzy stronami stosunku zobowiązaniowego, lecz raczej próbuje bazować na
niepewności, prowadzącej do uzyskiwania bezprawnej przewagi Zamawiającego , jako jego
niesłusznie supremowanej strony.
Odwołujący podnosi zatem, że konieczne jest ustalenie konkretnych czynności, liczby jedno-
stek miar opcji oraz jej wyraźnej kwoty.
Nie sposób uznać że działania zamawiającego odpowiadają żądaniom odwołania.
Celem zarzutu było ustalenie transparentnego i nienaruszającego zasady równości stron
stosunku cywilnoprawnego, systemu rozliczeń kontraktowych
Odwołujący wskazuje, że wprowadzenie postulowanych zmian zapisów umownych nie tylko
zaspokoi żądania Odwołującego odnośnie zarzutu nr 1 , ale również odnośnie zarzutu nr 2.
Zarzut nr 2 w całości bowiem odnosi się do zapewnienia określonego pewnego wynagrodze-
nia, nawet w przypadku nie wykonania żadnych prac.
2. Zarzut nr 2 naruszenie przepisów Art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 353¹ kc w
zw. z art. 5 kc na skutek zaniechania um
ieszczenia w treści SWZ oraz wzoru umowy posta-
nowień dotyczących wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji świadczenia
W obecnym stanie sprawy, o
dwołujący podtrzymał postawiony zarzut. Podane przez zama-
wiającego wyjaśnienia w żaden sposób nie nawiązują do realiów przedmiotowego postępo-
wania. Zamawiający kieruje się wyłącznie własnym interesem, obarczając wykonawców peł-
nym ryzykiem kontraktowym. Pozbawiony podstaw faktycznych jest pogląd zamawiającego
zaprezentowany w odpowiedzi na odwołanie, że wydzielenie jako odrębnej pozycji za goto-
wość było nieracjonalne z uwagi na duże rozbieżności pomiędzy cenami wykonawców. Oko-
liczność ta nie może stanowi uzasadnienia dla obciążania wykonawców utrzymaniem w go-
to
wości sił i środków przy jednoczesnej możliwość nieotrzymania żadnego wynagrodzenia za
świadczenie usług, których realizacja jest uzależniona od pogody czy też zachowań społecz-
ności lokalnej.
W
przypadku wprowadzenia postulowanych zmian zapisów § 7 umowy, odwołujący rozważy
cofnięcie zarzutu.
3. Zarzut nr 3 naruszenia art. 16 pkt 1, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz art. 353¹ kc w
związku z art. 8 ust. 1 ustawy na skutek umieszczenia w treści umowy nierealnych zapisów
odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym braku wskazania me-
chanizmów waloryzacji
Uwzględnienie zarzutu nr 3 nie spełnia wymagań art. 522 ust 4 ustawy PZP.
Zgodnie z brzmieniem ostatniego zdania tego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwoła-
nia w części, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnio-
nych zarzutów.
W zakresie zarzutu nr 3, o
dwołujący żądał umieszczenia w treści Wzoru umowy realnych
zapisów odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia oraz wskazanie mechanizmów wa-
loryzacji W uzasadnieniu zarzutu wywi
ódł, że dla zachowania równego traktowania wyko-
nawców zamawiający powinien wskazać materiały i koszty referencyjne dla zmiany ceny
umowy.
W obecnym kształcie umowa pozostawia dowolność wyboru wykonawcom. W efekcie za-
mawiający będzie miał możliwość kwestionowania podstaw wnioskowania przez wykonaw-
ców o waloryzację wynagrodzenia. Podanie rodzaju materiałów i kosztów objętych mechani-
zmem walo
ryzacji doprowadzi do urealnienia, nierealnego w obecnym kształcie, odniesienia
do wskaźnika ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
Wskaźniki zmiany umowy powinny zostać podane przez zamawiającego w sposób enumera-
tywny. Dopiero
takiego rodzaju mechanizm umowny może zostać uznany za spełniający
przesłanki art. 439 ust. 2 ustawy. Do takich wskaźników zaliczać się mogą zmiany wynagro-
dzeń, cen utylizacji opadów, ceny paliw płynnych, ceny piasku czy soli drogowej.
Wskaza
ł, że ustalona przez zamawiającego granica wzrostu cen, wynosząca 7 % musi zo-
stać uznana za prowadzącą do faktycznego wyłączenia waloryzacji. Wskaźniki inflacji ogła-
szane przez Prezesa GUS wynoszą poniżej 5%. Zatem przyjmując za zapisami umowy, że
waloryzacja miałaby mieć miejsce corocznie, to uzasadnione jest stwierdzenie, że przy za-
chowaniu dotychczasowej granicy 7%, pomimo istotnego wzrostu cen i kosztów, waloryzacja
mogłaby nigdy nie nastąpić. Ugruntowuje to zachwianie ekwiwalentności ekonomicznej
świadczenia wzajemnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na rzecz zamawiającego.
To z kolei stoi w sprzeczności z funkcją, jaką ustawodawca nadał zapisom przepisu art. 439
ust. 1 i ust. 2 ustawy.
Brak jest także uzasadnienia dla ograniczenia ogólnej kwoty waloryzacji do 20 % wynagro-
dzenia umownego. Przyjęcie takiego progu przy założeniu, że mogłaby nastąpić czterokrotna
waloryzacja o 7% wynagrodzenia umownego (zgodne z obecnymi zapisami umowy) wyłącza
faktyczną możliwość waloryzacji, której nawet proste zliczenie dawałoby 28 procent zmiany.
Dlatego uzasadniony jest wniosek o dopuszczenie zmiany wysokości łącznego wynagrodze-
nia umownego o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy o 30 %, zaś dla poszczególnych pozycji
kosztów i materiałów nawet do 50 % przy zachowaniu ogólnego progu 30 % dla całości.
Uwzględniając zarzut odwołania, Zamawiający powinien był:
-
wskazać materiały i koszty referencyjne dla zmiany ceny umowy;
-
podać w sposób enumeratywny rodzaje wskaźników zmian umowy;
-
ustalić próg zmiany wskaźnika od którego rozpocznie się waloryzacja na poziomie poniżej 5
%;
-
dopuścić zmiany wysokości łącznego wynagrodzenia umownego o którym mowa w § 7 ust.
1 umowy o 30 %
, zaś dla poszczególnych pozycji kosztów i materiałów nawet do 50 % przy
zachowaniu ogólnego progu 30 % dla całości.
Zamawiający w istocie rzeczy oddalił postawiony zarzut. Nie wykonał bowiem żadnego ze
związanych z nim żądań.
W treści swojego pisma przyznał wszak, że
„wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy
konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych.
Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę
określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w
zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają
dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany
ceny
(np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawia-
jącego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie do rządowego pro-
jektu ustawy-
Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84).”
Zatem z
amawiający przyznał, że powinien mieć na względzie specyfikę przedmiotowego
zamówienia w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w
praktyce podlegają dużym wahaniom.
Zamiast tego, z
amawiający wyjaśnił, że „każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny
bądź koszty, w zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działal-
ności (np. inne koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający
sprzętu leasingowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i bę-
dący właścicielem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiek-
tywnie określić ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w
stanie określić jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę
świadczonej usługi. O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztoryso-
wych, o tyle przy cenie ryczałtowej jest to niewykonalne.”
Rozumowanie z
amawiającego jest z gruntu błędne. Jako gospodarz postępowania powinien
on wskazać, które jego zdaniem zmiany cen są relewantne dla zachowania równowagi stron
umowy. Wszyscy wykonawcy ubiegają się bowiem o to samo zamówienie. W przypadku
przedmiotowego zamówienia, najistotniejsze są koszty piasku i soli drogowej. W związku z
tym, zmiany ceny tych właśnie elementów winny decydować o możliwości zmiany wynagro-
dzenia. Co nie mniej istotne, całkowicie błędne jest odniesienie do wynagrodzenia ryczałto-
wego, które w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania.
Dalej Z
amawiający podał, że:
„W niniejszej sprawie (…) posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem określania
wzrostu cen, poprzez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS -
precyzując postanowienia umowy zamawiający wskazuje, że zmienił treść § 21 ust 2 lit c
projektu umowy. przez nadanie mu brzmienia: podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub
kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa Głów-
nego Urzędu Statystycznego.”
Odwołujący podkreślił, że samo odniesienie do wskaźnika zmiany cen towarów i usług kon-
sumpcyjnych ogółem, pozostaje bez związku merytorycznego z faktycznymi zmianami cen
piasku i soli drogowej. Dlatego też wskazanym byłoby powiązanie mechanizmu zmiany z
realnymi cenami głównych materiałów.
Materiał poglądowy zawarto na stronie internetowej
https://magazynkruszywa.pl/material[45060]
Materiał pochodzi ze spotkania, którego celem było przedstawienie propozycji waloryzacji
nowych kontraktów przygotowywanych pod nadzorem Ministerstwa Infrastruktury przez Ge-
neralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oraz PKP Polskie Linie Kolejowe SA we współ-
pracy z Prokuratorią Generalną RP, Głównym Urzędem Statystycznym, Urzędem Zamówień
Publicznych i Centrum Unijnych Projektów Transportowych. W spotkaniu uczestniczyli człon-
kowie kierownictwa resortu, przedstawiciele Prokuratorii Generalnej RP, Centrum Unijnych
Projektów Transportowych i Głównego Urzędu Statystycznego oraz przedstawiciele środowi-
ska wykonawców kontraktów drogowych i kolejowych.
Waloryzacja kwot będzie się odbywać w oparciu o wskaźniki GUS dla cen towarów i usług
konsumpcyjnych (jako CPI)
oraz minimum dwóch innych wskaźników wybranych z tabeli
„Koszyk waloryzacyjny” tworzony z uwzględnieniem m.in. cen paliwa, kruszywa, średnie wy-
nagrodzenia pracowników branży i inflacji. „Wagi”/współczynniki dla poszczególnych wskaź-
ników będą ustalane bilateralnie przez strony umowy, a ich suma wyniesie 50%.
Podany przykład odnosi się co prawda do robót złożonych merytorycznie, z czym nie mamy
do czynienia w przedmiotowej sprawie, jednak może być punktem wyjścia do ustalenia real-
nych zasad waloryzacji.
Niezasadne jest uznanie przez z
amawiającego, że treść umowy po zmianie (doprecyzowa-
niu wskaźnika GUS) jest właściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w
przypad
ku powszechnego, ogólnego wzrostu cen.
Możliwe i konieczne jest odniesienie się do elementów kosztotwórczych. Zamawiający po-
siada możliwość jednostronnego ustalenia kosztów podlegających waloryzacji.
Oddalenie wniosku
odwołującego o dopuszczenie zmiany wysokości łącznego wynagrodze-
nia umownego o 30% przesądza o braku możliwości przyjęcia, że zarzut został uwzględnio-
ny.
Wskazanie na możliwość zastosowania przepisu art. 357(1) § 1 kc. zgodnie z którym jeżeli z
powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nad-
miernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewi-
dywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania odwołujący traktuje jako
nieporozumienie.
Celem kształtowania klauzul umownych w systemie zamówień publicznych jest doprowa-
dzenie do harmonijnej realizacji zamówień, z ograniczeniem sporów sądowych do spraw,
których przewidzieć się nie da. Przedmiotowe zmiany umowy jako przewidywalne, czego
potwierdzeniem jest zawisły przez Izbą spór, nie kwalifikują się do kategorii nadzwyczajnej
zmiany stosunków.
Wskazując na powyższe, wniósł jak w odwołaniu o ustalenie realnego, to znaczy powiąza-
n
ego z zamówieniem, systemu waloryzacji w tym wskazanie materiałów referencyjnych dla
zmiany wynagrodzenia, obniżenie progu od którego dopuszczone będzie wnioskowanie o
zmianę wynagrodzenia do 5 % a także podniesienie ogólnego wolumenu zmiany do 30%
ogólnej kwoty wynagrodzenia umownego.
4. Zarzut nr 4 naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc
oraz w zw. z art. 5 kc, poprzez wprowadzenie w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanują-
cego systemu kar umownych, oderwanych od wys
okości możliwych do poniesienia szkód
poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością narażającą wyko-
nawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, a także nieustalenie terminu,
do upływu które mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okoliczności powodują, że
kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powsta-
łej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współży-
cia społecznego.
Zamawiający odpowiedział następująco:
Zarzut naruszenia przez z
amawiającego przepisów PZP oraz kodeksu cywilnego przy okre-
ślaniu zasad naliczania kar umownych został sformułowany w oderwaniu od treści projektu
umowy -
bowiem jednoznacznie z postanowień § 14 wynika, że znaczna część kar umow-
nych określona jest kwotowo, a tam gdzie określona jest w odpowiednim procencie - jest to
procent od wartości zlecenia (§ 4 ust 8 i 9), a nie wartości maksymalnego wynagrodzenia
brutto wykonawcy za realizację całego przedmiotu umowy(§ 7 ust 1). Tylko w jednym przy-
padku, tj. § 14 ust 1 pkt 9, kara umowna liczona jest jako procent od wartości wynagrodzenia
określonego w § 7 ust 1.
Konstrukcja § 14 jest następująca:
1. Podstawą naliczania kar umownych jest kwota ustalona w §7 ust.1 Zamawiający przewi-
duje możliwość stosowania kar umownych z tytułu:
1) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie zimowego utrzymania pasa
drogowego, w tym nieosiągnięcie efektu lub standardu, określonego w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia w wysokości:
a)
1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek na „sieci komunikacyjnej” i „szlakach
komunikacyjnych”,
b)
20% wartości zlecenia za nie utrzymanie właściwego standardu zimowego na zakoń-
czenie dobowego utrzymania zimowego,
c)
10% wartości zlecenia, podczas dobowego utrzymania właściwego standardu zimo-
wego, za nie wykonanie prac zgodnie z SOPZ,
d)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do przejazdu jednorazowego i
alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima w czasie: ……… min.,
licząc od momentu otrzymania zgłoszenia.
e)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do prac w zakresie przejazdu
jednorazowego i alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima całym
zadeklarowanym przez Wykonawcę sprzętem w danym rejonie w czasie:…… min., licząc od
momentu otrzymania zgłoszenia (…)
Słowa „wartości zlecenia” pod lit. b-e nie znajdują oparcia w zapisach § 14.
Wystarczy zatem wprowadzenie definicji „wartości zlecenia” w § 14 czego Zamawiający z
sobie tylk
o znanych przyczyn nie uczynił.
Na chwilę obecną, nadal jednorazowe uchybienie dotrzymaniu subiektywnie ocenianego
właściwego standardu utrzymania zimowego może pozbawić wykonawcę aż 20 %, zaś oko-
liczności opisane pod literami c, d, e, aż po 10 %. całego wynagrodzenia umownego wyli-
czonego za realizację umowy aż do 30 kwietnia 2025 roku.
W każdym przypadku kwota wyliczonej kary umownej przekroczy o rząd wielkości kwotę
wynagrodzenia umownego za wykonania przedmiotowych prac.
Podobnie w punkcie 2 pod literami c ), e), f) Zamawiający ustalił następujące kary:
1) (z tytułu) niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie całorocznego
utrzymania pasa drogowego oraz utrzymania i konserwacji zieleni w pasie drogowym w tym
nieosiągnięcie efektu lub standardu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamó-
wienia w wysokości:
c) 10 % wartości zlecenia brutto w sytuacji zlecenia prac o wartości powyżej 500,00 zł brutto,
e) 1 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o wartości
powyżej 500,00 zł brutto, za każdy dzień od 1 do 2 dni,
b) 5 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o wartości
powyżej 500,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki liczącej powyżej 2 dni,
Podobnie jak w przypadku uchybień w utrzymaniu zimowym, kwoty kar znacznie przewyż-
szają wynagrodzenie za czynności, których dotyczą.
Nie znalazła odpowiedzi, podniesiona w odwołaniu okoliczność, że w punkcie 3 zamawiający
ustalił karę z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub
dalszym podwykonawcom
– w wysokości 0,2 % wartości, określonej w § 7 ust. 1, za każdy
dzień zwłoki, A także że kara ta została oderwana od wynagrodzenia wykonawcy i zważyw-
szy jej naliczanie za każdy dzień zwłoki, może ona pozbawić wykonawcę znaczącej części
wynagrodzenia umownego.
Podtrzym
ał zatem wniosek o miarkowanie wskazanych kar umownych
Trudno także zgodzić się z zamawiającym, że ustalenie maksymalnej wysokości kar umow-
nych zwalnia go z obow
iązku zakreślenia terminu, do którego kara taka może zostać nałożo-
na. Są to dwie niezależne od siebie okoliczności. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytua-
cję, w której w toku realizacji umowy zamawiający nie wyczerpał przysługującego mu limitu
kar, zaś po zakończeniu realizacji umowy stwierdził okoliczność legitymującą w Jego mnie-
maniu, możliwość nałożenia kar aż do 30 % wynagrodzenia. Jak w odwołaniu wniósł o
wprowadzenie ograniczenia możliwości nakładania kar do okresu realizacji umowy.
W dniu 18 października 2021 r. zamawiający w związku z zarządzoną wymianą pism proce-
sowych przedstawił identyczne stanowisko jak przytoczone w rycie historycznym sprawy KIO
2360/21.
Odwołujący Alba cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i
4 ustawy oraz art. 353¹ kc oraz w zw. z art. 5 kc na skutek zaniechania umieszczenia w tre-
ści SWZ oraz wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia za pozostawanie w
gotowości do realizacji świadczenia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. treści specyfikacji szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji zamawiający zawarł postanowienia:
Rozdział III pkt. 4. Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej
zgodnie z rozdziałem XIX SWZ
Rozdział IV Opis Przedmiotu Zamówienia
6.
Wykonawca winien w oparciu o wskazany zakres oraz własne doświadczenie doko-
nać wyceny prac ujmując wszystkie koszty ich wykonania, w szczególności koszt pracy
sprzętu, zakupu materiałów, koszty pracy osób realizujących usługę.
7.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenia bądź wyłączenia powierzchni objętych utrzymaniem) i ilości prac (zmiana obmiaru
i/lub krotności) m.in. w przypadku sprzedaży, dzierżawy, użyczenia, zamiany, uwłaszczenia
lub zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych, przekazania w
utrzymanie innej jednostce l
ub innemu podmiotowi, niż Zamawiający.
8.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i
krotności oczyszczania poszczególnych terenów.
9.
Podane w SWZ i załącznikach do SWZ ilości i krotności poszczególnych prac są
orientacyjne (
szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych doświadczeń zama-
wiającego i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej. Faktyczne ilości i krotności wy-
konywanych prac mogą różnić się od ilości zakładanych (szacowanych) w zależności od pa-
nujących warunków pogodowych w okresie wykonywania zamówienia, Wynagrodzenie wy-
konawcy stanowić będzie iloczyn faktycznie wykonanych prac i cen jednostkowych podanych
w ofercie Wykonawcy, do wysokości łącznej ceny ofertowej wskazanej w formularzu oferto-
wym.
10.
Zam
awiający informuje, że zadaniami dotyczącymi usuwania zagrożenia bezpieczeń-
stwa mogą być wszystkie prace wymienione w formularzach ofertowych, a w szczególności
„praca na wskazanie”, mających wpływ na bezpieczeństwo ruchu pieszego/ drogowego. Za-
mawiający nie wymaga szczególnych uprawnień i kwalifikacji związanych z usuwaniem za-
grożeń bezpieczeństwa z wyjątkiem tych, które są niezbędne do wykonywania prac wymie-
nionych w
formularzach ofertowych, a w szczególności „praca na wskazanie”.
W ramach
usuwania zagrożeń bezpieczeństwa ruchu usuwane będą m.in. odpady o niżej
wymienionych kodach:
20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów
20 01 39 Tworzywa sztuczne
20 01 40 Metale
20 01 02 Szkło
20 01 01 Papier i tektura
20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie
16 01 03 Zużyte opony
15 02 03 Sorbenty, materiały filtracyjne, tkaniny do wycierania (np. szmaty, ścierki) i ubrania
ochronne inne niż wymienione w 15 02 02
17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów
17 01 02 Gruz ceglany
17 0
1 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia
17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicz-
nych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06
17 01 82 Inne niewymienione odpady
17 03 80 Odpadowa papa
17 06 04 Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03
Rozdział VI Termin wykonania zamówienia
Termin realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30.04.2025 r.
Rozdział VII Warunki udziału w postępowaniu
2.
Warunki ud
ziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego spośród warun-
ków, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy:
2.1
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym:
Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.
2.2
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie.
2.4
zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że:
c) dysponuje lub będzie dysponował następującymi narzędziami i urządzeniami technicznymi
dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, w szczególności co
najmniej w ilościach wskazanych poniżej:
-
zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją unie-
możliwiającą wtórne zapylenia środowiska — szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydaj-
ności nie mniej niż 15.000 m2/h – 2 szt.
-
samojezdna zamiatarka mechaniczna ze szczotkami obrotowymi oraz możliwością zwilża-
nia zamiatanych powierzchni typ lekki
– 2 szt.
- zamiatarki mechaniczne chodnikowe (pchane)
– 4 szt.
-
samochód polewaczka o minimalnej pojemności zbiornika 6 m3, wyposażony w pompy,
polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu. Zamawiający oczekuje, że ulice bę-
dą polewane na całej szerokości i długości jezdni - 1 szt.,
samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 5 ton i pojemności zbiornika
wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydran-
tu zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni – 1 szt.
-
kosiarki samojezdne lub ciągnikowe – 3 szt.
- kosiarki mechaniczne
– 3 szt.
- podkaszarki
– 3 szt.
-
pługosolarka z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej lub piasku od
3,0 do Mg
– 5 szt.
-
pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 25Mg –
3 szt.
UWAGA:
Każdy z samochodów, którymi dysponuje wykonawca na potrzeby wykazania spełniania wa-
runków udziału w postępowaniu winien spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5.
Wymóg ten nie dotyczy polewaczek, sprzętów ręcznych (w tym zamiatarek pchanych, kosia-
rek mechanicznych i podkaszarek) oraz pojazdów zbudowanych na bazie ciągników rolni-
czych (w tym ciągniki rolnicze z osprzętem do zimowego utrzymania dróg oraz pojazdów
wyposażonych w pługi czołowe i urządzenia sypiące o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg).
Do oferty wykonawca winien dołączyć dokumenty potwierdzające, iż wykazane samochody
spełniają normę EURO 5 np. kopia karty pojazdu, dowodu rejestracyjnego, certyfikatów.
Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy — Wymagany sprzęt —
wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych
dla innych zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w
którym powinien być wykorzystywany u zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie
musi „pracować” u zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych
zamawiających lub na innych kontraktach.
Rozdział XIV Opis sposobu obliczenia ceny oferty
1.
Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym
Załącznik nr 1 do SWZ.
2.
Wykonawca oblicza cenę oferty (z VAT) z uwzględnieniem zapisów zawartych w do-
kumentach zamówienia w szczególności w niniejszej specyfikacji i załącznikach. Cena oferty
winna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu niniejszego zamówie-
nia, w tym m.in. ryzyko związane z realizacją przedmiotu umowy, koszty materiałów, roboci-
zny, pracy sprzętu i urządzeń, koszty wynagrodzenia pracowników itp.).
3.
Cenę oferty należy podać w złotych polskich wraz z podatkiem VAT, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku.
4.
Ceny jednostkowe należy podać w złotych polskich wraz z podatkiem VAT, z dokład-
nością nie większą niż cztery miejsca po przecinku.
6.
W celu obliczenia ceny oferty Wykonawca winien wypełnić formularz ofertowy wska-
zując ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, a następnie
dokonać odpowiednich przeliczeń zgodnie z zasadami przyjętymi w formularzu
7.
Ce
na oferty będzie stanowić podstawę do porównania i oceny złożonych ofert.
8.
Ilości prac, które zostały wskazane w formularzu ofertowym służą jedynie do oblicze-
nia ceny oferty.
9.
Zamawiający przyjął 8 % stawkę podatku VAT.
10.
Wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres
prac. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostko-
wych i ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac.
11 . Cena oferty winna uwzględniać ryzyka związane z wykonaniem niniejszego zamówienia,
w szczególności związane ze zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian wyso-
kości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
12.
Zamawiający zwraca uwagę, że koszty robocizny przyjęte do kalkulacji ceny nie mo-
gą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
ustalonych na podstawie aktualnych przepisów tj. ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę oraz Rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej.
Rozdział XIX Aukcja elektroniczna
1 . Po wstępnym badaniu i ocenie ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert i przypisaniu im
punktacji, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający przewiduje możliwość prze-
prowadzenia aukcji elektronicznej.
2.
Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżo-
nych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie
w ramach kryteriów oceny oferty.
3.
Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli w danym postępowaniu zo-
staną złożone co najmniej 2 oferty nie podlegające odrzuceniu.
4.
Aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona przy użyciu platformy zakupowej w
formie powtarzalnego procesu elekt
ronicznego, umożliwiającego klasyfikację ofert za pomo-
cą metod automatycznej oceny.
5.
Zaproszenie do udziału w aukcji zostanie wysłane drogą elektroniczną jednocześnie
do wszystkich wykonawców, którzy złożyli w danym postępowaniu oferty niepodlegające
odrzuceniu.
6.
Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć tylko kryterium — cena.
7.
Punktacja za pozostałe kryteria, jaką otrzyma oferta, zostanie przyznana zgodnie z
Rozdziałem XVIII SWZ. Łączna punktacja będzie stanowiła sumę punktów w kryterium cena
oraz w pozo
stałych kryteriach oceny.
8.
Do obliczenia wartości punktowej złożonej oferty w zakresie kryterium ceny przyjmuje
się wzór wskazany w Rozdziale XVIII SWZ.
9.
Od momentu otwarcia aukcji elektronicznej do momentu jej zamknięcia każdy wyko-
nawca może złożyć dowolną liczbę postąpień. Minimalna wysokość postąpienia zostanie
określona w zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
10.
Termin otwarcia aukcji dla danego postępowania zostanie podany w zaproszeniu do
udziału w aukcji, jednak nie może być on krótszy niż 2 dni robocze od dnia przekazania za-
proszenia.
1 1 . Informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwią-
zań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń zostały zawarte w Rozdziale XII SWZ.
12.
W toku aukcji elektronicznej wykona
wcy za pomocą formularza umieszczonego na
platformie zakupowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpo-
średniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji.
13.
Postąpienia, pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.
14.
Aukcja zostanie zamknięta zgodnie z informacją zawartą w zaproszeniu.
15.
Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną:
15.1
w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej;
15.2
jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia;
15.3
po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu.
16.
Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o
kryteria oceny ofert wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z
uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.
17.
Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej, zamawiający nie ujawnia informacji
umożliwiających identyfikację wykonawców biorących udział w danym etapie aukcji elektro-
nicznej.
18.
W przypadku, gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji
elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na na-
stępny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po
ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
Uwaga:
Wykonawca nie musi brać udziału w aukcji elektronicznej. W tej sytuacji złożona przez niego
oferta pierwotna jest wiążąca.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 8 do SWZ
Za
łącznik nr 8 pkt. II.2
4) zadania (prace) planowe
– rozumie się przez to zadania wykonywane na terenach obję-
tych umową, zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia, gdzie określony
jest czas (cykl) podejmowanych działań.
UWAGA I: Zamawiający dopuszcza, na wniosek Wykonawcy, wprowadzenie stałej zmiany w
harmonogramie wykonywanych prac, dla zadań wykonywanych np. jeden raz
w tygodniu np. w czwartek, tak aby były one wykonywane w częściach w dniach od ponie-
działku do piątku i zachowania odstępu czasowego określonego
w harmonogramie. Zmiana ta wymaga pisemnej akceptacji Zamawiającego.
UWAGA II: Zamawiający zastrzega sobie prawo do odbioru wykonywanych prac na podsta-
wie harmonogramu w czasie do 4 godzin od godziny wyznaczonej
w harmonogramach i SOPZ, a w przypadku o którym mowa w UWADZE I w czasie do 2 go-
dzin.
5) zadania (prace) planowe
– rozumie się przez to zadania wykonywane na terenach obję-
tych umową, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, gdzie określony jest czas (cykl) po-
dejmowanych działań. Prace winny być prowadzone poza godzinami szczytów komunikacyj-
nych. Za szczyt komunikacy
jny Zamawiający rozumie godziny od 6:30 do 9:00 oraz od 14:00
do 17:00.
UWAGA Zamawiający zastrzega sobie prawo do odbioru wykonywanych prac na podstawie
harmonogramu w czasie do 4 godzin od godziny wyznaczonej
w harmonogramach i SOPZ.
6) zadania (prace) na wskazanie
– rozumie się przez to zadania, których podjęcie wymaga
pisemnego zlecenia lub wskazania Zamawiającego. W razie wystąpienia potrzeby wykona-
nia prac na wskazanie, Wykonawca będzie je realizować na podstawie każdorazowo wysta-
wianych przez Zamaw
iającego zleceń, z określeniem ich zakresu, miejsca i terminu wykona-
nia. Zlecenie dokonywane będzie za pośrednictwem poczty elektronicznej lub telefonicznie
(po godzinach pracy Zamawiającego), potwierdzone zleceniem pisemnym w najbliższym
możliwym terminie. Prace na wskazanie będą rozliczane na podstawie protokołu odbioru
wykonanych prac, z uwzględnieniem cen jednostkowych podanych w ofercie.
W ramach zadań (prac) na wskazanie Wykonawca zobowiązany jest do wykonania prac w
zakresie usuwania zagrożeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wykonawca zobowiązany
jest podjąć działania w terminie wskazanym w ofercie, przy czym nie później niż w terminie
do 60 minut od otrzymania zgłoszenia Zamawiającego o wystąpieniu tego typu zagrożeń.
16) Akcji Zima
– rozumie się przez to uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całe-
go rejonu lub jednorazowego zabezpieczenia przejazdu przez cały rejon lub „ścisłe cen-
trum”/szlaki komunikacyjne lub przejazd alarmowy lub zabezpieczenia chodników.
UWAGA W okresie zimowym Wykonawca zob
owiązany jest do monitorowania rejonu oraz
warunków pogodowych
Dział II WYKONANIE I JAKOŚĆ PRAC ZWIĄZANYCH Z LETNIM OCZYSZCZANIEM
I UTRZYMANIEM CZYSTOŚCI ORAZ ZIMOWYM UTRZYMANIEM MIASTA.
I. Oczyszczanie mechaniczne i/lub ręczne jezdni ulic, placów i parkingów.
1. Klasyfikacja oczyszczania jezdni ulic, placów i parkingów wraz z terminem odbioru prac
przedstawia się następująco:
Kategoria I: oczyszczanie 5 razy w tygodniu (każdy poniedziałek, środa, czwartek, piątek,
sobota); zakończenie prac na godzinę 1000;
Kategoria II: oczyszczanie 2 razy w tygodniu (każdy wtorek, piątek); zakończenie prac na
godzinę 1000;
Kategoria III: oczyszczanie raz w tygodniu; zakończenie prac na godzinę 1000;
Kategoria IV: oczyszczanie raz w ciągu miesiąca na podstawie zlecenia.
Ponadto w trakcie trwania umowy Zamawiający przewiduje mechaniczne i/lub ręczne
oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic na wskazanie na podstawie zlecenia - powierzchnia jest
podana wyłącznie w celach szacunkowych.
Nawierzchnia musi być czysta.
Oczekiwanym st
andardem jest oczyszczenie nawierzchni do takiego stanu, że nie wystąpią
na niej żadne zanieczyszczenia, nawierzchnia będzie miała widoczną strukturę, przy kra-
wężnikach woda deszczowa będzie miała swobodny przepływ zgodnie ze spadkiem do stu-
dzienek wodościekowych, a krawężnik będzie cały odsłonięty. Na godzinę zakończenia prac
teren winien być oczyszczony. Zamawiający zastrzega sobie prawo do odbioru wykonywa-
nych prac na podstawie harmonogramu w czasie do 4 godzin od godziny wyznaczonej.
II. Standardy odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni ulic, placów i parkingów
Zamawiający przewiduje, że w okresie zimowym występować będą okresy bezśnieżne, w
czasie których mogą być zlecane prace związane z oczyszczaniem oraz okresy, kiedy będą
uruchamiane działania w ramach Akcji Zima.
1. W czasie okresu zimowego Zamawiający przewiduje uruchomienie Akcji Zima, na które
składa się:
a) uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu lub,
b) uruchomienie jednorazowego zabezpieczenia przejazdu przez cały rejon lub „ścisłe cen-
trum”/szlaki komunikacyjne
c) uruchomienie tzw. przejazdu alarmowego w celu zapobieżenia lub likwidacji śliskości zi-
mowej w miejscach niebezpiecznych wyszczególnionych w wykazie dla Rejonu 2,
2. W ramach dobowego utrzymania zimowego W
ykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia
prac w całym rejonie w celu zapobiegania powstaniu śliskości zimowej lub zwalczaniu ślisko-
ści zimowej lub/i odśnieżania (płużenia). Zadanie będzie wykonywane przez 24 godziny od
momentu otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego. W okresie tym Wykonawca zobowiąza-
ny jest do utrzymywania właściwego standardu zimowego utrzymania i usuwania każdego
zgłoszenia Zamawiającego, dotyczącego niewłaściwego standardu utrzymania w czasie do
20 min. od momentu otrzymania zgłoszenia (Zamawiający dopuszcza przekazanie takiej
informacji w formie dokumentowej w rozumieniu Kodeksu Cywilnego) np. sms, mail itp. na
numer telefonu wskazany przez Wykonawcę.
Wykonawca jest zobowiązany do kontynuacji prac „po zakończeniu doby” aby uzyskać stan-
dard
3. W ramach zabezpieczenia/przejazdu jednorazowego Wykonawca wykona przejazd całego
rejonu lub „ścisłego centrum” /szlaków komunikacyjnych w celu zapobiegania powstaniu
śliskości zimowej lub zwalczania śliskości zimowej lub/i odśnieżania (płużenia) – aż do uzy-
skania standardu. Przejazd może być zlecany kilka razy na dobę. Czas dojazdu na miejsce
pierwszej interwencji nie może być dłuższy niż czas liczony w minutach i podany w ofercie
przez Wykonawcę.
4. Przejazd alarmowy wskazanych lokalizacji na terenie miasta Bytom - zadanie to obejmuje
odśnieżanie oraz zabezpieczanie przed śliskością lub zwalczanie śliskości zimowej, lokaliza-
cji na terenie miasta Bytom wskazanych w wykazie 2. Czas dojazdu na miejsce pierwszej
interwencji nie może być dłuższy niż czas liczony w minutach i podany w ofercie przez Wy-
konawcę.
5. Wykonawca rozpoczyna zapobieganie powstawaniu lub zwalczanie śliskości zimowej po
otrzymaniu zlecenia przez Zamawiającego.
6. W pierwszej kolejności Wykonawca odśnieżał będzie i posypywał szlaki komunikacyjne
wraz
z pasami włączeń i wyłączeń, skrzyżowania oraz pasy dla relacji skrętnych w ich obrębie.
Obiekty te muszą być przejezdne i zabezpieczone przed śliskością (czarne, mokre) do 1,5
godziny po ustaniu opadów śniegu.
W trakcie intensywnych i długotrwałych (powyżej 3 godzin) opadów śniegu Wykonawca bę-
dzie wykonywał prace stale. Zamawiający dopuszcza występowanie na nawierzchni jezdni
ulic okresowo cienkiej warstwy śniegu lub błota pośniegowego.
7. Pozostałe jezdnie, sieci podstawowej, muszą być przejezdne i zabezpieczone przed śli-
skością (czarne, mokre) do 3 godzin po ustaniu opadów śniegu.
W trakcie intensywnych i d
ługotrwałych (powyżej 3 godzin) opadów śniegu Wykonawca bę-
dzie wykonywał prace stale. Zamawiający dopuszcza występowanie na nawierzchni jezdni
ulic okresowo cienkiej warstwy śniegu lub błota pośniegowego.
8. Szczególnie dokładnie należy wykonać płużenie przy krawężnikach, tak aby odkryć stu-
dzienki wodościekowe i umożliwić spływ wody do studzienek wodościekowych. W przypadku
nieskuteczności metody mechanicznej w wyżej wymienionych miejscach należy zastosować
ręczną metodę odśnieżania a w przypadkach koniecznych skucie lodu, lodowicy zbitego
śniegu tak aby umożliwić spływ wody do studzienek wodościekowych.
9. Jezdnie o nawierzchni szutrowej, gruntowej zaznaczone w wykazach terenów na zielono
odśnieżane są w standardzie na biało z użyciem środków uszorstniających na całej długości
i szerokości.
10. Wykonawca każdorazowo powiadomi pocztą elektroniczną Zamawiającego o rozpoczę-
ciu
i zakończeniu prac. Wykonawca realizując przejazd zobowiązuje się do rozpoczęcia prac
(przejazd jednorazowy lub/i przejazd alarmowy) w czasie wskazanym w ofercie od powiado-
mienia oraz do rzetelnego wykonywania prac stosując odpowiednie dawki środków przy li-
kwidacji śliskości w trakcie przejazdu uzyskując zawsze standard „czarne, mokre” (dla dróg
szutrowych, gruntowych
– na biało z użyciem środków uszorstniających).
11. Każdorazowo należy wykonywać pracę, niezależnie czy w systemie dobowym, przejazdu
jednorazowego lub alarmowego, na całej szerokości jezdni ulic w jednym kierunku jazdy
w systemie kaskadowym tam gdzie jest to konieczne, wy
konując prace zapobiegające po-
wstaniu śliskości, likwidacji śliskości lub likwidacji śliskości i odśnieżania. Równocześnie Wy-
konawca powinien wykonywać pracę na zjazdach, łącznicach itd.
12. Wykonując prace w obrębie obiektów inżynieryjnych (wiadukty, mosty, estakady) Wyko-
nawca zachowa szczególną ostrożność i prowadził będzie prace tak by nie zakłócić ruchu
poniżej obiektu.
UWAGI:
1) Ponadto w trakcie trwania umowy Zamawiający przewiduje możliwość zapobiegania po-
wstaniu śliskości zimowej lub zwalczania śliskości zimowej lub/i odśnieżania (płużenia) – aż
do uzyskania standardu, zabezpieczenie nawierzchni ulic na wskazanie na podstawie zlece-
nia
– powierzchnia w wykazach jest podana wyłącznie w celach szacunkowych. Przejazd
może być zlecany kilka razy na dobę. Czas dojazdu na miejsce pierwszej interwencji nie mo-
że być dłuższy niż czas liczony w minutach i podany
w ofercie przez Wykonawcę.
2) Usunięcie wcześniej spługowanego śniegu z obszaru przykrawężnikwego na wysokości
oznakowanych przejść dla pieszych, przystanków autobusowych i tramwajowych oraz zatok
autobusowych musi zostać wykonane w czasie do 8 godzin, licząc od chwili ustania opadu.
3) Dla oszacowania kosztów wywozu śniegu z jezdni i chodników należy przyjąć, że śnieg
należy przewieźć i składować we wskazanym przez Zamawiającego miejscu na terenie mia-
sta Bytomia.
IV. Oczyszczanie ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, schodów terenowych
i przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej.
Nawierzchnia musi być czysta.
Oczekiwanym standardem j
est oczyszczenie terenu do takiego stanu, że nie występują na
nim żadne zanieczyszczenia, nawierzchnia będzie miała widoczną strukturę, przy krawężni-
kach woda deszczowa będzie miała swobodny przepływ zgodnie ze spadkiem, a krawężnik
będzie cały odsłonięty. Na godzinę zakończenia prac teren winien być oczyszczony.
V. Odśnieżanie ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, schodów terenowych
przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej
1. Zadanie odśnieżania ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, schodów tere-
nowych i przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej usuwania z nich błota, śniegu
i lodu oraz bieżące likwidowanie śliskości zimowej będzie uruchamiane zleceniem Zamawia-
jącego i musi być realizowane według następujących standardów:
a) błoto, śnieg i lód muszą być odgarniane w kierunku krawężnika jezdni i pozostawione na
części przykrawężnikowej chodnika, bądź na pasie zieleni przy krawężniku jezdni (obowiązu-
je zakaz zgarniania śniegu i innych zanieczyszczeń z chodnika pod drzewa bądź na jezdnię i
torowisko tramwajowe!), a następnie musi być pryzmowany w sposób umożliwiający swo-
bodny dostęp do środków komunikacji miejskiej na przystankach, swobodny ruch pieszych
po chodniku w tym przez przejścia dla pieszych, oraz wyjazd z bram i posesji. Na placach
można tworzyć enklawy dla pryzmowania śniegu poza głównymi kierunkami ruchu pieszego;
b) po usunięciu błota, śniegu i lodu cała powierzchnia ciągów pieszych i/lub rowerowych w
tym chodników, schodów terenowych i przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej
musi być zabezpieczona przed śliskością zimową. Odgarnianie i posypywanie piaskiem musi
być sukcesywnie ponawiane, aż do ustania opadu z częstotliwością taką, ażeby nie tworzyła
się śliskość – po ustaniu opadu Wykonawca musi niezwłocznie przystąpić do ostatecznego
usunięcia błota, śniegu i lodu oraz zabezpieczenia przed śliskością;
c) uprzątanie błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń może być wykonywane mecha-
nicznie i/lub ręcznie;
2. W przypadku braku występowania warunków zimowych Zamawiający przewiduje możli-
wość uruchomienia oczyszczania ciągów pieszych i/lub rowerowych w tym chodników, scho-
dów terenowych i przystanków komunikacyjnych w okresie zimowym na wskazanie w zależ-
ności od potrzeb Zamawiającego.
VI. Oczysz
czanie i odśnieżanie miejsc postojowych strefy płatnego parkowania (w skrócie
„MP SPP”)
1. Oczyszczanie MP SPP obejmuje usuwanie zanieczyszczeń na całej powierzchni chodnika
(całej szerokości chodnika), od granicy posesji aż do krawężnika (krawędzi) jezdni, oraz za-
tok postojowych na odcinkach wyznaczonych miejsc postojowych strefy płatnego parkowa-
nia.
2. Standard oczyszczania i odśnieżania MP SPP jest tożsamy ze standardem obowiązują-
cym dla chodników
VII. Oczyszczanie pasów przyjezdniowych.
1. Oczyszczanie
pasów przyjezdniowych (w tym poboczy i rowów) polega na:
a) oczyszczanie z zanieczyszczeń, w tym m.in. wygrabianie i wywóz opadłych liści, usunięcie
powalonych drzew, których średnica mierzona w najgrubszym miejscu wynosi mniej niż 24
cm, wywóz złamanych konarów, oraz innych zanieczyszczeń, które zostaną naniesione w
wyniku różnych zjawisk pogodowych, ruchu samochodowego i pieszego, zdarzeń losowych,
usuwanie zwierzęcych odchodów itp.;
b) podejmowaniu prac niezwłocznie (nie później niż w ciągu 4 godzin) od momentu otrzyma-
nia zlecenia ze strony Zamawiającego;
VIII. Opróżnianie koszy ulicznych.
1. Zadanie dotyczy całorocznego opróżniania koszy ulicznych, w ilościach wyszczególnio-
nych w wykazie terenów stanowiących załącznik nr 1 do niniejszego opisu. Zamawiający
wymaga aby
w trakcie usługi opróżniania kosza Wykonawca całkowicie usuwał wszystkie odpady znajdu-
jące się wewnątrz kosza - bezpośrednio po wykonaniu usługi w koszu powinien znajdować
się tylko worek foliowy przewidziany w danym dniu jako wkład kosza. W załącznikach poda-
na jest aktualna na dzień ogłoszenia postępowania ilość koszy ulicznych. Zamawiający za-
kłada, że w okresie trwania umowy ilość koszy w danym rejonie w poszczególnych miesią-
cach może być zmienna. Dlatego przyjęto, że rozliczanie zadania dokonywane będzie w
oparciu, o co miesięczną inwentaryzację koszy zawierającą ich lokalizację, przekazywaną
przez Wykonawcę wraz z protokołem odbioru.
IX. Oczyszczanie „ścisłego Centrum”.
1. Stałe, codzienne oczyszczanie:
1) ręczne w godzinach od 5.00 do 8.00 pięć razy w tygodniu (wtorek, środa, czwartek, sobo-
ta, niedziela)
2) mechaniczne i/lub ręczne w godzinach od 6.00 do 8.00 dwa razy w tygodniu (poniedziałek
i piątek) całych powierzchni płyty Rynku, placów, jezdni, pieszojezdni oraz chodników z uży-
ciem zamiatarki do 2,5 tony.
Usuwanie zanieczyszczeń winno się odbywać na całej szerokości i długości oczyszczanej
powierzchni, w taki sposób, aby nawierzchnia miała widoczną strukturę, woda deszczowa
miała swobodny przepływ zgodnie ze spadkiem, a krawężniki i cieki zostały całe odsłonięte.
Nawierzchnia musi być czysta.
Oczyszczanie obszaru „ścisłego Centrum” to działania mające na celu utrzymanie składni-
ków pasa drogowego w wysokim standardzie zapewniającym stałą czystość i obejmuje
oczyszczanie nawierzchni z
wszelkich zanieczyszczeń. Zamiatanie z użyciem wody winno
się odbywać z takim skutkiem, aby pył i kurz nie unosił się w powietrzu. Szczególną uwagę
należy zwrócić na oczyszczenie nawierzchni wokół gazonów, studni, latarni, ławek, wpustów
ulicznych oraz inn
ych elementów znajdujących się w/lub na nawierzchni. Ręcznemu do-
czyszczeniu podlegają nawierzchnie: na łukach, ławkach, schodach, wzdłuż ścian budyn-
ków, wokół drzew i elementów małej architektury (np. donic itp.).
W ramach ryczałtu Wykonawca winien skalkulować umycie wodą z dodatkiem detergentów
nieszkodzących środowisku nawierzchni płyty Rynku 1 raz w miesiącu, w okresie letnim
urządzeniem szorującym nie niszczącym fug. Prace będą wykonywane na wskazanie.
Nawierzchnia musi być czysta.
Oczekiwanym standarde
m jest oczyszczenie i utrzymanie nawierzchni w takim stanie, że nie
wystąpią na niej żadne zanieczyszczenia.
WYKONANIE I JAKOŚĆ PRAC ZWIĄZANYCH Z KONSERWACJĄ ZIELENI W PASACH
DROGOWYCH.
I. Informacje podstawowe.
1. Prace powinny być wykonywane w terminach określonych na podstawie każdorazowego
zlecenia.
3. Wszelkie prace związane z konserwacją zieleni wykonywane będą na podstawie każdora-
zowych zleceń. Potwierdzenie przesłania zlecenia jest równoznaczne z jego przyjęciem
przez Wykonawcę do wykonania na zasadach określonych w SOPZ oraz załącznikach do
SWZ.
Dział IV PODSTAWOWE OBOWIĄZKI WYKONAWCY
3. Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienie stałego, całodobowego kontaktu telefo-
nicznego z upoważnionym przedstawicielem Wykonawcy tj. podania kontaktowego numeru
telefonu;
4. W trakcie trwania okresu zimowego, celem zapewniania koordynacji oraz kontroli działań,
Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania w okresie trwania umowy całodobowych
dyżurów z możliwością łączności telefonicznej, elektronicznej
5. Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości
sprzętu niezbędnego do terminowego, zgodnego ze standardem i zakresem wykonywanych
prac.
10. W ramach umowy, na podstawie zleceń na wskazanie wystawionych przez Zamawiają-
cego
-
Wykonawca zobowiązany jest współdziałać z jednostkami Straży Pożarnej (lub innymi jed-
nostkami) w zakresie usuwania z pasa drogowego wszelkich zagrożeń mających wpływ na
bezpieczeństwo ruchu drogowego.
IV Sprzęt
1.
Wykonawca jest
zobowiązany do użycia jedynie takiego sprzętu, który nie spowoduje
niekorzystnego wpływu, na jakość wykonywanych prac. Sprzęt, którym dysponuje wykonaw-
ca, powinien być utrzymany w dobrym stanie technicznym i gotowości do pracy, musi być
zgodny z normami oc
hrony środowiska i przepisami dotyczącymi jego użytkowania. Liczba i
wydajność sprzętu ma gwarantować przeprowadzanie prac zgodnie z zasadami określonymi
w niniejszym opisie i wskazaniach zamawiającego w przewidzianym terminie.
2.
Zamawiający wymaga, aby usługa mechanicznego oczyszczania ulic i placów była
realizowana przy prędkości zamiatarki nieprzekraczającej 12 km/h, i min. szerokości zamia-
tania nie mniejszej niż 2,3 m.
3.
Zamawiający ze względów bezpieczeństwa nie dopuszcza stosowania kosiarek rota-
cyjnych.
Wzór umowy:
Termin wykonania umowy
§ 2
2.
Niniejsza umowa wygasa z chwilą wyczerpania się środków określonych w § 7 ust. 1
umowy. Zamawiający może skrócić okres trwania umowy, o ile szacowane środki pozostałe
do wykorzystania będą kwotowo niższe niż środki, jakie przeznaczono by na zapłatę za mie-
siąc rozliczeniowy
Przedstawiciele stron umowy
§ 3
4.
Wykonawca zobowiązany jest zapewnić stały, całodobowy kontakt telefoniczny (wy-
łącznie telefon komórkowy) wskazany w ust. 1. Wykonawca ma obowiązek zapewnienia jed-
nego
numeru telefonu na wyłączność zamawiającego. W okresie letnim w godzinach 6.00 –
22.00, a w okresie zimowym do całodobowego kontaktu telefonicznego.
Prawa i obowiązki stron umowy § 4
1.
Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do:
6)
posia
dania w całym okresie realizacji umowy niezbędnych, aktualnych uprawnień,
zezwoleń, umów i innych dokumentów potwierdzających uprawnienia Wykonawcy do wyko-
nywania przedmiotu umowy i przedkładania ich kopii poświadczonej za zgodność z orygina-
łem na żądanie zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym,
9)
udostępnienia na wniosek zamawiającego, do wglądu kartę przekazania odpadów,
zgodnie z obowiązującym wzorem wynikającym z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpa-
dach (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 779), or
az załączania ich do faktury,
2.
Wykonawca oświadcza, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 19 i 32 ustawy z dnia 14 grud-
nia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. 2021 poz. 779)
jest wytwórcą i posiadaczem odpadów i
zobowiązuje się do ich unieszkodliwienia i/lub zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa w sposób zapewniający poszanowanie środowiska naturalnego.
3.
Wykonawca zobowiązuje się do przekazywania zebranych zanieczyszczeń do przed-
siębiorcy, który uzyskał wpis do właściwego rejestru na prowadzenie działalności w zakresie
gospodarki odpadami na podstawie ustawy o odpadach. Zamawiający zastrzega sobie pra-
wo wglądu do dokumentów wykonawcy potwierdzających przekazanie zebranych zanie-
czyszczeń ww. przedsiębiorcy. Wykonawca zobowiązany jest załączyć do faktury kopie ww.
dokumentów, potwierdzone przez siebie za zgodność z oryginałem.
4. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisem-
nego poinformowania w
ykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody
drugiej strony.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności
wykonywania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinfor-
mowania w
ykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej stro-
ny.
Wynagrodzenie umowne § 7
2.
Za realizac
ję przedmiotu niniejszej umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za
faktycznie wykonany zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, które stanowi iloczyn cen jed-
nostkowych okre
ślonych w formularzu ofertowym wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1
do niniejszej umowy i faktycznej ilości (obmiaru) i krotności wykonanych prac.
3.
Wyko
nawcy nie przysługuje względem zamawiającego żadne roszczenie w przypad-
ku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy będzie
niższa niż określono w ust. 1.
4.
Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowa-
nego zakresu prac określonego ofercie
Kary umowne
§ 14
1.
Podstawą naliczania kar umownych jest kwota ustalona w §7 ust.1 Zamawiający
przewiduje możliwość stosowania kar umownych z tytułu:
1)
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie zimowego utrzymania
pasa drogowego, w tym nieosiągnięcie efektu lub standardu, określonego w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia w wysokości:
b)
20% wartości zlecenia za nie utrzymanie właściwego standardu zimowego na za-
kończenie dobowego utrzymania zimowego,
c)
10% wartości zlecenia, podczas dobowego utrzymania właściwego standardu zimo-
wego, za nie wykonanie prac zgodnie z SOPZ,
d)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do przejazdu jednorazowego i
alarmowego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima w czasie: ……… min.,
licząc od momentu otrzymania zgłoszenia.
e)
10% wartości zlecenia w przypadku nie przystąpienia do prac w zakresie przejazdu
jednorazowego i alarmow
ego podczas uruchomienia dobowego utrzymania Akcji Zima całym
zadeklarowanym przez Wykonawcę sprzętem w danym rejonie w czasie:…… min., licząc od
momentu otrzymania zgłoszenia
3)
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie całorocznego utrzy-
mania pasa drogowego oraz utrzymania i konserwacji zieleni w pasie drogowym w tym nieo-
siągnięcie efektu lub standardu określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
w wysokości:
c)
10 % wartości zlecenia brutto w sytuacji zlecenia prac o wartości powyżej 500,00 zł
brutto,
e)
1 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o war-
tości powyżej 500,00 zł brutto, za każdy dzień od 1 do 2 dni,
f)
5 % wartości zlecenia brutto w sytuacji nieterminowej realizacji zlecenia prac o war-
tości powyżej 500,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki liczącej powyżej 2 dni,
6.
Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony wyno-
si do 30% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy.
§ 15
1. Dopuszcza
lna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udziele-
nie zamówienia, jeśli zachodzi co najmniej jedna z poniższych okoliczności przewidzianych
przez strony:
3)
zmiany wysokości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy w przy-
padku zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego;
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagro
dzeniu za pracę;
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne;
d)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o któ-
rych mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych;
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (za-
sady wprowadzenia tych zmian określają § 16, 17, 18 i 19).
4)
zmiany wys
okości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy w przy-
padku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia;
5)
zmiany umowy w zakresie wskazanych podwykonawców, rezygnacji z podwykonaw-
ców, zmiany wskazanego zakresu podwykonawstwa, wykonanie zamówienia przy pomocy
podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicz-
nego żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa
(w przypadku zmiany lub rezygnacji z podwykon
awcy, na którego potencjał Wykonawca po-
woływał się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówie-
nia publicznego, wyko
nawca zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż proponowany
inny podwykonawca lub sam Wykonawca samodzielnie
spełnia te warunki w stopniu nie
mniejszym, niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; dokumenty po-
twierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest
złożyć wraz z wnioskiem, o którym mowa w ust. 2),
6)
z
miany postanowień umowy, których konieczność wprowadzenia jest wynikiem zmian
obowiązujących przepisów,
7)
jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zama-
wiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje
ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie prze-
kracza 50% wartości umowy, określonej pierwotnie w § 7 ust. 1 umowy,
8) wprowadzenia zmian, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz niższa niż
10% wartości umowy, określonej pierwotnie w § 7 ust. 1 umowy, a zmiany te nie powodują
zmiany ogólnego charakteru umowy,
9) zmiany postanowień umownych, w szczególności w zakresie terminu wykonania przed-
miotu umowy lub sposobu realizacji umow
y, z uwagi na siłę wyższą lub inne okoliczności
niezależne od Wykonawcy lub których Wykonawca przy zachowaniu należytej staranności
nie był w stanie uniknąć lub przewidzieć, jak również inne obiektywne przeszkody lub utrud-
nienia w wykonywaniu przedmiotu umowy.
2.
Dokonanie zmiany umowy w zakresie określonym w ust. 1 wymaga uprzedniego zło-
żenia na piśmie wniosku wykazującego zasadność wprowadzenia zmian i zgody stron na jej
dokonanie.
3.
Wszelkie zmiany niniejszej umowy wymagają – pod rygorem nieważności – zacho-
wania formy pisemnej w postaci aneksu, z zastrzeżeniem § 3 ust. 5.
§ 21
1.
Zmiana wys
okości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 4 umowy następuje na pisemny wniosek każdej
ze Stron umowy, z zachowaniem zasad, o których mowa poniżej
2.
Wniosek, o którym mowa w ust.1 winien zawierać uzasadnienie obejmujące w szcze-
gólności obliczenia, wskazujące na obniżenie lub podwyższenie wynagrodzenia o konkretną
kwotę, przy czym:
a)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym
roku;
b)
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za
rok poprzedni;
c)
podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w
komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
d)
z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych
w § 15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące;
e)
maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowani
a postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wy-
nosi 20%.
3.
Strona umowy zobowiązana jest w terminie 30 dni roboczych od dnia otrzymania
kompletnego wniosku zweryfikować zasadność oraz poprawność obliczeń w zakresie wnio-
skowanej zmi
any wysokości wynagrodzenia.
4.
Ciężar wykazania zmian mających wpływ na zwiększenie kosztów wykonania przed-
miotu umowy spoczywa na Wykonawcy.
W dniu 4 października 2021 r. zamawiający wprowadził następujące zmiany:
W rozdziale XIX wykreślił pkt. 2
W
rozdziale XIX pkt. 6 nadał mu brzmienie: Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć wyłącznie
kryterium „CENA”, o którym mowa w rozdziale XVIII pkt. 2 lit. A SWZ
W rozdziale XIX pkt. 9 zd. 2 otrzymał brzmienie: minimalna wartość postąpienia wynosi 0,5%
ceny ofer
ty z najniższą ceną z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postą-
pień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN.
W załączniku nr 9 do SWZ w miejsce :
Par. 4
4. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisem-
nego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody
drugiej strony.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności
wykonywania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinfor-
mowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej stro-
ny.
W to miejsce wprowadził:
4. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii
utrzymania poszczególnych dróg – zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie wy-
konawcy z co najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może
nastąpić z 3 -dniowym wyprzedzeniem.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac
(włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności
wykonywania prac)
– zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie wykonawcy z co
najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3 -
dniowym wyprzedzeniem.
Zamawiający zastąpił brzmienie § 7 ust. 3 o treści:
2.
Wykonawcy nie przysługuje względem zamawiającego żadne roszczenie w przypad-
ku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy bę-
dzie niższa niż określono w ust. 1.
Następującym:
3.Łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż
80% kwoty określonej w ust. 1.
Zamawiający zastąpił brzmienie par. 21 ust. 2 lit. c
§ 21
2.
Wniosek, o którym mowa w ust.1 winien zawierać uzasadnienie obejmujące w szcze-
gólności obliczenia, wskazujące na obniżenie lub podwyższenie wynagrodzenia o konkretną
kwotę, przy czym:
c)
podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w
komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
następującym:
c) podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
W dniu 19 października 2021 r,. zamawiający dokonał dalszych modyfikacji treści SWZ tj.:
Wykreślił cały rozdział XIX,
Rozdziałowi VII pkt. 2.4. lit. c nadał brzmienie w zakresie spornym wskazując na wymóg
-
samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej zamiast 2,5 tony na do 5 ton i
pojemności zbiornika wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz
przyłącza do hydrantu zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości
jezdni
– 1 szt.
Zmodyfikował również dodatkowo par. 7 wzoru umowy:
3.Łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż
80% kwoty określonej w ust. 1. Strony w terminie 30 dni od dnia zakończenia umowy spo-
rządzą protokół określający różnicę pomiędzy wartością wynikającą z ust. 1, a wartością
wskazaną w zdaniu pierwszym. Wartość tak obliczonego wynagrodzenia będzie płatna na
podstawie odrębnej faktury VAT, w terminie określonym w ust. 8.
4. Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego
zakresu prac określonego w ofercie, z zastrzeżeniem ust. 3.
Dowody
odwołującego J. W.:
-
z protokołu z negocjacji z wykonawcą w celu udzielenia zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki na letnie utrzymanie pasa drogowego oraz konserwację zieleni w
pasie drogowym na terenie miasta Bytomia
– Zadanie nr 1 z dnia 27 sierpnia 2021r. wynika,
że odwołujący pozyskał od zamawiającego przedmiotowe zamówienie na kwotę
531
600,96zł. na okres do 30 września 2021 r.
-
w dniu 17 września 2021 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z informacją, że wyżej
opisane zamówienie nie jest realizowane według ustalonego zakresu prac i ilości. Powodem
jej niewykonania jest brak częściowych zleceń, które uniemożliwiają umowę, mimo, że umo-
wę zawarto na prace wymagające natychmiastowego wykonania. Na datę pisma wykonano
jednokrotne o
czyszczanie pasów zieleni przydrożnej ok. 11% zakresu i wykoszenie 21%
powierzchni. Nie zlecono formowania żywopłotów. Przedstawiony przez zamawiającego
podczas negocjacji zakres prac i ich ilość był istotną okolicznością i elementem, który wpły-
wał na wysokość za oferowanej ceny. Ilość tych prac według ustaleń zawartych w par. 4 pkt.
5 umowy może być zmniejszona maksymalnie o 15%. Wykonawca wyrażał wątpliwości czy
zwłoka w zlecaniu prac nie przeszkodzi w osiągnięciu ustalonego w negocjacjach zakresu.
Wskazy
wał na nierentowność umowy w sytuacji przeciwnej. Z kosztorysu powykonawczego
wynika, że wykonawcy zlecono usługi na poziomie 229 004, 27zł., co stanowi 43, 08% umó-
wionej kwoty.
-
z umowy nr DNP.261.52.1.2020.PN.U z dnia 1 października 2021 r. zawartej pomiędzy
odwołującym, a zamawiającym wynika, że zamówienie na letnie i zimowe utrzymanie pasa
drogowego oraz konserwację zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30
kwietnia 2025 r. Zadanie nr 1 wykonawca ma wykonać przy założeniach:
- Zamawiaj
ący zastrzega sobie prawo do zmiany harmonogramu wykonywania prac i katego-
rii utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany będą następować na podstawie pi-
semnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają aneksu ani jakiejkolwiek zgody drugiej
strony( par.
4 ust. 4). Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszania lub zwiększania za-
kresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i
krotności wykonywania prac). Powyższe zmiany będą następować na podstawie pisemnego
poin
formowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej
strony par. 4 ust. 5). Prace na wskazanie będą rozliczane wg cen jednostkowych podanych
w ofercie (zd. 2 par. 4 ust. 6)
Wynagrodzenie umowne określono jako do kwoty 16 999 285, 91 brutto – par. 7 ust. 1. Za
realizację przedmiotu umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie wykona-
ny zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, które stanowi iloczyn cen jednostkowych określo-
nych w formularzu ofertowym wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy i faktycznej
ilości (obmiaru) i krotności wykonanych prac. (par. 7 ust. 2). Wykonawcy nie przysługuje
względem zamawiającego żadne roszczenie w przypadku, gdy łaczna wartość wynagrodze-
nia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy będzie niższa niż określono w ust. 1 (par 7 ust.
3) i wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego
zakresu prac określonych w ofercie – pat. 7 ust. 4.
Z par. 16 ust. 1 pkt 11 wynika możliwość waloryzacji cen jednostkowych netto, nie częściej
niż raz na rok i nie wcześniej niż po roku obowiązywania umowy. Waloryzacja nastąpi na
postawie wniosku wnioskodawcy, o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłasza-
ny przez Prezesa GUS
– jeżeli te zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówie-
nia przez wykonawcę (zasady wprowadzenia tych zmian określają par. 8-12 umowy).
Z modyfikacji treści SWZ z dnia 7 września 2021 r. w sprawie Miejskiego Zarządu Dróg i In-
frastruktury Informatycznej wynika, że zamawiający dokonał zmiany treści SWZ w postępo-
waniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczo-
nego zgodnie z art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. 2021 poz. 1129 dalej „Pzp”) pn. „Zimowe utrzymanie dróg i placów na terenie
miasta Zabrze z podziałem na części” — sygn. postępowania DR.260.11.2021 .PG
1.
Przez skreślenie w załączniku nr 1 do SWZ dotyczącego części 1 oraz w załączniku
nr 2 do SWZ dotyczącego części 2 zdania o treści:
„Za usługi nie wykonane Wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie.
Zamawiający nie będzie płacił Wykonawcy za czas kiedy nie było wymagane prowadzenie
prac z uwagi na nie zaistnienie p
rzesłanek dla 1 lub 2 stopnia zagrożenia zimowego, w okre-
sie bezśnieżnej zimy, oraz w przypadku kiedy faktycznie nie były prowadzone działania
przypisane do 1 lub 2 stopnia zagrożenia zimowego".
2.
Poprzez zmianę punktu 14 w Dodatkowych informacjach/wyjaśnieniach w załączniku
nr 1 do SWZ dotyczącego części 1 w następujący sposób:
Było:
„14. Zamawiający czyniąc zadość art. 433 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych wska-
zuje, że w ubiegłych latach świadczenia usług zimowego utrzymania dróg i placów na terenie
miasta Zabrze, Wykonawcy świadczący usługi otrzymali wynagrodzenie minimum za 27 dób
zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi
— utrzymanie wg standardu
Il. Powyższe wskazanie należy traktować jako minimalną wielkość świadczenia stron.”
tel.: +48 32 277 68 00 fax.: +48 32 277 68 Ol sekretariat@mzdii.zabrze.pl
www.mzdii.zabrze.pl Nr konta bankowego: ING Bank śląski S.A. 24 1050 1230 1000 0023
5943 9003
Jest:
„14. Zamawiający czyniąc zadość art. 433 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych wska-
zuje, że w ubiegłych latach świadczenia usług zimowego utrzymania dróg i placów na terenie
miasta Zabrze, Wykonawcy świadczący usługi otrzymali wynagrodzenie minimum za 27 dób
zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi
— utrzymanie wg standardu Il.
Powyższe wskazanie należy traktować jako minimalną wielkość świadczenia stron.
Tym samym w przypadku gdy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca nie uzyska
wynagrodzenia za zimowe utrzymanie dróg wraz z punktami newralgicznymi (standard Il)
stanow
iącego równowartość 27 dób zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicz-
nymi
— utrzymanie wg standardu Il (obliczonej jako suma wynagrodzenia netto za 18 dób
utrzymania zimowego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni 309 650 m 2 wg
standa
rdu Il dla 1 0 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy i 7 dób utrzymania
zimowego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni 309 650 m2 wg standardu Il
dla 20 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy), Zamawiający w terminie do 30 dni
p
o podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego Wykonawcy wynagro-
dzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób
kwoty Wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązu-
jącej stawki.”
3. Poprzez zmianę punktu 14 w Dodatkowych informacjach/wyjaśnieniach w załączniku nr 2
do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA dot. części 2 w następujący sposób:
Było:
„14. Zamawiający czyniąc zadość art. 433 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych wska-
zuje, że w ubiegłych latach świadczenia usług zimowego utrzymania dróg i placów na terenie
miasta Zabrze, Wykonawcy świadczący usługi otrzymali wynagrodzenie minimum za 27 dób
zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi
— utrzymanie wg standardu Il.
Powyższe wskazanie należy traktować jako minimalną wielkość świadczenia stron.”
Jest:
„14. Zamawiający czyniąc zadość art. 433 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych wska-
zuje, że w ubiegłych latach świadczenia usług zimowego utrzymania dróg i placów na terenie
miasta Zabrze, Wykonawcy świadczący usługi otrzymali wynagrodzenie minimum za 27 dób
zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi
— utrzymanie wg standardu Il.
Powyższe wskazanie należy traktować jako minimalną wielkość świadczenia stron.
Tym samym w przypadku gdy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca nie uzyska
wynagrodzenia za zimowe utrzymanie dróg wraz z punktami newralgicznymi (standard Il)
stanowiącego równowartość 27 dób zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicz-
nymi
— utrzymanie wg standardu Il (obliczonej jako suma wynagrodzenia brutto za 18 dób
utrzymania zimowego ulic pierwszej kolejności wraz z punktami newralgicznymi na po-
wierzchni 875 728 m2 wg standardu Il dla 10 według stawek wynikających z oferty Wyko-
n
awcy i 7 dób utrzymania zimowego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni
875 728 m2 wg standardu Il dla 20 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy), Za-
mawiający w terminie do 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu
n
ależnego Wykonawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania.
Do wyliczonej w ten sposób kwoty Wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towa-
rów i usług według obowiązującej stawki.”
4. Poprzez zmianę treści załącznika nr 3 — Projektowane postanowienia umowy dla części 1
i części 2 w następującym zakresie:
S 4 ust. 1 ulega zmianie w następujący sposób:
Było: „1 . Zamówienie będzie realizowane po cenach jednostkowych netto zadeklarowanych
w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 3 do umowy) do wysokości ceny całkowitej oferty
brutto: .PLN, słownie:
Jest: „1 . Zamówienie będzie realizowane po cenach jednostkowych netto zadeklarowanych
w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 3 do umowy) i w sposób określony w niniejszej umo-
wie wraz z za
łącznikami do wysokości ceny całkowitej oferty brutto: .PLN, słownie: .
par
4 ust. 5 ulega zmianie w następujący sposób:
Było: „5. Za usługi nie wykonane lub uznane jako zbędne, wynagrodzenie nie przysługuje”
Jest: „5. Za usługi nie wykonane lub uznane jako zbędne, wynagrodzenie nie przysługuje, za
wyjątkiem okoliczności o których mowa w par 4 ust. 6 umowy”
par.
4 ulega zmianie poprzez dodanie ustępu 6 0 treści:
„6. W przypadku gdy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca nie uzyska wynagro-
dzenia za zi
mowe utrzymanie dróg wraz z punktami newralgicznymi (standard Il) stanowią-
cego równowartość 27 dób zimowego utrzymania ulic wraz z punktami newralgicznymi —
utrzymanie wg standardu Il (obliczonego jako suma wynagrodzenia netto za 18 dób utrzy-
mania zimowego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni 309 650 m2 wg stan-
dardu Il dla 1 0 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy i 7 dób utrzymania zimo-
wego ulic wraz z punktami newralgicznymi na powierzchni 309 650 m2 wg standardu Il dla
20 według stawek wynikających z oferty Wykonawcy), Zamawiający w terminie do 30 dni po
podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego Wykonawcy wynagrodze-
nia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób kwoty
Wykonawca wy
stawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązującej
stawki.”
Par.
8 ust. 6 ulega zmianie w następujący sposób:
Było: „6. Zweryfikowany i zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru jest wyłączną
podstawą do wystawienia przez Wykonawcę odpowiedniej faktury za świadczenie usługi.
Jest: „6. Zweryfikowane i zatwierdzone przez Zamawiającego protokoły odbioru oraz sporzą-
dzony przez Zamawiającego protokół wyrównania (o ile wystąpi podstawa do jego sporzą-
dzenia) stanowią wyłączną podstawę do wystawienia przez Wykonawcę odpowiedniej faktu-
ry za świadczone usługi”.
-
ocenie Izby ze zdjęć nie wynikają okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
pierwsze dwa prezentują obecność małych ciężarówek na placu, a kolejne pojazdów osobo-
wych nie jest znanych ich tonaż, ani DCM, stąd nie można uznać, że służą wykazaniu oko-
liczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
-
Z objaśnień podatkowych z dnia 26 stycznia 2021 r. wynika, że
Niniejsze objaśnienia nie tworzą zamkniętej listy takich przesłanek, celem objaśnień nie jest
przesądzanie, czy w danym konkretnym stanie faktycznym mamy do czynienia z usługą
kompleksową, czy też nie. Mając na względzie różnorodność możliwych scenariuszy oraz
różnorodność zapisów umownych występujących w kontraktach drogowych, kwalifikowanie
świadczeń wynikających z zawartych kontraktów drogowych wymaga każdorazowo szczegó-
łowej i obiektywnej analizy stanu faktycznego konkretnej sprawy.
Niniejsze objaśnienia powinny być odczytywane jako wytyczne dla przeprowadzenia takiej
analizy.
Wskazać należy, że w przypadku kontraktów drogowych zasadniczo nie można wyraźnie
wydzielić jednej usługi głównej i pozostałych usług pomocniczych. Wynika to ze specyfiki i
złożoności kontraktów drogowych, przy realizacji których, co do zasady, konieczne jest wy-
konanie wielu czynności, z których każda może być równie lub podobnie istotna dla realizacji
całego kontraktu. Ocena zatem charakteru danego kontraktu drogowego sprowadza się do
przesądzenia, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, składającym się z
wielu świadczeń, czy też ze zbiorem odrębnych, niezależnych świadczeń.
W pierwszym ze wskazanych przypadków usługa opodatkowana będzie według zasad wła-
ściwych dla tego jednego, kompleksowego, świadczenia. Natomiast w drugim przypadku te
odrębne świadczenia powinny być opodatkowane według zasad właściwych dla każdego z
nich.
Najczęściej spotykany, potoczny podział kontraktów drogowych to podział na tzw. kontrakty
utrzymaniowe oraz tzw. kontrakty w
ywołaniowe. Jednakże pod względem sposobu opodat-
kowania podatkiem VAT właściwszy jest podział na kontrakty, których przedmiotem jest
świadczenie kompleksowe oraz kontrakty, których przedmiotem jest szereg odrębnych
świadczeń związanych z utrzymaniem dróg.
Kontrakty kompleksowego utrzymania dróg (potocznie nazywane kontraktami utrzymanio-
wymi)
– są to co do zasady kontrakty, których głównym celem, po stronie zamawiającego
usługę (zarządca drogi), jest zapewnienie stopnia stanu technicznego drogi na określonym
poziomie przejezdności, czyli zapewnienie odpowiednich warunków i bezpieczeństwa prze-
jezdności dla użytkowników dróg.
Jednocześnie realizacja tego samego celu jest głównym obowiązkiem świadczącego usługę.
Świadczący usługę ponosi odpowiedzialność nie za wykonanie poszczególnych usług cząst-
kowych, lecz za zapewnienie głównego celu świadczenia – przejezdności drogi w określo-
nym standardzie. To świadczący usługę sam decyduje, jakie czynności należy podjąć w celu
osiągnięcia tego efektu. Tym samym bezbłędne wykonanie wszystkich koniecznych działań z
wyjątkiem np. jednego, nie spowoduje, że cel umowy będzie prawidłowo wykonany, gdy nie-
wykonanie tego jednego działania będzie skutkowało nieprzejezdnością drogi lub nieutrzy-
maniem jej w określonym w umowie standardzie.
Z punktu widzenia celu zamawiającego, nabywa on jedno świadczenie wymagające podej-
mowania szeregu czynności przez usługodawcę. Usługodawca świadczy na rzecz zamawia-
jącego kompleksową usługę utrzymania w odpowiednim standardzie elementów infrastruktu-
ry
drogowej, zapewniających bezpieczny przejazd. Poszczególne wykonywane czynności nie
stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania zadania polega-
jącego na utrzymaniu dróg w określonym przez strony umowy standardzie, tzn. do zapew-
ni
enia czystości, przejezdności drogi, w tym eliminacji zagrożeń bezpieczeństwa ruchu dro-
gowego. Wszystkie działania realizowane przez usługodawcę na rzecz zamawiającego są
potrzebne w jednakowym stopniu, gdyż odstąpienie od wykonania którejkolwiek z wymienio-
nej czynności spowoduje, że nie zostanie zrealizowany ostateczny cel zamówienia, tj. dany
element drogi nie zostanie utrzymany w odpowiednim standardzie, co będzie miało wpływ na
zwiększone zagrożenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Zrealizowanie celu umowy sta-
nowi o ekonomicznym aspekcie transakcji i pozwala oceniać znaczenie poszczególnych
świadczeń. Niewątpliwie jednak wszystkie czynności, do wykonania których zobowiązany
jest usługodawca, zmierzają do utrzymania infrastruktury drogowej oraz do właściwego i
bezpiecznego korzystania z tej infrastruktury drogowej przez użytkowników dróg.
Pozostałe kontrakty dotyczące usług utrzymania dróg (potocznie nazywane kontraktami wy-
wołaniowymi, czasami też rozproszonymi) – są to co do zasady kontrakty, służące, po stro-
nie nabywcy usług (zarządcy drogi), zapewnieniu realizacji niezbędnych w danym momencie
świadczeń, zmierzających do utrzymania zakładanego poziomu stanu dróg. Natomiast po
stronie świadczącego usługi celem jest prawidłowe i niezwłoczne wykonanie wyłącznie kon-
kretnych czynności, wprost zleconych przez nabywcę usługi. Świadczący usługę nie ponosi
odpowiedzialności za brak przejezdności drogi lub jej niewłaściwy standard, gdy prawidłowo
wykonał wszystkie zlecone mu czynności.
Przez właściwy stan drogi należy rozumieć stan drogi wymagany przepisami i normami wła-
ściwymi dla danej kategorii drogi. W zakresie utrzymania właściwego stanu drogi może mie-
ścić się szereg różnych czynności, takich jak koszenie trawy na pasach zieleni, odśnieżanie,
posypywanie solą lub piachem nawierzchni drogi, naprawianie barierek, malowanie pasów,
uzupełnianie ubytków drogi, itp. W kontraktach kompleksowego utrzymania dróg, co do za-
sady, obowiązek utrzymania właściwego stanu drogi oraz ryzyko związane z niedopełnie-
niem tego obowiązku spoczywa na świadczącym usługę.
W pozostałych kontraktach drogowych (wywołaniowych), co do zasady, obowiązek utrzyma-
nia właściwego stanu drogi oraz ryzyko związane z niedopełnieniem tego obowiązku spo-
czywa na zamawiającym usługę, a nie na świadczącym usługę. Kontrakty te charakteryzują
się tym, że ryzyko wynikające z zaniedbania utrzymania właściwego stanu drogi nie jest
przypisane do świadczącego usługę. W rezultacie świadczący usługę odpowiada każdora-
zowo tylko i wyłącznie za prawidłowe wykonanie konkretnej, zleconej mu przez zamawiają-
cego czynności lub szeregu zleconych czynności, bez względu na to, czy są one wystarcza-
jące do osiągnięcia właściwego stanu drogi, czy też nie.
W przypadku pozostałych kontraktów drogowych (wywołaniowych) świadczący usługę wyko-
nuje dane czynności w takim zakresie, w jakim otrzyma konkretne, każdorazowe zlecenie od
zamawiającego. Zatem nie podejmuje on czynności, np. nie naprawia nawierzchni drogi, z
własnej inicjatywy i bez akceptacji zamawiającego. Co do zasady, świadczący usługi podej-
muje czynności na podstawie zlecenia od zamawiającego, w którym to zleceniu określony
jest zakres prac. Za monitorowanie drogi w celu stwierdzenia konieczności dokonania odpo-
wiedniego zlecenia co do zasady odpowiada zamawiający lub podmiot trzeci. Zamawiający
może powierzyć wykonawcy monitorowanie stanu drogi, w ramach osobnego zlecenia, przy
czym jeżeli świadczący usługę w ramach takiego monitorowania stwierdzi konieczność wy-
konania określonych czynności, wówczas zgłasza to zamawiającemu, który ostatecznie de-
cyduje o podjęciu określonych działań lub o braku konieczności ich podejmowania.
Świadczący usługę wykonuje tylko czynności zlecone oraz inne czynności niezbędne do
prawidłowego wykonania czynności zleconych.
W przypadku kontraktów kompleksowego utrzymania dróg zapłata najczęściej przybiera cha-
rakter ryczałtu – jest wypłacana w danym okresie rozliczeniowym w stałej wysokości, nieza-
leżnej od ilości faktycznie wykonanych prac – nie ulega ona zmianie w zależności od działań,
które zmuszony jest podjąć świadczący usługę.
W pozostałych kontraktach drogowych (wywołaniowych) zapłata co do zasady nie ma cha-
rakteru ryczałtu odnoszącego się do wszystkich świadczeń niezbędnych do utrzymania wła-
ściwego stanu drogi, zapłata następuje odrębnie za zlecone i wykonane czynności, przy
czym zazwyczaj zależy od ilości i rodzaju wykonanych czynności. Wysokość wynagrodzenia
może zależeć zatem np. od powierzchni skoszonej trawy, długości naprawionej barierki, ilo-
ści wymienionych słupków, czy długości odśnieżonego odcinka drogi.
Przy tego typu kontraktach ryzyko finansowe jest ponoszone w większym stopniu przez za-
mawiającego. Na świadczącym usługę spoczywa oczywiście ryzyko związane z konieczno-
ścią zapewnienia sprzętu lub pracowników niezbędnych do wykonania zlecenia. Przykłado-
wo, w przypadku braku w danym miesiącu opadów śniegu, zamawiający nie płaci za odśnie-
żanie. Jeżeli jednak w danym miesiącu opady śniegu są bardzo nasilone, to na zamawiają-
cym spoczywa ryzyko finansowe utrzymania właściwego stanu drogi, zatem ryzyko finanso-
we zwiększonej częstotliwości odśnieżania obciąża zamawiającego (może je on częściowo
regulować poprzez rzadsze wydawanie zleceń odśnieżania – uwzględniając jednocześnie, iż
to na nim spoczywa odpowiedzialność za przejezdność drogi).
Osobną kwestią jest odpłatność za gotowość maszyn i ludzi do odśnieżania, czy też za kosz-
ty składowania soli lub piachu – z powodów ekonomicznych świadczenia te są z reguły rozli-
czane oddzielnie. Zazwyczaj odpłatność za gotowość do wykonania określonego rodzaju
us
ług nie stanowi dla świadczącego usługi pełnego ekwiwalentu wynagrodzenia, które jest
mu należne w sytuacji ich faktycznej realizacji. Należy więc uznać, iż odrębne określenie
wynagrodzenia za gotowość maszyn i ludzi do odśnieżania oraz składowania soli lub piasku
samo z siebie nie przesądza ani o kompleksowym ani o wywołaniowym charakterze danego
kontraktu.
Zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną organów podatkowych usługi świadczone przy kon-
traktach kompleksowego utrzymania dróg (gdy świadczona jest jedna kompleksowa usługa
utrzymania drogi), opodatkowane są z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT –
obecnie 23%.
Stanowisko to zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów administracyjnych .
Natomiast usługi świadczone w ramach pozostałych kontraktów utrzymania dróg (wywoła-
niowych, rozproszonych)
– gdy świadczeniodawca wykonuje różne, funkcjonalnie niezależne
od siebie usługi, których rozdzielenie do celów podatkowych nie ma sztucznego charakteru –
każda z tych usług jest opodatkowana z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla
danej usługi. Usługi, które mogą być świadczone w ramach kontraktów drogowych będą za-
tem opodatkowane według stawki podstawowej (23%) bądź też preferencyjnej (8%) – jeśli
będą wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o VAT.
P
rzykładowo, w zakresie kontraktów drogowych, stawką w wysokości 8% mogą być opodat-
kowane takie usługi jak: usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (klasyfikowane według
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0) czy usługi związane
z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30).
Podkreślić należy, iż jedną z podstawowych zasad w podatku VAT (podlegającego ścisłej
harmonizacji w UE) jest stosowanie stawki podstawowej (art. 98 dyrektywy 2006/112/WE
Rady z dnia 28 listopada 200
6 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej
) . Państwom członkowskim UE przyznano możliwość stosowania jednej obniżonej stawki lub
dwóch obniżonych stawek tego podatku na zasadzie wyjątku od reguły. Ponadto, obniżone
stawki podatku VAT m
ogą być stosowane jedynie do dostaw towarów i świadczenia usług, o
których mowa w załączniku III do dyrektywy 2006/112/WE. Przepisy te, stanowiące wyjątek
od zasady, należy zatem interpretować ściśle . W świetle powyższego – w odniesieniu do
stawek preferencyjnych
– nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca.
Dowody zamawiającego:
-
z pliku faktur wynika, że są to faktury wystawione zamawiającemu przez J. W. w okresie 31
październik 2019- 15 lipca 2020w zakresie rejonów 1, 4, 3, 2, 6 na bieżące utrzymanie czy-
stości, prace pielęgnacyjne zieleni, dodatkowe wynagrodzenie dla których wykonawca wska-
zał stawkę 8% podatku VAT, i w okresie 31 grudnia 2020 do 14 maja 2021 na rejony 5, 6, 2,
1 i 4 na bieżące utrzymanie czystości, dodatkowe wynagrodzenie.
-
z odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2832/21 wynika, że Drogi publiczne są objęte przed-
miotem zamówienia postepowania, którego dotyczył spór w sprawie sygn. akt KIO 2832/21 i
zostały ujęte w wykazie terenów dla poszczególnych zadań (rejonów). W mieście Bytomiu,
jedynie część dróg zbiorczych, dróg krajowych i wojewódzkich nie ma ograniczeń tonażo-
wych. Wszędzie tam, gdzie parametry drogi uniemożliwiają poruszanie się pojazdów cięż-
kich, o dużych gabarytach lub przebiegają przez osiedla obszary chronione przyrodniczo,
przy przedszkolach, obszarach szkód górniczych wprowadzono ograniczenia tonażowe. W
obszarach o ograniczonym tonażu nie jest możliwe wykorzystanie ciężkich pojazdów cięża-
rowych, które nie sa technicznie dostosowane do poruszania się na takich wyłączonych od-
cinkach. Zamawiający w SIWZ zobowiązał wykonawcę do zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, a z jego opisu i załączonych wykazów opisujących i klasyfikujących drogi jed-
noznacznie wynika, że zaoferowany przez ZUDIK DROMAR sprzęt jest nieodpowiedni do
wykorzystania na drogach z ograniczonym tonażem.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę wraz z oceną materiału dowodowego:
Izba ustaliła, że zamawiający zastrzegł sobie prawo do zmniejszania lub zwiększania zakre-
su prac (włączenia lub wyłączenia powierzchni objętych utrzymanie) i ilości prac (zmiana
obmiaru i/lub krotności) w przypadku katalogu przykładowego: sprzedaży, dzierżawy, uży-
czenia, zamiany, uwłaszczenia lub zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót bu-
dowlanych, przekazania w utrzymanie innej jednostce lub innemu podmiotowi niż zamawia-
jący, a także prawo do zmiany harmonogramu wykonywania prac i krotności. Wówczas
zgodnie z par. 4 ust. 4 i 5 wzoru umow
y musi powiadomić wykonawcę ze wskazanym w tych
postanowieniach umownych wyprzedzeniem. Przy czym zamawiający wykreślił postanowie-
nie, że zmiany te nie wymagają zawarcia aneksu ani jakiekolwiek zgody drugiej strony.
Izba na podstawie
załącznika nr 8 działu IV pkt. 3, 4, 5 i 6 ustaliła, że wykonawca ma obo-
wiązek pozostawać w stałym całodobowym kontakcie telefonicznym z zamawiającym, za-
pewnić koordynację i kontrolę działań oraz zapewnić całodobowe dyżury w trakcie trwania
okresu zimowego, a także utrzymywania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości sprzę-
tu, a także współdziałać z jednostkami Straży Pożarnej lub innymi jednostkami dla usuwania
zagrożeń z pasa drogowego. Niewątpliwie taki zakres świadczenia wymaga od wykonawcy
nakładów, a także ponoszenia kosztów utrzymania osób i sprzętu w gotowości.
Izba ustaliła, że zamawiający zdefiniował pojęcia zadań (prac) planowych i prac na wskaza-
nie, te pierwsze są świadczone zgodnie z OPZ, gdzie określony jest czas (cykl) podejmowa-
nych działań, te drugie do zadania wymagające pisemnego wskazania lub zlecenia zama-
wiającego. Akcja zima, to uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu lub
jednorazowego zabezpieczenia przejazdu przez ca
ły rejon lub ścisłe centrum/szlaki komuni-
kacyjne lub przejazd alarmow
y lub zabezpieczanie chodników. Zamawiający zatem określił
co rozumie pod pojęciem zlecenia – jest to dyspozycja wykonania prac na wskazanie wyda-
na przez zamawiającego, zamawiający określił też sposób ustalenia zakresu wykonanego
zlecenia na podstawie prot
okołu odbioru wykonanych prac z uwzględnieniem cen jednost-
kowych podanych w ofercie.
Do prac planowych należą oczyszczanie mechaniczne i/lub ręczne ulic, placów, parkingów,
opróżnianie koszy ulicznych, w tym oczyszczanie ciągów pieszych i/lub rowerowych, w tym
chodników, schodów terenowych i przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej,
oczyszczanie ścisłego centrum, gdzie zamawiający wskazał, co wykonawca powinien skal-
kulować w ramach ryczałtu, natomiast prace na wskazanie to prace objęte akcją zima, od-
śnieżanie ciągów pieszych i/lub rowerowych, w tym chodników, schodów terenowych, przy-
stanków komunikacji autobusowej i tramwajowej, oczyszczanie i odśnieżanie miejsc posto-
jowych strefy płatnego parkowania, oczyszczanie pasów przyjezdniowych, gdzie zamawiają-
cy wprost wskazał, że są to prace podejmowane przez wykonawcę na podstawie wydanego
mu przez zamawiającego zlecenia/zgłoszenia.
Z par. 7 ust. 9 wzoru umowy wynika, że zamawiający nie wypłaci wynagrodzenia wykonawcy
dopóki ten nie przedstawi dowodu w postaci oświadczenia podwykonawcy, że podwykonaw-
ca został zaspokojony.
Izba ustaliła, że przedstawiona przez zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie in-
dywidualna interpretacja podatkowa z 2011 r. nie jest interpretacją wydaną na potrzeby i w
stanie
faktycznym spornego postępowania o udzielenie zamówienia. Bez oceny opisu
przedmiotu zamówienia i postanowień umownych w tamtym postępowaniu nie jest możliwe
ustalenie jakie znaczenie dla tego postepowania ma stanowisko wyrażone w interpretacji
przez organ
y skarbowe. Z kolei przedstawione przez odwołującego objaśnienia podatkowe z
dnia 26 stycznia 2021 r. mają charakter publiczny i ogólny, nie dotyczą tego konkretnego
postępowania i mogą stanowić jedynie pewną wytyczną interpretacyjną, co do klasyfikowa-
nia
świadczeń kompleksowych i świadczeń indywidualnych. Objaśnienia dotyczą utrzymania
dróg, w tym utrzymanie nawierzchni dróg, chodników, drogowych obiektów inżynierskich z
wyjątkiem części pasa drogowego, a także utrzymywania zieleni przydrożnej, co nie wątpli-
wie ma zbliżony charakter do przedmiotu zamówienia. Z objaśnienia tego w ocenie Izby wy-
nika, że usługi utrzymania dróg publicznych z uwagi na różne modele świadczenia usługi nie
nadają się do określenia jednej stawki podatku VAT bez analizy postanowień umownych, czy
opisu przedmiotu zamówienia. Generalne zasady jakie wynikają z objaśnień wskazują bo-
wiem na to, że jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa typu – utrzymaj standard, czyli przy
realizacji usługi nie są istotne poszczególne czynności na nią się składające, ale osiągnięcie
z góry założonego przez zamawiającego rezultatu, usługa ta jest wykonywana bez potrzeby
wskazywania na
konieczność jej przeprowadzenia przez zamawiającego, wynikiem jej jest
określony standard, a wynagrodzenie najczęściej przyjmuje formę ryczałtu, to taka usługa
może być klasyfikowana jako usługa kompleksowa opodatkowana jedną stawką podstawo-
wą. Natomiast, jeśli usługą utrzymaniowa świadczona jest w modelu wywoławczym tj. inicjuje
jej wykonanie zlecenie przekazane przez zamawiającego, a wykonawca w zasadzie samo-
dzielnie może jedynie sygnalizować zamawiającemu potrzebę wystąpienia ze zleceniem, a
rozliczenie
następuje za faktycznie wykonane zlecenie, to ten model polega na wykonywaniu
ciągu świadczeń indywidualnych stanowiących odrębne zdarzenia podatkowe. Objaśniający
wskazał, że jeśli w ramach tych pojedynczych czynności wystąpią czynności zgrupowane w
ramach PKWiU 81.29.12.0
– zamiatania śmieci, usuwania śniegu czy PKWiU 81.30 – zwią-
zane z zagospodarowaniem terenów zielonych to do takich usług zastosowanie ma stawka
obniżona 8%.
Natomiast objaśnienie nie wyjaśnia w jaki sposób klasyfikować zdarzenia podatkowe w sytu-
acji, gdy umowa ma charakter mieszany tj. łączy usługi utrzymaj standard i usługi wywoła-
niowe. Nie odpowiada także na pytanie czy jeśli usługa kompleksowa obejmuje głównie
czynności opodatkowane stawką 8%, a pozostałe usługi są do niej pomocnicze, to czy rów-
nież usługa utrzymaj standard korzysta z obniżonej stawki. Objaśnienie nie rozstrzyga także
jak na gruncie podatkowym klasyfikowane jest świadczenie z tytułu pozostawania w gotowo-
ści. Czy fakt, że usługę wywołaniową poprzedza pozostawanie w gotowości ma jakikolwiek
wpływ na klasyfikację zdarzenia podatkowego pod kątem prawidłowej stawki podatku. Te
okoliczności nie wynikają z przedstawionego objaśnienie, tym samym odwołujący nie wyka-
zał, że podana przez zamawiającego stawka 8% dla wszystkich usług objętych przedmiotem
zamówienia jest stawką nieprawidłową.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwo-
łań na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazali zaistnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczal-
ności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 2360/21
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy - przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowa-
niem uczciwej konkurencji,
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez dokonanie opi-
su przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględ-
nienie wszystki
ch wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w
ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby
koszty st
ałe wykonawcy związane z konieczność utrzymania stałej gotowości do realizacji
zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwięk-
szenia bądź zmniejszenia zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego za-
kresu pr
ac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonaw-
ca na skalkulować ofertę w zakresie „gotowości” do podjęcia zlecenia, jak również przez
niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania,
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba oceniając treść postanowień rozdziału IV pkt 7 i 8
oraz par. 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy ustaliła, że zamawiający przewidział praktycznie nieogra-
niczony krąg przyczyn zmiany zakresu i ilości prac, w tym także nie wykluczył sytuacji, o któ-
rej strony mówiły na rozprawie tj. przekazania utrzymania innemu podmiotowi np. Centrum
Integracji Społecznej. Postanowienie SWZ rozdziału IV pkt. 7 nie zawęża w żaden sposób
pojęcia „innego podmiotu niż zamawiający”, co oznacza, że może być to w skrajnym przy-
padku także konkurencyjny przedsiębiorca i to nie w ramach wykonania zastępczego, ale nie
zdefiniowanego przez zamawiającego „przekazania w utrzymanie”. Przyjęty przez zamawia-
jącego zakres zmian jest praktycznie nieograniczony, a zamawiający nie określił żadnych
zasad, na których może nastąpić zmiana zakresu lub ilości prac. W szczególności w ocenie
Izby przekazanie w utrzymanie innemu podmiotowi na podstawie tego postanowienia SWZ w
połączeniu z postanowieniami umownym z par. 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy, może stanowić
próbę obejścia stosowania przepisów ustawy jeśli do takiego przekazania doszłoby z pomi-
nięciem stosowania ustawy. Zasadą wynikającą z art. 17 ust. 2 ustawy jest to, że zamówie-
nia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Tym samym zakres
zamówienia powinien pokrywać się z przedmiotem oferty i pozostawać w zgodności z
przedmiotem zamówienia publicznego rozumianego jako umowa pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcą. Tym samym zmniejszenie lub zwiększenie przedmiotu zamówienia nie może
odbywać się w sposób dowolny, bowiem mogłoby to prowadzić do zaburzenia uczciwej kon-
kurencji, gdyż zamówienie pierwotne sformułowane w SWZ byłoby zamówieniem adresowa-
nym do innego kręgu podmiotów, niż w dacie wykonywania umowy. W ocenie Izby ustawo-
dawca celowo przewidział zakaz projektowania postanowień umownych przewidujących
możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimal-
nej wartości lub wielkości świadczenia stron. Ustawodawca nie wyłączył sytuacji, w której
niedozwolonym postanowieniem umownym będzie zarówno brak określenia minimalnej war-
tości jak i minimalnej wielkości świadczenia stron – w przepisie bowiem użyto alternatywy
łącznej lub, a nie jak wydaje się odczytywać przepis art. 433 ust. 4 ustawy zamawiający, jako
alternatywy rozłącznej „albo”. Izba wzięła pod uwagę także treść art. 454 ust. 2 ustawy,
zgodnie z którym zmiana istotna (która wymaga przeprowadzenia nowego postępowania), to
taka zmiana, która powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku
do pierwotnej umowy, w tym taka, która w sposób znaczny rozszerza lub zmniejsza zakres
świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy, a także taka, która polega na zastąpieniu
wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach
innych niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc przede wszystkim, aby zmiana
podmiotu realizującego całość lub część świadczenia była możliwa musi być przewidziana w
umowie, określać rodzaj i zakres zmian, warunki jej wprowadzenia i nie modyfikować ogól-
nego charakteru umowy. Zamawiający natomiast przewidział możliwość zmiany pomiotu co
do części powierzonego utrzymania, ale nie określił ani zakresu ani zasad tej zmiany. Izba
wzięła pod uwagę, że zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
433 ust. 4 ustawy, jednak nie dostrzegł, a w konsekwencji nie uwzględnił zarzutu naruszenia
przez zamawiającego 99 ust. 1 i 4 ustawy – tym samym zamawiający pozostawił Izbie moż-
liwość badania i oceny opisu przedmiotu zamówienia jako jednoznacznego i wyczerpującego
oraz umożliwiającego sporządzenie oferty. W ocenie Izby fakt nie określenia zasad i zakresu
zmian w zakresie i ilości prac i możliwość nieograniczonego ich powierzenia innym podmio-
tom, może prowadzić w toku realizacji umowy do istotnej zmiany umowy, a w konsekwencji
do obejścia zakazu wprowadzania postanowień nie gwarantujących minimalnego zakresu
świadczenia. Niedopuszczalności takiego braku wskazania nie usuwa wprowadzone w dniu
4 października i doprecyzowane w dniu 19 października postanowienie par. 7 ust. 3 ustawy,
które określa minimalną wartość świadczenia gwarantowaną wykonawcy na poziomie 80%
wartości umowy. Wprawdzie wykonawca zyskał gwarancję otrzymania 80% łącznej ceny
ofertowej wskazanej w fo
rmularzu ofertowym, jednak nie zmienia to faktu, że zamawiający
wprowadzając tak w rozdziale IV pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 nieograniczoną możliwość
zmian przedmiotowych, nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczer-
pujący, a także nie zabezpieczył zamówienia przed możliwością wystąpienia istotny zmian
umowy, które nie zostały określone zgodnie z regulacją art. 454 ustawy. Izba stoi na stano-
wisku, iż doprowadzenie do zgodności z ustawą projektowanych postanowień umownych,
jak i tre
ści SWZ jest konieczne z uwagi na sankcję nieważności wynikającą z art. 458 usta-
wy.
Z tego względu konieczne stało się nakazanie zamawiającemu doprowadzenie postano-
wień rozdziału IV pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 do zgodności z przepisami art. 454 ustawy,
w tym w szczególności art. 454 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy oraz określenie minimalnej wielkości
świadczenia stron.
Izba ustaliła, że zamawiający wymaga od wykonawcy pozostawiania w gotowości, jednocze-
śnie w formularzu ofertowym zamawiający nie przewidział możliwość przyznania wynagro-
dzenia
za gotowość, nadto zgodnie z rozdziałem IV pkt. 9 zd. 2 jak i par. 7 ust. 2 wzoru
umowy wynagrodzenie przysługuje wykonawcy za faktycznie wykonany zakres prac odebra-
ny bez zastrzeżeń, który będzie iloczynem faktycznie wykonanych prac i cen jednostkowych
podanych w ofercie wykonawcy, do wysokości łącznej ceny ofertowej wskazanej w formula-
rzu ofertowym.
Ustawodawca wprawdzie wprowadził obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonaw-
cy w celu należytej realizacji zamówienia, jednak nie wprowadził przepisów wskazujących na
równość stron umowy o zamówienie publiczne. Przeciwnie o dominującej pozycji zamawia-
jącego świadczy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, których celem jest ochrona
interesów słabszej strony umowy, w kodeksie cywilnym jest to konsument (art. 385(1)), a w
ustawie PZP wykonawca. Zamawiający ma za zadanie działać w interesie publicznym i za-
spokajać interesy zbiorowości, tym samym jego pozycja jest silniejsza w postępowaniu i ma
on prawo kształtować postanowienia umowne, o ile nie są one sprzeczne z przepisami usta-
wy, a także z bezwzględnie obowiązującymi przepisami kodeksu cywilnego, do których
ustawodawca odsyła w art. 8 i 465 ust. 8 ustawy. Izba stwierdziła, że w ustawie nie ma prze-
pisu nakazującego zamawiającemu przewidzieć wynagrodzenie za gotowość, taki obowiązek
nie wynika także z przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający jedynie z mocy art. 436 pkt.
2 ustawy ma zawrzeć w umowie postanowienia określające warunki zapłaty wynagrodzenia i
takie warunki w o
cenie Izby zamawiający określił w par. 7 umowy. Tym samym Izba nie do-
patrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w sytuacji braku prze-
widzenia wynagrodzenia z tytułu gotowości.
W zakresie zarzutu niejednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia przez określenie
nieprawidłowej w świetle przepisów podatkowych stawki podatku VAT. Izba wskazuje, ze
niewątpliwie stawka podatku Vat ma znaczenie dla porównywalności ofert, a także dla po-
prawności obliczenia ceny ofertowej, tym samym wskazanie nieprawidłowej stawki przez
zamawiającego w SWZ może mieć istotny wpływ na prawidłowość czynności zamawiającego
na etapie oceny ofert. Nie mniej jednak jak ustaliła Izba, odwołujący nie wykazał, że stawka
8% przyjęta przez zamawiającego w SWZ jest stawką nieprawidłową, tym samym zarzut
należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy – przez uregulowanie, że za-
mawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiające-
go bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy
zarzut w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2021 r. oraz podtrzymał to
stanowisko w piśmie z dnia18 października 2021 r. Po stronie zamawiającego nie przystąpił
do postepowania odwoławczego żaden wykonawca. Taki stan faktyczny nadaje się do
subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykon
awca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1 sentencji orzeczenia
postanowiła umorzyć postępowanie.
Wobec stanowiska odwołującego wyrażonego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w
dniu 6 października 2021 r., że dokonana zmiana postanowień SWZ nie stanowi wykonania
żądań odwołania, Izba wyjaśnia, co następuje:
1.
Postanowienia SWZ w skutek zmian dokonanych przez zamawiającego uległy w
spornym zakresie zmianie, a zgodnie z
art. 552 ust. 1 ustawy wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postepowania odwoławczego. Tym
samym przy wydawaniu merytorycznego rozstrzygnięcia Izba musiałaby wziąć pod
uwagę, że treść skarżonych postanowień SWZ nie istnieje na datę orzekania w
brzmieniu skarżonym.
2.
Izba nie ma podstawy prawnej do badania oświadczenia zamawiającego, o
uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości lub w części. Pod względem
procesowym uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania jest instytucją
zbliżoną do instytucji uznania powództwa z art. 213 kodeksu postępowania
cywilnego. Jednakże mimo zbliżonego charakteru tych instytucji uznanie powództwa
stanowi wyraz woli procesowej strony obejmującej zgodę na wydanie wyroku
uwzględniającego to żądanie. Natomiast w instytucji uwzględnienia zarzutu,
zamawiający nie wyraża zgody na wydanie orzeczenia przez Izbę, w którym Izba
uwzględni żądania odwołującego, przeciwnie, Izba ma obowiązek w takiej sytuacji
umorzyć postępowanie odwoławcze i z chwilą wydania orzeczenia umarzającego
postępowanie, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek wykonania czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Tym samym fakt dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jednocześnie z czynnością procesową uwzględnienia zarzutów
odwołania, nie stanowi podstawy do przyjęcia, że zamawiający wykonał żądania
odwołania, w tej dacie bowiem nie istniał po jego stronie obowiązek takiego
zachowania. Zama
wiający wprawdzie może w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania podejmować wszelkie czynności w
tym postępowaniu, w tym dokonywać zmiany postanowień SWZ, z wyjątkiem
zawarcia umowy o zamówienie publiczne, jednak to moment dokonania tej czynności
będzie decydował, czy jest to wykonania żądań odwołania w rozumieniu art. 522
ustawy czy tez nie. W dacie zatem 4 października 2021 r. czy nawet 19 października
2021 r. nie istniał po stronie zamawiającego obowiązek wykonania żądań odwołania,
taki obowiązek powstanie dopiero z momentem ogłoszenia postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławczego, w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Tym samym nie było podstaw do przeprowadzania oceny przez Izbę czy czynności
zamawiającego dokonywane pomiędzy wniesieniem odwołania, a zamknięciem
rozprawy są wykonaniem żądań odwołania, czy też nie. Izba zwraca także uwagę na
to, że w ustawie nie ma obecnie odesłania do Kodeksu postępowania cywilnego i nie
ma podstaw prawnych do stosowania wprost czy o
dpowiednio przepisów tego
Kodeksu. Nie ma zatem podstaw do dokonywania oceny czynności procesowej
zamawiającego – uwzględniania zarzutów odwołania, przez pryzmat zgodności z
prawem lub dobrymi obyczajami, czy też badania zamiaru obejścia prawa, jak ma to
m
iejsce przy uznaniu powództwa w świetle art. 213 par. 2 kpc. Z tego również
względu Izba nie znalazła podstaw do merytorycznego rozpoznania uwzględnionych
przez zamawiającego zarzutów odwołania. Oczywistym jest, że odwołującemu służą
środki ochrony prawnej zarówno wobec czynności dokonanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w czasie trwania procedury odwoławczej, jak i środki ochrony
prawnej na zaniechanie, czy wykonanie przez zamawiającego czynności niezgodne z
żądaniem odwołania, po wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania. Nie
mniej jednak w tym stanie faktycznym, Izba nie była uprawniona do badania, czy
czynności zamawiającego z 4 i 19 października 2021 r. zaspokajają żądania
odwołania, bo w tych datach zamawiający nie miał takiego obowiązku, ani badania
czy są dokonane zgodnie z prawem. Z tego względu Izba umorzyła postępowanie w
zakresie uwzględnionego zarzutu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe doko-
nanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i
technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wy-
konawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie istnieje na rynku, jak również
przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącz-
nie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniej-
szego postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechaniem doprecyzowania wyma-
gań co do ciężkości dla innych wymaganych pojazdów
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że w dniu 19 października 2021 r. za-
mawiający zmodyfikował rozdz. VII pkt. 2.4. lit. c SWZ i usunął wymóg posiadania samocho-
du polewaczki o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5 tony, zastępując ten wymóg wymo-
giem samochodu polewaczki o dopuszczalnej masie całkowitej do 5 ton, odwołujący oczeki-
wał dopuszczenia pojazdu o masie całkowitej do 4,5 tony, tym samym Izba oceniła, że w
dacie wyrokowania pomiędzy stronami spór ustał. Potwierdził to ustalenie Izby sam odwołu-
jący oświadczając na posiedzeniu, że modyfikacja SWZ dokonana w dniu 19 października
2021 r. czyni zadość jego żądaniu. Orzekanie zatem w tym przedmiocie stało się bezprzed-
miotowe.
Natomiast, Izba ustaliła, że zarzut dotyczący rodzaju zamiatarek został cofnięty
przez odwołującego na etapie posiedzenia. Jednakże Izba wzięła pod uwagę, że zarzut do-
tyczył także tonażu pojazdów, tym samym spór nie stał się całkowicie bezprzedmiotowy, z
tego względu nie było podstaw do zastosowania art. 568 pkt. 2 ustawy. Izba nie podzieliła
zarzutu odwołującego dotyczącego zaniechania wskazania przez zamawiającego ograniczeń
w tonażu pojazdów. Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego, że ogranicze-
nia w tonażu wynikają z przepisów powszechnie obowiązujących, a sam fakt, że dane mia-
sto, czy obszar posiada określony specyficzny układ drogowy narzucający pewne ogranicze-
nia, nie stanowi w ocenie Izby dostatecznej argumentacji, dla uznania opisu przedmiotu za-
mówienia za niekompletny. Przede wszystkim odwołujący nie przedstawił dowodu na to, że
ograniczenia w dopuszczalnym tonażu w obszarze Rejonu 2 rzeczywiście istnieją i są tego
rodzaju, że określony w rozdziale VII pkt. 2.4. lit. c sprzęt nie będzie mógł być użyty do reali-
zacji zamówienia bez naruszania ograniczeń tonażowych zarządców drogi. Co więcej odwo-
łujący domagał się podania tonażu, ale nie żądał zmiany ustanowionego przez zamawiają-
cego warunku, co w ocenie Izby p
owinno być logiczną konsekwencją twierdzenia, że odwo-
łujący obawia się, że nie będzie mógł wykonać przedmiotowego zamówienia mimo zaofero-
wania sprzętu spełniającego warunki określone przez zamawiającego w SWZ. Z mocy art.
534 ust. 1 ustawy, to na odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, a
odwołujący jedynie na tych twierdzeniach poprzestał. Na marginesie jedynie można zauwa-
żyć, że odwołujący zwalczając wymóg zamawiającego dotyczący polewaczki samojezdnej o
DMC do 2,5 t, sam powołał dokumentację zdjęciową, że na terenie rynku, mimo wskazanych
przez zamawiającego w SWZ ograniczeń tonażowych, przebywają pojazdy o wyższym tona-
żu. Odwołujący zatem nie udźwignął ciężaru dowodu. Izba opierając się także na doświad-
czeniu wynikającym z wieloletniego orzecznictwa stwierdziła, że nie jest powszechną prakty-
ką rynkową na rynku usług utrzymania pasów drogowych, określanie dopuszczalnego tonażu
na tych drogach. Z tego względu zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy – przez wadliwe doko-
nanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie bazy sprzętowo-materiałowej przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wy-
miernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących
się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być
zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu
Zarzut nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż został przez odwołującego cofnięty
na etapie posiedzenia.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W ocenie Izby skoro dopuszczalne
jest cofnięcie całego odwołania, czyli wszystkich jego zarzutów, tym bardziej możliwe jest
cofnięcie części lub pojedynczych zarzutów, co z resztą potwierdza treść art. 522 ust. 3
ustawy, który wprost stanowi o wycofaniu zarzutów nie uwzględnionych przez zamawiające-
go.
Stosownie do art.
568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro zgodnie z art. 555 ustawy wynika, że
Izba jest związana podniesionymi zarzutami, to dla kompleksowości rozstrzygnięcia koniecz-
ne jest także rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów wycofanych, zatem należy wydać w
tym zakresie takie samo rozstrzygnięcie jak w przypadku wycofania odwołania.
Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 439 ustawy ust. 1 i ust. 2 ustawy – przez wpro-
wadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia
od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepi-
su, doprowadzaj
ąc do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości
dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu materiałów
Zarzut nie został poddany merytorycznej ocenie. Zarzut został uwzględniony przez
zamawiającego, a po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Taki stan
faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1
sentencji orzeczenia postanowiła umorzyć postępowanie. W pozostałym zakresie Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu dotyczącego braku określenia
minimalnego i maksymalnego zakresu zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 229 oraz art. 230 ustawy – przez opisanie regu-
lacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy , w zakresie
w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost
wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektó-
rych elementów ofert, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w
zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymaga-
ne będą podczas licytacji
Zarzut nie został poddany merytorycznej ocenie. Zarzut został uwzględniony przez
zamawiającego, a po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Taki stan
faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1
sentencji orzeczenia postanowiła umorzyć postępowanie. W pozostałym zakresie Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu dotyczącego braku określenia
minimalnego i maksymalnego zakresu zamówienia. Izba wzięła pod uwagę fakt, ze
zamawiający wykreślił sporny rozdział XIX w całości rezygnując z możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Sygn. akt KIO 2374/21
Zarzut naruszenia przez zamawiającego Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4, art. 433 pkt 4 ustawy
oraz art. 353¹ kc oraz w zw. z art. 5 kc a także art. 441 ustawy na skutek umieszczenia w
treści Wzoru umowy nieograniczonej możliwości jednostronnego wprowadzania przez za-
mawiającego zmian zakresu zamówienia bez ustalenia granic tych zmian i ustalenia czytel-
nego systemu opcji na zwiększenie zakresu zamówienia
Zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy
zarzut w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2021 r. oraz podtrzymał to
stanowisko w piśmie z dnia18 października 2021 r. Po stronie zamawiającego nie przystąpił
do postepowania odwoławczego żaden wykonawca. Taki stan faktyczny nadaje się do
subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1 sentencji orzeczenia
postanowiła umorzyć postępowanie.
Wobec stanowiska odwołującego wyrażonego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w
dniu 6 października 2021 r., że dokonana zmiana postanowień SWZ nie stanowi wykonania
żądań odwołania, Izba wyjaśnia, co następuje:
1.
Postanowienia SWZ w skutek zmian dokonanych przez zamawiającego uległy w
spornym zakresie zmianie, a zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postepowania odwoławczego. Tym
samym przy wydawaniu merytorycznego rozstrzygnięcia Izba musiałaby wziąć pod
uwagę, że treść skarżonych postanowień SWZ nie istnieje na datę orzekania w
brzmieniu s
karżonym.
Izba nie ma podstawy prawnej do badania oświadczenia zamawiającego, o uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości lub w części. Pod względem procesowym uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutów odwołania jest instytucją zbliżoną do instytucji uznania powództwa
z art. 213 kodeksu postępowania cywilnego. Jednakże mimo zbliżonego charakteru tych in-
stytucji uznanie powództwa stanowi wyraz woli procesowej strony obejmującej zgodę na wy-
danie wyroku uwzględniającego to żądanie. Natomiast w instytucji uwzględnienia zarzutu,
zamawiający nie wyraża zgody na wydanie orzeczenia przez Izbę, w którym Izba uwzględni
żądania odwołującego, przeciwnie, Izba ma obowiązek w takiej sytuacji umorzyć postępo-
wanie odwoławcze i z chwilą wydania orzeczenia umarzającego postępowanie, po stronie
zamawiającego powstaje obowiązek wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie za-
mówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym fakt dokonania czynno-
ści w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednocześnie z czynnością procesową
uwzględnienia zarzutów odwołania, nie stanowi podstawy do przyjęcia, że zamawiający wy-
konał żądania odwołania, w tej dacie bowiem nie istniał po jego stronie obowiązek takiego
zachowania. Zamawiający wprawdzie może w postępowaniu o udzielenie zamówienia pu-
blicznego po wniesieniu odwołania podejmować wszelkie czynności w tym postępowaniu, w
tym dokonywać zmiany postanowień SWZ, z wyjątkiem zawarcia umowy o zamówienie pu-
bl
iczne, jednak to moment dokonania tej czynności będzie decydował, czy jest to wykonania
żądań odwołania w rozumieniu art. 522 ustawy czy tez nie. W dacie zatem 4 października
2021 r. czy nawet 19 października 2021 r. nie istniał po stronie zamawiającego obowiązek
wykonania żądań odwołania, taki obowiązek powstanie dopiero z momentem ogłoszenia
postanowienia umarzającego postępowanie odwoławczego, w zakresie uwzględnionych za-
rzutów. Tym samym nie było podstaw do przeprowadzania oceny przez Izbę czy czynności
zamawiającego dokonywane pomiędzy wniesieniem odwołania, a zamknięciem rozprawy są
wykonaniem żądań odwołania, czy też nie. Izba zwraca także uwagę na to, że w ustawie nie
ma obecnie odesłania do Kodeksu postępowania cywilnego i nie ma podstaw prawnych do
stosowania wprost czy odpowiednio przepisów tego Kodeksu. Nie ma zatem podstaw do
dokonywania oceny czynności procesowej zamawiającego – uwzględniania zarzutów odwo-
łania, przez pryzmat zgodności z prawem lub dobrymi obyczajami, czy też badania zamiaru
obe
jścia prawa, jak ma to miejsce przy uznaniu powództwa w świetle art. 213 par. 2 kpc. Z
tego również względu Izba nie znalazła podstaw do merytorycznego rozpoznania uwzględ-
nionych przez zamawiającego zarzutów odwołania. Oczywistym jest, że odwołującemu służą
środki ochrony prawnej zarówno wobec czynności dokonanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w czasie trwania procedury odwoławczej, jak i środki ochrony prawnej na zanie-
chanie, czy wykonanie przez zamawiającego czynności niezgodne z żądaniem odwołania,
po wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania. Nie mniej jednak w tym stanie fak-
tycznym, Izba nie była uprawniona do badania, czy czynności zamawiającego z 4 i 19 paź-
dziernika 2021 r. zaspokajają żądania odwołania, bo w tych datach zamawiający nie miał
takiego obowiązku, ani badania czy są dokonane zgodnie z prawem. Z tego względu Izba
umorzyła postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego Art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 353¹
kc oraz w zw.
z art. 5 kc na skutek zaniechania umieszczenia w treści SWZ oraz wzoru
umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do realizacji
świadczenia
Zarzut nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż został przez odwołującego cofnięty
na etapie posiedzenia.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W ocenie Izby skoro dopuszczalne
jest cofnięcie całego odwołania, czyli wszystkich jego zarzutów, tym bardziej możliwe jest
cofnięcie części lub pojedynczych zarzutów, co z resztą potwierdza treść art. 522 ust. 3
ustawy, który wprost stanowi o wycofaniu zarzutów nie uwzględnionych przez zamawiające-
go.
Stosownie do art.
568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro zgodnie z art. 555 ustawy wynika, że
Izba jest związana podniesionymi zarzutami, to dla kompleksowości rozstrzygnięcia koniecz-
ne jest także rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów wycofanych, zatem należy wydać w
tym zakresie takie samo rozstrzygnięcie jak w przypadku wycofania odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego Art. 16 ust. 1, art. 439 ust. 2 pkt 2 lit a, pkt 3 i 4 oraz
art. 353¹ kc w związku z art. 5 kc na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy niereal-
nych zapisów odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia przy jednoczesnym zaniecha-
niu wskazania mechanizmów waloryzacji;
Zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy
zarzut w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2021 r. oraz podtrzymał to
stanowisko w piśmie z dnia18 października 2021 r. Po stronie zamawiającego nie przystąpił
do postepowania odwoławczego żaden wykonawca. Taki stan faktyczny nadaje się do
subsumpcji pod normę art. 522 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tego względu Izba w pkt. 1 sentencji orzeczenia
postanowiła umorzyć postępowanie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z
art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc
na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nad-
miernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do
poniesienia szkód poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie co jest okolicznością
narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, a także
nieustalenie terminu, do upływu które mogą być naliczane kary umowne. Powyższe okolicz-
ności powodują, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją
naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo. Izba nie podziela stanowiska odwołującego,
że fakt wskazania w par. 14 ust. 1 wzoru umowy, że podstawą naliczania kar umownych jest
kwota ustalona w par. 7 ust. 1 powoduje, że wszystkie kary umowne określone w tym przepi-
sie są karami rażąco wygórowanymi. W ocenie Izby zgodnie z art. 65 § 1 kc oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a zgodnie z § 2 w umo-
wach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu. W ocenie Izby zamawiający zarówno w SOPZ załącznik nr 8 wielo-
krotnie posługuje się pojęciem zlecenia w szczególności definiując w pkt. II.2. ppkt 6 pojęcie
zadania (pracy) na wskazanie, czyli takiego, którego podjęcie wymaga zlecenia zamawiają-
cego lub jego wskazania. Wykonawca będzie je realizować na podstawie każdorazowo wy-
stawianych przez zamawiającego zleceń z określeniem ich zakresu, miejsca i terminu wyko-
nania. Rozliczenie nastąpi na podstawie protokołów odbioru. Również dla poszczególnych
zadań zamawiający określa czy są to usługi typu utrzymaj standard, czy też zlecane przez
zamawiającego jak usługi akcji zima, czy usługi utrzymania terenów zielonych.
Tym samym mimo wskazania w par. 14 ust. 1 umowy jako podstawy wynagrodzenia z pat. 7
ust. 1 ustawy, to nie można mieć wątpliwości, że w par. 14 ust. 1 pkt 2 lit. a – e wartość zle-
cenia należy rozumieć jako wartość ustaloną na podstawie protokołu odbioru wykonanych
prac na zlecenie zamawiającego. Te postanowienia umowne odnoszą się bowiem do czyn-
ności zamawiającego w ramach akcji zima, która jest realizowana wyłącznie na zlece-
nie/wskazanie. Podobnie ma się sytuacja z par. 14 ust. 3 lit. c-f, które z kolei dotyczą usług
całorocznego utrzymania i konserwacji zieleni i sporne pkt. dotyczą konserwacji zieleni, która
również wykonywana jest na zlecenie zamawiającego. W ocenie Izby nie zasadny jest także
zarzut braku określenia terminu wyczerpania się żądań zamawiającego z tytułu kar umow-
nych. W ocenie Izby rację ma zamawiający wskazując, że par. 14 ust. 6 umowy stanowi gra-
nicę tak wartościową jak i czasową wyczerpania się roszczeń zamawiającego z tytułu kar
umownych. Jedynym zarzutem, który zasługuje na uwzględnienie jest zarzut rażąco wygó-
rowanej kary umownej określonej w par. 14 pkt. 9 wzoru umowy. Należy zauważyć, że usta-
wodawca nie nakłada na zamawiającego obowiązku przewidzenia takiej kary, w przeciwień-
stwie do art. 436 ust. 1 pkt 4 lit. a, gdzie przewidziano kare umowną za zaniechanie zmiany
wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji, gdy zwaloryzowano wynagrodzenie wykonawcy.
Tym samym kara za
zwłokę w zapłacie podwykonawcy nie jest postanowieniem, które za-
mawiający musi wprowadzić z mocy ustawy. Izba wzięła pod uwagę, że par. 7 ust. 9 przewi-
duje uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, od złożenia oświadczenia przez pod-
wykonawcę, że zapłatę otrzymał. Zatem z jednej strony wykonawca, który nie zapłaci pod-
wykonawcy własnego wynagrodzenia nie otrzyma, a z drugiej zamawiający dodatkowo uka-
że go karą umowną w wysokości 0,2% wartości, określonej w par. 7 ust. 1 umowy, za każdy
dzień zwłoki w wypłacie. Jest to zatem obciążanie wykonawcy podwójnie za ten sam czyn.
Nadto zamawiający nie żądał umowy o podwykonawstwo, a tym samym nie jest w stanie
ustalić, w którym momencie wykonawca popada w zwłokę z zapłatą wynagrodzenia. Trzeba
też dostrzec, że kara umowna jest substratem odszkodowania, a u zamawiającego powstaje
szkoda dopiero w sytuacji wystąpienia przez podwykonawcę z roszczeniem do zamawiają-
cego o zapłatę wynagrodzenia niezapłaconego przez wykonawcę i to maksymalnie w wymia-
rze wynikającym z wykonanego zakresu podwykonawstwa i w wysokości wynikającej z
umowy o podwykonawstwo. Tym samym w ocenie Izby obciążanie wykonawcy karą umowną
liczoną od podstawy nie związanej ze szkodą, która może powstać jest wadliwe i sprzeczne
z art. 484 ustawy, który wiąże karę z odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania, a tym zobowiązaniem nie jest wykonanie całości zamówienia, a
jedynie zapłata podwykonawcy. W tej sytuacji Izba oceniła podstawę zastrzeżonej kary jako
sprzeczną z art. 484 kc w związku z art. 8 ustawy i nakazała zamawiającemu dokonanie
zmiany postanowienia umownego w sposób uwzględniający rzeczywistą podstawę nalicze-
nia kary. W ocenie Izby obecne brzmienie par. 14 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy narusza art. 16
pkt. 1 ustawy, gdyż prowadzi dyskryminowania podmiotów, które zdecydują się na realizację
przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, podczas gdy wykonawcy samodzielnie
ubiegający się o zamówienie czy działający wspólnie nie będą ryzykowali utraty wypłaty wła-
snego wynagro
dzenia. Wprowadzenie tego postanowienia, w ocenie Izby wpływa na okre-
ślenie kręgu (zawężenie) podmiotów, które mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, przy czym Izba uwzględniła fakt, że u odwołującego J.
W. do rozpoznania merytorycznego na rozprawie skierowano cztery zarzuty tj. wadliwego
określenia przedmiotu zamówienia przez dowolność zmniejszenia/zwiększenia zakresu i
ilości przedmiotu zamówienia, wadliwego ustalenia stawki podatku VAT, braku opisu przed-
miotu zamówienia przez wyodrębnienie świadczenia pozostawania w gotowości i zapłaty za
rea
lizację tego świadczenia oraz zaniechania wskazania dopuszczalnego tonażu na drogach
w rejonie wykonywanego zamówienia, natomiast w przypadku odwołującego Alba do rozpo-
znania na rozprawie skierowano zarzut dotyczący kar umownych. Izba uwzględniając posta-
nowienia
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosz-
tów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 5 ust.
pkt. 1 i 2 lit.
b w związku z par. 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia obciążyła kosztami zamawiają-
cego. Izba na podstawie złożonych rachunków i spisu kosztów ustaliła, że odwołujący J. W.
poniósł koszty wpisu w kwocie 15 000 zł i zastępstwa prawnego w kwocie 4 428zł, przy czym
z cytowanego rozporządzenia wynika, że maksymalna wysokość wydatków pełnomocnika,
którą Izba może zasądzić wynosi 3 600zł. i uległ zamawiającemu w ¾ zarzutów odwołania,
tym samym należny mu był zwrot jednej czwartej uiszczonego wpisu tj. 3 750zł. i ¼ ponie-
sionych wydatków tj. 900zł i taką kwotę nakazała zamawiającemu zwrócić odwołującemu J.
W.
Natomiast odwołujący ALBA poniósł koszt wpisu w wysokości 15 000zł. i wydatki pełno-
mocnika w wysokości 3690zł. przy czym z cytowanego rozporządzenia wynika, że maksy-
malna wysokość wydatków pełnomocnika, którą Izba może zasądzić wynosi 3 600zł. i Izba
oceniła jego zarzut jako zasadny, stąd nakazała zamawiającemu zwrot odwołującemu cało-
ści uiszczonego wpisu i poniesionych wydatków w wysokości 3 600zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
