rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2363/21
KIO 2363/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r.
przez
wykonawcę
ELMO Spółka Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków Kolonia, ul.
Akacjowa
1,
08-110 Siedlce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENEA Operator Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań (adres do
korespondencji: ENEA Operator Sp. z o.o.,
Oddział Dystrybucji Poznań,
ul. Panny Marii 2, 61-
108 Poznań
przy udziale wykonawcy Eltel Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D, 11-041 Olsztyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r.
przez
wykonawcę
ELMO Spółka Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków Kolonia, ul.
Akacjowa
1,
08-110 Siedlce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENEA Operator Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań (adres do
korespondencji: ENEA Operator Sp. z o.o.,
Oddział Dystrybucji Poznań,
ul. Panny Marii 2, 61-
108 Poznań
przy udziale wykonawcy Eltel Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D, 11-041 Olsztyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
ELMO Spółka Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków Kolonia, ul. Akacjowa 1,
08-110 Siedlce,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności
aukcji elektronicznej oraz nakazuje
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty wykonawcy
ELMO
Spółka Akcyjna z siedzibą w miejscowości
Żelków Kolonia, ul. Akacjowa 1, 08-110 Siedlce.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego
ENEA Operator Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań (adres do
korespondencji: ENEA
Operator Sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań, ul. Panny
Marii
2,
61-
108 Poznań i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ELMO Spółka Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków Kolonia, ul.
Akacjowa 1, 08-110 Siedlce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Str
zeszyńska 58, 60-479 Poznań (adres do korespondencji: ENEA
Operator Sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań, ul. Panny Marii 2, 61-108
Poznań na rzecz wykonawcy ELMO Spółka Akcyjna z siedzibą w
miejscowości Żelków Kolonia, ul. Akacjowa 1, 08-110 Siedlce kwotę 15.000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2363/21
Uzasadnienie
ENEA Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę
linii kablowych 110 kV Garbary - Cytadela, Garbary -
EC Karolin wraz z budową stacji
110/15/6 kV Garbary celem poprawy zasilania miasta Poznań”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2021 r., nr 2021/S 107 - 282794.
W dniu 28 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ELMO Spółka
Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 p
kt 14 ustawy Pzp, to jest z uwagi na fakt, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
W dniu 6 sierpnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ELMO Spółka
Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w tej samej dacie) od
czynności Zamawiającego polegającej na:
1.
odrzuceniu z naruszeniem prawa oferty złożonej
przez Odwołującego,
2.
zaniechania czynności oceny oferty złożonej przez
wskazanego Wykonawcę,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. art. 16
ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego w przypadku, gdy Odwołujący w sposób
prawidłowy
wniósł
wadium
w postępowaniu i gwarancja wadialna Odwołującego w swej treści zawiera wszystkie
przesłanki i okoliczności wynikające z art. 97 ustawy Pzp, w związku z czym
w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne
uznanie
(z naruszeniem zasad proporcjonalności oraz efektywności wydatkowania środków
publicznych), że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób
niepraw
idłowy;
2.
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2
k.c. poprzez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej
wskazane w jej treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi
numerami artykułów, które wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom
kryjącym się za art. 97 i 98 ustawy Pzp,
3.
art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie uzasadnienia do czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego
z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych
przesłanek, o których mowa w art. 97 ustawy Pzp i w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp, przy wykorzystaniu ogólnego wzorca;
4.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji
wadialnej;
5.
art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i
proporcjonalności, przejawiające się w zastosowaniu surowszych wymagań w
stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego aniżeli jest to wskazane w SWZ dla
postępowania oraz w ustawie Pzp oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej
Odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
dopuszczenie
dowodów
z
dokumentów
wskazanych w treści pisma, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
4.
obciążenie
kosztami
postępowania
Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty 20.000 zł,
stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, jak
również ewentualnych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku
skorzystania przez Odwołującego z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, na
podstawie przedłożonej na rozprawie faktury VAT.
Jednocześnie Odwołujący wniósł w zakresie postępowania dowodowego o:
1. przeprowadzenie dowodu z dokumentu - zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 28 lipca 2021 r., na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania, w szczególności niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego,
uzasadnienie tego działania w sposób ogólnikowy;
2. przeprowadzenie
dowodu
z
dokumentu
-
gwarancji
ubezpieczeniowej
nr 1062829872/GWo/2021/091 z dnia 16 lipca 2021 r., na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu odwołania, w szczególności niezgodne z prawem odrzucenie oferty
Odwołującego, prawidłowość wniesionego wadium;
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentu -
oświadczenia PZU z dnia 6 sierpnia 2021 r.,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności niezgodne
z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, prawidłowość wniesionego wadium.
W uzasadnieni
u odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w sposób prawidłowy wniósł
wadium w postępowaniu i złożona przez niego gwarancja wadialna w swej treści zawiera
wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 97 ustawy Pzp, w związku z czym
w przedmiotowej s
prawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia jego oferty, jak również
uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. W ramach niniejszego postępowania, Wykonawca związany jest ofertą do
dnia 16 października 2021 r. (pierwotnie do dnia 13 października 2021 r.).
Odwołujący podkreślił, że wniósł wadium prawidłowo, zgodnie z postanowieniami
SWZ obowiązującymi w ramach niniejszego przetargu, jak również na podstawie i w zgodzie
z obowiązującymi przepisami, tj.:
• wniósł wadium w kwocie 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych) w formie
gwarancji ubezpieczeniowej;
• gwarancja zawiera szczegółowe oznaczenie postępowania, w którym wnoszone jest
wadium. Zgodnie z jej treścią, termin wypłaty żądanej kwoty beneficjentowi jest nie
dłuższy niż 14 dni od dnia złożenia żądania - gwarancja stanowi, że wynosi 14 dni;
• termin obowiązywania gwarancji nie jest krótszy niż termin związania ofertą.
Obejmuje cały okres związania ofertą i w całym tym okresie Zamawiający może
zgłosić żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej. Gwarancja obowiązuje do ostatniego
dnia okresu obowiązywania włącznie.
Nadto dodał, że brak jest jakichkolwiek podstaw, aby wymagać od wykonawców
zabezpieczania oferty na okres dłuższy niż okres związania ofertą. Zwłaszcza, że
w
przypadku, gdyby ten okres dobiegał końca Odwołujący przedłużyłby poza ważnością
oferty również ważność wadium.
Zamawiający wymagał też, by gwarancja upoważniała Zamawiającego do złożenia
żądania wypłaty całej kwoty wadium w całym okresie związania ofertą i ten warunek złożona
przez Odwołującego gwarancja również spełnia. Zamawiający może złożyć żądanie wypłaty
do 16 października 2021 r. włącznie - czyli przez cały okres związania ofertą.
Odnośnie terminu ważności gwarancji dodatkowo podniósł, że nie mamy tutaj do
czynienia z terminem do wykonania jakiejś czynności. Termin związania ofertą nie jest
terminem do wykonania jakiejkolwiek czynności. Sama instytucja związania ofertą oznacza
tylko czas, przez który wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy. Nie oznacza ona
jednak terminu na zawarcie umowy -
przecież tę można zawrzeć także po upływie okresu
związania (o ile wykonawca będzie miał taką wolę). O terminie do wykonania czynności
będziemy mówić tam, gdzie zamawiający wyznaczy termin składania dokumentów,
przedłużenia wadium itd. (a zatem wykonawca ma obowiązek w określonym czasie złożyć
określone oświadczenia lub dokumenty). Z dokładnie tego samego powodu nie ma podstaw
żądać przedłużenia ważności gwarancji wadialnej - skoro okres związania ofertą kończy się
w sobotę czy niedzielę, w poniedziałek gwarancja nie ma już czego zabezpieczać.
Wskazał także, że Zamawiający nie dokonał wykładni oświadczenia woli w myśl art.
65 k.c., a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu gwarancji z tekstem
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który znalazł na potwierdzenie swych twierdzeń, a który
dotyczy innego stanu faktycznego, bez uwzględnienia przede wszystkim treści SWZ dla
postępowania, a także celu, okoliczności, skutków danego oświadczenia woli i tym samym
naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 11 2 k.c.
W dniu 9 sierpnia 2021 r.
Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Eltel Networks
Energetyka S.A. z siedzibą w miejscowości Gutkowo otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 12 sierpnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Eltel Networks
Energetyka S.A. z siedzibą w miejscowości Gutkowo
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu
i Zamawiającemu.
W dniu 10 września 2021 r. (pismo z dnia 7 września 2021 r.) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście
bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz
z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Eltel Networks Energetyka S.A.
z siedzibą w miejscowości Gutkowo do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Z
amawiającego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w SWZ w rozdział 7 „WADIUM” zamieścił m.in.
następujące postanowienia:
„7.4. W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie niegotówkowej z treści
dokumentu wadium musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
(…)
7.4.4. termin obowiązywania gwarancji / poręczenia, który nie może być krótszy niż termin
związania ofertą (w szczególności Zamawiający wymaga, by gwarancja / poręczenie
upoważniała Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty całej kwoty wadium w całym
okresie związania ofertą).”
Nadto w rozdziale „11.TERMIN ZWIĄZANIA OFERTĄ” zamieścił postanowienie:
11.1. Wykonawca pozostaje
związany ofertą do dnia 13.10.2021 r.
11.2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu
związania ofertą, o którym mowa w pkt 11.1. SWZ, Zamawiający przed upływem terminu
związania ofertą, zwróci się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.
11.3. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.”
Pismem z dnia 6 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji Specyfikacji
Warunków Zamówienia (Modyfikacja nr 19) w sposób następujący:
„11.1. Wykonawca pozostaje związany ofertą do dnia 13.10.2021 r.
na:
11.1. Wykonawca pozostaje związany ofertą do dnia 16.10.2021 r.”.
Odwołujący w treści „Formularza oferty” oświadczył m.in., że „wadium zostało
wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej” oraz „jestem(śmy) związany(i) niniejszą
ofertą przez okres 90 dni od upływu terminu składania ofert”.
Odwołujący złożył „Gwarancję ubezpieczeniową Nr 1062829872/GWo/2021/091”,
w treści której wskazano „Okres obowiązywania: od 19.07.2021 r. do 16.10.2021 r.”
W dniu 28 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, to jest z uwagi na fakt, że wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Na tej podstawie Zamawiający – jak wynika z protokołu postepowania – odrzucił
oferty 6 wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwan
ie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot
wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Jedną z przesłanek nakazujących odrzucenie oferty enumeratywnie wymienionych
w wyżej wymienionym przepisie, stanowiącą w tym stanie faktycznym podstawę odrzucenia
oferty Odwołującego, jest nieprawidłowe wniesienie wadium.
Zastosowanie przez Zamawiającego przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp,
w tym nieprawidłowego wniesienia wadium, jest możliwe w sytuacji gdy Zamawiający
wymagał od wykonawców wniesienia wadium na zasadach określonych w art. 97–98 ustawy
Pzp. Wadium - zgodnie z art. 97 ust. 5 i 6 ustawy Pzp -
wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp),
natomiast przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wadium powinno być więc
wniesione na cały okres związania oferta.
Termin związania ofertą określa Zamawiający, przy czym początek związania ofertą
i maksymalną długość okresu związania ofertą określają przepisy ustawy Pzp. Pierwszym
dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Natomiast
m
aksymalny okres związania ofertą liczony jest od dnia upływu terminu składania ofert.
Maksymalny termin związania ofertą jaki może wyznaczyć Zamawiający jest uzależniony od
wartości przedmiotu zamówienia, którego dane postępowanie dotyczy.
Termin związania ofertą jest określany w dokumentach zamówienia jako jeden
z waru
nków zamówienia i jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy biorą udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający – zgodnie
z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp -
zobowiązany jest do określenia terminu związania ofertą
w dokumentach p
oprzez wskazanie daty i terminu. To ten termin będzie wiążący dla
wykonawców. Aktualnie obowiązująca ustawa Pzp wymaga bowiem, aby Zamawiający,
określając termin związania ofertą w postępowaniu wskazał konkretną datę, co daje
pewność w zakresie ram okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być
ustanowione wadium. Termin ten (maksymalny
termin związania ofertą) musi być więc
jednoznacznie
określony.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający określił w SWZ maksymalny termin
w jakim
wykonawcy pozostają związani ofertą, wskazując iż „wykonawca pozostaje związany
ofertą do dnia 16.10.2021 r.” Maksymalny termin związania ofertą został określony w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp przez wskazanie konkretnej daty. Tak więc wadium
wnie
sione przez Odwołującego obejmuje cały okres związania ofertą wskazany w SWZ („od
19.07.2021 r. do 16.10.2021 r.”). Tym samym nieuprawnione było działanie Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego. Przyznanie racji Zamawiającemu
oznaczałoby bowiem, że zastosowanie się przez wykonawcę do wymogów postawionych
przez Zamawiającego w SWZ, skutkowałoby odrzuceniem oferty. Tymczasem maksymalny
termin związania ofertą został jednoznacznie określony i na ten czas wadium zostało
wniesione -
na cały termin związania ofertą.
Przywołane przez Zamawiającego orzeczenia zapadły w innym stanie prawnym
a uzasadnienie odrzucenia oferty O
dwołującego poza zacytowaniem orzeczenia Izby nie
wyjaśnia Odwołującemu przyczyn, dla których Zamawiający uznał, że wniósł on wadium
sposób nieprawidłowy.
Reasumując stwierdzić należy, że zarzut ten potwierdził się.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych
przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pxp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że Izba ocenia zarzuty
odwołania, mając na uwadze stan sprawy ustalony w postępowaniu odwoławczym. Z
protokołu postępowania przetargowego, jak również oświadczeń złożonych podczas
rozprawy wynika, iż Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Wobec powyższego,
uwzględniając odwołanie, czynność tę należało także unieważnić.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
ELMO Spółka Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków Kolonia, ul. Akacjowa 1,
08-110 Siedlce,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności
aukcji elektronicznej oraz nakazuje
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty wykonawcy
ELMO
Spółka Akcyjna z siedzibą w miejscowości
Żelków Kolonia, ul. Akacjowa 1, 08-110 Siedlce.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego
ENEA Operator Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań (adres do
korespondencji: ENEA
Operator Sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań, ul. Panny
Marii
2,
61-
108 Poznań i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ELMO Spółka Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków Kolonia, ul.
Akacjowa 1, 08-110 Siedlce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Str
zeszyńska 58, 60-479 Poznań (adres do korespondencji: ENEA
Operator Sp. z o.o. Oddział Dystrybucji Poznań, ul. Panny Marii 2, 61-108
Poznań na rzecz wykonawcy ELMO Spółka Akcyjna z siedzibą w
miejscowości Żelków Kolonia, ul. Akacjowa 1, 08-110 Siedlce kwotę 15.000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2363/21
Uzasadnienie
ENEA Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę
linii kablowych 110 kV Garbary - Cytadela, Garbary -
EC Karolin wraz z budową stacji
110/15/6 kV Garbary celem poprawy zasilania miasta Poznań”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2021 r., nr 2021/S 107 - 282794.
W dniu 28 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ELMO Spółka
Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 p
kt 14 ustawy Pzp, to jest z uwagi na fakt, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
W dniu 6 sierpnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ELMO Spółka
Akcyjna z siedzibą w miejscowości Żelków, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w tej samej dacie) od
czynności Zamawiającego polegającej na:
1.
odrzuceniu z naruszeniem prawa oferty złożonej
przez Odwołującego,
2.
zaniechania czynności oceny oferty złożonej przez
wskazanego Wykonawcę,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. art. 16
ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego w przypadku, gdy Odwołujący w sposób
prawidłowy
wniósł
wadium
w postępowaniu i gwarancja wadialna Odwołującego w swej treści zawiera wszystkie
przesłanki i okoliczności wynikające z art. 97 ustawy Pzp, w związku z czym
w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne
uznanie
(z naruszeniem zasad proporcjonalności oraz efektywności wydatkowania środków
publicznych), że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób
niepraw
idłowy;
2.
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2
k.c. poprzez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej
wskazane w jej treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi
numerami artykułów, które wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom
kryjącym się za art. 97 i 98 ustawy Pzp,
3.
art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie uzasadnienia do czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego
z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych
przesłanek, o których mowa w art. 97 ustawy Pzp i w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp, przy wykorzystaniu ogólnego wzorca;
4.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji
wadialnej;
5.
art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i
proporcjonalności, przejawiające się w zastosowaniu surowszych wymagań w
stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego aniżeli jest to wskazane w SWZ dla
postępowania oraz w ustawie Pzp oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej
Odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
dopuszczenie
dowodów
z
dokumentów
wskazanych w treści pisma, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
4.
obciążenie
kosztami
postępowania
Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty 20.000 zł,
stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, jak
również ewentualnych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku
skorzystania przez Odwołującego z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, na
podstawie przedłożonej na rozprawie faktury VAT.
Jednocześnie Odwołujący wniósł w zakresie postępowania dowodowego o:
1. przeprowadzenie dowodu z dokumentu - zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 28 lipca 2021 r., na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania, w szczególności niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego,
uzasadnienie tego działania w sposób ogólnikowy;
2. przeprowadzenie
dowodu
z
dokumentu
-
gwarancji
ubezpieczeniowej
nr 1062829872/GWo/2021/091 z dnia 16 lipca 2021 r., na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu odwołania, w szczególności niezgodne z prawem odrzucenie oferty
Odwołującego, prawidłowość wniesionego wadium;
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentu -
oświadczenia PZU z dnia 6 sierpnia 2021 r.,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności niezgodne
z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, prawidłowość wniesionego wadium.
W uzasadnieni
u odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w sposób prawidłowy wniósł
wadium w postępowaniu i złożona przez niego gwarancja wadialna w swej treści zawiera
wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 97 ustawy Pzp, w związku z czym
w przedmiotowej s
prawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia jego oferty, jak również
uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. W ramach niniejszego postępowania, Wykonawca związany jest ofertą do
dnia 16 października 2021 r. (pierwotnie do dnia 13 października 2021 r.).
Odwołujący podkreślił, że wniósł wadium prawidłowo, zgodnie z postanowieniami
SWZ obowiązującymi w ramach niniejszego przetargu, jak również na podstawie i w zgodzie
z obowiązującymi przepisami, tj.:
• wniósł wadium w kwocie 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych) w formie
gwarancji ubezpieczeniowej;
• gwarancja zawiera szczegółowe oznaczenie postępowania, w którym wnoszone jest
wadium. Zgodnie z jej treścią, termin wypłaty żądanej kwoty beneficjentowi jest nie
dłuższy niż 14 dni od dnia złożenia żądania - gwarancja stanowi, że wynosi 14 dni;
• termin obowiązywania gwarancji nie jest krótszy niż termin związania ofertą.
Obejmuje cały okres związania ofertą i w całym tym okresie Zamawiający może
zgłosić żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej. Gwarancja obowiązuje do ostatniego
dnia okresu obowiązywania włącznie.
Nadto dodał, że brak jest jakichkolwiek podstaw, aby wymagać od wykonawców
zabezpieczania oferty na okres dłuższy niż okres związania ofertą. Zwłaszcza, że
w
przypadku, gdyby ten okres dobiegał końca Odwołujący przedłużyłby poza ważnością
oferty również ważność wadium.
Zamawiający wymagał też, by gwarancja upoważniała Zamawiającego do złożenia
żądania wypłaty całej kwoty wadium w całym okresie związania ofertą i ten warunek złożona
przez Odwołującego gwarancja również spełnia. Zamawiający może złożyć żądanie wypłaty
do 16 października 2021 r. włącznie - czyli przez cały okres związania ofertą.
Odnośnie terminu ważności gwarancji dodatkowo podniósł, że nie mamy tutaj do
czynienia z terminem do wykonania jakiejś czynności. Termin związania ofertą nie jest
terminem do wykonania jakiejkolwiek czynności. Sama instytucja związania ofertą oznacza
tylko czas, przez który wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy. Nie oznacza ona
jednak terminu na zawarcie umowy -
przecież tę można zawrzeć także po upływie okresu
związania (o ile wykonawca będzie miał taką wolę). O terminie do wykonania czynności
będziemy mówić tam, gdzie zamawiający wyznaczy termin składania dokumentów,
przedłużenia wadium itd. (a zatem wykonawca ma obowiązek w określonym czasie złożyć
określone oświadczenia lub dokumenty). Z dokładnie tego samego powodu nie ma podstaw
żądać przedłużenia ważności gwarancji wadialnej - skoro okres związania ofertą kończy się
w sobotę czy niedzielę, w poniedziałek gwarancja nie ma już czego zabezpieczać.
Wskazał także, że Zamawiający nie dokonał wykładni oświadczenia woli w myśl art.
65 k.c., a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu gwarancji z tekstem
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który znalazł na potwierdzenie swych twierdzeń, a który
dotyczy innego stanu faktycznego, bez uwzględnienia przede wszystkim treści SWZ dla
postępowania, a także celu, okoliczności, skutków danego oświadczenia woli i tym samym
naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 11 2 k.c.
W dniu 9 sierpnia 2021 r.
Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Eltel Networks
Energetyka S.A. z siedzibą w miejscowości Gutkowo otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 12 sierpnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Eltel Networks
Energetyka S.A. z siedzibą w miejscowości Gutkowo
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu
i Zamawiającemu.
W dniu 10 września 2021 r. (pismo z dnia 7 września 2021 r.) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście
bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz
z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Eltel Networks Energetyka S.A.
z siedzibą w miejscowości Gutkowo do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Z
amawiającego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w SWZ w rozdział 7 „WADIUM” zamieścił m.in.
następujące postanowienia:
„7.4. W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie niegotówkowej z treści
dokumentu wadium musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
(…)
7.4.4. termin obowiązywania gwarancji / poręczenia, który nie może być krótszy niż termin
związania ofertą (w szczególności Zamawiający wymaga, by gwarancja / poręczenie
upoważniała Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty całej kwoty wadium w całym
okresie związania ofertą).”
Nadto w rozdziale „11.TERMIN ZWIĄZANIA OFERTĄ” zamieścił postanowienie:
11.1. Wykonawca pozostaje
związany ofertą do dnia 13.10.2021 r.
11.2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu
związania ofertą, o którym mowa w pkt 11.1. SWZ, Zamawiający przed upływem terminu
związania ofertą, zwróci się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.
11.3. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.”
Pismem z dnia 6 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji Specyfikacji
Warunków Zamówienia (Modyfikacja nr 19) w sposób następujący:
„11.1. Wykonawca pozostaje związany ofertą do dnia 13.10.2021 r.
na:
11.1. Wykonawca pozostaje związany ofertą do dnia 16.10.2021 r.”.
Odwołujący w treści „Formularza oferty” oświadczył m.in., że „wadium zostało
wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej” oraz „jestem(śmy) związany(i) niniejszą
ofertą przez okres 90 dni od upływu terminu składania ofert”.
Odwołujący złożył „Gwarancję ubezpieczeniową Nr 1062829872/GWo/2021/091”,
w treści której wskazano „Okres obowiązywania: od 19.07.2021 r. do 16.10.2021 r.”
W dniu 28 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, to jest z uwagi na fakt, że wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Na tej podstawie Zamawiający – jak wynika z protokołu postepowania – odrzucił
oferty 6 wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwan
ie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot
wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Jedną z przesłanek nakazujących odrzucenie oferty enumeratywnie wymienionych
w wyżej wymienionym przepisie, stanowiącą w tym stanie faktycznym podstawę odrzucenia
oferty Odwołującego, jest nieprawidłowe wniesienie wadium.
Zastosowanie przez Zamawiającego przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp,
w tym nieprawidłowego wniesienia wadium, jest możliwe w sytuacji gdy Zamawiający
wymagał od wykonawców wniesienia wadium na zasadach określonych w art. 97–98 ustawy
Pzp. Wadium - zgodnie z art. 97 ust. 5 i 6 ustawy Pzp -
wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp),
natomiast przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wadium powinno być więc
wniesione na cały okres związania oferta.
Termin związania ofertą określa Zamawiający, przy czym początek związania ofertą
i maksymalną długość okresu związania ofertą określają przepisy ustawy Pzp. Pierwszym
dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Natomiast
m
aksymalny okres związania ofertą liczony jest od dnia upływu terminu składania ofert.
Maksymalny termin związania ofertą jaki może wyznaczyć Zamawiający jest uzależniony od
wartości przedmiotu zamówienia, którego dane postępowanie dotyczy.
Termin związania ofertą jest określany w dokumentach zamówienia jako jeden
z waru
nków zamówienia i jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy biorą udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający – zgodnie
z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp -
zobowiązany jest do określenia terminu związania ofertą
w dokumentach p
oprzez wskazanie daty i terminu. To ten termin będzie wiążący dla
wykonawców. Aktualnie obowiązująca ustawa Pzp wymaga bowiem, aby Zamawiający,
określając termin związania ofertą w postępowaniu wskazał konkretną datę, co daje
pewność w zakresie ram okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być
ustanowione wadium. Termin ten (maksymalny
termin związania ofertą) musi być więc
jednoznacznie
określony.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający określił w SWZ maksymalny termin
w jakim
wykonawcy pozostają związani ofertą, wskazując iż „wykonawca pozostaje związany
ofertą do dnia 16.10.2021 r.” Maksymalny termin związania ofertą został określony w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp przez wskazanie konkretnej daty. Tak więc wadium
wnie
sione przez Odwołującego obejmuje cały okres związania ofertą wskazany w SWZ („od
19.07.2021 r. do 16.10.2021 r.”). Tym samym nieuprawnione było działanie Zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego. Przyznanie racji Zamawiającemu
oznaczałoby bowiem, że zastosowanie się przez wykonawcę do wymogów postawionych
przez Zamawiającego w SWZ, skutkowałoby odrzuceniem oferty. Tymczasem maksymalny
termin związania ofertą został jednoznacznie określony i na ten czas wadium zostało
wniesione -
na cały termin związania ofertą.
Przywołane przez Zamawiającego orzeczenia zapadły w innym stanie prawnym
a uzasadnienie odrzucenia oferty O
dwołującego poza zacytowaniem orzeczenia Izby nie
wyjaśnia Odwołującemu przyczyn, dla których Zamawiający uznał, że wniósł on wadium
sposób nieprawidłowy.
Reasumując stwierdzić należy, że zarzut ten potwierdził się.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych
przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pxp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że Izba ocenia zarzuty
odwołania, mając na uwadze stan sprawy ustalony w postępowaniu odwoławczym. Z
protokołu postępowania przetargowego, jak również oświadczeń złożonych podczas
rozprawy wynika, iż Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Wobec powyższego,
uwzględniając odwołanie, czynność tę należało także unieważnić.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
