rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2677/21
KIO 2677/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r.
przez
wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r.
przez
wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 4 odwołania.
2. Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
FAMUR S.A., ul. Armii
Krajowej 51, 40-698 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice na
rzecz
zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
Sygn. akt KIO 2677/21
Uzasadnienie
Polska Gr
upa Górnicza, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019
r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie eksploatacji ścian 616 i 619 w
pokładzie 326 dla PGG S.A. Oddział KWK „Bolesław Śmiały” wraz z zabezpieczeniem
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 3 września 2021 r., nr 2021/S 171-447648.
W dniu 10
września 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FAMUR S.A. z
siedzibą w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, w zakresie następujących
postanowień SWZ:
I.
§ 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego” - w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego (dla Wykonawców posiadających
status dużego przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013
r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w
przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii
mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014
roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z 26.06.2014 r.),wprowadza
termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego;
II.
§ 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w
jakim Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Strony
zgodnie oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie,
został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie
z dobrymi praktykami handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa
powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w
tym w szczególności czas potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu
świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez
Wydzierżawiającego;
III.
§ 11 ust.2 pkt 4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w
jakim ustala karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości
75 % wartości wg cen części nowych, z wyłączeniem uprawnienia dla
Wydzierżawiającego do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach
ogólnych;
IV.
Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 5
„Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2, w zakresie w jakim wprowadza
zastr
zeżenie, że wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu
lub/i organów urabiających dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym
okresie dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na
koszt Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy), oraz że objęte będą gwarancją w
całym okresie dzierżawy, a koszty wałków skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w
stawce dzierżawnej;
V.
Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2
„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A
pkt 33 lit. f),
w zakresie w jakim zamawiający wymaga aby wykonawca wyraził zgodę
na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w
szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych- jeżeli kombajn będzie w nie
wyposażony ) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników
Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę;
VI.
Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2
„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A
pkt 14 lit. c)
w zakresie w jakim wprowadza zastrzeżenie, że koszty wymiany wałków
ujęte będą w stawce dzierżawnej oraz, że czas wymiany wałków skrętnych (wałków
przeciążeniowych) zabezpieczających silniki posuwu i/lub organów urabiających
wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp
spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego, a wałki skrętne mogą być wymieniane przez pracowników kopalni
bez udziału pracowników serwisu i o zerwaniu wałka serwis Wykonawcy ma być
informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego Zamawiającego;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a
także nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez
wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy
przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego,
średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty
składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;
2. art. 353
1
K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7
ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdz
iałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych poprzez sformułowanie postanowień § 4 ust. 7 pkt 2 lit b)
Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku
prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie
w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem
wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody;
3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie
zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w
sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego
wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odpowiedzialności
materialnej zamawiającego za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w postaci
kary umownej w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych;
4. art. 353
1
k.c. w zw. z art.484 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z
właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia
społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary umownej, którą zobowiązany
będzie zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu
dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej
wartości;
5. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w
sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w zakresie
wprowadzenia zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez wykonawcę
wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na
samodzielne usuwanie awarii (szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych -
przeciążeniowych) z jednoczesnym wliczeniem czasu wymiany do sumarycznego
miesięcznego czasu postoju kombajnu, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe
skalkulowanie stawki czyns
zu dzierżawy z uwagi niemożliwe do oszacowania ryzyko
konieczności wymiany wałków skrętnych także w przypadkach wymiany wałków z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, wobec braku
określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych w ramach czynszu
dzierżawy w całym okresie dzierżawy oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłowe
wyliczenie minimalnej średniorocznej dostępności kombajnu (stanowiącej jedno z
kryteriów oceny ofert) wobec wliczenia do czasu wymiany wałków skrętnych (wałków
przeciążeniowych) dokonywanej przez Zamawiającego (także w wyniku awarii
powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) do sumarycznego
miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami;
6. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w
sp
osób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w
zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków
skrętnych (w nieograniczonej ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na
przyczynę ich uszkodzenia, w tym także w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, jak również w przypadkach
ich uszkodzenia z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron z jednoczesnym
wymogiem udzielenia zgody na dokonywanie wymiany wałków skrętnych
samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez pracowników Zamawiającego i
wliczeniem czasu wymiany do czasu postoju kombajnu spowodowanego awariami.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ:
a)
w zakresie § 4 ust. 8 pkt 1 lit a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ
„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w
sprawie zamówienia publicznego” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu
płatności faktur wynoszącego 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
b)
w zakresie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowieni
a, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego” poprzez jego usunięcie w całości;
c)
w zakresie § 11 ust.4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego” poprzez zmianę i nadanie tym postanowieniom następującej
treści:
- ust.4 -
„za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których brakowało przy
zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowych, a w przypadku braku cennika
aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na
dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg
oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy
złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją”
- ust.9 -
„ W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją wyrządzonej szkody,
Strona, która takiej szkody doznała ma prawo dochodzić odszkodowania na
zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych oraz odszkodowań,
przysługujących Stronie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
przez drugą Stronę obowiązków wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty
wartości gwarantowanej netto umowy”.
d)
w zakresie załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” Część 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 poprzez
usunięcie z treści zastrzeżenia:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i
organów urabiających:
-
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy
nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt
Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych
oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”.
e)
w zakresie Załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” Część 2
„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych”
Część A pkt 33 lit. f) poprzez jego zmianę i nadanie następującej treści:
„Wykonawca w ramach realizacji zamówienia na uzasadniony wniosek
Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne usuwanie awarii nieobjętych
gwarancją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez pracowników
Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”.
f)
w zakresie Załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” Część 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i
parametrów technicznych” Część A pkt 14 lit. c) poprzez jego zmianę i
nadanie
następującej treści:
„Silniki elektryczne w organach urabiających i w napędach posuwu
wyposażone w mechaniczne zabezpieczenia przed przeciążeniem - tzw. wałki
skrętne (wałki przeciążeniowe). W przypadku zaoferowania kombajnu
wyposażonego w wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) Wałki skrętne (wałki
przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, a czas ich wymiany w
przypadku napraw gwarancyjnych wliczany będzie do sumarycznego
miesięcznego czas postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami wynikłymi
z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W przypadku braku
wałków skrętnych wpisać nie dotyczy).”.
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odnośnie zarzutu 1 i 2 Odwołujący podniósł m.in., że nie zostały spełnione przesłanki
do wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu
płatności ceny, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter
wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden
z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu
płatności. Z tego względu, na zasadzie art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1
ustawy Pzp
postanowienie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”
powinno zostać usunięte w całości, a postanowienie § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a)
zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-
dniowego terminu płatności dla wszystkich
kategorii przedsiębiorców.
Odnośnie zarzutów 3 i 4 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca jako właściciel
przedmiotu dzierżawy pozostaje w niepewności, co do tego w jakim zakresie ostatecznie
odzyska przedmiot dzierżawy lub w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty jego
odtworzenia w przypadku zwrotu niekompletnego przedmiotu lub braku zwrotu przedmiotu
dzierżawy bez uzasadnionej przyczyny. Postanowienia objęte zarzutami odwołania stanowią
nieuzasadnione i zmierzające do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawców,
obciążenie finansowe. Zapłata przez Zamawiającego za niezwrócone części przedmiotu
dzierżawy w wysokości 75% wartości części nowych, nie pozwoli na pokrycie kosztów
odtworzenia przez wykonawcę niezwróconej części. Koszt odtworzenia części przekracza
wartość 75% części nowej, natomiast Zamawiający wyklucza, w projektowanych
postanowieniach umowy, możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przez
w
ykonawcę (wydzierżawiającego).
Odnośnie zarzutu 5 i 6 Odwołujący podniósł m.in., że wałek skrętny (wałek
przeciążeniowy) to podzespół urządzenia, jakim jest kombajn ścianowy służący do
wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem bezpiecznika. Działanie tego podzespołu ma
charakter zabezpieczający i jest niemal identyczne jak działanie bezpiecznika topikowego.
Wałek przeciążeniowy ma za zadanie wyłączenie kombajnu ścianowego w momencie, gdy
elementy kombajnu uderzą w ścianę, zakleszczą się, po to aby nie dopuścić do uszkodzenia
innych podzespołów kombajnu, o dużo większej wartości jak chociażby przekładnia
planetarna, której koszt to kilkaset tysięcy złotych. Wałek przeciążeniowy, który ulega
„zerwaniu” powoduje konieczność jego wymiany. To wałek, który zadziałał prawidłowo,
zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Konieczność jego wymiany podyktowana jest jego
prawidłowym zadziałaniem, a nie jego wadą.
Zamawiający, wprowadzając zastrzeżenia w załączniku nr 1 do SWZ wyraźnie
wymaga, aby wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) były dostarczane w całym okresie
dzierżawy nieodpłatnie, na koszt Wydzierżawiającego (Wykonawcy), a ich koszt ma zostać
ujęty w koszcie dzierżawy. Jednocześnie Zamawiający zastrzega w pkt 2 części 5
Załącznika nr 1 do SWZ, że DTR/Instrukcja użytkowania nie może zawierać zapisów
wyłączających tzw. wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) z gwarancji jako elementy
zabezpieczające, jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez
służby Dzierżawcy. Ponadto w Części 2, Część A pkt 33 lit f) Zamawiający wyraźnie
wprowadza regulację, że pracownicy zamawiającego są uprawnieni do samodzielnego
usuwania awarii, w tym wymianę wałków skrętnych (przeciążeniowych), co powoduje, że
dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby
pozostawać poza kontrolą wykonawcy.
Przy tak sformułowanych zastrzeżeniach w treści opisu przedmiotu zamówienia
niemożliwe jest prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. Jak wskazano powyżej
uszkodzenia wałków skrętnych mogą wynikać (i w ocenie odwołującego tak się dzieje
najczęściej) z nieprawidłowej (nieostrożnej) eksploatacji urządzenia, spowodowanej
działaniem operatora (górnika obsługującego kombajn) lub z powodu różnych zaburzeń
występujących w samej ścianie, która jest urabiana kombajnem. W praktyce uszkodzenia
wałków skrętnych („zerwanie” na skutek prawidłowego zadziałania i spełnienia funkcji
zabezpieczającej) w przeważającej ilości przypadków są właśnie wynikiem nieprawidłowej
obsługi kombajnu ścianowego, na którą odwołujący jako wydzierżawiający nie ma żadnego
wpływu, gdyż obsługa kombajnu pozostaje w całości po stronie pracowników
Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając skarżone zastrzeżenie w całości przerzuca na
wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów.
A ponadto Wykonawca nie jest w stanie, w żaden sposób ocenić ile wałków skrętnych
będzie zobowiązany do dostarczenia w czasie trwania umowy najmu.
W dniu 15 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo, w
którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 1 i 2) i dokonał modyfikacji treści § 4
ust.8 Załącznika nr 5 do SWZ, nadając mu brzmienie: „Strony zgodnie ustalają, że termin
płatności faktur dokumentujących zobowiązania Dzierżawcy wynikające z niniejszej Umowy
wynosił będzie 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Faktury
Wydzierżawiający wystawiać będzie Dzierżawcy nie później niż 30 dni przed terminem
płatności”.
W dniu 7
października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo,
w którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 3) i dokonał modyfikacji treści §11
Załącznika nr 5 do SWZ, wskazując że usuwa się treść ust. 2 pkt 4, tj. 4) za niezwrócenie w
terminie 21 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości
75% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym
nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
jak
również
biorąc
pod
uwagę
oświadczenia
i sta
nowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.
505 ust 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę uznając, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”
w Części 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w pkt 2 zamieścił następującą treść:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiaj
ących:
-
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w
ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich
wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”
W
Załączniku nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Części 2
„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w Części A pkt
33 lit. f), Z
amawiający zamieścił następującą treść „Wykonawca w ramach realizacji
zamówienia wyraża zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów
zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych - jeżeli
kombajn będzie w nie wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez
pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”.
W
Części 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych” w Części A pkt 14 lit. c Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający zamieścił
następującą treść: „(…) W przypadku zaoferowania kombajnu wyposażonego w wałki
skrętne (wałki przeciążeniowe): Koszty wymiany tych wałków ujęte będą w stawce
dzierżawnej, Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i
org
anów urabiających objęte będą bezwzględną gwarancją w całym okresie dzierżawy a
czas ich wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czas postoju kombajnu Tp
spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W
przyp
adku braku wałków skrętnych wpisać nie dotyczy). Wałki skrętne mogą być wymieniane
przez pracowników kopalni bez udziału pracowników serwisu. O zerwaniu wałka serwis
Wykonawcy będzie informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego
Zamawiającego.”.
Za
mawiający pismem z dnia 21 września 2021 r. udzielił wyjaśnień oraz dokonał
zmiany treści SWZ, w tym udzielił odpowiedzi na pytania nr 30 i 31.
„30. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 2, tiret 1 i 2:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiaj
ących:
-
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w
ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich
wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej.”.
Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiających objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy.”.
Odpowiedź Zamawiającego:
„Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ i jednocześnie wyjaśnia, że w myśl zapisów tego
samego załącznik nr 1 do SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, część 5, pkt 5,
w części Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili
odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne,
ujawni
one przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja jakości nie
obejmuje jednak wad
wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego
przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta przedmiotu dzierżawy oraz
postanowieniami z
awartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku
dokonywania konserwacji, napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami
gwarancji i instrukcja Obsługi.”.
„31. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 5:
„5.Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w
chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady
fizyczne, powstałe lub ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji (…).”.
Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący:
„Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w
chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy (…).”.
Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dokonuje zmiany treści SWZ Część 5, pkt 5
Załącznika nr 1 do SWZ następująco:
„Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili odbioru
technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne, ujawnione
przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak
wad wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem,
właściwościami i instrukcjami Producenta - przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami
zawartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji,
napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z treści SWZ, jak i załączników do SWZ, jednoznacznie wynika, że wałki skrętne
(wałki przeciążeniowe) dostarczane będą przez wydzierżawiającego w całym okresie
dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt
Wydzierżawiającego. Dlatego też ich koszt powinien być ujęty w koszcie dzierżawy. Wałki
skrętne objęte będą bowiem gwarancją w całym okresie dzierżawy.
Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości – jak wynika z odpowiedzi udzielonych
na pytania wykonawców i dokonanych modyfikacji SWZ - obejmuje wady, które w chwili
odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne,
ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Tak więc odpowiedzialność za
te wady ponosi wykonawca. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak wad wynikających z
używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem, właściwościami i
instrukcjami Producenta -
przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami zawartymi w
niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji, napraw i
obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi. Nie jest więc
tak
– jak twierdzi Odwołujący – że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za wszelkie
uszkodzenia walka skr
ętnego, a co za tym idzie na własny koszt dokonywał wymiany wałków
niezależnie od tego jaka była przyczyna jego uszkodzenia. Interes wykonawcy chronią
bowiem
zarówno postanowienia SWZ, jak również modyfikacje SWZ dokonane przez
Z
amawiającego (powyższe wprost wynika z odpowiedzi na pytania nr 30 i 31) oraz działania
podjęte przez Zamawiającego, które mają na celu zabezpieczenie właściwego działania
kombajnu ścianowego a co za tym idzie wałków skrętnych. Wykonawcy są bowiem
zobowiązani do przeszkolenia pracowników Zamawiającego tak aby nie dochodziło do
uszkodzeń wałków skrętnych będących skutkiem nieprawidłowego używania urządzenia
(kombajnu ścianowego). Tak więc za uszkodzenia wałka skrętnego będące następstwem
niewłaściwego używania kombajnu nie będzie ponosił odpowiedzialności wykonawca a
Z
amawiający. Kombajny zostały bowiem wyposażone w rejestratory, które zapisują
okoliczności powstałych sytuacji i pozwalają na ustalenie przyczyny zerwania wałka
skrętnego. Zamawiający wprowadził w tym postępowaniu zmiany w SWZ w stosunku do
postępowań prowadzonych w poprzednich latach, które są konsekwencją bardzo wysokich
kosztów związanych z uszkodzeniami wałków skrętnych a, które dotychczas ponosił
Zamawiający i to bez względu na przyczynę powstałego uszkodzenia. Obecne
postanowienia SWZ
– jak słusznie wskazywał Zamawiający – odpowiedzialność za powstałe
uszkodzenia wałków skrętnych w zależności od ich przyczyny rozkładają na obie strony
przyszłej umowy. Zasadność takiego rozwiązania potwierdzają złożone przez Odwołującego
wezwania serwisowe nr: 42/21/S/1098, 42/21/S/1146, 42/21/S/1181, 42/21/S/1404,
42/21/S/1738 (Oddział KWK Piast – Ziemowit Ruch Piast) oraz nr: 49/21/S/705, 49/21/S/717,
49/21/S/774 (Oddział KWK ROW Ruch Marcel), które Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodowego i
z treści, których wynika, że w trakcie realizacji wskazanych w wezwaniach
umów realizowane były także naprawy serwisowe „poza gwarancją” a więc powstałe z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i za tego rodzaju uszkodzenia
odpowiedzialność będzie ponosił Zamawiający („używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie
z jego przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta”). Dlatego też położył
nacisk na prawidłową eksploatację kombajnu ścianowego a co tym idzie odpowiednie
przeszkolenie prac
owników. Jest to niezwykle istotne z uwagi na bardzo wysoki koszt
przestoju
kombajnu ścianowego (przestój w okresie pół godziny to koszt w kwocie 22 000 zł
z uwagi na
brak możliwości wydobycia węgla w tym czasie), który poniosą kopalnie. Istotny
jest
więc czas wymiany wałka. Czas wymiany wałka przez pracowników Zamawiającego
wynosi 30 minut
, natomiast faktyczny czas wymiany wałka w sytuacji, gdy wymiana była
realizowana przez Odwołującego to jedna godzina w sytuacji gdy czas reakcji serwisu to aż
cztery godziny.
W kontekście powyższych okoliczności i zmian wprowadzonych przez
Zamawiającego w zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej niezwykle ważną jest kwestia
dotycząca ustalenia ryzyka wymiany wałka skrętnego i ilości wymienianych wałków
skrętnych. Odwołujący – wbrew prezentowanemu konsekwentnie stanowisku - ma taką
możliwość. Ilość wymienianych wałków jest do oszacowania. To przecież sam Odwołujący w
załączeniu do odwołania złożył wykaz „zużycia wałków w latach 2018 - 2020 w kopalniach
PGG
”, z którego wynika, że we wskazanym okresie w kopalniach PGG wymieniono 780
wałków skrętnych na łączną kwotę 3 688 000 zł. Także złożony przez Zamawiającego wykaz
„Zestawienie ilości wymienionych wałków skrętnych w kombajnach ścianowych PGG”
pokazuje faktyczną ilość wymienionych wałków skrętnych. W okresie referencyjnym
dokonano 291 wymian. Zestawienie to
– wbrew stanowisku Zamawiającego - nie potwierdza,
że w przypadku kombajnów dostarczonych przez Odwołującego ilość wymian była większa,
gdy
ż wałki odwołującego są jakościowo gorsze. Z przedstawionego zestawienia wniosków
takich nie da się wywieść. Dotyczy ono bowiem trzech dostawców, z czego kombajny
wykonawców EICKHOFF i YOY pracują dla sześciu kopalń każdy a Odwołującego dla 13. W
oparciu o to zestawienie
można więc oceniać wyłącznie ilość wymian a nie jakość
dostarczanych wałków skrętnych. Faktyczna ilość wymian dokonanych w okresach
wskazanych w złożonych zestawieniach jest więc do ustalenia. Obydwa ze złożonych
wykaz
ów – zestawień Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego.
Reasumując stwierdzić należy, że brak jest podstaw do wprowadzania zmian w
zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej, która została ukształtowana w taki sposób, że
uwzględnia zasadę równości obydwu stron stosunku prawnego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 4 odwołania.
2. Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
FAMUR S.A., ul. Armii
Krajowej 51, 40-698 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice na
rzecz
zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
Sygn. akt KIO 2677/21
Uzasadnienie
Polska Gr
upa Górnicza, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019
r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie eksploatacji ścian 616 i 619 w
pokładzie 326 dla PGG S.A. Oddział KWK „Bolesław Śmiały” wraz z zabezpieczeniem
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 3 września 2021 r., nr 2021/S 171-447648.
W dniu 10
września 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FAMUR S.A. z
siedzibą w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, w zakresie następujących
postanowień SWZ:
I.
§ 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego” - w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego (dla Wykonawców posiadających
status dużego przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013
r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w
przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii
mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w
Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014
roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z 26.06.2014 r.),wprowadza
termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego;
II.
§ 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w
jakim Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Strony
zgodnie oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie,
został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie
z dobrymi praktykami handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa
powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w
tym w szczególności czas potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu
świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez
Wydzierżawiającego;
III.
§ 11 ust.2 pkt 4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w
jakim ustala karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości
75 % wartości wg cen części nowych, z wyłączeniem uprawnienia dla
Wydzierżawiającego do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach
ogólnych;
IV.
Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 5
„Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2, w zakresie w jakim wprowadza
zastr
zeżenie, że wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu
lub/i organów urabiających dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym
okresie dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na
koszt Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy), oraz że objęte będą gwarancją w
całym okresie dzierżawy, a koszty wałków skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w
stawce dzierżawnej;
V.
Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2
„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A
pkt 33 lit. f),
w zakresie w jakim zamawiający wymaga aby wykonawca wyraził zgodę
na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w
szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych- jeżeli kombajn będzie w nie
wyposażony ) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników
Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę;
VI.
Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2
„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A
pkt 14 lit. c)
w zakresie w jakim wprowadza zastrzeżenie, że koszty wymiany wałków
ujęte będą w stawce dzierżawnej oraz, że czas wymiany wałków skrętnych (wałków
przeciążeniowych) zabezpieczających silniki posuwu i/lub organów urabiających
wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp
spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie
Zamawiającego, a wałki skrętne mogą być wymieniane przez pracowników kopalni
bez udziału pracowników serwisu i o zerwaniu wałka serwis Wykonawcy ma być
informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego Zamawiającego;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a
także nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez
wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy
przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego,
średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty
składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;
2. art. 353
1
K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7
ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdz
iałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych poprzez sformułowanie postanowień § 4 ust. 7 pkt 2 lit b)
Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku
prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie
w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem
wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody;
3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie
zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w
sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego
wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odpowiedzialności
materialnej zamawiającego za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w postaci
kary umownej w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych;
4. art. 353
1
k.c. w zw. z art.484 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z
właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia
społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary umownej, którą zobowiązany
będzie zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu
dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej
wartości;
5. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w
sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w zakresie
wprowadzenia zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez wykonawcę
wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na
samodzielne usuwanie awarii (szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych -
przeciążeniowych) z jednoczesnym wliczeniem czasu wymiany do sumarycznego
miesięcznego czasu postoju kombajnu, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe
skalkulowanie stawki czyns
zu dzierżawy z uwagi niemożliwe do oszacowania ryzyko
konieczności wymiany wałków skrętnych także w przypadkach wymiany wałków z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, wobec braku
określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych w ramach czynszu
dzierżawy w całym okresie dzierżawy oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłowe
wyliczenie minimalnej średniorocznej dostępności kombajnu (stanowiącej jedno z
kryteriów oceny ofert) wobec wliczenia do czasu wymiany wałków skrętnych (wałków
przeciążeniowych) dokonywanej przez Zamawiającego (także w wyniku awarii
powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) do sumarycznego
miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami;
6. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w
sp
osób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w
zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków
skrętnych (w nieograniczonej ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na
przyczynę ich uszkodzenia, w tym także w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, jak również w przypadkach
ich uszkodzenia z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron z jednoczesnym
wymogiem udzielenia zgody na dokonywanie wymiany wałków skrętnych
samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez pracowników Zamawiającego i
wliczeniem czasu wymiany do czasu postoju kombajnu spowodowanego awariami.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ:
a)
w zakresie § 4 ust. 8 pkt 1 lit a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ
„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w
sprawie zamówienia publicznego” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu
płatności faktur wynoszącego 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
b)
w zakresie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowieni
a, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego” poprzez jego usunięcie w całości;
c)
w zakresie § 11 ust.4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego” poprzez zmianę i nadanie tym postanowieniom następującej
treści:
- ust.4 -
„za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których brakowało przy
zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowych, a w przypadku braku cennika
aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na
dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg
oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy
złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją”
- ust.9 -
„ W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją wyrządzonej szkody,
Strona, która takiej szkody doznała ma prawo dochodzić odszkodowania na
zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych oraz odszkodowań,
przysługujących Stronie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
przez drugą Stronę obowiązków wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty
wartości gwarantowanej netto umowy”.
d)
w zakresie załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” Część 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 poprzez
usunięcie z treści zastrzeżenia:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i
organów urabiających:
-
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy
nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt
Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych
oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”.
e)
w zakresie Załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” Część 2
„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych”
Część A pkt 33 lit. f) poprzez jego zmianę i nadanie następującej treści:
„Wykonawca w ramach realizacji zamówienia na uzasadniony wniosek
Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne usuwanie awarii nieobjętych
gwarancją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez pracowników
Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”.
f)
w zakresie Załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” Część 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i
parametrów technicznych” Część A pkt 14 lit. c) poprzez jego zmianę i
nadanie
następującej treści:
„Silniki elektryczne w organach urabiających i w napędach posuwu
wyposażone w mechaniczne zabezpieczenia przed przeciążeniem - tzw. wałki
skrętne (wałki przeciążeniowe). W przypadku zaoferowania kombajnu
wyposażonego w wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) Wałki skrętne (wałki
przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, a czas ich wymiany w
przypadku napraw gwarancyjnych wliczany będzie do sumarycznego
miesięcznego czas postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami wynikłymi
z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W przypadku braku
wałków skrętnych wpisać nie dotyczy).”.
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odnośnie zarzutu 1 i 2 Odwołujący podniósł m.in., że nie zostały spełnione przesłanki
do wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu
płatności ceny, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter
wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden
z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu
płatności. Z tego względu, na zasadzie art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1
ustawy Pzp
postanowienie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”
powinno zostać usunięte w całości, a postanowienie § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a)
zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-
dniowego terminu płatności dla wszystkich
kategorii przedsiębiorców.
Odnośnie zarzutów 3 i 4 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca jako właściciel
przedmiotu dzierżawy pozostaje w niepewności, co do tego w jakim zakresie ostatecznie
odzyska przedmiot dzierżawy lub w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty jego
odtworzenia w przypadku zwrotu niekompletnego przedmiotu lub braku zwrotu przedmiotu
dzierżawy bez uzasadnionej przyczyny. Postanowienia objęte zarzutami odwołania stanowią
nieuzasadnione i zmierzające do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawców,
obciążenie finansowe. Zapłata przez Zamawiającego za niezwrócone części przedmiotu
dzierżawy w wysokości 75% wartości części nowych, nie pozwoli na pokrycie kosztów
odtworzenia przez wykonawcę niezwróconej części. Koszt odtworzenia części przekracza
wartość 75% części nowej, natomiast Zamawiający wyklucza, w projektowanych
postanowieniach umowy, możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przez
w
ykonawcę (wydzierżawiającego).
Odnośnie zarzutu 5 i 6 Odwołujący podniósł m.in., że wałek skrętny (wałek
przeciążeniowy) to podzespół urządzenia, jakim jest kombajn ścianowy służący do
wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem bezpiecznika. Działanie tego podzespołu ma
charakter zabezpieczający i jest niemal identyczne jak działanie bezpiecznika topikowego.
Wałek przeciążeniowy ma za zadanie wyłączenie kombajnu ścianowego w momencie, gdy
elementy kombajnu uderzą w ścianę, zakleszczą się, po to aby nie dopuścić do uszkodzenia
innych podzespołów kombajnu, o dużo większej wartości jak chociażby przekładnia
planetarna, której koszt to kilkaset tysięcy złotych. Wałek przeciążeniowy, który ulega
„zerwaniu” powoduje konieczność jego wymiany. To wałek, który zadziałał prawidłowo,
zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Konieczność jego wymiany podyktowana jest jego
prawidłowym zadziałaniem, a nie jego wadą.
Zamawiający, wprowadzając zastrzeżenia w załączniku nr 1 do SWZ wyraźnie
wymaga, aby wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) były dostarczane w całym okresie
dzierżawy nieodpłatnie, na koszt Wydzierżawiającego (Wykonawcy), a ich koszt ma zostać
ujęty w koszcie dzierżawy. Jednocześnie Zamawiający zastrzega w pkt 2 części 5
Załącznika nr 1 do SWZ, że DTR/Instrukcja użytkowania nie może zawierać zapisów
wyłączających tzw. wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) z gwarancji jako elementy
zabezpieczające, jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez
służby Dzierżawcy. Ponadto w Części 2, Część A pkt 33 lit f) Zamawiający wyraźnie
wprowadza regulację, że pracownicy zamawiającego są uprawnieni do samodzielnego
usuwania awarii, w tym wymianę wałków skrętnych (przeciążeniowych), co powoduje, że
dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby
pozostawać poza kontrolą wykonawcy.
Przy tak sformułowanych zastrzeżeniach w treści opisu przedmiotu zamówienia
niemożliwe jest prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. Jak wskazano powyżej
uszkodzenia wałków skrętnych mogą wynikać (i w ocenie odwołującego tak się dzieje
najczęściej) z nieprawidłowej (nieostrożnej) eksploatacji urządzenia, spowodowanej
działaniem operatora (górnika obsługującego kombajn) lub z powodu różnych zaburzeń
występujących w samej ścianie, która jest urabiana kombajnem. W praktyce uszkodzenia
wałków skrętnych („zerwanie” na skutek prawidłowego zadziałania i spełnienia funkcji
zabezpieczającej) w przeważającej ilości przypadków są właśnie wynikiem nieprawidłowej
obsługi kombajnu ścianowego, na którą odwołujący jako wydzierżawiający nie ma żadnego
wpływu, gdyż obsługa kombajnu pozostaje w całości po stronie pracowników
Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając skarżone zastrzeżenie w całości przerzuca na
wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów.
A ponadto Wykonawca nie jest w stanie, w żaden sposób ocenić ile wałków skrętnych
będzie zobowiązany do dostarczenia w czasie trwania umowy najmu.
W dniu 15 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo, w
którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 1 i 2) i dokonał modyfikacji treści § 4
ust.8 Załącznika nr 5 do SWZ, nadając mu brzmienie: „Strony zgodnie ustalają, że termin
płatności faktur dokumentujących zobowiązania Dzierżawcy wynikające z niniejszej Umowy
wynosił będzie 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Faktury
Wydzierżawiający wystawiać będzie Dzierżawcy nie później niż 30 dni przed terminem
płatności”.
W dniu 7
października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo,
w którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 3) i dokonał modyfikacji treści §11
Załącznika nr 5 do SWZ, wskazując że usuwa się treść ust. 2 pkt 4, tj. 4) za niezwrócenie w
terminie 21 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości
75% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym
nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
jak
również
biorąc
pod
uwagę
oświadczenia
i sta
nowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.
505 ust 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę uznając, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”
w Części 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w pkt 2 zamieścił następującą treść:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiaj
ących:
-
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w
ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich
wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”
W
Załączniku nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Części 2
„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w Części A pkt
33 lit. f), Z
amawiający zamieścił następującą treść „Wykonawca w ramach realizacji
zamówienia wyraża zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów
zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych - jeżeli
kombajn będzie w nie wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez
pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”.
W
Części 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych” w Części A pkt 14 lit. c Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający zamieścił
następującą treść: „(…) W przypadku zaoferowania kombajnu wyposażonego w wałki
skrętne (wałki przeciążeniowe): Koszty wymiany tych wałków ujęte będą w stawce
dzierżawnej, Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i
org
anów urabiających objęte będą bezwzględną gwarancją w całym okresie dzierżawy a
czas ich wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czas postoju kombajnu Tp
spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W
przyp
adku braku wałków skrętnych wpisać nie dotyczy). Wałki skrętne mogą być wymieniane
przez pracowników kopalni bez udziału pracowników serwisu. O zerwaniu wałka serwis
Wykonawcy będzie informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego
Zamawiającego.”.
Za
mawiający pismem z dnia 21 września 2021 r. udzielił wyjaśnień oraz dokonał
zmiany treści SWZ, w tym udzielił odpowiedzi na pytania nr 30 i 31.
„30. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 2, tiret 1 i 2:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiaj
ących:
-
dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w
ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie
dzierżawy),
-
objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich
wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej.”.
Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący:
„Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów
urabiających objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy.”.
Odpowiedź Zamawiającego:
„Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ i jednocześnie wyjaśnia, że w myśl zapisów tego
samego załącznik nr 1 do SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, część 5, pkt 5,
w części Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili
odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne,
ujawni
one przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja jakości nie
obejmuje jednak wad
wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego
przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta przedmiotu dzierżawy oraz
postanowieniami z
awartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku
dokonywania konserwacji, napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami
gwarancji i instrukcja Obsługi.”.
„31. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 5:
„5.Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w
chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady
fizyczne, powstałe lub ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji (…).”.
Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący:
„Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w
chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy (…).”.
Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dokonuje zmiany treści SWZ Część 5, pkt 5
Załącznika nr 1 do SWZ następująco:
„Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili odbioru
technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne, ujawnione
przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak
wad wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem,
właściwościami i instrukcjami Producenta - przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami
zawartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji,
napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z treści SWZ, jak i załączników do SWZ, jednoznacznie wynika, że wałki skrętne
(wałki przeciążeniowe) dostarczane będą przez wydzierżawiającego w całym okresie
dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt
Wydzierżawiającego. Dlatego też ich koszt powinien być ujęty w koszcie dzierżawy. Wałki
skrętne objęte będą bowiem gwarancją w całym okresie dzierżawy.
Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości – jak wynika z odpowiedzi udzielonych
na pytania wykonawców i dokonanych modyfikacji SWZ - obejmuje wady, które w chwili
odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne,
ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Tak więc odpowiedzialność za
te wady ponosi wykonawca. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak wad wynikających z
używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem, właściwościami i
instrukcjami Producenta -
przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami zawartymi w
niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji, napraw i
obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi. Nie jest więc
tak
– jak twierdzi Odwołujący – że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za wszelkie
uszkodzenia walka skr
ętnego, a co za tym idzie na własny koszt dokonywał wymiany wałków
niezależnie od tego jaka była przyczyna jego uszkodzenia. Interes wykonawcy chronią
bowiem
zarówno postanowienia SWZ, jak również modyfikacje SWZ dokonane przez
Z
amawiającego (powyższe wprost wynika z odpowiedzi na pytania nr 30 i 31) oraz działania
podjęte przez Zamawiającego, które mają na celu zabezpieczenie właściwego działania
kombajnu ścianowego a co za tym idzie wałków skrętnych. Wykonawcy są bowiem
zobowiązani do przeszkolenia pracowników Zamawiającego tak aby nie dochodziło do
uszkodzeń wałków skrętnych będących skutkiem nieprawidłowego używania urządzenia
(kombajnu ścianowego). Tak więc za uszkodzenia wałka skrętnego będące następstwem
niewłaściwego używania kombajnu nie będzie ponosił odpowiedzialności wykonawca a
Z
amawiający. Kombajny zostały bowiem wyposażone w rejestratory, które zapisują
okoliczności powstałych sytuacji i pozwalają na ustalenie przyczyny zerwania wałka
skrętnego. Zamawiający wprowadził w tym postępowaniu zmiany w SWZ w stosunku do
postępowań prowadzonych w poprzednich latach, które są konsekwencją bardzo wysokich
kosztów związanych z uszkodzeniami wałków skrętnych a, które dotychczas ponosił
Zamawiający i to bez względu na przyczynę powstałego uszkodzenia. Obecne
postanowienia SWZ
– jak słusznie wskazywał Zamawiający – odpowiedzialność za powstałe
uszkodzenia wałków skrętnych w zależności od ich przyczyny rozkładają na obie strony
przyszłej umowy. Zasadność takiego rozwiązania potwierdzają złożone przez Odwołującego
wezwania serwisowe nr: 42/21/S/1098, 42/21/S/1146, 42/21/S/1181, 42/21/S/1404,
42/21/S/1738 (Oddział KWK Piast – Ziemowit Ruch Piast) oraz nr: 49/21/S/705, 49/21/S/717,
49/21/S/774 (Oddział KWK ROW Ruch Marcel), które Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodowego i
z treści, których wynika, że w trakcie realizacji wskazanych w wezwaniach
umów realizowane były także naprawy serwisowe „poza gwarancją” a więc powstałe z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i za tego rodzaju uszkodzenia
odpowiedzialność będzie ponosił Zamawiający („używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie
z jego przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta”). Dlatego też położył
nacisk na prawidłową eksploatację kombajnu ścianowego a co tym idzie odpowiednie
przeszkolenie prac
owników. Jest to niezwykle istotne z uwagi na bardzo wysoki koszt
przestoju
kombajnu ścianowego (przestój w okresie pół godziny to koszt w kwocie 22 000 zł
z uwagi na
brak możliwości wydobycia węgla w tym czasie), który poniosą kopalnie. Istotny
jest
więc czas wymiany wałka. Czas wymiany wałka przez pracowników Zamawiającego
wynosi 30 minut
, natomiast faktyczny czas wymiany wałka w sytuacji, gdy wymiana była
realizowana przez Odwołującego to jedna godzina w sytuacji gdy czas reakcji serwisu to aż
cztery godziny.
W kontekście powyższych okoliczności i zmian wprowadzonych przez
Zamawiającego w zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej niezwykle ważną jest kwestia
dotycząca ustalenia ryzyka wymiany wałka skrętnego i ilości wymienianych wałków
skrętnych. Odwołujący – wbrew prezentowanemu konsekwentnie stanowisku - ma taką
możliwość. Ilość wymienianych wałków jest do oszacowania. To przecież sam Odwołujący w
załączeniu do odwołania złożył wykaz „zużycia wałków w latach 2018 - 2020 w kopalniach
PGG
”, z którego wynika, że we wskazanym okresie w kopalniach PGG wymieniono 780
wałków skrętnych na łączną kwotę 3 688 000 zł. Także złożony przez Zamawiającego wykaz
„Zestawienie ilości wymienionych wałków skrętnych w kombajnach ścianowych PGG”
pokazuje faktyczną ilość wymienionych wałków skrętnych. W okresie referencyjnym
dokonano 291 wymian. Zestawienie to
– wbrew stanowisku Zamawiającego - nie potwierdza,
że w przypadku kombajnów dostarczonych przez Odwołującego ilość wymian była większa,
gdy
ż wałki odwołującego są jakościowo gorsze. Z przedstawionego zestawienia wniosków
takich nie da się wywieść. Dotyczy ono bowiem trzech dostawców, z czego kombajny
wykonawców EICKHOFF i YOY pracują dla sześciu kopalń każdy a Odwołującego dla 13. W
oparciu o to zestawienie
można więc oceniać wyłącznie ilość wymian a nie jakość
dostarczanych wałków skrętnych. Faktyczna ilość wymian dokonanych w okresach
wskazanych w złożonych zestawieniach jest więc do ustalenia. Obydwa ze złożonych
wykaz
ów – zestawień Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego.
Reasumując stwierdzić należy, że brak jest podstaw do wprowadzania zmian w
zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej, która została ukształtowana w taki sposób, że
uwzględnia zasadę równości obydwu stron stosunku prawnego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
