rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2759/21
KIO 2759/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.
EKOTRADE Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 2. AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. z
siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo
Klimatu i Środowiska z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1. Basma Security sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 2. Cerber Ochrona Sp. z o.o.
z siedzibą w Liwie, 3. MW SCORTA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.
EKOTRADE Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 2. AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. z
siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo
Klimatu i Środowiska z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1. Basma Security sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 2. Cerber Ochrona Sp. z o.o.
z siedzibą w Liwie, 3. MW SCORTA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. AGOPOL -
EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie, 2. AGOPOL - EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w
Słupsku, tytułem wpisu od odwołania.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..……….
Sygn. akt KIO 2759/21
Uzasadnienie
Ministerstwo Klimatu i Środowiska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub
„MKiŚ”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”
w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi
ochrony i obsługi biura przepustek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2021 r. pod nr 2021/BZP00130820.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu
20 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.
AGOPOL-
EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsk (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum
EKOTRADE
” lub „Wykonawca”) wnieśli odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i
zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
− wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: 1. Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie, 3. MW SCORTA sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Basma”),
− zaniechaniu dokonania kompleksowej oceny oferty Odwołującego, co przy
uwzględnieniu danych zawartych w jego ofercie i postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), jak również wynikających z czynności
otwarcia ofert z dnia 11.08.2021 r. ma bezpośredni wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223
ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp przez:
1.
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w związku z dokonaniem oceny oferty
złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert
określonymi w pkt 13.3 SWZ;
2.
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w
celu rozstrzygnięcia wątpliwości czy wszystkie osoby wskazane w „Wykazie osób”
posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie
budynków biurowych;
3.
prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz
równego traktowania wykonawców,
- co skutkuje wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:
− merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
− dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazanych odwołaniem, a także o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w celu
rozstrzygnięcia wątpliwości czy wszystkie osoby wskazane w załączniku nr 9 do
SWZ posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie
budynków biurowych,
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
4.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta
Odwołującego, oraz o:
5.
zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z właściwymi przepisami.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum EKOTRADE wskazywało, że zawiadomieniem z
dnia 15
września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący
otrzymał jedynie 8 pkt na 28 możliwych do zdobycia w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie pracowników”, co skutkowało zajęciem dopiero piątej pozycji w rankingu
ofert.
Zamawiający nie przedstawił w piśmie żadnego uzasadnienia powyższej decyzji, jednakże
jego motywację zdradza treść wezwania skierowanego do Odwołującego dnia 20 sierpnia
2021 r. W wezwaniu Zamawiający napisał, że warunkiem uznania doświadczenia osób
wskazanych w pozycjach 4, 5, 6 wykazu osób ma być potwierdzenie przez Odwołującego, że
Zamawiający ma wykorzystać dokumenty będące w jego posiadaniu, dowodzące
doświadczenia tych osób (Zamawiający dysponuje takimi dokumentami, ponieważ
Odwołujący obecnie świadczy na jego rzecz usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia).
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego należy odczytać w ten sposób, iż uznał, że
na podstawie
informacji zawartych w wykazie osób Odwołującego nie jest w stanie przyznać
mu punktów w kryterium oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający uznał za uzasadnione
skierowanie do Odwołującego wezwania w celu rozstrzygnięcia wątpliwości co do
doświadczenia jedynie 3 z 9 osób wskazanych w wykazie.
Zdaniem Konsorcjum EKOTRADE a
nalizując opisane działania Zamawiającego
wskazać należy na niezrozumiałą i bezzasadną motywację, która doprowadziła do podjęcia
czynności niezgodnych z Pzp. Z treści wykazu osób złożonego przez Odwołującego jego
zdaniem wynika, że nie ziściła się żadna z wyżej opisanych przesłanek do obniżenia
punktacji oferty. Odwołujący zarówno wypełnił kolumnę nr 7 dokumentu, jak również wskazał
lokalizacje, w których pracownicy ochrony nabyli wymagane doświadczenie. Odwołujący
wskazał w wykazie 9 osób spełniających postawione wymagania. Pomimo powyższego,
Zamawiający przyznał Odwołującemu tylko 8 punktów na 28 możliwych do zdobycia w
przedmiotowym kryterium oceny ofert, naruszając w ten sposób postanowienia SWZ. Z
analizy czynności podjętych przez Zamawiającego wobec Odwołującego wynika, iż u ich
podstaw legło przekonanie, że zadaniem wykonawcy było potwierdzenie w kolumnie nr 7
wykazu osób, że wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Co istotne, ten
rzekomy obowiązek nie wynikał z żadnego z zapisów SWZ. Zamawiający opiera swoje
działania wyłącznie na dwóch słowach w nagłówku kolumny nr 7 wykazu osób, tj. „proszę
potwierdz
ić”. Zdaniem Odwołującego, jest to przykład nieuprawnionej rozszerzającej
interpretacji postanowień SWZ, która nie znajduje żadnych podstaw w treści SWZ. Nie może
stanowić ona podstawy decyzji o obniżeniu punktacji żadnego z wykonawców. Zamawiający
nie może oceniać ofert w sposób odmienny od opisanego w SWZ. Wykonawca z kolei ma
prawo oczekiwać od Zamawiającego, że będzie on oceniał oferty, w oparciu o określone w
SWZ kryteria oceny ofert oraz opis sposobu ich oceny.
W opinii Konsorcjum EKOTRADE o
deficycie przejrzystości w postępowaniu dobitnie
świadczy również analiza treści „Wykazów osób” złożonych przez wykonawców oraz
punktacji przyznanej im przez
Zamawiającego. Dziewięciu wykonawców, których oferty
zawierały ww. wykazy, wypełniło kolumnę nr 7 na co najmniej sześć różnych sposobów
(trudno Odwołującemu określić sposób w przypadku Konsorcjum Basma z uwagi na
zastrzeżenie całości wykazu). Skoro wykonawcy podjęli próbę wypełnienia tej kolumny
oznacza to, że działali z zamiarem zdobycia punktów w kryterium oceny ofert
„doświadczenie pracowników”. Odwołujący podkreślał, że postawiony wymóg w zakresie
doświadczenia pracowników nie jest wygórowany i właściwie każda firma ochroniarska
dysponuje takim personelem, zatem trudno tłumaczyć takie zachowanie wykonawców
brakami kadrowymi.
W opinii Odwołującego, rozbieżności w zakresie interpretacji zasad
oceny ofert wśród wykonawców są konsekwencją zaniechania dokonania przejrzystego i
kompleksowego opisu tych zasad przez Zamawiającego w treści SWZ. Zdaniem
Odwołującego z analizy działań Zamawiającego, wynika, że stosował on rozszerzającą
interpretację w stosunku do treści pkt 13.3 SWZ oraz oceniał oferty według własnej,
uznaniowej decyzji a nie bazując na treści pkt 13.3 SWZ. Odwołujący ponadto stwierdził, że
działania Zamawiającego podjęte w toku oceny ofert cechuje również niczym
nieuzasadniony nadmierny formalizm, co przy rozszerzającej interpretacji zapisów SWZ w
zakresie zasad oceny ofert jest szczególnie szkodliwe i prowadzi do wypaczenia procedury
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W tym miejscu Konsorcjum EKOTRADE
przywoływał treść art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznego i
ustalone zwyczaje.
Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że kolumna nr 7 „Wykazów
osób” została uzupełniona przez wykonawców, w tym Odwołującego, w tylko jednym celu -
uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z treść pkt 13.3 SWZ nie wynikał rzekomy
obowiązek potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez wskazanych
pracowników ochrony. Podkreślić trzeba, że w samym nagłówku kolumny nr 7 sam
Zamawiający napisał, że osoby wskazane w tabeli posiadają 3-letnie doświadczenie i
praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych. Bez wątpienia ma to znaczenie dla
analizy treści zobowiązań wykonawców, gdyż kreuje okoliczności ich zaciągnięcia. Mając
powyższe na uwadze Zamawiający, uwzględniając całość treści oświadczenia, jak i
okoliczności i cel jego złożenia, powinien przyznać Odwołującemu 28 punktów w
przedm
iotowym kryterium oceny ofert. Wszystkie osoby wskazane w jego wykazie spełniają
wymagania postawione w SWZ a z treści oświadczenia wykonawcy można i należy
odkodować te informacje bez konieczności uzupełnienia oferty. W przypadku jednak
powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego, powinien on skierować do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.
Z całą pewnością Zamawiający powziął wątpliwość w stosunku do treści oferty
Odwołującego w zakresie doświadczenia osób wskazanych w wykazie osób. Zamawiający
bowiem skierował w tym zakresie do Odwołującego pismo, wskazując jako jego podstawę
prawną art, 128 ust. 5 Pzp. Podkreślał, że Zamawiający błędnie zastosował przepis art. 128
ust. 5 Pzp, gdy
ż na jego podstawie można pozyskać informacje lub dokumenty istotne dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia. Doświadczenie pracowników ochrony nie było żadnym z nich,
lecz było punktowane w ramach jednego z kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się w
rozdziale ustawy zatytułowanym „kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Zamawiający
powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,
który umożliwia pozyskanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Próba rozstrzygnięcia wątpliwości Zamawiającego w niewłaściwym trybie ma dla
Odwołującego ogromne znaczenie i jest szczególnie doniosła dla wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Działając na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp Zamawiający
dążył do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie jedynie trzech z dziewięciu osób wskazanych w
wykazie Odwo
łującego (bowiem z urzędu dysponuje informacjami właśnie o tych trzech
osobach). Gdyby natomiast Zamawiający podjął działania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,
to mógłby uzyskać informacje pozwalające na wyjaśnienie wątpliwości w zakresie wszystkich
dziewi
ęciu osób.
Odwołujący wyjaśniał, że nie wnosi o możliwość uzupełnienia oferty o nowe
oświadczenia, lecz o możliwość wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zgodnie ze słownikiem
języka polskiego „uzupełnić” oznacza „uczynić kompletnym, dodając to, czego brakuje”
Natomiast „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy” Zatem
wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści,
wskazaniu sposobu rozumienia tej treści, udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak
j
est, jak wykonawca postanowił w treści oferty?” Odwołujący stwierdził, że gdyby
Zamawiający wystąpił do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści
oferty w zakresie doświadczenia wszystkich wskazanych pracowników ochrony, to
Odwołujący nie zmieniłby tych osób ani ich doświadczenia, lecz jedynie wyjaśnił, dlaczego
uzupełnił wykaz w określony sposób i tym samym rozwiał wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący podkreślał, że z pkt 13.3 SWZ nie wynika rzekomy obowiązek
potwierdzenia doświadczenia pracowników ochrony. Jest to jedynie rozszerzająca
interpretacja Zamawiającego. Ponadto, w treści nagłówka kolumny nr 7 wykazu osób sam
Zamawiający napisał, iż pracownicy posiadają 3 letnie doświadczenie i praktykę zawodową
w ochronie budynków biurowych. Odwołujący wpisał w wykazie osób konkretne osoby
spełniające postawione wymagania a w kolumnie 7 również lokalizacje (obiekty), w których
te osoby nabyły wymagane doświadczenie, o którym mowa w nagłówku tejże kolumny.
Odwołujący kierował się w swoim działaniu zarówno treścią nagłówka kolumny nr 7, gdzie
wprost wpisano doświadczenie pracowników wskazanych w wykazie, jak również treścią
zastrzeżeń Zamawiającego wskazanych pod tabelą oraz w odpowiedzi na pytanie nr 5 z
pakietu pytań nr III, iż nieprzyznanie punktów w przedmiotowym kryterium oceny ofert będzie
konsekwencją niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji, w której pracownik
ochrony nabył wymagane doświadczenie.
W opinii Odwołującego, sam fakt wpisania konkretnych lokalizacji, w których
pracownicy nabyli wymagane doświadczenie jest dostatecznym potwierdzeniem spełnienia
wymagań do zdobycia punktów w przedmiotowym kryterium oceny ofert. Trudno wyobrazić
sobie w jakim innym celu wykonawca miałby uzupełnić kolumnę nr 7 wymaganymi
informacjami ni
ż właśnie zdobycie punktów do oceny oferty. Dopisanie słowa „potwierdzam”
czy zacytowanie fragmentu nagłówka kolumny nie zmienia zobowiązania zaciągniętego
przez wykonawcę w ofercie i takie działanie rozpatrywać należy w kategorii superfluum. Tym
bardziej nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że nie wskazał konkretnego okresu, w
którym pracownik nabył doświadczenie, gdyż takie żądanie również nie zostało
wyartykułowane w SWZ ani nawet w treści załącznika nr 9.
W ocenie Odwołującego w toku postępowania Zamawiający dopuścił się również
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, która polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Jak
wynika z treści pisma skierowanego dnia 20.08.2021 r. do wykonawcy Konsorcjum Basma,
Zamawiający powziął wątpliwość czy osoby wskazane w wykazie tegoż podmiotu posiadają
wymagane doświadczenie. Zamawiający następnie wezwał tego wykonawcę do
potwierdzenia, i
ż wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Skoro z pewnością
Zamawiający powziął wątpliwość co do doświadczenia osób wskazanych przez
Odwołującego, to powinien również do niego skierować wezwanie do potwierdzenia, że
wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Zaniechanie skierowania takiego
wezwania w opinii Wykonawcy
jest jaskrawym przejawem dyskryminacji Odwołującego i ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na odwołanie w postaci pisma
„Odpowiedź na odwołanie” w treści którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. W
uzasadnieniu MKiŚ przedstawiło następującą argumentację.
W zawiadomieniu o wyborze naj
korzystniejszej oferty opublikowanym i wysłanym do
Wykonawców 15 września 2021 r. Zamawiający zawarł wszystkie informacje wymagane ww.
przepisem, w tym punktację przyznaną ofertom w każdym z kryteriów, jak również łączną
punktację przyznana każdej z ofert. W świetle obowiązujących przepisów Zamawiający w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
, nie obowiązku przedstawiania uzasadnienia
przyznania punktów za poszczególne kryteria. Karty oceny poszczególnych ofert są
dokumentami
wewnętrznymi, sporządzanymi na potrzeby przygotowania ww. informacji.
Podlegają one udostępnieniu na wniosek wykonawców. Zamawiający podkreślał, że
Od
wołujący nie zwrócił się z wnioskiem o udostępnienia dokumentów, stanowiący podstawę
i uzasadnienie przyznania punktów w kryterium „doświadczenie pracowników” a swoje
zarzuty oparł jedynie na domniemaniach o tym, czym kierował się Zamawiający przyznając
oceny punktowe.
Zamawiający nie zgadzał się z przedstawioną argumentacją Odwołującego zawartą w
pkt 2 odwołania, gdyż w pkt 13.3 SWZ wyraźnie został określony sposób przyznawania
punktów w kryterium „Doświadczenie pracowników". Obowiązek potwierdzenia posiadania
takiego do
świadczenia wynika z treści załącznika nr 9, stanowiącego integralną część SWZ.
Fragment SWZ pkt 13.3 oraz tytuł kolumny w załączniku nr 9 cytuje sam Odwołujący na
wstępie, choć w dalszej części uzasadnienia wskazuje, że taka interpretacja sposobu
przyznawania
punktów „nie znajduje żadnych podstaw w treści SWZ”. Zamawiający podał,
że w pkt 13.3 SWZ określił w jaki sposób będą przyznawane punkty w ramach kryterium
„Doświadczenie pracowników”. Bezpodstawnym jest więc twierdzenie Odwołującego, że
Za
mawiający nie określił w SWZ wymogu potwierdzenia dodatkowego doświadczenia
pracowników, których Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, gdyż ten
wym
óg został jednoznacznie określony w przywołanych powyżej postanowieniach.
O
dwołujący uznając, że przyznanie 0 pkt w omawianym kryterium może nastąpić
jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca: 1)
nie wypełni kolumny nr 7 wykazu lub 2) gdy
wykonawca nie wskaże lokalizacji (obiektów), w których pracownicy ochrony nabyli
wymagane
doświadczenie. Zamawiający wskazał, że taka informacja istotnie została
zamieszczona
dodatkowo w załączniku nr 9. Określała ona, jako uzupełnienie informacji
określonych w pkt 13. 3 SWZ, sposób oceny w przypadku, gdy kolumna nr 7 nie zostanie w
ogóle wypełniona lub przy wykazaniu doświadczenia nie zostanie wskazana lokalizacja, w
której wskazani pracownicy świadczyli usługi ochrony. Zamawiający stwierdził, że nie można
jednak pominąć generalnej zasady przyznawania punktów, określonej w pkt 13. 3 SWZ,
która pozwala na przyznanie 4, 8, 12, 16, 20, 24, 28 pkt za wykazanie, że dodatkowe
doświadczenie posiada odpowiednio 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 pracowników.
Przyjmując argumentację Odwołującego Zamawiający powinien przyznać po 4 punkty
każdemu ze wskazanych pracowników, choć nie wykazano, że posiadają oni 3-letnie
doświadczenie w ochronie budynków biurowych. Stałoby to w sprzeczności z
jednoznacznym określeniem sposobu przyznawania punktacji określonym pkt 13.3 SWZ. Dla
MKiŚ niezrozumiałym było żądanie Odwołującego, aby Zamawiający dokonał czynności,
uznanych na
gruncie orzecznictwa (m.in. wyroku przywołanego przez Odwołującego) jako
niedopuszczalne.
Kolejno Zamawiający podniósł, że zestawienie tabelaryczne, przygotowane przez
O
dwołującego opiera się jak wspomniano na wstępie niniejszego pisma, jedynie na
domniemaniach.
Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie uzasadnienia
przyznania punktów ofertom poszczególnych Wykonawców a jest to kluczowe dla oceny
prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego dla
zobrazowania z
astosowania metody oceny należy odwołać się do postanowień SWZ.
Zgodnie z ppkt 5.2.4.2 SWZ jednym z warunków udziału w postepowaniu było:
Za
mawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w trakcie realizacji
zamówienia będzie dysponował:
1/ siedmioma (7) osobami, które:
a.
wpisane są na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, o której mowa w art.
2 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz.
1432) posiadających ważne poświadczenia bezpieczeństwa lub ważne upoważnienia do
dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone' posiadających ważne
zaświadczenia stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych
b.
nie figurują w Krajowym Rejestrze Karnym;
2/ dwoma (2) osobami do obsługi biura przepustek posiadającymi:
a.
znajomość języka angielskiego w mowie, w stopniu pozwalającym na swobodne
komunikowanie się
b.
dobrą znajomość obsługi komputera (programów Microsoft Word. Microsoft Excel)
c.
nie figurują w Krajowym Rejestrze Karnym.
Na potwierdzenie tego warunku Wykonawca winien złożyć:
Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług. wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz infor
macją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykaz ten
miał być złożony zgodnie wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ i służył
zarówno potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postepowaniu, jak również w części
ujętej w kolumnie nr 7 „dodatkowe doświadczenie", ocenie w ramach kryterium.
Wykaz ten składany był wraz z ofertą. Intencja Zamawiającego było przyznanie punktów za
dodatkowe doświadczenie jedynie osobom wskazanym przez Wykonawcę i spełniającym
warunki udziału w postepowaniu.
O
znaczało to, że wykaz ten, poza nr 7, stanowił podmiotowy środek dowodowy i podlegał
uzupełnieniu i wyjaśnieniu zgodnie z art. 128 ust. 1 i 5 ustawy.
Część podlegająca ocenie (kolumna nr 7) nie podlegała uzupełnianiu, lecz podlegała
ewentualnym
wyjaśnieniom, w przypadku, gdy uwzględniona tam treść budziła wątpliwości
Zamawiającego.
Procedu
rę uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz wezwania do złożenia wyjaśnień
obrazuje załączone zestawienie (Zał. Nr 1) i stanowi ono dowód, że zarzut dot. rozbieżności
w zakresie zasad oceny ofert, brak ich opisania w SWZ i uznaniowego
podejścia do oceny,
należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu stosowania nadmiernego formalizmu Zamawiający
stwierdził, że należy zgodzić się z Odwołującym, że kolumna nr 7 wykazu osób została
wypełniona przez wykonawców, w tym Odwołującego, tylko w jednym celu - uzyskania
punktów w kryterium oceny ofert. Dla uzyskania jednak tych punktów niezbędnym było
wykazanie
posiadania
3-
letniego doświadczenia w ochronie budynków biurowych (zgodnie z. pkt 13.3 SW Z po 4
pkt za każdą osobę posiadającą takie doświadczenie). Odwołujący w wykazie (załącznik nr
9) w kolumnie nr 7, wskazał jedynie lokalizacje obiektów, bez potwierdzenia 3-letniego
doświadczenia we wskazanym zakresie. Jeśli Odwołujący w wykazie nie zawarł wymaganej
treści. to nie było możliwe, aby Zamawiający zastosował jakąkolwiek wykładnię. Samo
wskazanie lokalizacji nie jest jednoznaczne z wykazaniem 3-
letniego doświadczenia w
zakresie świadczenia usług ochrony w tej lokalizacji. Gdyby Zamawiający oczekiwał tylko
takiego potwierdzenia to w tytule
kolumny nr 7 w załączniku nr 9 wymóg „proszę potwierdzić
ze wskazaniem lokalizacji" by
łby sformułowany w sposób odmienny tj. „proszę potwierdzić
poprzez wskazanie lokalizacji
”. Odwołujący twierdzi, że treść i cel złożenia oświadczenia
pozwala na „odkodowanie" pewnych brakujących informacji, bez konieczności uzupełniania
oferty, a w przypadku
wątpliwości Zamawiający powinien się zwrócić z wnioskiem o
wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający nie zgadzał się z prezentowanym stanowiskiem, gdyż
nie jest rolą Zamawiającego odczytywanie intencji Wykonawcy, lecz badanie treści
złożonych przez. niego dokumentów i ocena ich zgodności z SWZ. Wyjaśnieniom może
podlegać treść zawarta w ofercie, w przypadku braku informacji w wymaganym zakresie nie
ma podstaw do kierowania takiego wezwania, gdy
ż, jakiekolwiek uzupełnienie pierwotnego
oświadczenia stanowiłoby naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy.
W kwestii zastosowani
a przez Zamawiającego błędnej podstawy prawnej przy
skierowaniu do niego wezwania do
wyjaśnienia treści złożonego wykazu osób - załącznik nr
9 do SW'Z
Zamawiający stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, gdyż treść, która podlegała procedurze wyjaśnień stanowi część wykazu jako
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie jednego w warunków
udziału w postepowaniu. Zamawiający zwracał uwagę, że nie kierował się zasadą
nadmiernego formalizmu, gdyż jak wynika z treści pisma, w przypadku osób wskazanych w
wykazie i świadczących usługę na rzecz Zamawiającego (przy trzech osobach wskazano
lokalizację Zamawiającego w kolumnie nr 7), Zamawiający dopuścił wykorzystanie
dokumentów będących w jego posiadaniu i potwierdzających doświadczenie tych osób w
ochronie budynków biurowych. Dwie, z trzech wskazanych osób, posiadały ponad 3-letnie
doświadczenie w zakresie ochrony budynku Zamawiającego i w związku z tym ofercie
z
ostało przyznane 8 pkt w kryterium dodatkowego doświadczenia.
Kolejno Zamawiający stwierdził, że dopuszczał potwierdzenie posiadanego 3-letniego
doświadczenia w zakresie ochrony budynków biurowych w dowolny sposób, wg woli
wykonawcy tj. np. przez zacytowanie tego fragmentu z dodaniem lokalizacji, podanie okresu
od - do z wskazaniem wykon
ywanych czynności i lokalizacji. Zdaniem MKiŚ nie można
jednak uznać, że wskazanie samej lokalizacji (jak to uczynił Odwołujący) jednocześnie
potwierdza
3-
letnie doświadczenie w podanym powyżej zakresie. Gdyby uzyskanie takich informacji
byłoby dla Zamawiającego wystarczające wymóg „proszę potwierdzić ze wskazaniem
lokalizacji” byłby sformułowany w sposób odmienny tj. „proszę potwierdzić poprzez
wskazanie lokalizacji”. Uzupełnienie wykazu o brakujące informacje stałoby w sprzeczności z
art. 223 ust. 1 Pzp
oraz postanowieniami SWZ z których jednoznacznie wynika, że
informacje z kolumny nr 7 wykazu osób nie będą uzupełniane.
Zamawiający podniósł również, że w okolicznościach sprawy nie widział podstaw, aby
na podstawie art. 223 ust. 1
Pzp wzywać Odwołującego do złożenie takich wyjaśnień.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zdaje się jednak nie dostrzegać różnicy pomiędzy
wezwaniem do wyjaśnienia treści przedstawionej w wykazie, a wezwaniem do wyjaśnienia
treści, której ten wykaz nie zawiera. Treść wezwania kierowanego do konsorcjum, którego
liderem jest Basma Security Sp. z o.o. odnosiła się do informacji potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W opinii Zamawiającego wyjaśnieniom podlegała treść
zawarta w dokumentach złożonych przez Konsorcjum BASMA, a nie brakujących w nich
informacji.
W związku z powyższym w opinii MKiŚ zarzut dotyczący naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców również należy uznać za niezasadny.
W toku postępowania odwoławczego zostały również złożone kolejne pisma
procesowe, tj.
− pismo procesowe Odwołującego z dnia 28 września 2021 r.,
− pismo procesowe Przystępującego z dnia 28 września 2021 r.,
− pismo procesowe Odwołującego z dnia 29 września 2021 r.
-
w których zarówno Odwołujący jak Przystępujący zaprezentowali argumentację stosowną
względem stanowiska, które zostały zajęte przez ww. podmioty.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co
następuje.
W SWZ w Rozdziale 13
„OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE
SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w pkt 13.1 Zamawiający sprecyzował, że
dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów
oceny ofert, którym przypisano odpowiednie znaczenie:
1. Cena (C)
- 60%
2
Doświadczenie pracowników
- 28%
3
Skierowanie do realizacji umowy osoby niepełnosprawnej,
zatrudnionej u Wykonawcy w wymiarze co najmniej pół etatu na
podstawie umowy o pracę i powierzenie tej osobie czynności
związanej z realizacją umowy
- 12%
Natomiast w pkt 13.3.
SWZ Zamawiający ustalił, że Kryterium „Doświadczenie
pracowników” (28 pkt) będzie oceniane w następujący sposób: W ww. kryterium
Zamawiający będzie oceniał skierowanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osób
posiadających co najmniej 3 letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie
budynków biurowych w poniżej przedstawiony sposób. Do oceny będzie brane
doświadczenie osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu, w wykazie osób,
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ – (kolumna nr 7 ww. wykazu).
1)
za skierowanie do realizacji zamówienia 1 osoby posiadającej minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 4 pkt;
2)
za skierowanie do realizacji zamówienia 2 osób posiadających minimum 3 letnie w
ww. zakresie doświadczenie – 8 pkt;
3)
za skierowanie do realizacji zamówienia 3 osób posiadających minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 12 pkt
4)
za skierowanie do realizacji zamówienia 4 osób posiadających minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 16 pkt
5)
za skierowanie do realizacji zamówienia 5 osób posiadających minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 20 pkt
6)
za skierowanie do realizacji zamówienia 6 osób posiadających minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 24 pkt
7)
za skierowanie do realizacji zamówienia 7 osób i więcej posiadających minimum 3
letnie doświadczenie w ww. zakresie – 28 pkt.
W SWZ w Rozdziale 6
„WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY” 6.1 W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, określonych w Rozdziale 5 w pkt 6.1.5 Zamawiający ustalił, że wykonawca
zobowiązany jest złożyć „Wykaz osób” skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego wraz z wykazem doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Wzór wykazu osób stanowi
Załącznik nr 9 do SWZ; (przedmiotowy wykaz w zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7
niniejszego wykazu) nie będzie podlegał uzupełnieniu).
W
Rozdział 8 „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT” w pkt 8.11
Zamawiający sprecyzował, że na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać: (…)
8.11.2 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
wraz z
wykazem doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w szczególności
odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Wzór wykazu osób stanowi
Załącznik nr 9 do SWZ; Przedmiotowy wykaz w zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7
niniejszego wykazu) nie
będzie podlegał uzupełnieniu”.
W
załączniku nr 9 do SWZ (wykaz osób) Zamawiający w kolumnie 7 podał:
DO OCENY W RAMACH KRYTERIUM
„doświadczenie pracowników”
3 letnie doświadczenie i praktyka zawodowa w ochronie budynków biurowych
(proszę potwierdzić ze wskazaniem lokalizacji)
w prz
ypadku osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu
Pod tabelą zawartą w Wykazie osób podano:
„**W przypadku niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji Wykonawca
otrzyma 0 pkt w kryterium „doświadczenie pracowników””.
Izba
ustaliła, że Odwołujący złożył żądany przez Zamawiającego „Wykaz osób”, w
treści dla 9 osób w kolumnie 7 podano jedynie dane lokalizacji, tj. nazwę i adres. W poz. 4 i 6
podano: „Ministerstwo Klimatu i Środowiska, ul. Wawelska 52/54, Warszawa”.
Zamawiający w piśmie z dnia 20 sierpnia 2021 r. podał m. in.: „Działając na
podstawie art. 128 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnienia w
zakresie treści dokumentu wymienionego poniżej, stanowiącego podstawę do oceny w
ramach kryterium.
1
/ Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z wykazem doświadczenia
ocenianego w ramach kryterium -
załącznik nr 9 do SWZ.
W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z wykazem doświadczenia
ocenianego w ramach kryterium, należało potwierdzić, że osoby, jakimi Wykonawca będzie
dysponował w. trakcie realizacji zamówienia posiadają:
a/ wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, o której mowa w art. 2 pkt 6
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1432),
b/ posiadają ważne poświadczenia bezpieczeństwa lub ważne upoważnienia do dostępu do
informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone”,
c/
posiadają ważne zaświadczenia stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony
informacji niejawnych.
W załączonym do oferty wykazie osób, w kolumnie dotyczącej potwierdzenia posiadania
kwalifikacji zawodowych, zostały one potwierdzone symbolami, których Zamawiający nie jest
w stanie jednoznacznie zidentyfikować i potwierdzić wymagane doświadczenie.
W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie, że symbol
rozpoczynający się od „POF-” dotyczy wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony
fizycznej.
Powyższe wyjaśnienia i uzupełnienie jest niezbędne dla przyznania punktów w ramach
kryterium „dodatkowe doświadczenie” w poz. 4, 5 i 6 wykazu (usługa realizowania w
siedzibie Zamawiającego). Dodatkowym warunkiem uznania doświadczenia osób
wskazanych w ww. pozycjach jest potwierdzenie przez Państwa, że Zamawiający ma
wykorzystać dokumenty będące w jego posiadaniu, potwierdzające, że wskazani pracownicy
posiadają doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych (w tym
przypadku siedziba Zamawiającego). (…)”.
Z ustaleń Izby wynika, że Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie żądane
wyjaśnienia.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 września 2021 r.
Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę Przystępującego. Natomiast
Odwołującemu przyznał 80 punktów, w tym z kryterium „doświadczenie pracowników” – 12
pkt.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnik
owi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.
Zgodnie z a
rt. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub i
nnych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz
z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast przepis art. 239 ust. 1 Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z n
ajniższą ceną lub kosztem (ust. 2).
W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania
okazały się niezasadne. Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy materiału
zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu
wskazanych w treści odwołania. W szczególności Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika jednoznacznie, że Zamawiający w SWZ w
pkt 13. 3 jasno
sprecyzował, że jednym z punktowanych kryteriów oceny ofert będzie
doświadczenie pracowników. Owemu kryterium przypisał wagę na poziomie 28%, co
oznaczało, że wykonawca w tym kryterium mógł otrzymać maksymalnie 28 punktów. Kolejno
zauważyć należy, że Zamawiający opisując to kryterium wskazał, że będzie oceniał
skierowanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osób posiadających co najmniej 3-
letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych w sposób
opisany w SWZ, w tym
za skierowanie do realizacji zamówienia 7 osób i więcej
posiadających minimum 3 letnie doświadczenie w ww. zakresie – 28 pkt. Zauważenia
wymaga, że Zamawiający w tym punkcie ustalił, że do oceny będzie brane doświadczenie
osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu, w wykazie osób, stanowiącym
załącznik nr 9 do SWZ – (kolumna nr 7 ww. wykazu). W Rozdziale 21 SWZ Zamawiający
wskazał, że integralną część SWZ stanowi załącznik nr 9 do SWZ – wzór wykazu osób. W
jego treści w kolumnie 7 Zamawiający sprecyzował, że „DO OCENY W RAMACH
KRYTERIUM
„doświadczenie
pracowników”
3-
letnie doświadczenie i praktyka zawodowa w ochronie budynków biurowych (proszę
potwierdzić ze wskazaniem lokalizacji) w przypadku osób wskazanych do wykonywania
usługi ochrony obiektu”.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w SWZ uregulował również
kwestię uzupełnienia treści wykazu wskazując, że kolumna nr 7 nie podlega uzupełnieniu.
Treścią pkt 6.1.5 SWZ Zamawiający zażądał od wykonawców złożenia „Wykaz osób”
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z wykazem
doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami.
Wzór wykazu osób stanowi Załącznik nr 9 do SWZ; (przedmiotowy wykaz w
zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7 niniejszego wykazu) nie będzie podlegał
uzupełnieniu).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
p
rzy prowadzeniu tego postepowania zasady przejrzystości czy też skonstruowania
postanowień SWZ w sposób niejasny lub nieprecyzyjny.
Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący żądany przez Zamawiającego „Wykaz osób”
złożył, z tym, że w jego treści w kolumnie 7 podał informacje jedynie co do lokalizacji,
pomijając informacje na temat doświadczenia osób wymienionych w wykazie. Zamawiający
dokonując oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenia przyznał wykonawcy 8 pkt
w tym zakresie, bowiem uwzględnił doświadczenie 2 osób wskazanych przez Odwołującego
w wykazie. Informacje na temat ich doświadczenia były Zamawiającemu znane niejako „z
urzędu”, ponieważ Odwołujący obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego z udziałem
ww. osób. Izba stwierdziła w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do
żądania przez Odwołującego, aby Zamawiający przyznał jego ofercie maksymalną ilość
punktów Kryterium „Doświadczenie pracowników” – 28 pkt.
Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, który stał na stanowisku, iż
p
ostanowienia SWZ w celu uzyskania dodatkowych punktów nie obligowało wykonawcy do
podawania innych informacji ponad te wskazane przez Odwołującego w treści wykazu. Izba
wskazuje, że już w samy brzmieniu treści kryterium Zamawiający odwołał się do
konieczno
ści legitymowania się przez wykonawcę personelem, którego doświadczenie
przekracza okres 3-
letni. Potwierdzeniem tego wymagania jest treść tabeli nr 7 w wykazie nr
9,
który miał służyć Zamawiającemu do weryfikacji informacji wskazanych w SWZ w pkt 13.3,
sk
utkiem czego było przyznanie bądź nie, określonej liczby punktów. Dostrzec należy, że
Zamawiający nie ustalił jednego konkretnego sposobu podania tych informacji, dlatego też
wykonawcy czynili to w różny sposób, na co zwracał uwagę Odwołujący. Jednak nie
p
rzesądza to o tym, że treść SWZ w tym zakresie była niejasna czy też wzajemnie
sprzeczna. Wręcz przeciwnie. Wymaganie opisane w pkt 13.3 SWZ należy ocenić jako
spójne
z
treścią
kolumny
7
wykazu
nr
9.
W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający oceniając oferty wykonawców
nie dopuścił się rozszerzającej wykładni treści SWZ a jedynie zastosował sposób w niej
opisany. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że załącznik nr 9 do SWZ bez wątpienia
stanowi integralną część specyfikacji. Tym samym regulacje w nim zawarte stanowią należy
traktować jako takie, które wchodzą w skład SWZ, a nie są osobną regulacją względem
SWZ.
Izba
odniosła się również do kwestii możliwości uzupełnienia czy też wyjaśnienia
kwestii doświadczenia osób podanych w wykazie. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby i
wydaje się również, że także Stron postepowania oraz Przystępującego, że nie jest możliwe
uzupełnienie „Wykazu osób” złożonego przez Odwołującego o informacje dotyczące
doświadczenia osób w nim wskazanych. Potwierdzenie owego stanowiska zostało również
zawarte w
treści samej SWZ w pkt 6.1.5 oraz pkt 8.11.2. Tym samym otwarta pozostaje
jedynie kwestia wyjaśnienia owego dokumentu w aspekcie dostateczności czynności
potwierdzenia doświadczenia pracowników wskazanych w „Wykazie osób”. Izba prezentuje
pogląd, że w rozpoznawanym stanie faktycznym niedopuszczalnym jest zastosowanie
instytucji, ponieważ nie mielibyśmy do czynienia w z wyjaśnieniem treści oferty, która jest
niejasna i wymaga wyjaśnienia. Informacja uzyskana ze strony Odwołującego w ten sposób
stanowiłabym dodanie informacji, które nie znalazły się w pierwotnie złożonej ofercie.
Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby procedura wyjaśnienia treści oferty znajduje
zastosowanie w sytuacji wątpliwości związanych z treścią oferty natomiast nie może służyć
jej dodaniu do oferty. Z tych względów Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym
stanie faktycznym nieprawidłowym byłoby jej zastosowanie. Wobec tego Izba uznała za
niezasadne zarzuty Odwołującego, który domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty a następnie dokonania
ponownego badania i oceny ofert.
Izba
również uważa za chybioną argumentację Odwołującego, który podpierając się
treścią załącznika nr 9 oraz odpowiedzią na pytanie nr 5 do SWZ stwierdził, że wykonawca
otrzyma 0 pkt w kryterium „doświadczenie pracowników” tylko w przypadku, gdy
niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji. Odwołujący na tej podstawie
stwierdził, że skoro wypełnił kolumnę nr 7 i podał lokalizację to wówczas powinien otrzymać
maksymalną liczbę punktów. W tym zakresie Izba w pełni popiera stanowisko
Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stał na stanowisku, że ww. informacje
powinny być czytane wraz generalnymi zasadami przyznawania punktów, które zostały
opisane w pkt 13.3 SWZ a nie od nich odrywane i wybiórczo interpretowane.
Izba nie stwierdziła również tego, aby Zamawiający w sposób nierówny traktował
wykonawców, ponieważ wezwanie z dnia 20 sierpnia 2021 r. (odpowiedź Przystępującego
zawarta w piśmie z dnia 27.08.2021 r.), które zostało skierowane do Przystępującego po
pierwsze dotyczyło podmiotowych środków dowodowych natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienie
dotyczące kolumny 7 „Wykazu osób” to nie dotyczyło danych dotyczących lokalizacji czy też
minimum 3-
letniego okresu doświadczenia pracowników, ponieważ ten został przez
Przystępującego w treści kolumny wskazany. Tym samym nie można mówić w tym zakresie
o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego w ramach prowadzonego
postepowania.
Podsumowując Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie potwierdziły się
zarzuty zawarte w odwołaniu polegające na naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art.
239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2759/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego. Izba wskazuje, że na koszty
postępowania odwoławczego w kwocie 7 500 zł, na którą składał się koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……….…
1. Oddala
odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. AGOPOL -
EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie, 2. AGOPOL - EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w
Słupsku, tytułem wpisu od odwołania.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..……….
Sygn. akt KIO 2759/21
Uzasadnienie
Ministerstwo Klimatu i Środowiska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub
„MKiŚ”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”
w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi
ochrony i obsługi biura przepustek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2021 r. pod nr 2021/BZP00130820.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu
20 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.
AGOPOL-
EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsk (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum
EKOTRADE
” lub „Wykonawca”) wnieśli odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i
zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
− wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: 1. Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie, 3. MW SCORTA sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Basma”),
− zaniechaniu dokonania kompleksowej oceny oferty Odwołującego, co przy
uwzględnieniu danych zawartych w jego ofercie i postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), jak również wynikających z czynności
otwarcia ofert z dnia 11.08.2021 r. ma bezpośredni wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223
ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp przez:
1.
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w związku z dokonaniem oceny oferty
złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert
określonymi w pkt 13.3 SWZ;
2.
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w
celu rozstrzygnięcia wątpliwości czy wszystkie osoby wskazane w „Wykazie osób”
posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie
budynków biurowych;
3.
prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz
równego traktowania wykonawców,
- co skutkuje wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:
− merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
− dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazanych odwołaniem, a także o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w celu
rozstrzygnięcia wątpliwości czy wszystkie osoby wskazane w załączniku nr 9 do
SWZ posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie
budynków biurowych,
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
4.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta
Odwołującego, oraz o:
5.
zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z właściwymi przepisami.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum EKOTRADE wskazywało, że zawiadomieniem z
dnia 15
września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący
otrzymał jedynie 8 pkt na 28 możliwych do zdobycia w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie pracowników”, co skutkowało zajęciem dopiero piątej pozycji w rankingu
ofert.
Zamawiający nie przedstawił w piśmie żadnego uzasadnienia powyższej decyzji, jednakże
jego motywację zdradza treść wezwania skierowanego do Odwołującego dnia 20 sierpnia
2021 r. W wezwaniu Zamawiający napisał, że warunkiem uznania doświadczenia osób
wskazanych w pozycjach 4, 5, 6 wykazu osób ma być potwierdzenie przez Odwołującego, że
Zamawiający ma wykorzystać dokumenty będące w jego posiadaniu, dowodzące
doświadczenia tych osób (Zamawiający dysponuje takimi dokumentami, ponieważ
Odwołujący obecnie świadczy na jego rzecz usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia).
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego należy odczytać w ten sposób, iż uznał, że
na podstawie
informacji zawartych w wykazie osób Odwołującego nie jest w stanie przyznać
mu punktów w kryterium oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający uznał za uzasadnione
skierowanie do Odwołującego wezwania w celu rozstrzygnięcia wątpliwości co do
doświadczenia jedynie 3 z 9 osób wskazanych w wykazie.
Zdaniem Konsorcjum EKOTRADE a
nalizując opisane działania Zamawiającego
wskazać należy na niezrozumiałą i bezzasadną motywację, która doprowadziła do podjęcia
czynności niezgodnych z Pzp. Z treści wykazu osób złożonego przez Odwołującego jego
zdaniem wynika, że nie ziściła się żadna z wyżej opisanych przesłanek do obniżenia
punktacji oferty. Odwołujący zarówno wypełnił kolumnę nr 7 dokumentu, jak również wskazał
lokalizacje, w których pracownicy ochrony nabyli wymagane doświadczenie. Odwołujący
wskazał w wykazie 9 osób spełniających postawione wymagania. Pomimo powyższego,
Zamawiający przyznał Odwołującemu tylko 8 punktów na 28 możliwych do zdobycia w
przedmiotowym kryterium oceny ofert, naruszając w ten sposób postanowienia SWZ. Z
analizy czynności podjętych przez Zamawiającego wobec Odwołującego wynika, iż u ich
podstaw legło przekonanie, że zadaniem wykonawcy było potwierdzenie w kolumnie nr 7
wykazu osób, że wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Co istotne, ten
rzekomy obowiązek nie wynikał z żadnego z zapisów SWZ. Zamawiający opiera swoje
działania wyłącznie na dwóch słowach w nagłówku kolumny nr 7 wykazu osób, tj. „proszę
potwierdz
ić”. Zdaniem Odwołującego, jest to przykład nieuprawnionej rozszerzającej
interpretacji postanowień SWZ, która nie znajduje żadnych podstaw w treści SWZ. Nie może
stanowić ona podstawy decyzji o obniżeniu punktacji żadnego z wykonawców. Zamawiający
nie może oceniać ofert w sposób odmienny od opisanego w SWZ. Wykonawca z kolei ma
prawo oczekiwać od Zamawiającego, że będzie on oceniał oferty, w oparciu o określone w
SWZ kryteria oceny ofert oraz opis sposobu ich oceny.
W opinii Konsorcjum EKOTRADE o
deficycie przejrzystości w postępowaniu dobitnie
świadczy również analiza treści „Wykazów osób” złożonych przez wykonawców oraz
punktacji przyznanej im przez
Zamawiającego. Dziewięciu wykonawców, których oferty
zawierały ww. wykazy, wypełniło kolumnę nr 7 na co najmniej sześć różnych sposobów
(trudno Odwołującemu określić sposób w przypadku Konsorcjum Basma z uwagi na
zastrzeżenie całości wykazu). Skoro wykonawcy podjęli próbę wypełnienia tej kolumny
oznacza to, że działali z zamiarem zdobycia punktów w kryterium oceny ofert
„doświadczenie pracowników”. Odwołujący podkreślał, że postawiony wymóg w zakresie
doświadczenia pracowników nie jest wygórowany i właściwie każda firma ochroniarska
dysponuje takim personelem, zatem trudno tłumaczyć takie zachowanie wykonawców
brakami kadrowymi.
W opinii Odwołującego, rozbieżności w zakresie interpretacji zasad
oceny ofert wśród wykonawców są konsekwencją zaniechania dokonania przejrzystego i
kompleksowego opisu tych zasad przez Zamawiającego w treści SWZ. Zdaniem
Odwołującego z analizy działań Zamawiającego, wynika, że stosował on rozszerzającą
interpretację w stosunku do treści pkt 13.3 SWZ oraz oceniał oferty według własnej,
uznaniowej decyzji a nie bazując na treści pkt 13.3 SWZ. Odwołujący ponadto stwierdził, że
działania Zamawiającego podjęte w toku oceny ofert cechuje również niczym
nieuzasadniony nadmierny formalizm, co przy rozszerzającej interpretacji zapisów SWZ w
zakresie zasad oceny ofert jest szczególnie szkodliwe i prowadzi do wypaczenia procedury
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W tym miejscu Konsorcjum EKOTRADE
przywoływał treść art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznego i
ustalone zwyczaje.
Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że kolumna nr 7 „Wykazów
osób” została uzupełniona przez wykonawców, w tym Odwołującego, w tylko jednym celu -
uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z treść pkt 13.3 SWZ nie wynikał rzekomy
obowiązek potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez wskazanych
pracowników ochrony. Podkreślić trzeba, że w samym nagłówku kolumny nr 7 sam
Zamawiający napisał, że osoby wskazane w tabeli posiadają 3-letnie doświadczenie i
praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych. Bez wątpienia ma to znaczenie dla
analizy treści zobowiązań wykonawców, gdyż kreuje okoliczności ich zaciągnięcia. Mając
powyższe na uwadze Zamawiający, uwzględniając całość treści oświadczenia, jak i
okoliczności i cel jego złożenia, powinien przyznać Odwołującemu 28 punktów w
przedm
iotowym kryterium oceny ofert. Wszystkie osoby wskazane w jego wykazie spełniają
wymagania postawione w SWZ a z treści oświadczenia wykonawcy można i należy
odkodować te informacje bez konieczności uzupełnienia oferty. W przypadku jednak
powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego, powinien on skierować do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.
Z całą pewnością Zamawiający powziął wątpliwość w stosunku do treści oferty
Odwołującego w zakresie doświadczenia osób wskazanych w wykazie osób. Zamawiający
bowiem skierował w tym zakresie do Odwołującego pismo, wskazując jako jego podstawę
prawną art, 128 ust. 5 Pzp. Podkreślał, że Zamawiający błędnie zastosował przepis art. 128
ust. 5 Pzp, gdy
ż na jego podstawie można pozyskać informacje lub dokumenty istotne dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia. Doświadczenie pracowników ochrony nie było żadnym z nich,
lecz było punktowane w ramach jednego z kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się w
rozdziale ustawy zatytułowanym „kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Zamawiający
powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,
który umożliwia pozyskanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Próba rozstrzygnięcia wątpliwości Zamawiającego w niewłaściwym trybie ma dla
Odwołującego ogromne znaczenie i jest szczególnie doniosła dla wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Działając na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp Zamawiający
dążył do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie jedynie trzech z dziewięciu osób wskazanych w
wykazie Odwo
łującego (bowiem z urzędu dysponuje informacjami właśnie o tych trzech
osobach). Gdyby natomiast Zamawiający podjął działania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,
to mógłby uzyskać informacje pozwalające na wyjaśnienie wątpliwości w zakresie wszystkich
dziewi
ęciu osób.
Odwołujący wyjaśniał, że nie wnosi o możliwość uzupełnienia oferty o nowe
oświadczenia, lecz o możliwość wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zgodnie ze słownikiem
języka polskiego „uzupełnić” oznacza „uczynić kompletnym, dodając to, czego brakuje”
Natomiast „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy” Zatem
wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści,
wskazaniu sposobu rozumienia tej treści, udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak
j
est, jak wykonawca postanowił w treści oferty?” Odwołujący stwierdził, że gdyby
Zamawiający wystąpił do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści
oferty w zakresie doświadczenia wszystkich wskazanych pracowników ochrony, to
Odwołujący nie zmieniłby tych osób ani ich doświadczenia, lecz jedynie wyjaśnił, dlaczego
uzupełnił wykaz w określony sposób i tym samym rozwiał wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący podkreślał, że z pkt 13.3 SWZ nie wynika rzekomy obowiązek
potwierdzenia doświadczenia pracowników ochrony. Jest to jedynie rozszerzająca
interpretacja Zamawiającego. Ponadto, w treści nagłówka kolumny nr 7 wykazu osób sam
Zamawiający napisał, iż pracownicy posiadają 3 letnie doświadczenie i praktykę zawodową
w ochronie budynków biurowych. Odwołujący wpisał w wykazie osób konkretne osoby
spełniające postawione wymagania a w kolumnie 7 również lokalizacje (obiekty), w których
te osoby nabyły wymagane doświadczenie, o którym mowa w nagłówku tejże kolumny.
Odwołujący kierował się w swoim działaniu zarówno treścią nagłówka kolumny nr 7, gdzie
wprost wpisano doświadczenie pracowników wskazanych w wykazie, jak również treścią
zastrzeżeń Zamawiającego wskazanych pod tabelą oraz w odpowiedzi na pytanie nr 5 z
pakietu pytań nr III, iż nieprzyznanie punktów w przedmiotowym kryterium oceny ofert będzie
konsekwencją niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji, w której pracownik
ochrony nabył wymagane doświadczenie.
W opinii Odwołującego, sam fakt wpisania konkretnych lokalizacji, w których
pracownicy nabyli wymagane doświadczenie jest dostatecznym potwierdzeniem spełnienia
wymagań do zdobycia punktów w przedmiotowym kryterium oceny ofert. Trudno wyobrazić
sobie w jakim innym celu wykonawca miałby uzupełnić kolumnę nr 7 wymaganymi
informacjami ni
ż właśnie zdobycie punktów do oceny oferty. Dopisanie słowa „potwierdzam”
czy zacytowanie fragmentu nagłówka kolumny nie zmienia zobowiązania zaciągniętego
przez wykonawcę w ofercie i takie działanie rozpatrywać należy w kategorii superfluum. Tym
bardziej nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że nie wskazał konkretnego okresu, w
którym pracownik nabył doświadczenie, gdyż takie żądanie również nie zostało
wyartykułowane w SWZ ani nawet w treści załącznika nr 9.
W ocenie Odwołującego w toku postępowania Zamawiający dopuścił się również
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, która polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Jak
wynika z treści pisma skierowanego dnia 20.08.2021 r. do wykonawcy Konsorcjum Basma,
Zamawiający powziął wątpliwość czy osoby wskazane w wykazie tegoż podmiotu posiadają
wymagane doświadczenie. Zamawiający następnie wezwał tego wykonawcę do
potwierdzenia, i
ż wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Skoro z pewnością
Zamawiający powziął wątpliwość co do doświadczenia osób wskazanych przez
Odwołującego, to powinien również do niego skierować wezwanie do potwierdzenia, że
wskazane osoby posiadają wymagane doświadczenie. Zaniechanie skierowania takiego
wezwania w opinii Wykonawcy
jest jaskrawym przejawem dyskryminacji Odwołującego i ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na odwołanie w postaci pisma
„Odpowiedź na odwołanie” w treści którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. W
uzasadnieniu MKiŚ przedstawiło następującą argumentację.
W zawiadomieniu o wyborze naj
korzystniejszej oferty opublikowanym i wysłanym do
Wykonawców 15 września 2021 r. Zamawiający zawarł wszystkie informacje wymagane ww.
przepisem, w tym punktację przyznaną ofertom w każdym z kryteriów, jak również łączną
punktację przyznana każdej z ofert. W świetle obowiązujących przepisów Zamawiający w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
, nie obowiązku przedstawiania uzasadnienia
przyznania punktów za poszczególne kryteria. Karty oceny poszczególnych ofert są
dokumentami
wewnętrznymi, sporządzanymi na potrzeby przygotowania ww. informacji.
Podlegają one udostępnieniu na wniosek wykonawców. Zamawiający podkreślał, że
Od
wołujący nie zwrócił się z wnioskiem o udostępnienia dokumentów, stanowiący podstawę
i uzasadnienie przyznania punktów w kryterium „doświadczenie pracowników” a swoje
zarzuty oparł jedynie na domniemaniach o tym, czym kierował się Zamawiający przyznając
oceny punktowe.
Zamawiający nie zgadzał się z przedstawioną argumentacją Odwołującego zawartą w
pkt 2 odwołania, gdyż w pkt 13.3 SWZ wyraźnie został określony sposób przyznawania
punktów w kryterium „Doświadczenie pracowników". Obowiązek potwierdzenia posiadania
takiego do
świadczenia wynika z treści załącznika nr 9, stanowiącego integralną część SWZ.
Fragment SWZ pkt 13.3 oraz tytuł kolumny w załączniku nr 9 cytuje sam Odwołujący na
wstępie, choć w dalszej części uzasadnienia wskazuje, że taka interpretacja sposobu
przyznawania
punktów „nie znajduje żadnych podstaw w treści SWZ”. Zamawiający podał,
że w pkt 13.3 SWZ określił w jaki sposób będą przyznawane punkty w ramach kryterium
„Doświadczenie pracowników”. Bezpodstawnym jest więc twierdzenie Odwołującego, że
Za
mawiający nie określił w SWZ wymogu potwierdzenia dodatkowego doświadczenia
pracowników, których Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, gdyż ten
wym
óg został jednoznacznie określony w przywołanych powyżej postanowieniach.
O
dwołujący uznając, że przyznanie 0 pkt w omawianym kryterium może nastąpić
jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca: 1)
nie wypełni kolumny nr 7 wykazu lub 2) gdy
wykonawca nie wskaże lokalizacji (obiektów), w których pracownicy ochrony nabyli
wymagane
doświadczenie. Zamawiający wskazał, że taka informacja istotnie została
zamieszczona
dodatkowo w załączniku nr 9. Określała ona, jako uzupełnienie informacji
określonych w pkt 13. 3 SWZ, sposób oceny w przypadku, gdy kolumna nr 7 nie zostanie w
ogóle wypełniona lub przy wykazaniu doświadczenia nie zostanie wskazana lokalizacja, w
której wskazani pracownicy świadczyli usługi ochrony. Zamawiający stwierdził, że nie można
jednak pominąć generalnej zasady przyznawania punktów, określonej w pkt 13. 3 SWZ,
która pozwala na przyznanie 4, 8, 12, 16, 20, 24, 28 pkt za wykazanie, że dodatkowe
doświadczenie posiada odpowiednio 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 pracowników.
Przyjmując argumentację Odwołującego Zamawiający powinien przyznać po 4 punkty
każdemu ze wskazanych pracowników, choć nie wykazano, że posiadają oni 3-letnie
doświadczenie w ochronie budynków biurowych. Stałoby to w sprzeczności z
jednoznacznym określeniem sposobu przyznawania punktacji określonym pkt 13.3 SWZ. Dla
MKiŚ niezrozumiałym było żądanie Odwołującego, aby Zamawiający dokonał czynności,
uznanych na
gruncie orzecznictwa (m.in. wyroku przywołanego przez Odwołującego) jako
niedopuszczalne.
Kolejno Zamawiający podniósł, że zestawienie tabelaryczne, przygotowane przez
O
dwołującego opiera się jak wspomniano na wstępie niniejszego pisma, jedynie na
domniemaniach.
Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie uzasadnienia
przyznania punktów ofertom poszczególnych Wykonawców a jest to kluczowe dla oceny
prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego dla
zobrazowania z
astosowania metody oceny należy odwołać się do postanowień SWZ.
Zgodnie z ppkt 5.2.4.2 SWZ jednym z warunków udziału w postepowaniu było:
Za
mawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w trakcie realizacji
zamówienia będzie dysponował:
1/ siedmioma (7) osobami, które:
a.
wpisane są na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, o której mowa w art.
2 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz.
1432) posiadających ważne poświadczenia bezpieczeństwa lub ważne upoważnienia do
dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone' posiadających ważne
zaświadczenia stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych
b.
nie figurują w Krajowym Rejestrze Karnym;
2/ dwoma (2) osobami do obsługi biura przepustek posiadającymi:
a.
znajomość języka angielskiego w mowie, w stopniu pozwalającym na swobodne
komunikowanie się
b.
dobrą znajomość obsługi komputera (programów Microsoft Word. Microsoft Excel)
c.
nie figurują w Krajowym Rejestrze Karnym.
Na potwierdzenie tego warunku Wykonawca winien złożyć:
Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług. wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz infor
macją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykaz ten
miał być złożony zgodnie wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ i służył
zarówno potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postepowaniu, jak również w części
ujętej w kolumnie nr 7 „dodatkowe doświadczenie", ocenie w ramach kryterium.
Wykaz ten składany był wraz z ofertą. Intencja Zamawiającego było przyznanie punktów za
dodatkowe doświadczenie jedynie osobom wskazanym przez Wykonawcę i spełniającym
warunki udziału w postepowaniu.
O
znaczało to, że wykaz ten, poza nr 7, stanowił podmiotowy środek dowodowy i podlegał
uzupełnieniu i wyjaśnieniu zgodnie z art. 128 ust. 1 i 5 ustawy.
Część podlegająca ocenie (kolumna nr 7) nie podlegała uzupełnianiu, lecz podlegała
ewentualnym
wyjaśnieniom, w przypadku, gdy uwzględniona tam treść budziła wątpliwości
Zamawiającego.
Procedu
rę uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz wezwania do złożenia wyjaśnień
obrazuje załączone zestawienie (Zał. Nr 1) i stanowi ono dowód, że zarzut dot. rozbieżności
w zakresie zasad oceny ofert, brak ich opisania w SWZ i uznaniowego
podejścia do oceny,
należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu stosowania nadmiernego formalizmu Zamawiający
stwierdził, że należy zgodzić się z Odwołującym, że kolumna nr 7 wykazu osób została
wypełniona przez wykonawców, w tym Odwołującego, tylko w jednym celu - uzyskania
punktów w kryterium oceny ofert. Dla uzyskania jednak tych punktów niezbędnym było
wykazanie
posiadania
3-
letniego doświadczenia w ochronie budynków biurowych (zgodnie z. pkt 13.3 SW Z po 4
pkt za każdą osobę posiadającą takie doświadczenie). Odwołujący w wykazie (załącznik nr
9) w kolumnie nr 7, wskazał jedynie lokalizacje obiektów, bez potwierdzenia 3-letniego
doświadczenia we wskazanym zakresie. Jeśli Odwołujący w wykazie nie zawarł wymaganej
treści. to nie było możliwe, aby Zamawiający zastosował jakąkolwiek wykładnię. Samo
wskazanie lokalizacji nie jest jednoznaczne z wykazaniem 3-
letniego doświadczenia w
zakresie świadczenia usług ochrony w tej lokalizacji. Gdyby Zamawiający oczekiwał tylko
takiego potwierdzenia to w tytule
kolumny nr 7 w załączniku nr 9 wymóg „proszę potwierdzić
ze wskazaniem lokalizacji" by
łby sformułowany w sposób odmienny tj. „proszę potwierdzić
poprzez wskazanie lokalizacji
”. Odwołujący twierdzi, że treść i cel złożenia oświadczenia
pozwala na „odkodowanie" pewnych brakujących informacji, bez konieczności uzupełniania
oferty, a w przypadku
wątpliwości Zamawiający powinien się zwrócić z wnioskiem o
wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający nie zgadzał się z prezentowanym stanowiskiem, gdyż
nie jest rolą Zamawiającego odczytywanie intencji Wykonawcy, lecz badanie treści
złożonych przez. niego dokumentów i ocena ich zgodności z SWZ. Wyjaśnieniom może
podlegać treść zawarta w ofercie, w przypadku braku informacji w wymaganym zakresie nie
ma podstaw do kierowania takiego wezwania, gdy
ż, jakiekolwiek uzupełnienie pierwotnego
oświadczenia stanowiłoby naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy.
W kwestii zastosowani
a przez Zamawiającego błędnej podstawy prawnej przy
skierowaniu do niego wezwania do
wyjaśnienia treści złożonego wykazu osób - załącznik nr
9 do SW'Z
Zamawiający stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, gdyż treść, która podlegała procedurze wyjaśnień stanowi część wykazu jako
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie jednego w warunków
udziału w postepowaniu. Zamawiający zwracał uwagę, że nie kierował się zasadą
nadmiernego formalizmu, gdyż jak wynika z treści pisma, w przypadku osób wskazanych w
wykazie i świadczących usługę na rzecz Zamawiającego (przy trzech osobach wskazano
lokalizację Zamawiającego w kolumnie nr 7), Zamawiający dopuścił wykorzystanie
dokumentów będących w jego posiadaniu i potwierdzających doświadczenie tych osób w
ochronie budynków biurowych. Dwie, z trzech wskazanych osób, posiadały ponad 3-letnie
doświadczenie w zakresie ochrony budynku Zamawiającego i w związku z tym ofercie
z
ostało przyznane 8 pkt w kryterium dodatkowego doświadczenia.
Kolejno Zamawiający stwierdził, że dopuszczał potwierdzenie posiadanego 3-letniego
doświadczenia w zakresie ochrony budynków biurowych w dowolny sposób, wg woli
wykonawcy tj. np. przez zacytowanie tego fragmentu z dodaniem lokalizacji, podanie okresu
od - do z wskazaniem wykon
ywanych czynności i lokalizacji. Zdaniem MKiŚ nie można
jednak uznać, że wskazanie samej lokalizacji (jak to uczynił Odwołujący) jednocześnie
potwierdza
3-
letnie doświadczenie w podanym powyżej zakresie. Gdyby uzyskanie takich informacji
byłoby dla Zamawiającego wystarczające wymóg „proszę potwierdzić ze wskazaniem
lokalizacji” byłby sformułowany w sposób odmienny tj. „proszę potwierdzić poprzez
wskazanie lokalizacji”. Uzupełnienie wykazu o brakujące informacje stałoby w sprzeczności z
art. 223 ust. 1 Pzp
oraz postanowieniami SWZ z których jednoznacznie wynika, że
informacje z kolumny nr 7 wykazu osób nie będą uzupełniane.
Zamawiający podniósł również, że w okolicznościach sprawy nie widział podstaw, aby
na podstawie art. 223 ust. 1
Pzp wzywać Odwołującego do złożenie takich wyjaśnień.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zdaje się jednak nie dostrzegać różnicy pomiędzy
wezwaniem do wyjaśnienia treści przedstawionej w wykazie, a wezwaniem do wyjaśnienia
treści, której ten wykaz nie zawiera. Treść wezwania kierowanego do konsorcjum, którego
liderem jest Basma Security Sp. z o.o. odnosiła się do informacji potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W opinii Zamawiającego wyjaśnieniom podlegała treść
zawarta w dokumentach złożonych przez Konsorcjum BASMA, a nie brakujących w nich
informacji.
W związku z powyższym w opinii MKiŚ zarzut dotyczący naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców również należy uznać za niezasadny.
W toku postępowania odwoławczego zostały również złożone kolejne pisma
procesowe, tj.
− pismo procesowe Odwołującego z dnia 28 września 2021 r.,
− pismo procesowe Przystępującego z dnia 28 września 2021 r.,
− pismo procesowe Odwołującego z dnia 29 września 2021 r.
-
w których zarówno Odwołujący jak Przystępujący zaprezentowali argumentację stosowną
względem stanowiska, które zostały zajęte przez ww. podmioty.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co
następuje.
W SWZ w Rozdziale 13
„OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE
SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w pkt 13.1 Zamawiający sprecyzował, że
dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów
oceny ofert, którym przypisano odpowiednie znaczenie:
1. Cena (C)
- 60%
2
Doświadczenie pracowników
- 28%
3
Skierowanie do realizacji umowy osoby niepełnosprawnej,
zatrudnionej u Wykonawcy w wymiarze co najmniej pół etatu na
podstawie umowy o pracę i powierzenie tej osobie czynności
związanej z realizacją umowy
- 12%
Natomiast w pkt 13.3.
SWZ Zamawiający ustalił, że Kryterium „Doświadczenie
pracowników” (28 pkt) będzie oceniane w następujący sposób: W ww. kryterium
Zamawiający będzie oceniał skierowanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osób
posiadających co najmniej 3 letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie
budynków biurowych w poniżej przedstawiony sposób. Do oceny będzie brane
doświadczenie osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu, w wykazie osób,
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ – (kolumna nr 7 ww. wykazu).
1)
za skierowanie do realizacji zamówienia 1 osoby posiadającej minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 4 pkt;
2)
za skierowanie do realizacji zamówienia 2 osób posiadających minimum 3 letnie w
ww. zakresie doświadczenie – 8 pkt;
3)
za skierowanie do realizacji zamówienia 3 osób posiadających minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 12 pkt
4)
za skierowanie do realizacji zamówienia 4 osób posiadających minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 16 pkt
5)
za skierowanie do realizacji zamówienia 5 osób posiadających minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 20 pkt
6)
za skierowanie do realizacji zamówienia 6 osób posiadających minimum 3 letnie
doświadczenie w ww. zakresie – 24 pkt
7)
za skierowanie do realizacji zamówienia 7 osób i więcej posiadających minimum 3
letnie doświadczenie w ww. zakresie – 28 pkt.
W SWZ w Rozdziale 6
„WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY” 6.1 W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, określonych w Rozdziale 5 w pkt 6.1.5 Zamawiający ustalił, że wykonawca
zobowiązany jest złożyć „Wykaz osób” skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego wraz z wykazem doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Wzór wykazu osób stanowi
Załącznik nr 9 do SWZ; (przedmiotowy wykaz w zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7
niniejszego wykazu) nie będzie podlegał uzupełnieniu).
W
Rozdział 8 „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT” w pkt 8.11
Zamawiający sprecyzował, że na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać: (…)
8.11.2 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
wraz z
wykazem doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w szczególności
odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Wzór wykazu osób stanowi
Załącznik nr 9 do SWZ; Przedmiotowy wykaz w zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7
niniejszego wykazu) nie
będzie podlegał uzupełnieniu”.
W
załączniku nr 9 do SWZ (wykaz osób) Zamawiający w kolumnie 7 podał:
DO OCENY W RAMACH KRYTERIUM
„doświadczenie pracowników”
3 letnie doświadczenie i praktyka zawodowa w ochronie budynków biurowych
(proszę potwierdzić ze wskazaniem lokalizacji)
w prz
ypadku osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu
Pod tabelą zawartą w Wykazie osób podano:
„**W przypadku niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji Wykonawca
otrzyma 0 pkt w kryterium „doświadczenie pracowników””.
Izba
ustaliła, że Odwołujący złożył żądany przez Zamawiającego „Wykaz osób”, w
treści dla 9 osób w kolumnie 7 podano jedynie dane lokalizacji, tj. nazwę i adres. W poz. 4 i 6
podano: „Ministerstwo Klimatu i Środowiska, ul. Wawelska 52/54, Warszawa”.
Zamawiający w piśmie z dnia 20 sierpnia 2021 r. podał m. in.: „Działając na
podstawie art. 128 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnienia w
zakresie treści dokumentu wymienionego poniżej, stanowiącego podstawę do oceny w
ramach kryterium.
1
/ Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z wykazem doświadczenia
ocenianego w ramach kryterium -
załącznik nr 9 do SWZ.
W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z wykazem doświadczenia
ocenianego w ramach kryterium, należało potwierdzić, że osoby, jakimi Wykonawca będzie
dysponował w. trakcie realizacji zamówienia posiadają:
a/ wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, o której mowa w art. 2 pkt 6
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1432),
b/ posiadają ważne poświadczenia bezpieczeństwa lub ważne upoważnienia do dostępu do
informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone”,
c/
posiadają ważne zaświadczenia stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony
informacji niejawnych.
W załączonym do oferty wykazie osób, w kolumnie dotyczącej potwierdzenia posiadania
kwalifikacji zawodowych, zostały one potwierdzone symbolami, których Zamawiający nie jest
w stanie jednoznacznie zidentyfikować i potwierdzić wymagane doświadczenie.
W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie, że symbol
rozpoczynający się od „POF-” dotyczy wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony
fizycznej.
Powyższe wyjaśnienia i uzupełnienie jest niezbędne dla przyznania punktów w ramach
kryterium „dodatkowe doświadczenie” w poz. 4, 5 i 6 wykazu (usługa realizowania w
siedzibie Zamawiającego). Dodatkowym warunkiem uznania doświadczenia osób
wskazanych w ww. pozycjach jest potwierdzenie przez Państwa, że Zamawiający ma
wykorzystać dokumenty będące w jego posiadaniu, potwierdzające, że wskazani pracownicy
posiadają doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych (w tym
przypadku siedziba Zamawiającego). (…)”.
Z ustaleń Izby wynika, że Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie żądane
wyjaśnienia.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 września 2021 r.
Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę Przystępującego. Natomiast
Odwołującemu przyznał 80 punktów, w tym z kryterium „doświadczenie pracowników” – 12
pkt.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnik
owi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.
Zgodnie z a
rt. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub i
nnych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz
z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast przepis art. 239 ust. 1 Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z n
ajniższą ceną lub kosztem (ust. 2).
W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania
okazały się niezasadne. Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy materiału
zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu
wskazanych w treści odwołania. W szczególności Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika jednoznacznie, że Zamawiający w SWZ w
pkt 13. 3 jasno
sprecyzował, że jednym z punktowanych kryteriów oceny ofert będzie
doświadczenie pracowników. Owemu kryterium przypisał wagę na poziomie 28%, co
oznaczało, że wykonawca w tym kryterium mógł otrzymać maksymalnie 28 punktów. Kolejno
zauważyć należy, że Zamawiający opisując to kryterium wskazał, że będzie oceniał
skierowanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osób posiadających co najmniej 3-
letnie doświadczenie i praktykę zawodową w ochronie budynków biurowych w sposób
opisany w SWZ, w tym
za skierowanie do realizacji zamówienia 7 osób i więcej
posiadających minimum 3 letnie doświadczenie w ww. zakresie – 28 pkt. Zauważenia
wymaga, że Zamawiający w tym punkcie ustalił, że do oceny będzie brane doświadczenie
osób wskazanych do wykonywania usługi ochrony obiektu, w wykazie osób, stanowiącym
załącznik nr 9 do SWZ – (kolumna nr 7 ww. wykazu). W Rozdziale 21 SWZ Zamawiający
wskazał, że integralną część SWZ stanowi załącznik nr 9 do SWZ – wzór wykazu osób. W
jego treści w kolumnie 7 Zamawiający sprecyzował, że „DO OCENY W RAMACH
KRYTERIUM
„doświadczenie
pracowników”
3-
letnie doświadczenie i praktyka zawodowa w ochronie budynków biurowych (proszę
potwierdzić ze wskazaniem lokalizacji) w przypadku osób wskazanych do wykonywania
usługi ochrony obiektu”.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w SWZ uregulował również
kwestię uzupełnienia treści wykazu wskazując, że kolumna nr 7 nie podlega uzupełnieniu.
Treścią pkt 6.1.5 SWZ Zamawiający zażądał od wykonawców złożenia „Wykaz osób”
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z wykazem
doświadczenia ocenianego w ramach kryterium, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami.
Wzór wykazu osób stanowi Załącznik nr 9 do SWZ; (przedmiotowy wykaz w
zakresie kryteriów oceny ofert (kolumna nr 7 niniejszego wykazu) nie będzie podlegał
uzupełnieniu).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
p
rzy prowadzeniu tego postepowania zasady przejrzystości czy też skonstruowania
postanowień SWZ w sposób niejasny lub nieprecyzyjny.
Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący żądany przez Zamawiającego „Wykaz osób”
złożył, z tym, że w jego treści w kolumnie 7 podał informacje jedynie co do lokalizacji,
pomijając informacje na temat doświadczenia osób wymienionych w wykazie. Zamawiający
dokonując oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenia przyznał wykonawcy 8 pkt
w tym zakresie, bowiem uwzględnił doświadczenie 2 osób wskazanych przez Odwołującego
w wykazie. Informacje na temat ich doświadczenia były Zamawiającemu znane niejako „z
urzędu”, ponieważ Odwołujący obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego z udziałem
ww. osób. Izba stwierdziła w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do
żądania przez Odwołującego, aby Zamawiający przyznał jego ofercie maksymalną ilość
punktów Kryterium „Doświadczenie pracowników” – 28 pkt.
Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, który stał na stanowisku, iż
p
ostanowienia SWZ w celu uzyskania dodatkowych punktów nie obligowało wykonawcy do
podawania innych informacji ponad te wskazane przez Odwołującego w treści wykazu. Izba
wskazuje, że już w samy brzmieniu treści kryterium Zamawiający odwołał się do
konieczno
ści legitymowania się przez wykonawcę personelem, którego doświadczenie
przekracza okres 3-
letni. Potwierdzeniem tego wymagania jest treść tabeli nr 7 w wykazie nr
9,
który miał służyć Zamawiającemu do weryfikacji informacji wskazanych w SWZ w pkt 13.3,
sk
utkiem czego było przyznanie bądź nie, określonej liczby punktów. Dostrzec należy, że
Zamawiający nie ustalił jednego konkretnego sposobu podania tych informacji, dlatego też
wykonawcy czynili to w różny sposób, na co zwracał uwagę Odwołujący. Jednak nie
p
rzesądza to o tym, że treść SWZ w tym zakresie była niejasna czy też wzajemnie
sprzeczna. Wręcz przeciwnie. Wymaganie opisane w pkt 13.3 SWZ należy ocenić jako
spójne
z
treścią
kolumny
7
wykazu
nr
9.
W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający oceniając oferty wykonawców
nie dopuścił się rozszerzającej wykładni treści SWZ a jedynie zastosował sposób w niej
opisany. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że załącznik nr 9 do SWZ bez wątpienia
stanowi integralną część specyfikacji. Tym samym regulacje w nim zawarte stanowią należy
traktować jako takie, które wchodzą w skład SWZ, a nie są osobną regulacją względem
SWZ.
Izba
odniosła się również do kwestii możliwości uzupełnienia czy też wyjaśnienia
kwestii doświadczenia osób podanych w wykazie. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby i
wydaje się również, że także Stron postepowania oraz Przystępującego, że nie jest możliwe
uzupełnienie „Wykazu osób” złożonego przez Odwołującego o informacje dotyczące
doświadczenia osób w nim wskazanych. Potwierdzenie owego stanowiska zostało również
zawarte w
treści samej SWZ w pkt 6.1.5 oraz pkt 8.11.2. Tym samym otwarta pozostaje
jedynie kwestia wyjaśnienia owego dokumentu w aspekcie dostateczności czynności
potwierdzenia doświadczenia pracowników wskazanych w „Wykazie osób”. Izba prezentuje
pogląd, że w rozpoznawanym stanie faktycznym niedopuszczalnym jest zastosowanie
instytucji, ponieważ nie mielibyśmy do czynienia w z wyjaśnieniem treści oferty, która jest
niejasna i wymaga wyjaśnienia. Informacja uzyskana ze strony Odwołującego w ten sposób
stanowiłabym dodanie informacji, które nie znalazły się w pierwotnie złożonej ofercie.
Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby procedura wyjaśnienia treści oferty znajduje
zastosowanie w sytuacji wątpliwości związanych z treścią oferty natomiast nie może służyć
jej dodaniu do oferty. Z tych względów Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym
stanie faktycznym nieprawidłowym byłoby jej zastosowanie. Wobec tego Izba uznała za
niezasadne zarzuty Odwołującego, który domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty a następnie dokonania
ponownego badania i oceny ofert.
Izba
również uważa za chybioną argumentację Odwołującego, który podpierając się
treścią załącznika nr 9 oraz odpowiedzią na pytanie nr 5 do SWZ stwierdził, że wykonawca
otrzyma 0 pkt w kryterium „doświadczenie pracowników” tylko w przypadku, gdy
niewypełnienia kolumny nr 7 lub niewskazania lokalizacji. Odwołujący na tej podstawie
stwierdził, że skoro wypełnił kolumnę nr 7 i podał lokalizację to wówczas powinien otrzymać
maksymalną liczbę punktów. W tym zakresie Izba w pełni popiera stanowisko
Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stał na stanowisku, że ww. informacje
powinny być czytane wraz generalnymi zasadami przyznawania punktów, które zostały
opisane w pkt 13.3 SWZ a nie od nich odrywane i wybiórczo interpretowane.
Izba nie stwierdziła również tego, aby Zamawiający w sposób nierówny traktował
wykonawców, ponieważ wezwanie z dnia 20 sierpnia 2021 r. (odpowiedź Przystępującego
zawarta w piśmie z dnia 27.08.2021 r.), które zostało skierowane do Przystępującego po
pierwsze dotyczyło podmiotowych środków dowodowych natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienie
dotyczące kolumny 7 „Wykazu osób” to nie dotyczyło danych dotyczących lokalizacji czy też
minimum 3-
letniego okresu doświadczenia pracowników, ponieważ ten został przez
Przystępującego w treści kolumny wskazany. Tym samym nie można mówić w tym zakresie
o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego w ramach prowadzonego
postepowania.
Podsumowując Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie potwierdziły się
zarzuty zawarte w odwołaniu polegające na naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art.
239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2759/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego. Izba wskazuje, że na koszty
postępowania odwoławczego w kwocie 7 500 zł, na którą składał się koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
