rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2768/21
KIO 2768/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Radzymin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego „RDF Sp. z o. o.” w Ostrołęce i MPK Pure Home
Sp. z o.
o. w Ostrołęce przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Radzymin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego „RDF Sp. z o. o.” w Ostrołęce i MPK Pure Home
Sp. z o.
o. w Ostrołęce przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1.
umarza
postępowanie
odwoławcze
w
zakresie
zarzut
ów
dotyczących
nieprawidłowego ukształtowania warunków zamówienia określonych w dokumentacji
postępowania z punktów 1 – 4, 6, 8 – 12, 15 – 24 uzasadnienia odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MS-EKO Sp. z o. o.
w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego MS-EKO Sp. z o. o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz
zamawiaj
ącego Gminy Radzymin kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 19
października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2768/21
Zamawiający – Gmina Radzymin Plac Tadeusza Kościuszki 2, 05-250 Radzymin,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
terenie gminy Radzymin, z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz
wskazanych nieruchomościach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w dniu 8
września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S
174-454169,
zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja
2021 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
20 września 2021 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania
wni
ósł wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa (dalej
zwany „odwołującym”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (pisownia
oryginalna):
1.
art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 nPzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia
w
sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i właściwych przepisów prawa, a także
naruszający zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie
wyma
gań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego,
2.
436 ust. 1 pkt 1 nPzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez
zaniechanie podania terminu realizacji
umowy (rozpoczęcia realizacji usług objętych
umową) w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i określanie go
konkre
tną datą, pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego określenia oraz
w
sposób, który nie zapewnia wystarczającego czasu na dokonanie czynności
przygotowawczych do realizacji
usług objętych umową, co powoduje przeniesienie na
Wykonawcę ryzyk opóźnień w zawarciu umowy,
3.
art. 433 pkt 4 nPzp i art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 nPzp
i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez ni
ezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia
Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej
war
tości świadczenia dla Wykonawcy,
4.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 nPzp oraz art. 8 ust. 1 nPzp
poprzez p
rzekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych
postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług
w
kontekście
przekroczenia
maksymalnej
wartości
wynagrodzenia,
przy
równoczesnym obowiązku odbierania odpadów niezależnie od ilości,
5.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez wprowadzenie
warunków niespójnych z obowiązującymi przepisami, nadmiernie uciążliwych dla
Wykonawcy i narażających go na poniesienie szkody, w szczególności w zakresie
sposobu rozli
czania masy odebranych odpadów,
6.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez
sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów,
w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka
kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na Wykonawcę nadmiernego
zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy,
7.
art. 353 (1) w zw. z art. 99 ust. 1 nPzp i art. 483 i 484 k.c. w zw. z art. 16 nPzp i art.
8 ust. 1 nPzp pop
rzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego
poprzez nakładanie kar umownych o nieustalonej wysokości i bez uwzględnienia
zawinienia Wykonawcy,
8.
art. 3531 (1) kc w zw. z zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPz
p poprzez formułowanie
przesłanek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z naruszeniem zasady
proporcjonalności, granic swobody umów, zasad współżycia społecznego
i
równowagi kontraktowej,
9.
art. 431 nPzp poprzez wprowadzanie nierealnych lub nadmiernie uci
ążliwych
terminów wykonania obowiązków umownych i realizacji zamówienia oraz
niewprowadzeniu terminów dla realizacji obowiązków przez Zamawiającego, co
stanowi o naruszeniu obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy,
10.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1) nPzp w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust.
1
nPzp poprzez formułowanie uciążliwych warunków zmiany umowy,
11.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 5 oraz art. 487
§2 kc w związku z art. 99 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 16 nPzp oraz art. 8 ust. 1 nPzp poprzez wy
znaczenie terminu rozpoczęcia
realizacji umowy na
1 stycznia 2022 r., co z uwagi na niepewną datę zawarcia umowy
nie zapewn
ia wystarczającego okresu przejściowego na przygotowanie się do jej
wykonywania oraz realizacji
czynności przygotowawczych wymaganych przez
Zamawiającego,
12.
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 nPzp poprzez wprowadzenie
naruszającego zasadę proporcjonalności, zbędnego i ograniczającego konkurencję
wpisu w Bazie BDO w zakresie zbierania odpad
ów (wpis obejmuje co najmniej
rodzaje
odpadów komunalnych objęte przedmiotem zamówienia - przez cały okres
świadczenia usługi),
13.
naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu i w sposób tam określony,
i
żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w następujący
spos
ób wskazany w uzasadnieniu odwołania (pisownia oryginalna):
1.
p
kt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, paragraf 1 ust. 1 wzoru umowy, sekcja 11.1.4),
11.2.4)
Ogłoszenia o zamówieniu - Przedmiotem zamówienia jest odbiór
i
zagospodarowanie wskazanych w opisie zamówienia odpadów komunalnych
w
sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia ilości odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
2.
r
ozdział I OPZ „Charakterystyka Gminy Radzymin” ust. 4 i 5 - Zamawiający określi
maksymalną liczbę mieszkańców i nieruchomości objętych ceną oferty oraz
przewidzi, że przy przekroczeniu maksymalnego poziomu liczby mieszkańców
i
nieruchomości Wykonawcy przysługiwać będzie dodatkowe wynagrodzenie za
świadczone usługi,
3.
r
ozdział I OPZ „Charakterystyka Gminy Radzymin” ust. 6, 7 i 8 - wskazanie w OPZ
informacji w zakresie maksymalnej ilości worków oraz pojemników i kontenerów
poszczególnych rodzajów i pojemności, które w ramach wynagrodzenia umownego
wykonawca zobowiązany jest zapewnić wraz z wprowadzeniem do wzoru umowy
postanowienia, zgodnie
z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie
liczone od każdego worka, pojemnika lub kontenera danego rodzaju w razie potrzeby
dostarczenia worków, pojemników lub kontenerów w ilościach przekraczających
maksymalne ilości podane w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do danego
rodzaju worka, danego rodzaju i
pojemności pojemnika i kontenera,
4.
brak określenia minimalnego zakresu zamówienia - określenie minimalnej wielkości
lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający
będzie zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że
warunkach przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej
wartości zobowiązania Zamawiającego, stanowiącej 80% wartości wynagrodzenia
określonego w paragrafie 3 ust. 2 wzoru umowy,
5.
pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ -
uzupełnienie pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ w sposób opisany
powyżej w zakresie możliwości odmowy przyjęcia odpadów i dalszego postępowania
z odpadami,
6.
ust. 4 pkt 5 oraz paragraf 1 ust. 8 wzoru umowy -
Wykonawca zobowiązany jest
prz
ekazać odebrane od właścicieli nieruchomości niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne do instalacji komunalnej,
o której mowa w art. 38 b ust. 1 pkt
1 ustawy o odpadach i/lub instalacji
przeznaczonej do termicznego przekształcania
odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach oraz ustawy o odpadach. Ponadto Wykonawca zobowiązany
jest na żądanie Zamawiającego niezwłocznie przekazać mu informację
potwierdzającą przekazanie określonej ilości odpadów do instalacji komunalnej lub
instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz
informacje określone w art. 90a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U.
z 2021 r., poz. 888 t.j.) na podstawie danych, które Wykonawca otrzymał od
instalacji komunalnej lub
żądanie instalacji przeznaczonej do termicznego
przekształcania odpadów komunalnych w terminach określonych w przepisach
prawa. Zamawiający dopuszcza zmianę lub dodanie nowej instalacji komunalnej lub
instalacji przeznaczonej do termicznego
przekształcania odpadów komunalnych lub
innej instalacji w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. Zmiana instalacji może
nastąpić po wcześniejszym zgłoszeniu tego faktu przez Wykonawcę. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do
żądania od Wykonawcy dokumentów wymaganych
przepisami prawa w stosunku do nowej instalacji.
7.
u
st. 4 „Obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie
realizacji zamówienia” pkt 7, ust. 17 pkt 22 wzoru umowy – ustalenie ilości
odebranych odpadów komunalnych na podstawie masy odpadów wskazanej w karcie
przekazania odpadów (KPOK/KPO) przez instalację, do której zostały przekazane
odpady. Do ustal
enia ilości odebranych odpadów komunalnych, które podlegać będą
rozliczeniu, pierwszeństwo mają dane w Karcie Przekazania Odpadu
Komunalnego/Karcie Przekazania Odpadu, natomiast dane zawarte w kwitach
wagowych z punktu wskaza
nego przez Zamawiającego będą miały wyłącznie
charakter kontrolny. Zamawiający w razie stwierdzenia istotnych rozbieżności będzie
mógł żądać od Wykonawcy stosownych wyjaśnień,
8.
pkt 17 OPZ -
wydłużenie terminu na opracowanie harmonogramu odbioru odpadów
na r
ok 2022, odrębnie dla nieruchomości jednorodzinnych i wielorodzinnych zgodnie
z częstotliwością odbioru podaną w Opisie Przedmiotu Zamówienia do 30 dni od
podpisania umowy, z równoczesnym zobowiązaniem do określenia przez
Zamawiającego terminu na podanie przez Zamawiającego danych niezbędnych do
sporządzenia harmonogramu w okresie nie dłuższym niż 5 dni roboczych od dnia
podpisania umowy,
9.
pkt 27 i par. 2 ust. 17 pkt 37) wzoru umowy -
wskazanie, że zapis wideo z przejazdu
trasy będzie dostępny na żądanie Zamawiającego w kolejnym dniu roboczym,
10.
pkt 28 OPZ i par. 2 ust. 17 pkt 38) wzoru umowy -
wykreślenie fragmentu „w ciągu
14
dni przed przystąpieniem do realizacji umowy” i nadanie mu brzmienia: Pojazdy
obsługujące teren gminy Radzymin muszą być wyposażone w wagi (muszą one być
aktywne na czas ważenia) oraz system GPS z możliwością śledzenia trasy przejazdu
pojazdu obsługującego oraz możliwością odczytu tras minimum 30 dni wstecz od
daty przejazdu. Wykona
wca udostępni dla potrzeb Zamawiającego, w toku
wykonywa
nia umowy, dostęp online do systemu GPS poprzez oprogramowanie
kompatybilne z programem obsługującym Gminę Radzymin, Udostępnienie nastąpi
najpóźniej w dniu rozpoczęcia świadczenia usług. Oprogramowaniem udostępnionym
przez Zamawiającego Wykonawcy na czas trwania umowy jest system C-Ware,
11.
pkt 30 OPZ i par. 2 ust. 14 wzoru umowy -
wykreślenie obowiązku przedkładania
sprawozdań zgodnych z art. 9na ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach,
12.
pkt 31 OPZ i par. 2 wzoru umowy - modyfikacja, aby brzmienie
było zgodne
z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym brakiem obowiązku przetwarzania
odpadów zielonych i bioodpadów w instalacjach komunalnych, lecz w dowolnych
instalacjach uprawnionych do przetwarzania tych kategorii odpadów,
13.
pkt 33 OPZ i paragraf 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy - doprecyzowania pkt 33 OPZ
i
paragrafu 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy, przy czym obowiązek odbioru odpadów
powinien dotyczyć tylko przypadku określonego w art. 6ka ucpg, z zastrzeżeniem, że
odpady zostaną odebrane w najbliższym terminie odbioru odpadów zmieszanych,
14.
pkt 37 OPZ i par. 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy -
wskazanie, że obowiązek wymiany
us
zkodzonego pojemnika lub kontenera dotyczy tylko pojemników lub kontenerów
uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W innych przypadkach
konieczności wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera wymiana pojemnika
lub kontenera może nastąpić odpłatnie,
15.
pkt 38 OPZ i par. 2 ust. 13 wzoru umowy -
uwzględnienia posługiwania się
znowelizowanym brzmieniem art. 9e ust. 2 ucpg:
Zakazuje się mieszania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami
komunalnymi odbieranymi od w
łaścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych
odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą,
16.
pkt 39 i par. 2 ust. 9 wzoru umowy - wprowadzenie ograniczenia
możliwości
dodatkowego mycia pojemników w zabudowie wielorodzinnej do 2,
17.
pkt 42 i paragraf 2 ust. 12 wzoru umowy -
uwzględnienie rozporządzenia Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego
zbierania wybranych frakcji odpadów,
18.
paragraf 2 ust. 2 wzoru umowy - t
ermin realizacji usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów rozpoczyna się: 60 dni po podpisaniu umowy i trwa do 31 grudnia 2022 r.,
a
także modyfikacja terminów dziennych (dat) podanych przez Zamawiającego
w
umowie oraz w OPZ na terminy określone w dniach lub przez podanie określonego
zdar
zenia (np. do czasu rozpoczęcia świadczenia usług),
19.
p
aragraf 3 „Wynagrodzenie” - w przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych
odebranych przez wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia
określoną w umowie, strony dokonają ich rozliczenia na zasadach zawartych
w
umowie. Ponadto Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości
wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym zakresie Wykonawcy,
20.
paragraf 3 ust. 3 -
wykreślenie postanowienia,
21.
paragraf 3 ust. 4 -
wykreślenia postanowienia ewentualnie wprowadzenie
zastrzeżenia, że nie dotyczy przypadków możliwości zmiany wynagrodzenia
przewidzianych w umowie,
22.
paragraf 7 ust. 2 -
wykreślenie terminu 3 stycznia 2022 roku i zastąpienie go okresem
60 dni od dnia podpisania umowy,
23.
paragraf 10 ust. 4 -
dostosowanie treści umowy do opisu zawartego w SWZ,
z
uwzględnieniem żądania zmiany w odniesieniu do sposobu określenia kategorii tzw.
pracowników fizycznych poprzez wskazanie, że dotyczy ona pracowników fizycznych
do załadunku odpadów,
24.
paragraf 11
„Kary umowne” - wykreślenie z paragrafu 11 ust. 1 kary umownej
z
przyczyn określonych w par. 7 ust. 5 oraz o wskazanie, że w pozostałym zakresie
kara umowna dotyczy tylko odstąpienia od umowy, gdy wskazane tam przyczyny były
zawinione przez wykonawcę, jak również o dodanie ust. la lub w ust. 4 regulującym
maksymalny
łączny wymiar kar umownych, że każda z kar umownych może zostać
naliczona tylko w
przypadkach zawinionych przez Wykonawcę,
27.
w
arunki udziału w postępowaniu - sekcja 111.1.1) Ogłoszenia o zamówieniu, VII.2.2)
SWZ -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania posiadania wpisu do Bazy
BDO w zakresie zbierania.
O
dwołujący zmodyfikował swoje stanowisko procesowe i wycofał zarzuty z wyżej
wymienionych
punktów: od 1 do 4, 6, od 8 do 12, od 15 do 24, co skutkowało umorzeniem
postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru
sentencji orzeczenia.
Pozostałe, niewycofane zarzuty uzasadniono w odwołaniu w sposób
następujący.
Zarzut 5
– pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ. W punkcie 1 odbiór odpadów z nieruchomości
zamieszkałych pkt 1 1.1. zabudowa jednorodzinna ppkt 1) lit. d) wskazano: „W przypadku
gdy w pojemniku na odpady zmieszane
znajdą się odpady, które powinny zostać poddane
segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK,
Wykonawca odbierze odpady i
poinformuje o takim fakcie niezwłocznie Zamawiającego (...)”.
W ocenie
odwołującego zamawiający nie może oczekiwać, aby wykonawca każdorazowo
odbierał jako odpady zmieszane odpady, które powinny zostać wyselekcjonowane i oddane
w punkcie PSZOK. W przypadk
u odpadów komunalnych, które powinny być
wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK (z
amawiający przedstawił szeroki katalog
odpadów przyjmowanych do punktu PSZOK, obejmujący m.in. chemikalia, lampy
fluorescencyjne, odpady budowlane i
rozbiórkowe, zużyte baterie i akumulatory,
przeterminowane leki itp.) takie postanowienie oznacz
a nałożenie na wykonawcę
obowiązków nadmiernie uciążliwych lub niemożliwych do spełnienia, co stanowi naruszenie
art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p.
, ponieważ wykonawca nie będzie miał gdzie tak
zanieczys
zczonych odpadów przekazać. W przypadku stwierdzenia tego typu odpadów
w odpadach zmieszanych w
ykonawca powinien być uprawniony do pozostawia pojemnika
lub worka bez odbioru i poinformowania o tym fakcie z
amawiającego. Pojemnik lub worek
zostanie odebrany wówczas, gdy nie będzie zawierał odpadów, które powinny zostać
wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK. W takiej sytuacji
obowiązujące przepisy nie
dają podstaw do nakazywania wykonawcy odbierania odpadów jako odpady zmieszane
i powinna
znaleźć zastosowanie taka sama procedura jak dla odpadów, które są
wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK.
Zatem odwołujący wnosi o uzupełnienie pkt
1.1.1.1) lit. d) OPZ w
sposób opisany powyżej, w zakresie możliwości odmowy przyjęcia
odpadów i dalszego postępowania z odpadami, co zostało doprecyzowane przez
odwo
łującego na posiedzeniu jako żądanie następującej modyfikacji SWZ „w przypadku, gdy
w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać
wyselekcjonowane i oddane w p
unkcie PSZOK jak również w przypadku, gdy w pojemniku
na odpady zmieszane znajd
ą się odpady niestanowiące odpadów komunalnych lub odpady
niebezpieczne wykonawca jest uprawniony do pozostawienia pojemnika lub worka bez
odbioru, a o tym fakcie wykonawca niez
włocznie informuje zamawiającego”.
Zarzut 7
– zamawiający przewidział obowiązek ważenia pojazdów odbierających
odpady komunalne każdej z frakcji przed rozpoczęciem odbioru i przed rozładunkiem.
Zamawiający wskazał, że: „Do ustalenia ilości odpadów odebranych pierwszeństwo będą
miały wagi z punktu wskazanego przez Zamawiającego.” Z powyższego postanowienia oraz
regulacji
§ 5 ust. 1 umowy wynika, że podstawą rozliczenia usług wykonanych w ramach
umowy będą kwity wagowe, a nie masa wskazana w kartach przekazania odpadów (Kartach
Przekazania Odpadów Komunalnych (KPOK)/Kartach Przekazania Odpadów (KPO)).
W
edług odwołującego przyjęty sposób rozliczenia jest wadliwy. Podstawą do
ustalenia masy odpadów podlegającej rozliczeniu powinny być ilości wskazane na
KPOK/KPO
przez instalacje, do których przekazywane są odpady komunalne. Karty
wystawia
ne są w systemie BDO przez firmę odbierającą odpady, a masa odebranych
odpadów jest wpisywana przez instalację odbierającą odpad. Odbierający odpady może
jedynie
to potwierdzić, ponieważ system BDO nie daje możliwości jakichkolwiek zmian.
Firma odb
ierająca odpady rozlicza się z instalacją na podstawie kart przekazania odpadu
(KPOK/KPO),
ilości w ewidencji miesięcznej muszą być tożsame z ilościami odpadów
wskazanych na fa
kturze. Rozliczanie się z innych wag, niż znajdujące się na KPOK/KPO
będzie prowadziło do błędów w ewidencji odpadów komunalnych oraz rozbieżności
pomiędzy danymi w systemie BDO, na podstawie których sporządzane są sprawozdania
komunalne oraz
ilościami odpadów wykazanymi na fakturze. KPOK/KPO jest dokumentem
powszechnie
obowiązującym, o treści ustalonej przepisami prawa, natomiast ważenie
pojazdu na punkcie kontrolnym
nie daje możliwości wygenerowania dokumentu określonego
przepisami pra
wa. Jedyną możliwością jest wydruk kwitu wagowego, który w żaden sposób
nie jest ur
egulowany prawnie. Może on służyć do ewentualnych czynności kontrolnych
wobec w
ykonawcy w razie zaistnienia istotnych rozbieżności w masie odpadów wykazanej
w KPOK/KPO po stronie w
ykonawcy, a nie jako podstawa rozliczeń. Rozbieżności są
nieuchronne,
choćby z powodu różnic w wagach (odpady komunalne będą ważone na
różnych wagach, których legalizacja może zawierać różny poziom tolerancji). Ponadto
zmiany w masie
odpadów wnikać będą ze zmiany ich struktury, warunków atmosferycznych
itp., co jest czynnikiem obiektywnym i
niezależnym od wykonawcy.
W ocenie odwołującego doszło więc do naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art.
16 p.z.p.
, a także do przekroczenie granicy swobody umów wyznaczonej art. 353
1
k.c. w zw.
z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p. poprz
ez wprowadzenie warunków niespójnych z obowiązującymi
przepisami, nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy i narażających go na poniesienie
szkody.
Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu, aby ustalenie ilości
odebranych odpadów komunalnych następowało na podstawie masy odpadów wskazanej
w
karcie przekazania odpadów (KPOK/KPO) przez instalację, do której zostały przekazane
odpady. W konsekwencji
także o nakazanie zamawiającemu, aby do ustalenia ilości
odebranych odpadów komunalnych, które podlegać będą rozliczeniu, pierwszeństwo miały
dane w KPOK/KPO, natomiast dane zawarte w kwitach wagowych z punktu wskazanego
przez z
amawiającego będą miały wyłącznie charakter kontrolny. Zamawiający w razie
stwierdzenia istotnych rozbieżności będzie mógł żądać od wykonawcy stosownych
wyjaśnień.
Zarzut 13
– pkt 33 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy. Zdaniem odwołującego
w rzeczonych postanowieniach wskazano
następujące wymaganie Wykonawca jest
zobowiązany do weryfikowania prawidłowości prowadzonej segregacji. Sprawdzeniu
podczas odbioru odpadów z nieruchomości czy w wystawianym worku z poszczególnej
frakcji odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, bioodpady, popiół i żużel) znajdują się
odpady zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast w pojemniku na odpady zmieszane nie
powinny
znajdować się odpady przeznaczone do segregacji bądź odpady, które powinny
być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK. W przypadku stwierdzenia
nieprawidłowej segregacji odpadów niezwłocznie zawiadamia Zamawiającego /e-mail/ oraz
odbiera i zabezpiecza worki z nieprawidłowo posortowanymi odpadami. Zamawiający
podejmie czynności kontrolne nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od
powiadomienia.
” Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy
odbier
ania odpadów, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w punkcie PSZOK.
W
tym zakresie znajduje w całości zastosowanie argumentacja do zarzutu 5. Ponadto
z
amawiający w tym postanowieniu wymaga dodatkowo, aby wykonawca zabezpieczył worki,
a
zamawiający czynności kontrolne w ciągu 3 dni roboczych od powiadomienia. Zdaniem
od
wołującego w takiej sytuacji znajduje zastosowanie art. 6ka ustawy z dnia 13 września
1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm.), dalej
zwanej
„u.c.p.g.”, a w zakresie odpadów podlegających wyselekcjonowaniu i oddaniu do
PSZOK (jak również innych odpadów, które nie są odpadami komunalnymi, czego
z
amawiający w ogóle nie reguluje) - wykonawca nie ma obowiązku ich odbioru.
Niezrozumia
łe dla odwołującego jest także, na czym ma polegać zabezpieczenie
worków przez wykonawcę, zwłaszcza w kontekście podjęcia czynności kontrolnych przez
z
amawiającego w ciągu trzech dni roboczych. Nie jest jasne, czy wykonawca ma te worki do
tego czasu magazy
nować. Wykonawca może nie mieć prawnych możliwości
magazynowania odpadów w takim okresie, więc wymaganie zamawiającego byłoby
niemożliwe do spełnienia. Jest to też całkowicie zbędne, ponieważ wystarczająca jest
dokumentacja fotograficzna. Nawet w przypadku realiza
cji obowiązku wynikającego z art.
6ka u.c.p.g. wykonawca powinien
móc odebrać odpady w kolejnym terminie odbioru
odpadów zmieszanych. Nie jest przecież dopuszczalne odebranie frakcji zmieszanej razem
z selektywną z uwagi na zakaz mieszania odpadów zmieszanych i selektywnych wynikający
z u.c.p.g.
W opinii odwołującego omawiana treść dokumentacji postępowania stanowi
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 16 i art.
8 ust. 1 p.z.p.
poprzez formułowanie wymagań nadmiernie uciążliwych i niejednoznacznych.
Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania pkt 33 OPZ i § 2 ust.
17 pkt 41 wzoru umowy,
przy czym obowiązek odbioru odpadów powinien dotyczyć tylko
przypadku określonego w art. 6ka u.c.p.g. z zastrzeżeniem, że odpady zostaną odebrane
w
najbliższym terminie odbioru odpadów zmieszanych.
Zarzut 14
– pkt 37 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że
z
amawiający obliguje wykonawcę do wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera
z zabu
dowy wielorodzinnej, nie precyzując, że obowiązek ten dotyczy tylko pojemników lub
kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Obciążanie takim
obowiązkiem stanowiłoby wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i wykraczających
poza
kontraktowy rozkład ryzyka. Stanowi to naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu modyfikacji wyżej wymienionych
postanowień poprzez wskazanie, że obowiązek wymiany uszkodzonego pojemnika lub
kontenera dotyczy tylk
o pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po
stronie w
ykonawcy. W innych przypadkach konieczności wymiany uszkodzonego pojemnika
lub kontenera
może nastąpić odpłatnie.
Zarzut 27
– zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności do prowadzenia działalności zawodowej posiadania wpisu do bazy BDO
w
zakresie zbierania i transportu odpadów (o której mowa w art. 49 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779)); wpis obejmuje co najmniej
rodzaj
e odpadów komunalnych objęte przedmiotem zamówienia przez cały okres
świadczenia usługi, umożliwiający realizację zamówienia.
Wymaganie to jest nadmierne
, całkowicie zbędne, a równocześnie ogranicza
konkurenc
ję. Pozostaje także w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Narusza zatem
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 p.z.p. Posiadanie zezwolenia na zbieranie
odpadów jest zbędne, ponieważ zbieranie nie jest wymagane dla realizacji zamówienia.
Odbierane odpady mogą trafiać bezpośrednio do instalacji i nie podlegać zbieraniu.
Ustanawianie zatem dla wszystkich kategorii odpadów obowiązku, aby wykonawca posiadał
zezwolenie na zbieranie (wpis do BDO w zakresie zbierania) nie ma uzasadnienia
rzeczowego, natomiast ogranicz
a krąg podmiotów, które mogą złożyć ofertę
w
postępowaniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Ponadto, wobec spe
łnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
postanow
ił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum „RDF Sp. z o. o.”
i MPK Pure Home Sp. z o.o. ul.
Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka zgłaszające przystąpienie
po stronie
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wys
łuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
W zakresie legitymacji materialnej
do wniesienia środka zaskarżenia odwołujący
podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
jego interes
doznał uszczerbku, ponieważ uniemożliwiono mu ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym
samym wybór jego oferty i uzyskanie zamówienia może okazać się niemożliwe.
Uwz
ględnienie odwołania doprowadzi do zgodności dokumentacji postępowania z prawem
i
ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Odwołujący ma
intere
s we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą dokumentacja postępowania
w
sposób negatywny oddziałuje na możliwości jego udziału w postępowaniu. Warunki
zamówienia utrudniają odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowania i złożenia
korzystanej i konkurencyjnej oferty, co p
rzedkłada się na możliwość poniesienia szkody
pol
egającej na utarcie zysku z tytułu wykonania umowy.
Wobec powy
ższego Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, że spełnia przesłanki
określone w art. 505 ust. 1 p.z.p. w zakresie rozpoznawanych zarzutów, oprócz zarzutu
z punktu 27
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu posiadania wpisu do bazy BDO
w przedmiocie zbierania i transportu odpad
ów zgodnie z lit. b ppkt 2 pkt 2 rozdziału VII SWZ
pt. informacje
o warunkach udziału w postępowaniu. Nie było spornym, że odwołujący
posiada rzeczony wpis
, a tym samym spełnia wskazany warunek. Skoro zatem wykonawca
posiada
zaskarżoną odwołaniem zdolność zawodową jego interes nie został zagrożony. Nie
może być bowiem mowy o utrudnieniu dostępu do zamówienia, czy uniemożliwieniu złożenia
wykonawcy oferty, w czym
strona upatrywała swojego interesu we wniesieniu odwołania,
jeżeli spełnia warunek udziału w przetargu. Brak wykazania posiadania interesu i następczy
brak chociażby hipotetycznej szkody w wyniku rzekomego naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy w formułowaniu warunków udziału w przetargu skutkował stwierdzeniem,
że strona nie posiada czynnej legitymacji procesowej, aby podnosić omawiany zarzut, co
powoduje oddalenie
odwołania w tym zakresie. Jedynie na marginesie należy wskazać, że
nie udowodniono, by
na etapie realizacji zamówienia był to wymóg nadmierny czy
nieuzasadniony. Odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste i sprowadza się do
postulatu zmiany SWZ
pochodzącego od strony, która legitymuje się wymaganą zdolnością
zawodową. Natomiast w pozostałym zakresie Izba wskazuje co następuje.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwier
dzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamaw
iającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do
protoko
łu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawn
ym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ramach uwag ogólnych skład orzekający wskazuje, że na podstawie art. 99 ust.
1 p.z.p. p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
p
omocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem tak, aby możliwe było
klarowne zidentyfikowanie
z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie
kluczowe i
niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania
winna
stanowić podstawę do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania
zakresu z
amówienia, a tym samym złożenie oferty zapewniającej właściwe wykonanie
przedmiotu umowy.
Odnoszą się natomiast do art. 99 ust. 4 p.z.p. należy zaznaczyć, że
norma ta dotyczy jedn
ej z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu
zam
ówienia zakazującej opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zawarto w niej przykładowy katalogu naruszeń, jakie mogłyby wpływać na
uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów. Warto także
zazna
czyć, że art. 99 ust. 4 p.z.p., w którym ustawodawca posłużył się sformułowaniem
„mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie
ob
owiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą
konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia – pomimo
prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub nie może dojść przerzucony zostaje
na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym
na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie
uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do
uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot
wiarygodności. Powyższe nie oznacza jednak całkowitego braku obowiązku wykazania
okoliczności, do których referuje hipoteza przepisu – możliwość niedozwolonego
ograniczenia uczciwej konkurencji musi
być rzeczowa, realna i przede wszystkim
uprawdopodobniona.
Norma zrekonstruowana na podstawie obydwu wskazanych
przepisów prowadzi do
wniosku,
że zamawiający zobowiązany jest do takiego przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia, który można obiektywnie uznać za precyzyjny i wyczerpujący, pozwalający
potencjalnemu kręgowi wykonawców na właściwe oszacowanie ceny oferty oraz rzeczywistą
i
miarodajną ocenę swoich możliwości w zakresie podołania wymaganiom stawianym przez
zamawiającego.
Natomiast w zakresie
możliwego naruszenia art. 16 p.z.p. w stosunku do treści
dokumentacji postępowania, rolą odwołującego jest wykazanie takiego naruszenia
przepisów, które uniemożliwia lub utrudnia dostęp do zamówienia. Powołanie się na
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie wydaje się
w każdym przypadku uzasadnione. Trzeba mieć bowiem na względzie, że postanowienia
wzoru umowy
są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. Jeżeli nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania
niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy – przykładowo – są w stanie wziąć
na si
ebie większe ryzyko kontraktowe od innych zarzut naruszenia art. 16 p.z.p. nie zostanie
uwzględniony. Warto również zaznaczyć, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym
odbiorcą przedmiotu zamówienia, jest on zatem uprawniony do skonstruowania przedmiotu
umowy
stosownie do własnych potrzeb. Niemniej muszą być one obiektywne i uzasadnione,
a
zarazem
niedyskryminujące.
Potrzeby
zam
awiającego
służą
ocenie
stopnia
dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z dokonanego opisu
przedmiotu
zamówienia, zamawiający ma bowiem prawo tak ukształtować dokumentację
postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła uzyskanie oczekiwanego efektu
gwarantującego zaspokojenie określonych celów, nawet jeżeli przez to nie zostaną
dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
wniesio
nym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje, że pomimo postawienia zamawiającemu
zarzu
tów wadliwego opisania postanowień dokumentacji postępowania, które miały naruszać
wskazane przez odwołującego przepisy prawa, odwołanie ma charakter postulatów, aniżeli
faktycznych zastr
zeżeń w stosunku do czynności zamawiającego. O ile odwołanie od treści
SWZ często w praktyce służy do „negocjacji” obowiązków wykonawcy, to nie można tracić ze
wzroku, że sprowadzenie środka zaskarżenia do polemiki z zamawiającym, mającej na celu
ukształtowanie dokumentacji postępowania w sposób wskazany przez odwołującego, bez
faktyc
znego wykazania, że obecna SWZ narusza przepisy prawa, nie przyniesie
pozytywnych efe
któw. Alternatywny sposób wykonania obowiązków wykonawcy albo
subiektywne przekonanie
, że dany obowiązek jest uciążliwy dla odwołującego, bez
rzeczywistego wykazania naruszenia prawa nie
będzie w stanie skutecznie podważyć treści
dokumentacji przetargu.
Ponadto
do uwzględnienia podniesionego przez odwołującego naruszenia art.
353
1
k.c. konieczne
jest wykazanie, że postanowienia umowy są sprzeczne z ustawą lub
właściwością stosunku czy zasadami współżycia społecznego. W rozpoznawanym
odwołaniu nie wykazano żadnych naruszeń w stosunku do bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, co naruszałoby sporne postanowienia wzoru umowy, nie wykazano
również na czym polega sprzeczność tych postanowień z właściwością stosunku rozumianą
jako istota przyszłego zobowiązania stron i jego swoistych cech. Naruszenia zasad
współżycia społecznego nie podniesiono. Samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul
generalnych, w tym art. 353
1
k.c., bez jednoczesnego odniesienia do norm prawnych
wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i pewnych standardów
wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający normatywny
wzorzec kontroli czynności prawnych. Wszystkie twierdzenia podnoszone przez
odwołującego okazały się bezzasadne, zmierzające do narzucenia zamawiającemu za
pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej bardziej korzystnych z perspektywy
odwołującego warunków umowy. Natomiast rolą środków ochrony prawnej nie jest
minimalizowanie ryzyk kontraktowych i
kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla
wykonawcy
, lecz konwalidacja sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają
na drodze wykonawcom w
procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.
Odwołujący zaskarżył lit. d pkt 1.1.1) OPZ w brzmieniu „d) W przypadku, gdy
w
pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać poddane
segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK
Wykonawca odbierze odpady i poinformuje o takim fakcie niezwłocznie Zamawiającego
drogą mailową na adres wskazany przez Zamawiającego. Zgłoszenie powinno zawierać
adres nieruchomości, opis odpadów, które znajdowały się w pojemniku, liczbę i pojemność
pojemnika oraz dokumentację fotograficzną potwierdzającą fakt nieprawidłowej segregacji.”
i
żądał, aby w przypadku wyżej wskazanych okoliczności wykonawca mógł zostawić taki
worek lub pojemnik bez odbioru
i odebrać go dopiero jak nie będzie zawierał odpadów, które
powinny zos
tać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK.
Izba stwierdziła, że uzasadnioną potrzebą zamawiającego wynikająca z treści
dokumentacji postępowania jest zabezpieczenie gospodarowania odpadami o powyższej
charakterystyce, które wadliwie znalazły się w worku lub w pojemniku na odpady zmieszane.
Odwołujący podnosił, że nałożenie takiego obowiązku będzie nadmiernie uciążliwe lub
niemożliwe do spełnienia, tylko nie wskazano w odwołaniu okoliczności, które miałyby
uzasadniać postawioną tezę. W rozpoznawanym środku zaskarżenia skupiono się bowiem
na
nieprawidłowym zdaniem odwołującego nakazie odebrania takich odpadów jako odpady
zmieszane. Trudno jednak
uznać argumentację odwołującego za uprawnioną, skoro
zaskarżony punkt SWZ nie wskazuje sposobu w jaki wykonawca ma postępować z tymi
odpadami, a jedynie nakłada na niego obowiązek ich odbioru. Żądaniem odwołującego nie
jest
konieczność zmiany dokumentacji postępowania w zakresie sposobu transportu
w
skazanych odpadów, zatem sama polemika w jaki sposób wykonawca ma to wykonać
dziej
e się poza zakwestionowaną lit. d ppkt 1.1.1) OPZ i nie dotyczy wniosku odwołującego
o de facto wydzielenie te
j części zamówienia z obowiązków wykonawcy.
Odwołujący życzy sobie odbierać tylko worki i pojemniki, które nie będą zawierały
odpadów, które powinny zostać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK, kiedy jak
wskazał zamawiający takie sytuacje dość rzadko, ale się zdarzają i nie ma podstawy do
pozostawienia t
akich śmieci bez odbioru. Skoro zamawiający jest obciążony zapewnieniem
właściwej gospodarki odpadami, to nie powinno budzić wątpliwości, że chce wyegzekwować
ten obowiązek w ramach zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Skład orzekający uznał
więc, że ograniczenie zamówienia do możliwości odbioru pojemników na odpady zmieszane,
które wyłącznie takie śmieci zawierają i postulowana zmiana SWZ na możliwość
pozostawiania odpadów o charakterystyce z lit. d pkt 1.1.1) OPZ bez odbioru nie zasługuje
na uwzględnienie. Wykonawca nie może pod pozorem naruszenia prawa przerzucać na
zamawiającego obowiązków, które są dla niego niewygodne i żądać, by działo się to
przykładowo w ramach innej umowy, ponieważ dla tego przedsiębiorcy jest to nadmiernie
uciążliwe, czyli powinien się tym zająć inny podmiot, czy chciałby przerzucić to na
mieszkańców (bez prawnego instrumentu, który umożliwiłby takie działanie). To nie
zamawiający ma zagwarantować wykonawcy właściwą segregację odpadów, bo inaczej nie
odbierze on
takich śmieci, a wykonawca za stosowanym wynagrodzeniem zajmuje się
odbiorem i zagospodarowaniem odp
adów komunalnych wkalkulowując w cenę warunki
prawidłowej realizacji zamówienia, w tym wystąpienie ryzyka, że może okazać się konieczne
odebranie odpadów, które wskazano w zaskarżonej treści SWZ. Natomiast w odwołaniu pod
pozorem naruszenia prawa żądano w zasadzie nakazania jednostce zamawiającej
zastosowania alternatywnego sposobu realizacji uzasadnionej potrzeby
zamawiającego
określonej w lit. d pkt 1.1.1) OPZ, co nie mogło zostać przez skład orzekający podzielone.
W tym przedmiocie odwołujący zaskarżył również pkt 1.3.4.„33) Wykonawca jest
zobowiązany do weryfikowania prawidłowości prowadzonej segregacji. Sprawdzeniu
podczas odbioru odpadów z nieruchomości czy w wystawianym worku z poszczególnej
frakcji odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, bioodpady, popiół i żużel) znajdują się
odpady zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast w pojemniku na odpady zmieszane nie
powinny znajdować się odpady przeznaczone do segregacji bądź odpady, które powinny być
wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowej
segregacji odpadów niezwłocznie zawiadamia Zamawiającego /e-mail/ oraz odbiera
i zabezpiecza worki z nieprawi
dłowo posortowanymi odpadami. Zamawiający podejmie
czynności kontrolne nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od powiadomienia” OPZ.
Tutaj także odwołujący ograniczył się do hasłowego negowania możliwości magazynowania
takich odpadów, bez przełożenia na wskazanie i udowodnienie okoliczności faktycznych
uzasadniających podniesione hipotezy. Stanowisko o wymaganiu niemożliwym do spełnienia
jest merytorycznie puste
, pomijając już konieczność odniesienia się do obiektywnie
niemożliwego do spełnienia wymogu, a nie wymogu uciążliwego, czy braku możliwości
wykonania go tylko
przez odwołującego. Treść SWZ nie zawiera też żadnych obostrzeń co
do samego sposobu zabezpieczenia worków z nieprawidłowo posortowanymi odpadami, zaś
Izba przyjmuje, że wykonawcy, którzy będą ubiegać się o zamówienie publiczne dotyczące
działalności regulowanej, są profesjonalistami posiadającymi wiedzę w jaki sposób
odpowiednio zabezpieczyć takie odpady. Nie wykazano również, aby wymóg
magazynowania przedmiotowych
odpadów przez trzy dni był sprzeczny z prawem, czy żeby
wystarczająca była dokumentacja fotograficzna.
Zamawiający uzasadnił wymaganie koniecznością przeprowadzenia postępowania
w
sprawie określenia wysokości opłaty za odbiór niesegregowanych odpadów komunalnych,
treść OPZ jest więc podyktowana uzasadnioną potrzebą jednostki zamawiającej. W ramach
nałożonych na zamawiającego ustawowych obowiązków odpowiada on za zebranie i ocenę
materiału dowodowego do wydania decyzji administracyjnej o podwyższeniu stawki za
niesegregowane odpady i
trudno mu czynić zarzut z chęci zabezpieczenia rzetelnej
m
ożliwości wykonania swoich obowiązków. Stanowisko odwołującego także w tym zakresie
jest polemiką z SWZ. Wykonawca neguje postawiony wymóg i wskazuje na inny sposób jego
wykonania, zamiast podniesienia
okoliczności, które powodowałyby możliwość weryfikacji
czy
treść OPZ uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty lub powoduje naruszenie zasady
swobody
umów, czy dotyczy świadczenia niemożliwego do realizacji. Gołosłowne postulaty
i zapewnienia
odwołującego są niewystarczające do złożenia skutecznego środka
zaskarżenia.
Odwołujący zaskarżył pkt 1.3.4. „37) Wykonawca zobowiązany jest wymienić
uszkodzony pojemnik (kontener) z zabudowy wielorodzinnej oraz z PSZOK w terminie 2 dni
roboczych od daty zgłoszenia. W przypadku uszkodzenia pojemnika podczas jego
opróżniania z zabudowy jednorodzinnej, Wykonawca zobowiązany jest po uzasadnionym
zgłoszeniu przez właściciela nieruchomości wymienić pojemnik. Stan pojemnika nie może
być gorszy niż przed jego uszkodzeniem” OPZ podnosząc, że obowiązek ten powinien
dotyczy
ć wyłącznie pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po
stronie wy
konawcy, zaś w innych wypadkach wymiana taka powinna nastąpić odpłatnie.
Skład orzekający wyjaśnia, że odpowiedzialność za uszkodzenie pojemnika
wykonawcy,
którą ukształtowano na zasadzie ryzyka przedsiębiorcy nie uchybia zasadzie
swobody umów. Wykonawca na czas realizacji zamówienia zapewnia pojemniki na
gromadzenie odp
adów i należy wliczyć w cenę oferty możliwą konieczność ich wymiany
z powodu zniszczenia. Alternatywny
sposób realizacji umowy, tj. zamiast wliczenia już
w
cenę oferty domaganie się każdorazowej zapłaty w toku wykonywania kontraktu nie
zostało w żaden sposób powiązane z chociażby hipotetyczną możliwością naruszenia
powszechnie
obowiązując przepisów prawa. Po raz kolejny odwołujący w inny sposób
widzi
ałby ukształtowanie treści umowy i wykorzystuje postępowanie odwoławcze nie do
wykazania sprzeczne
j z prawem czynności zamawiającego, a do próby narzucenia
dogodniejszych dla siebie
warunków realizacji umowy.
W odw
ołaniu żądano również modyfikacji przyjętego przez jednostkę zamawiającą
w pkt 4.7 OPZ
określenia ilości odpadów zmieszanych oraz innych frakcji, która będzie
„określana wagowo każdorazowo poprzez zważenie pojemnika i jego przyporządkowanie do
odpowiedni
ego wytwórcy odpadu. Obowiązkowe jest zważenie samochodu odbierającego
odpady przed rozpoczęciem odbioru odpadów oraz przed jego rozładunkiem dotyczy to
każdej frakcji odebranego odpadu. Ważenie dokonywane będzie w punkcie wskazanym
przez Zamawiającego położonym na terenie Miasta Radzymin oraz w punkcie Wykonawcy.
Dla ustalenia ilości odpadów odebranych pierwszeństwo będą miały wagi z punktu
wskazanego przez Zamawiającego (…)” na określanie masy odpadów na podstawie ilości
z karty KPOK/KPO z instalacji, do
której przekazano odpady i uznanie, że dane z punktu
ważenia zamawiającego będą miały jedynie charakter kontrolny. Izba nie podzieliła
stanowiska wykonawcy o naruszającym prawo sposobie rozliczenia masy odpadów,
a
żądaną zmianę SWZ uznała za bezzasadną.
Właśnie ze względu na zasadę swobody umów, której naruszenie zarzucono
zamawiającemu strony mogą określić sposób rozliczenia wynagrodzenia, który będzie
pol
egał na zapłacie za ilość odebranych odpadów zważoną w punkcie zamawiającego. Treść
dokumentacji p
ostępowania nie narusza także art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p., co
zdaniem odwołującego miało nastąpić poprzez wprowadzenie warunków niespójnych
z
obowiązującymi przepisami prawa, nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy i narażających
go na poniesienie szkody.
Jak trafnie wyjaśnił zamawiający należy rozróżnić obowiązki sprawozdawcze gminy
od sposobu rozliczenia wynagrodzenia z wykonawcą realizującym zamówienie na odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Fakt, że jednostka zamawiająca wykorzystuje
karty KPOK/KPO do i
nnych celów nie oznacza, że brak zapłaty wynagrodzenia na ich
podstawie w przetargu automatycznie powoduj
e jakąś sprzeczność z przepisami prawa.
N
arzucenie zamawiającemu sposobu rozliczenia wynagrodzenia, dlatego, że wykonawca
uważa dany sposób za lepszy dla przedsiębiorcy jest nieracjonalne, w szczególności, że
odwołujący przyznał, iż waga zamawiającego jest najdokładniejszą dla pojazdów o dużej
pojemności (posiada margines błędu +/- 20 kg). Zamawiający w sposób przekonujący
i racjonalny w
yjaśnił jak będzie odbywało się ważenie odpadów, co zapewni skuteczną
kontrol
ę ich masy. Odniesiono się do cech wagi, która będzie przeznaczona tylko do tego
celu, posiada wszelkie legalizacj
e potwierdzające poprawność pomiarów, tym samym
spełniając warunki, aby dokonane ważenie stanowiło rzetelną podstawę do wystawienia
karty przekazania odpadów. Masa śmieci wywożonych przez wykonawcę będzie
jednoznacznie ustalona, a dalsze przetwarzanie
odpadów kontrolowane. Wskazano na
automatyzację procesu ważenia, swobodny dostęp kierowców do punktu i udostępnienie
elektronicznych kart dostępu, więc stanowisko odwołującego o przyjęciu sposobu rozliczenia
narażającego go na straty, czy nadmiernie uciążliwego pozostało niepotwierdzone.
Odwołujący nie zdecydował się również na przeniesienie swojego stanowiska na wnioski
dowodowe, ograni
czając się do polemiki z SWZ.
Izba uwzględniła również argumentację zamawiającego, że przyjęty sposób
rozliczenia jest wynikiem jego
doświadczeń przy wykonywaniu tego typu usług, a zapłata
wynagrodzenia na podstawie wskazań własnej wagi nie jest niespotykana w praktyce.
Zamawiający opisał problemy jakie mogą wyniknąć z przyjęcia sposobu rozliczenia
wskazanego prze
z wykonawcę, wypunktowując, dlaczego jego sposób jest korzystniejszy
dla gospodarowania finansami publicznymi. Dokumen
tacja postępowania została więc
ukształtowana prawidłowo, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie
udowodnił, aby obecne ukształtowanie praw i obowiązków w ramach stosunku umownego
naruszało w jakikolwiek sposób zasadę swobody umów – kiedy konieczne jest wykazanie, iż
rzekoma nieproporcjonalność narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku
lub jej stopi
eń, czy przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia
społecznego obowiązujący przy stosunkach danego rodzaju. Nie wykazano braku
m
ożliwości realizacji zobowiązania wynikającego z umowy, zaś podnoszone naruszenie art.
99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p. poz
ostało w sferze spekulacji strony, która nie wykazała,
aby
obecna treść SWZ uniemożliwiała wykonawcy złożenie prawidłowej oferty, zatem
zarzuty
z punktów 5, 7, 13 i 14 uzasadnienia odwołania zostały przez Izbę oddalone jako
bezpodstawne.
Brak
potwierdzenia
zarzu
tów
wskazanych
w
odw
ołaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym stanie faktyczny
m nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.,
więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Rozstrzyg
nięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony
kosztami zgodnie z za
sadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
z u
względnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020 r. w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczani
a oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Iz
ba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami
postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania
oraz ko
szty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewod
niczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
umarza
postępowanie
odwoławcze
w
zakresie
zarzut
ów
dotyczących
nieprawidłowego ukształtowania warunków zamówienia określonych w dokumentacji
postępowania z punktów 1 – 4, 6, 8 – 12, 15 – 24 uzasadnienia odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MS-EKO Sp. z o. o.
w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego MS-EKO Sp. z o. o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz
zamawiaj
ącego Gminy Radzymin kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 19
października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2768/21
Zamawiający – Gmina Radzymin Plac Tadeusza Kościuszki 2, 05-250 Radzymin,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
terenie gminy Radzymin, z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz
wskazanych nieruchomościach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w dniu 8
września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S
174-454169,
zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja
2021 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
20 września 2021 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania
wni
ósł wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa (dalej
zwany „odwołującym”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (pisownia
oryginalna):
1.
art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 nPzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia
w
sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i właściwych przepisów prawa, a także
naruszający zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie
wyma
gań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego,
2.
436 ust. 1 pkt 1 nPzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez
zaniechanie podania terminu realizacji
umowy (rozpoczęcia realizacji usług objętych
umową) w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i określanie go
konkre
tną datą, pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego określenia oraz
w
sposób, który nie zapewnia wystarczającego czasu na dokonanie czynności
przygotowawczych do realizacji
usług objętych umową, co powoduje przeniesienie na
Wykonawcę ryzyk opóźnień w zawarciu umowy,
3.
art. 433 pkt 4 nPzp i art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 nPzp
i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez ni
ezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia
Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej
war
tości świadczenia dla Wykonawcy,
4.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 nPzp oraz art. 8 ust. 1 nPzp
poprzez p
rzekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych
postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług
w
kontekście
przekroczenia
maksymalnej
wartości
wynagrodzenia,
przy
równoczesnym obowiązku odbierania odpadów niezależnie od ilości,
5.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez wprowadzenie
warunków niespójnych z obowiązującymi przepisami, nadmiernie uciążliwych dla
Wykonawcy i narażających go na poniesienie szkody, w szczególności w zakresie
sposobu rozli
czania masy odebranych odpadów,
6.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez
sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów,
w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka
kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na Wykonawcę nadmiernego
zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy,
7.
art. 353 (1) w zw. z art. 99 ust. 1 nPzp i art. 483 i 484 k.c. w zw. z art. 16 nPzp i art.
8 ust. 1 nPzp pop
rzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego
poprzez nakładanie kar umownych o nieustalonej wysokości i bez uwzględnienia
zawinienia Wykonawcy,
8.
art. 3531 (1) kc w zw. z zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPz
p poprzez formułowanie
przesłanek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z naruszeniem zasady
proporcjonalności, granic swobody umów, zasad współżycia społecznego
i
równowagi kontraktowej,
9.
art. 431 nPzp poprzez wprowadzanie nierealnych lub nadmiernie uci
ążliwych
terminów wykonania obowiązków umownych i realizacji zamówienia oraz
niewprowadzeniu terminów dla realizacji obowiązków przez Zamawiającego, co
stanowi o naruszeniu obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy,
10.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1) nPzp w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust.
1
nPzp poprzez formułowanie uciążliwych warunków zmiany umowy,
11.
art. 353 (1) kc w zw. z art. 5 oraz art. 487
§2 kc w związku z art. 99 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 16 nPzp oraz art. 8 ust. 1 nPzp poprzez wy
znaczenie terminu rozpoczęcia
realizacji umowy na
1 stycznia 2022 r., co z uwagi na niepewną datę zawarcia umowy
nie zapewn
ia wystarczającego okresu przejściowego na przygotowanie się do jej
wykonywania oraz realizacji
czynności przygotowawczych wymaganych przez
Zamawiającego,
12.
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 nPzp poprzez wprowadzenie
naruszającego zasadę proporcjonalności, zbędnego i ograniczającego konkurencję
wpisu w Bazie BDO w zakresie zbierania odpad
ów (wpis obejmuje co najmniej
rodzaje
odpadów komunalnych objęte przedmiotem zamówienia - przez cały okres
świadczenia usługi),
13.
naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu i w sposób tam określony,
i
żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w następujący
spos
ób wskazany w uzasadnieniu odwołania (pisownia oryginalna):
1.
p
kt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, paragraf 1 ust. 1 wzoru umowy, sekcja 11.1.4),
11.2.4)
Ogłoszenia o zamówieniu - Przedmiotem zamówienia jest odbiór
i
zagospodarowanie wskazanych w opisie zamówienia odpadów komunalnych
w
sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia ilości odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
2.
r
ozdział I OPZ „Charakterystyka Gminy Radzymin” ust. 4 i 5 - Zamawiający określi
maksymalną liczbę mieszkańców i nieruchomości objętych ceną oferty oraz
przewidzi, że przy przekroczeniu maksymalnego poziomu liczby mieszkańców
i
nieruchomości Wykonawcy przysługiwać będzie dodatkowe wynagrodzenie za
świadczone usługi,
3.
r
ozdział I OPZ „Charakterystyka Gminy Radzymin” ust. 6, 7 i 8 - wskazanie w OPZ
informacji w zakresie maksymalnej ilości worków oraz pojemników i kontenerów
poszczególnych rodzajów i pojemności, które w ramach wynagrodzenia umownego
wykonawca zobowiązany jest zapewnić wraz z wprowadzeniem do wzoru umowy
postanowienia, zgodnie
z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie
liczone od każdego worka, pojemnika lub kontenera danego rodzaju w razie potrzeby
dostarczenia worków, pojemników lub kontenerów w ilościach przekraczających
maksymalne ilości podane w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do danego
rodzaju worka, danego rodzaju i
pojemności pojemnika i kontenera,
4.
brak określenia minimalnego zakresu zamówienia - określenie minimalnej wielkości
lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający
będzie zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że
warunkach przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej
wartości zobowiązania Zamawiającego, stanowiącej 80% wartości wynagrodzenia
określonego w paragrafie 3 ust. 2 wzoru umowy,
5.
pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ -
uzupełnienie pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ w sposób opisany
powyżej w zakresie możliwości odmowy przyjęcia odpadów i dalszego postępowania
z odpadami,
6.
ust. 4 pkt 5 oraz paragraf 1 ust. 8 wzoru umowy -
Wykonawca zobowiązany jest
prz
ekazać odebrane od właścicieli nieruchomości niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne do instalacji komunalnej,
o której mowa w art. 38 b ust. 1 pkt
1 ustawy o odpadach i/lub instalacji
przeznaczonej do termicznego przekształcania
odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach oraz ustawy o odpadach. Ponadto Wykonawca zobowiązany
jest na żądanie Zamawiającego niezwłocznie przekazać mu informację
potwierdzającą przekazanie określonej ilości odpadów do instalacji komunalnej lub
instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz
informacje określone w art. 90a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U.
z 2021 r., poz. 888 t.j.) na podstawie danych, które Wykonawca otrzymał od
instalacji komunalnej lub
żądanie instalacji przeznaczonej do termicznego
przekształcania odpadów komunalnych w terminach określonych w przepisach
prawa. Zamawiający dopuszcza zmianę lub dodanie nowej instalacji komunalnej lub
instalacji przeznaczonej do termicznego
przekształcania odpadów komunalnych lub
innej instalacji w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. Zmiana instalacji może
nastąpić po wcześniejszym zgłoszeniu tego faktu przez Wykonawcę. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do
żądania od Wykonawcy dokumentów wymaganych
przepisami prawa w stosunku do nowej instalacji.
7.
u
st. 4 „Obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie
realizacji zamówienia” pkt 7, ust. 17 pkt 22 wzoru umowy – ustalenie ilości
odebranych odpadów komunalnych na podstawie masy odpadów wskazanej w karcie
przekazania odpadów (KPOK/KPO) przez instalację, do której zostały przekazane
odpady. Do ustal
enia ilości odebranych odpadów komunalnych, które podlegać będą
rozliczeniu, pierwszeństwo mają dane w Karcie Przekazania Odpadu
Komunalnego/Karcie Przekazania Odpadu, natomiast dane zawarte w kwitach
wagowych z punktu wskaza
nego przez Zamawiającego będą miały wyłącznie
charakter kontrolny. Zamawiający w razie stwierdzenia istotnych rozbieżności będzie
mógł żądać od Wykonawcy stosownych wyjaśnień,
8.
pkt 17 OPZ -
wydłużenie terminu na opracowanie harmonogramu odbioru odpadów
na r
ok 2022, odrębnie dla nieruchomości jednorodzinnych i wielorodzinnych zgodnie
z częstotliwością odbioru podaną w Opisie Przedmiotu Zamówienia do 30 dni od
podpisania umowy, z równoczesnym zobowiązaniem do określenia przez
Zamawiającego terminu na podanie przez Zamawiającego danych niezbędnych do
sporządzenia harmonogramu w okresie nie dłuższym niż 5 dni roboczych od dnia
podpisania umowy,
9.
pkt 27 i par. 2 ust. 17 pkt 37) wzoru umowy -
wskazanie, że zapis wideo z przejazdu
trasy będzie dostępny na żądanie Zamawiającego w kolejnym dniu roboczym,
10.
pkt 28 OPZ i par. 2 ust. 17 pkt 38) wzoru umowy -
wykreślenie fragmentu „w ciągu
14
dni przed przystąpieniem do realizacji umowy” i nadanie mu brzmienia: Pojazdy
obsługujące teren gminy Radzymin muszą być wyposażone w wagi (muszą one być
aktywne na czas ważenia) oraz system GPS z możliwością śledzenia trasy przejazdu
pojazdu obsługującego oraz możliwością odczytu tras minimum 30 dni wstecz od
daty przejazdu. Wykona
wca udostępni dla potrzeb Zamawiającego, w toku
wykonywa
nia umowy, dostęp online do systemu GPS poprzez oprogramowanie
kompatybilne z programem obsługującym Gminę Radzymin, Udostępnienie nastąpi
najpóźniej w dniu rozpoczęcia świadczenia usług. Oprogramowaniem udostępnionym
przez Zamawiającego Wykonawcy na czas trwania umowy jest system C-Ware,
11.
pkt 30 OPZ i par. 2 ust. 14 wzoru umowy -
wykreślenie obowiązku przedkładania
sprawozdań zgodnych z art. 9na ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach,
12.
pkt 31 OPZ i par. 2 wzoru umowy - modyfikacja, aby brzmienie
było zgodne
z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym brakiem obowiązku przetwarzania
odpadów zielonych i bioodpadów w instalacjach komunalnych, lecz w dowolnych
instalacjach uprawnionych do przetwarzania tych kategorii odpadów,
13.
pkt 33 OPZ i paragraf 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy - doprecyzowania pkt 33 OPZ
i
paragrafu 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy, przy czym obowiązek odbioru odpadów
powinien dotyczyć tylko przypadku określonego w art. 6ka ucpg, z zastrzeżeniem, że
odpady zostaną odebrane w najbliższym terminie odbioru odpadów zmieszanych,
14.
pkt 37 OPZ i par. 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy -
wskazanie, że obowiązek wymiany
us
zkodzonego pojemnika lub kontenera dotyczy tylko pojemników lub kontenerów
uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W innych przypadkach
konieczności wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera wymiana pojemnika
lub kontenera może nastąpić odpłatnie,
15.
pkt 38 OPZ i par. 2 ust. 13 wzoru umowy -
uwzględnienia posługiwania się
znowelizowanym brzmieniem art. 9e ust. 2 ucpg:
Zakazuje się mieszania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami
komunalnymi odbieranymi od w
łaścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych
odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą,
16.
pkt 39 i par. 2 ust. 9 wzoru umowy - wprowadzenie ograniczenia
możliwości
dodatkowego mycia pojemników w zabudowie wielorodzinnej do 2,
17.
pkt 42 i paragraf 2 ust. 12 wzoru umowy -
uwzględnienie rozporządzenia Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego
zbierania wybranych frakcji odpadów,
18.
paragraf 2 ust. 2 wzoru umowy - t
ermin realizacji usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów rozpoczyna się: 60 dni po podpisaniu umowy i trwa do 31 grudnia 2022 r.,
a
także modyfikacja terminów dziennych (dat) podanych przez Zamawiającego
w
umowie oraz w OPZ na terminy określone w dniach lub przez podanie określonego
zdar
zenia (np. do czasu rozpoczęcia świadczenia usług),
19.
p
aragraf 3 „Wynagrodzenie” - w przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych
odebranych przez wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia
określoną w umowie, strony dokonają ich rozliczenia na zasadach zawartych
w
umowie. Ponadto Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości
wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym zakresie Wykonawcy,
20.
paragraf 3 ust. 3 -
wykreślenie postanowienia,
21.
paragraf 3 ust. 4 -
wykreślenia postanowienia ewentualnie wprowadzenie
zastrzeżenia, że nie dotyczy przypadków możliwości zmiany wynagrodzenia
przewidzianych w umowie,
22.
paragraf 7 ust. 2 -
wykreślenie terminu 3 stycznia 2022 roku i zastąpienie go okresem
60 dni od dnia podpisania umowy,
23.
paragraf 10 ust. 4 -
dostosowanie treści umowy do opisu zawartego w SWZ,
z
uwzględnieniem żądania zmiany w odniesieniu do sposobu określenia kategorii tzw.
pracowników fizycznych poprzez wskazanie, że dotyczy ona pracowników fizycznych
do załadunku odpadów,
24.
paragraf 11
„Kary umowne” - wykreślenie z paragrafu 11 ust. 1 kary umownej
z
przyczyn określonych w par. 7 ust. 5 oraz o wskazanie, że w pozostałym zakresie
kara umowna dotyczy tylko odstąpienia od umowy, gdy wskazane tam przyczyny były
zawinione przez wykonawcę, jak również o dodanie ust. la lub w ust. 4 regulującym
maksymalny
łączny wymiar kar umownych, że każda z kar umownych może zostać
naliczona tylko w
przypadkach zawinionych przez Wykonawcę,
27.
w
arunki udziału w postępowaniu - sekcja 111.1.1) Ogłoszenia o zamówieniu, VII.2.2)
SWZ -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania posiadania wpisu do Bazy
BDO w zakresie zbierania.
O
dwołujący zmodyfikował swoje stanowisko procesowe i wycofał zarzuty z wyżej
wymienionych
punktów: od 1 do 4, 6, od 8 do 12, od 15 do 24, co skutkowało umorzeniem
postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru
sentencji orzeczenia.
Pozostałe, niewycofane zarzuty uzasadniono w odwołaniu w sposób
następujący.
Zarzut 5
– pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ. W punkcie 1 odbiór odpadów z nieruchomości
zamieszkałych pkt 1 1.1. zabudowa jednorodzinna ppkt 1) lit. d) wskazano: „W przypadku
gdy w pojemniku na odpady zmieszane
znajdą się odpady, które powinny zostać poddane
segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK,
Wykonawca odbierze odpady i
poinformuje o takim fakcie niezwłocznie Zamawiającego (...)”.
W ocenie
odwołującego zamawiający nie może oczekiwać, aby wykonawca każdorazowo
odbierał jako odpady zmieszane odpady, które powinny zostać wyselekcjonowane i oddane
w punkcie PSZOK. W przypadk
u odpadów komunalnych, które powinny być
wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK (z
amawiający przedstawił szeroki katalog
odpadów przyjmowanych do punktu PSZOK, obejmujący m.in. chemikalia, lampy
fluorescencyjne, odpady budowlane i
rozbiórkowe, zużyte baterie i akumulatory,
przeterminowane leki itp.) takie postanowienie oznacz
a nałożenie na wykonawcę
obowiązków nadmiernie uciążliwych lub niemożliwych do spełnienia, co stanowi naruszenie
art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p.
, ponieważ wykonawca nie będzie miał gdzie tak
zanieczys
zczonych odpadów przekazać. W przypadku stwierdzenia tego typu odpadów
w odpadach zmieszanych w
ykonawca powinien być uprawniony do pozostawia pojemnika
lub worka bez odbioru i poinformowania o tym fakcie z
amawiającego. Pojemnik lub worek
zostanie odebrany wówczas, gdy nie będzie zawierał odpadów, które powinny zostać
wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK. W takiej sytuacji
obowiązujące przepisy nie
dają podstaw do nakazywania wykonawcy odbierania odpadów jako odpady zmieszane
i powinna
znaleźć zastosowanie taka sama procedura jak dla odpadów, które są
wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK.
Zatem odwołujący wnosi o uzupełnienie pkt
1.1.1.1) lit. d) OPZ w
sposób opisany powyżej, w zakresie możliwości odmowy przyjęcia
odpadów i dalszego postępowania z odpadami, co zostało doprecyzowane przez
odwo
łującego na posiedzeniu jako żądanie następującej modyfikacji SWZ „w przypadku, gdy
w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać
wyselekcjonowane i oddane w p
unkcie PSZOK jak również w przypadku, gdy w pojemniku
na odpady zmieszane znajd
ą się odpady niestanowiące odpadów komunalnych lub odpady
niebezpieczne wykonawca jest uprawniony do pozostawienia pojemnika lub worka bez
odbioru, a o tym fakcie wykonawca niez
włocznie informuje zamawiającego”.
Zarzut 7
– zamawiający przewidział obowiązek ważenia pojazdów odbierających
odpady komunalne każdej z frakcji przed rozpoczęciem odbioru i przed rozładunkiem.
Zamawiający wskazał, że: „Do ustalenia ilości odpadów odebranych pierwszeństwo będą
miały wagi z punktu wskazanego przez Zamawiającego.” Z powyższego postanowienia oraz
regulacji
§ 5 ust. 1 umowy wynika, że podstawą rozliczenia usług wykonanych w ramach
umowy będą kwity wagowe, a nie masa wskazana w kartach przekazania odpadów (Kartach
Przekazania Odpadów Komunalnych (KPOK)/Kartach Przekazania Odpadów (KPO)).
W
edług odwołującego przyjęty sposób rozliczenia jest wadliwy. Podstawą do
ustalenia masy odpadów podlegającej rozliczeniu powinny być ilości wskazane na
KPOK/KPO
przez instalacje, do których przekazywane są odpady komunalne. Karty
wystawia
ne są w systemie BDO przez firmę odbierającą odpady, a masa odebranych
odpadów jest wpisywana przez instalację odbierającą odpad. Odbierający odpady może
jedynie
to potwierdzić, ponieważ system BDO nie daje możliwości jakichkolwiek zmian.
Firma odb
ierająca odpady rozlicza się z instalacją na podstawie kart przekazania odpadu
(KPOK/KPO),
ilości w ewidencji miesięcznej muszą być tożsame z ilościami odpadów
wskazanych na fa
kturze. Rozliczanie się z innych wag, niż znajdujące się na KPOK/KPO
będzie prowadziło do błędów w ewidencji odpadów komunalnych oraz rozbieżności
pomiędzy danymi w systemie BDO, na podstawie których sporządzane są sprawozdania
komunalne oraz
ilościami odpadów wykazanymi na fakturze. KPOK/KPO jest dokumentem
powszechnie
obowiązującym, o treści ustalonej przepisami prawa, natomiast ważenie
pojazdu na punkcie kontrolnym
nie daje możliwości wygenerowania dokumentu określonego
przepisami pra
wa. Jedyną możliwością jest wydruk kwitu wagowego, który w żaden sposób
nie jest ur
egulowany prawnie. Może on służyć do ewentualnych czynności kontrolnych
wobec w
ykonawcy w razie zaistnienia istotnych rozbieżności w masie odpadów wykazanej
w KPOK/KPO po stronie w
ykonawcy, a nie jako podstawa rozliczeń. Rozbieżności są
nieuchronne,
choćby z powodu różnic w wagach (odpady komunalne będą ważone na
różnych wagach, których legalizacja może zawierać różny poziom tolerancji). Ponadto
zmiany w masie
odpadów wnikać będą ze zmiany ich struktury, warunków atmosferycznych
itp., co jest czynnikiem obiektywnym i
niezależnym od wykonawcy.
W ocenie odwołującego doszło więc do naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art.
16 p.z.p.
, a także do przekroczenie granicy swobody umów wyznaczonej art. 353
1
k.c. w zw.
z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p. poprz
ez wprowadzenie warunków niespójnych z obowiązującymi
przepisami, nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy i narażających go na poniesienie
szkody.
Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu, aby ustalenie ilości
odebranych odpadów komunalnych następowało na podstawie masy odpadów wskazanej
w
karcie przekazania odpadów (KPOK/KPO) przez instalację, do której zostały przekazane
odpady. W konsekwencji
także o nakazanie zamawiającemu, aby do ustalenia ilości
odebranych odpadów komunalnych, które podlegać będą rozliczeniu, pierwszeństwo miały
dane w KPOK/KPO, natomiast dane zawarte w kwitach wagowych z punktu wskazanego
przez z
amawiającego będą miały wyłącznie charakter kontrolny. Zamawiający w razie
stwierdzenia istotnych rozbieżności będzie mógł żądać od wykonawcy stosownych
wyjaśnień.
Zarzut 13
– pkt 33 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy. Zdaniem odwołującego
w rzeczonych postanowieniach wskazano
następujące wymaganie Wykonawca jest
zobowiązany do weryfikowania prawidłowości prowadzonej segregacji. Sprawdzeniu
podczas odbioru odpadów z nieruchomości czy w wystawianym worku z poszczególnej
frakcji odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, bioodpady, popiół i żużel) znajdują się
odpady zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast w pojemniku na odpady zmieszane nie
powinny
znajdować się odpady przeznaczone do segregacji bądź odpady, które powinny
być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK. W przypadku stwierdzenia
nieprawidłowej segregacji odpadów niezwłocznie zawiadamia Zamawiającego /e-mail/ oraz
odbiera i zabezpiecza worki z nieprawidłowo posortowanymi odpadami. Zamawiający
podejmie czynności kontrolne nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od
powiadomienia.
” Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy
odbier
ania odpadów, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w punkcie PSZOK.
W
tym zakresie znajduje w całości zastosowanie argumentacja do zarzutu 5. Ponadto
z
amawiający w tym postanowieniu wymaga dodatkowo, aby wykonawca zabezpieczył worki,
a
zamawiający czynności kontrolne w ciągu 3 dni roboczych od powiadomienia. Zdaniem
od
wołującego w takiej sytuacji znajduje zastosowanie art. 6ka ustawy z dnia 13 września
1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm.), dalej
zwanej
„u.c.p.g.”, a w zakresie odpadów podlegających wyselekcjonowaniu i oddaniu do
PSZOK (jak również innych odpadów, które nie są odpadami komunalnymi, czego
z
amawiający w ogóle nie reguluje) - wykonawca nie ma obowiązku ich odbioru.
Niezrozumia
łe dla odwołującego jest także, na czym ma polegać zabezpieczenie
worków przez wykonawcę, zwłaszcza w kontekście podjęcia czynności kontrolnych przez
z
amawiającego w ciągu trzech dni roboczych. Nie jest jasne, czy wykonawca ma te worki do
tego czasu magazy
nować. Wykonawca może nie mieć prawnych możliwości
magazynowania odpadów w takim okresie, więc wymaganie zamawiającego byłoby
niemożliwe do spełnienia. Jest to też całkowicie zbędne, ponieważ wystarczająca jest
dokumentacja fotograficzna. Nawet w przypadku realiza
cji obowiązku wynikającego z art.
6ka u.c.p.g. wykonawca powinien
móc odebrać odpady w kolejnym terminie odbioru
odpadów zmieszanych. Nie jest przecież dopuszczalne odebranie frakcji zmieszanej razem
z selektywną z uwagi na zakaz mieszania odpadów zmieszanych i selektywnych wynikający
z u.c.p.g.
W opinii odwołującego omawiana treść dokumentacji postępowania stanowi
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 16 i art.
8 ust. 1 p.z.p.
poprzez formułowanie wymagań nadmiernie uciążliwych i niejednoznacznych.
Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania pkt 33 OPZ i § 2 ust.
17 pkt 41 wzoru umowy,
przy czym obowiązek odbioru odpadów powinien dotyczyć tylko
przypadku określonego w art. 6ka u.c.p.g. z zastrzeżeniem, że odpady zostaną odebrane
w
najbliższym terminie odbioru odpadów zmieszanych.
Zarzut 14
– pkt 37 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że
z
amawiający obliguje wykonawcę do wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera
z zabu
dowy wielorodzinnej, nie precyzując, że obowiązek ten dotyczy tylko pojemników lub
kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Obciążanie takim
obowiązkiem stanowiłoby wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i wykraczających
poza
kontraktowy rozkład ryzyka. Stanowi to naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu modyfikacji wyżej wymienionych
postanowień poprzez wskazanie, że obowiązek wymiany uszkodzonego pojemnika lub
kontenera dotyczy tylk
o pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po
stronie w
ykonawcy. W innych przypadkach konieczności wymiany uszkodzonego pojemnika
lub kontenera
może nastąpić odpłatnie.
Zarzut 27
– zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności do prowadzenia działalności zawodowej posiadania wpisu do bazy BDO
w
zakresie zbierania i transportu odpadów (o której mowa w art. 49 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779)); wpis obejmuje co najmniej
rodzaj
e odpadów komunalnych objęte przedmiotem zamówienia przez cały okres
świadczenia usługi, umożliwiający realizację zamówienia.
Wymaganie to jest nadmierne
, całkowicie zbędne, a równocześnie ogranicza
konkurenc
ję. Pozostaje także w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Narusza zatem
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 p.z.p. Posiadanie zezwolenia na zbieranie
odpadów jest zbędne, ponieważ zbieranie nie jest wymagane dla realizacji zamówienia.
Odbierane odpady mogą trafiać bezpośrednio do instalacji i nie podlegać zbieraniu.
Ustanawianie zatem dla wszystkich kategorii odpadów obowiązku, aby wykonawca posiadał
zezwolenie na zbieranie (wpis do BDO w zakresie zbierania) nie ma uzasadnienia
rzeczowego, natomiast ogranicz
a krąg podmiotów, które mogą złożyć ofertę
w
postępowaniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Ponadto, wobec spe
łnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
postanow
ił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum „RDF Sp. z o. o.”
i MPK Pure Home Sp. z o.o. ul.
Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka zgłaszające przystąpienie
po stronie
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wys
łuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
W zakresie legitymacji materialnej
do wniesienia środka zaskarżenia odwołujący
podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
jego interes
doznał uszczerbku, ponieważ uniemożliwiono mu ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym
samym wybór jego oferty i uzyskanie zamówienia może okazać się niemożliwe.
Uwz
ględnienie odwołania doprowadzi do zgodności dokumentacji postępowania z prawem
i
ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Odwołujący ma
intere
s we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą dokumentacja postępowania
w
sposób negatywny oddziałuje na możliwości jego udziału w postępowaniu. Warunki
zamówienia utrudniają odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowania i złożenia
korzystanej i konkurencyjnej oferty, co p
rzedkłada się na możliwość poniesienia szkody
pol
egającej na utarcie zysku z tytułu wykonania umowy.
Wobec powy
ższego Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, że spełnia przesłanki
określone w art. 505 ust. 1 p.z.p. w zakresie rozpoznawanych zarzutów, oprócz zarzutu
z punktu 27
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu posiadania wpisu do bazy BDO
w przedmiocie zbierania i transportu odpad
ów zgodnie z lit. b ppkt 2 pkt 2 rozdziału VII SWZ
pt. informacje
o warunkach udziału w postępowaniu. Nie było spornym, że odwołujący
posiada rzeczony wpis
, a tym samym spełnia wskazany warunek. Skoro zatem wykonawca
posiada
zaskarżoną odwołaniem zdolność zawodową jego interes nie został zagrożony. Nie
może być bowiem mowy o utrudnieniu dostępu do zamówienia, czy uniemożliwieniu złożenia
wykonawcy oferty, w czym
strona upatrywała swojego interesu we wniesieniu odwołania,
jeżeli spełnia warunek udziału w przetargu. Brak wykazania posiadania interesu i następczy
brak chociażby hipotetycznej szkody w wyniku rzekomego naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy w formułowaniu warunków udziału w przetargu skutkował stwierdzeniem,
że strona nie posiada czynnej legitymacji procesowej, aby podnosić omawiany zarzut, co
powoduje oddalenie
odwołania w tym zakresie. Jedynie na marginesie należy wskazać, że
nie udowodniono, by
na etapie realizacji zamówienia był to wymóg nadmierny czy
nieuzasadniony. Odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste i sprowadza się do
postulatu zmiany SWZ
pochodzącego od strony, która legitymuje się wymaganą zdolnością
zawodową. Natomiast w pozostałym zakresie Izba wskazuje co następuje.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwier
dzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamaw
iającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do
protoko
łu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawn
ym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ramach uwag ogólnych skład orzekający wskazuje, że na podstawie art. 99 ust.
1 p.z.p. p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
p
omocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem tak, aby możliwe było
klarowne zidentyfikowanie
z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie
kluczowe i
niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania
winna
stanowić podstawę do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania
zakresu z
amówienia, a tym samym złożenie oferty zapewniającej właściwe wykonanie
przedmiotu umowy.
Odnoszą się natomiast do art. 99 ust. 4 p.z.p. należy zaznaczyć, że
norma ta dotyczy jedn
ej z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu
zam
ówienia zakazującej opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zawarto w niej przykładowy katalogu naruszeń, jakie mogłyby wpływać na
uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów. Warto także
zazna
czyć, że art. 99 ust. 4 p.z.p., w którym ustawodawca posłużył się sformułowaniem
„mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie
ob
owiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą
konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia – pomimo
prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub nie może dojść przerzucony zostaje
na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym
na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie
uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do
uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot
wiarygodności. Powyższe nie oznacza jednak całkowitego braku obowiązku wykazania
okoliczności, do których referuje hipoteza przepisu – możliwość niedozwolonego
ograniczenia uczciwej konkurencji musi
być rzeczowa, realna i przede wszystkim
uprawdopodobniona.
Norma zrekonstruowana na podstawie obydwu wskazanych
przepisów prowadzi do
wniosku,
że zamawiający zobowiązany jest do takiego przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia, który można obiektywnie uznać za precyzyjny i wyczerpujący, pozwalający
potencjalnemu kręgowi wykonawców na właściwe oszacowanie ceny oferty oraz rzeczywistą
i
miarodajną ocenę swoich możliwości w zakresie podołania wymaganiom stawianym przez
zamawiającego.
Natomiast w zakresie
możliwego naruszenia art. 16 p.z.p. w stosunku do treści
dokumentacji postępowania, rolą odwołującego jest wykazanie takiego naruszenia
przepisów, które uniemożliwia lub utrudnia dostęp do zamówienia. Powołanie się na
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie wydaje się
w każdym przypadku uzasadnione. Trzeba mieć bowiem na względzie, że postanowienia
wzoru umowy
są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. Jeżeli nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania
niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy – przykładowo – są w stanie wziąć
na si
ebie większe ryzyko kontraktowe od innych zarzut naruszenia art. 16 p.z.p. nie zostanie
uwzględniony. Warto również zaznaczyć, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym
odbiorcą przedmiotu zamówienia, jest on zatem uprawniony do skonstruowania przedmiotu
umowy
stosownie do własnych potrzeb. Niemniej muszą być one obiektywne i uzasadnione,
a
zarazem
niedyskryminujące.
Potrzeby
zam
awiającego
służą
ocenie
stopnia
dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z dokonanego opisu
przedmiotu
zamówienia, zamawiający ma bowiem prawo tak ukształtować dokumentację
postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła uzyskanie oczekiwanego efektu
gwarantującego zaspokojenie określonych celów, nawet jeżeli przez to nie zostaną
dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
wniesio
nym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje, że pomimo postawienia zamawiającemu
zarzu
tów wadliwego opisania postanowień dokumentacji postępowania, które miały naruszać
wskazane przez odwołującego przepisy prawa, odwołanie ma charakter postulatów, aniżeli
faktycznych zastr
zeżeń w stosunku do czynności zamawiającego. O ile odwołanie od treści
SWZ często w praktyce służy do „negocjacji” obowiązków wykonawcy, to nie można tracić ze
wzroku, że sprowadzenie środka zaskarżenia do polemiki z zamawiającym, mającej na celu
ukształtowanie dokumentacji postępowania w sposób wskazany przez odwołującego, bez
faktyc
znego wykazania, że obecna SWZ narusza przepisy prawa, nie przyniesie
pozytywnych efe
któw. Alternatywny sposób wykonania obowiązków wykonawcy albo
subiektywne przekonanie
, że dany obowiązek jest uciążliwy dla odwołującego, bez
rzeczywistego wykazania naruszenia prawa nie
będzie w stanie skutecznie podważyć treści
dokumentacji przetargu.
Ponadto
do uwzględnienia podniesionego przez odwołującego naruszenia art.
353
1
k.c. konieczne
jest wykazanie, że postanowienia umowy są sprzeczne z ustawą lub
właściwością stosunku czy zasadami współżycia społecznego. W rozpoznawanym
odwołaniu nie wykazano żadnych naruszeń w stosunku do bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, co naruszałoby sporne postanowienia wzoru umowy, nie wykazano
również na czym polega sprzeczność tych postanowień z właściwością stosunku rozumianą
jako istota przyszłego zobowiązania stron i jego swoistych cech. Naruszenia zasad
współżycia społecznego nie podniesiono. Samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul
generalnych, w tym art. 353
1
k.c., bez jednoczesnego odniesienia do norm prawnych
wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i pewnych standardów
wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający normatywny
wzorzec kontroli czynności prawnych. Wszystkie twierdzenia podnoszone przez
odwołującego okazały się bezzasadne, zmierzające do narzucenia zamawiającemu za
pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej bardziej korzystnych z perspektywy
odwołującego warunków umowy. Natomiast rolą środków ochrony prawnej nie jest
minimalizowanie ryzyk kontraktowych i
kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla
wykonawcy
, lecz konwalidacja sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają
na drodze wykonawcom w
procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.
Odwołujący zaskarżył lit. d pkt 1.1.1) OPZ w brzmieniu „d) W przypadku, gdy
w
pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać poddane
segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK
Wykonawca odbierze odpady i poinformuje o takim fakcie niezwłocznie Zamawiającego
drogą mailową na adres wskazany przez Zamawiającego. Zgłoszenie powinno zawierać
adres nieruchomości, opis odpadów, które znajdowały się w pojemniku, liczbę i pojemność
pojemnika oraz dokumentację fotograficzną potwierdzającą fakt nieprawidłowej segregacji.”
i
żądał, aby w przypadku wyżej wskazanych okoliczności wykonawca mógł zostawić taki
worek lub pojemnik bez odbioru
i odebrać go dopiero jak nie będzie zawierał odpadów, które
powinny zos
tać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK.
Izba stwierdziła, że uzasadnioną potrzebą zamawiającego wynikająca z treści
dokumentacji postępowania jest zabezpieczenie gospodarowania odpadami o powyższej
charakterystyce, które wadliwie znalazły się w worku lub w pojemniku na odpady zmieszane.
Odwołujący podnosił, że nałożenie takiego obowiązku będzie nadmiernie uciążliwe lub
niemożliwe do spełnienia, tylko nie wskazano w odwołaniu okoliczności, które miałyby
uzasadniać postawioną tezę. W rozpoznawanym środku zaskarżenia skupiono się bowiem
na
nieprawidłowym zdaniem odwołującego nakazie odebrania takich odpadów jako odpady
zmieszane. Trudno jednak
uznać argumentację odwołującego za uprawnioną, skoro
zaskarżony punkt SWZ nie wskazuje sposobu w jaki wykonawca ma postępować z tymi
odpadami, a jedynie nakłada na niego obowiązek ich odbioru. Żądaniem odwołującego nie
jest
konieczność zmiany dokumentacji postępowania w zakresie sposobu transportu
w
skazanych odpadów, zatem sama polemika w jaki sposób wykonawca ma to wykonać
dziej
e się poza zakwestionowaną lit. d ppkt 1.1.1) OPZ i nie dotyczy wniosku odwołującego
o de facto wydzielenie te
j części zamówienia z obowiązków wykonawcy.
Odwołujący życzy sobie odbierać tylko worki i pojemniki, które nie będą zawierały
odpadów, które powinny zostać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK, kiedy jak
wskazał zamawiający takie sytuacje dość rzadko, ale się zdarzają i nie ma podstawy do
pozostawienia t
akich śmieci bez odbioru. Skoro zamawiający jest obciążony zapewnieniem
właściwej gospodarki odpadami, to nie powinno budzić wątpliwości, że chce wyegzekwować
ten obowiązek w ramach zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Skład orzekający uznał
więc, że ograniczenie zamówienia do możliwości odbioru pojemników na odpady zmieszane,
które wyłącznie takie śmieci zawierają i postulowana zmiana SWZ na możliwość
pozostawiania odpadów o charakterystyce z lit. d pkt 1.1.1) OPZ bez odbioru nie zasługuje
na uwzględnienie. Wykonawca nie może pod pozorem naruszenia prawa przerzucać na
zamawiającego obowiązków, które są dla niego niewygodne i żądać, by działo się to
przykładowo w ramach innej umowy, ponieważ dla tego przedsiębiorcy jest to nadmiernie
uciążliwe, czyli powinien się tym zająć inny podmiot, czy chciałby przerzucić to na
mieszkańców (bez prawnego instrumentu, który umożliwiłby takie działanie). To nie
zamawiający ma zagwarantować wykonawcy właściwą segregację odpadów, bo inaczej nie
odbierze on
takich śmieci, a wykonawca za stosowanym wynagrodzeniem zajmuje się
odbiorem i zagospodarowaniem odp
adów komunalnych wkalkulowując w cenę warunki
prawidłowej realizacji zamówienia, w tym wystąpienie ryzyka, że może okazać się konieczne
odebranie odpadów, które wskazano w zaskarżonej treści SWZ. Natomiast w odwołaniu pod
pozorem naruszenia prawa żądano w zasadzie nakazania jednostce zamawiającej
zastosowania alternatywnego sposobu realizacji uzasadnionej potrzeby
zamawiającego
określonej w lit. d pkt 1.1.1) OPZ, co nie mogło zostać przez skład orzekający podzielone.
W tym przedmiocie odwołujący zaskarżył również pkt 1.3.4.„33) Wykonawca jest
zobowiązany do weryfikowania prawidłowości prowadzonej segregacji. Sprawdzeniu
podczas odbioru odpadów z nieruchomości czy w wystawianym worku z poszczególnej
frakcji odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, bioodpady, popiół i żużel) znajdują się
odpady zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast w pojemniku na odpady zmieszane nie
powinny znajdować się odpady przeznaczone do segregacji bądź odpady, które powinny być
wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowej
segregacji odpadów niezwłocznie zawiadamia Zamawiającego /e-mail/ oraz odbiera
i zabezpiecza worki z nieprawi
dłowo posortowanymi odpadami. Zamawiający podejmie
czynności kontrolne nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od powiadomienia” OPZ.
Tutaj także odwołujący ograniczył się do hasłowego negowania możliwości magazynowania
takich odpadów, bez przełożenia na wskazanie i udowodnienie okoliczności faktycznych
uzasadniających podniesione hipotezy. Stanowisko o wymaganiu niemożliwym do spełnienia
jest merytorycznie puste
, pomijając już konieczność odniesienia się do obiektywnie
niemożliwego do spełnienia wymogu, a nie wymogu uciążliwego, czy braku możliwości
wykonania go tylko
przez odwołującego. Treść SWZ nie zawiera też żadnych obostrzeń co
do samego sposobu zabezpieczenia worków z nieprawidłowo posortowanymi odpadami, zaś
Izba przyjmuje, że wykonawcy, którzy będą ubiegać się o zamówienie publiczne dotyczące
działalności regulowanej, są profesjonalistami posiadającymi wiedzę w jaki sposób
odpowiednio zabezpieczyć takie odpady. Nie wykazano również, aby wymóg
magazynowania przedmiotowych
odpadów przez trzy dni był sprzeczny z prawem, czy żeby
wystarczająca była dokumentacja fotograficzna.
Zamawiający uzasadnił wymaganie koniecznością przeprowadzenia postępowania
w
sprawie określenia wysokości opłaty za odbiór niesegregowanych odpadów komunalnych,
treść OPZ jest więc podyktowana uzasadnioną potrzebą jednostki zamawiającej. W ramach
nałożonych na zamawiającego ustawowych obowiązków odpowiada on za zebranie i ocenę
materiału dowodowego do wydania decyzji administracyjnej o podwyższeniu stawki za
niesegregowane odpady i
trudno mu czynić zarzut z chęci zabezpieczenia rzetelnej
m
ożliwości wykonania swoich obowiązków. Stanowisko odwołującego także w tym zakresie
jest polemiką z SWZ. Wykonawca neguje postawiony wymóg i wskazuje na inny sposób jego
wykonania, zamiast podniesienia
okoliczności, które powodowałyby możliwość weryfikacji
czy
treść OPZ uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty lub powoduje naruszenie zasady
swobody
umów, czy dotyczy świadczenia niemożliwego do realizacji. Gołosłowne postulaty
i zapewnienia
odwołującego są niewystarczające do złożenia skutecznego środka
zaskarżenia.
Odwołujący zaskarżył pkt 1.3.4. „37) Wykonawca zobowiązany jest wymienić
uszkodzony pojemnik (kontener) z zabudowy wielorodzinnej oraz z PSZOK w terminie 2 dni
roboczych od daty zgłoszenia. W przypadku uszkodzenia pojemnika podczas jego
opróżniania z zabudowy jednorodzinnej, Wykonawca zobowiązany jest po uzasadnionym
zgłoszeniu przez właściciela nieruchomości wymienić pojemnik. Stan pojemnika nie może
być gorszy niż przed jego uszkodzeniem” OPZ podnosząc, że obowiązek ten powinien
dotyczy
ć wyłącznie pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po
stronie wy
konawcy, zaś w innych wypadkach wymiana taka powinna nastąpić odpłatnie.
Skład orzekający wyjaśnia, że odpowiedzialność za uszkodzenie pojemnika
wykonawcy,
którą ukształtowano na zasadzie ryzyka przedsiębiorcy nie uchybia zasadzie
swobody umów. Wykonawca na czas realizacji zamówienia zapewnia pojemniki na
gromadzenie odp
adów i należy wliczyć w cenę oferty możliwą konieczność ich wymiany
z powodu zniszczenia. Alternatywny
sposób realizacji umowy, tj. zamiast wliczenia już
w
cenę oferty domaganie się każdorazowej zapłaty w toku wykonywania kontraktu nie
zostało w żaden sposób powiązane z chociażby hipotetyczną możliwością naruszenia
powszechnie
obowiązując przepisów prawa. Po raz kolejny odwołujący w inny sposób
widzi
ałby ukształtowanie treści umowy i wykorzystuje postępowanie odwoławcze nie do
wykazania sprzeczne
j z prawem czynności zamawiającego, a do próby narzucenia
dogodniejszych dla siebie
warunków realizacji umowy.
W odw
ołaniu żądano również modyfikacji przyjętego przez jednostkę zamawiającą
w pkt 4.7 OPZ
określenia ilości odpadów zmieszanych oraz innych frakcji, która będzie
„określana wagowo każdorazowo poprzez zważenie pojemnika i jego przyporządkowanie do
odpowiedni
ego wytwórcy odpadu. Obowiązkowe jest zważenie samochodu odbierającego
odpady przed rozpoczęciem odbioru odpadów oraz przed jego rozładunkiem dotyczy to
każdej frakcji odebranego odpadu. Ważenie dokonywane będzie w punkcie wskazanym
przez Zamawiającego położonym na terenie Miasta Radzymin oraz w punkcie Wykonawcy.
Dla ustalenia ilości odpadów odebranych pierwszeństwo będą miały wagi z punktu
wskazanego przez Zamawiającego (…)” na określanie masy odpadów na podstawie ilości
z karty KPOK/KPO z instalacji, do
której przekazano odpady i uznanie, że dane z punktu
ważenia zamawiającego będą miały jedynie charakter kontrolny. Izba nie podzieliła
stanowiska wykonawcy o naruszającym prawo sposobie rozliczenia masy odpadów,
a
żądaną zmianę SWZ uznała za bezzasadną.
Właśnie ze względu na zasadę swobody umów, której naruszenie zarzucono
zamawiającemu strony mogą określić sposób rozliczenia wynagrodzenia, który będzie
pol
egał na zapłacie za ilość odebranych odpadów zważoną w punkcie zamawiającego. Treść
dokumentacji p
ostępowania nie narusza także art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p., co
zdaniem odwołującego miało nastąpić poprzez wprowadzenie warunków niespójnych
z
obowiązującymi przepisami prawa, nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy i narażających
go na poniesienie szkody.
Jak trafnie wyjaśnił zamawiający należy rozróżnić obowiązki sprawozdawcze gminy
od sposobu rozliczenia wynagrodzenia z wykonawcą realizującym zamówienie na odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Fakt, że jednostka zamawiająca wykorzystuje
karty KPOK/KPO do i
nnych celów nie oznacza, że brak zapłaty wynagrodzenia na ich
podstawie w przetargu automatycznie powoduj
e jakąś sprzeczność z przepisami prawa.
N
arzucenie zamawiającemu sposobu rozliczenia wynagrodzenia, dlatego, że wykonawca
uważa dany sposób za lepszy dla przedsiębiorcy jest nieracjonalne, w szczególności, że
odwołujący przyznał, iż waga zamawiającego jest najdokładniejszą dla pojazdów o dużej
pojemności (posiada margines błędu +/- 20 kg). Zamawiający w sposób przekonujący
i racjonalny w
yjaśnił jak będzie odbywało się ważenie odpadów, co zapewni skuteczną
kontrol
ę ich masy. Odniesiono się do cech wagi, która będzie przeznaczona tylko do tego
celu, posiada wszelkie legalizacj
e potwierdzające poprawność pomiarów, tym samym
spełniając warunki, aby dokonane ważenie stanowiło rzetelną podstawę do wystawienia
karty przekazania odpadów. Masa śmieci wywożonych przez wykonawcę będzie
jednoznacznie ustalona, a dalsze przetwarzanie
odpadów kontrolowane. Wskazano na
automatyzację procesu ważenia, swobodny dostęp kierowców do punktu i udostępnienie
elektronicznych kart dostępu, więc stanowisko odwołującego o przyjęciu sposobu rozliczenia
narażającego go na straty, czy nadmiernie uciążliwego pozostało niepotwierdzone.
Odwołujący nie zdecydował się również na przeniesienie swojego stanowiska na wnioski
dowodowe, ograni
czając się do polemiki z SWZ.
Izba uwzględniła również argumentację zamawiającego, że przyjęty sposób
rozliczenia jest wynikiem jego
doświadczeń przy wykonywaniu tego typu usług, a zapłata
wynagrodzenia na podstawie wskazań własnej wagi nie jest niespotykana w praktyce.
Zamawiający opisał problemy jakie mogą wyniknąć z przyjęcia sposobu rozliczenia
wskazanego prze
z wykonawcę, wypunktowując, dlaczego jego sposób jest korzystniejszy
dla gospodarowania finansami publicznymi. Dokumen
tacja postępowania została więc
ukształtowana prawidłowo, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie
udowodnił, aby obecne ukształtowanie praw i obowiązków w ramach stosunku umownego
naruszało w jakikolwiek sposób zasadę swobody umów – kiedy konieczne jest wykazanie, iż
rzekoma nieproporcjonalność narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku
lub jej stopi
eń, czy przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia
społecznego obowiązujący przy stosunkach danego rodzaju. Nie wykazano braku
m
ożliwości realizacji zobowiązania wynikającego z umowy, zaś podnoszone naruszenie art.
99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p. poz
ostało w sferze spekulacji strony, która nie wykazała,
aby
obecna treść SWZ uniemożliwiała wykonawcy złożenie prawidłowej oferty, zatem
zarzuty
z punktów 5, 7, 13 i 14 uzasadnienia odwołania zostały przez Izbę oddalone jako
bezpodstawne.
Brak
potwierdzenia
zarzu
tów
wskazanych
w
odw
ołaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym stanie faktyczny
m nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.,
więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Rozstrzyg
nięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony
kosztami zgodnie z za
sadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
z u
względnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020 r. w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczani
a oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Iz
ba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami
postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania
oraz ko
szty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewod
niczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
