rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-18
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2809/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 października 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez
wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie
przy udziale
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania tj. naruszenia art. 484 § 2
kodeksu cywilnego w zw. z art. 353
1
kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 58 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 431 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 647 Kodeksu cywilnego, art. 651 Kodeksu
cywilnego oraz art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353
1
K
odeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i
nakazuje zamawiającemu Tramwajom Śląskim S.A. z siedzibą w Chorzowie zmianę
treści załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) – Wzoru umowy
poprzez:
-
zmianę § 1 ust. 11 lit. a) w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę robót
budowlanych ryzyko związane z oceną rzetelności i wystarczalności dostarczonej
przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;
-
wykreślenie § 1 ust. 11 lit. b),

-
zmianę § 1 ust. 12 – w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe,
związane z niejednoznacznym i niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia;
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą
w Chorzowie
w części 2/3 i odwołującego NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w części
1/3 i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kwotę 238 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści osiem złotych
zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na
posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote
zero groszy) stanowiącą koszt opłat skarbowych od złożonych w postępowaniu
pełnomocnictw,
4.2.
zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie
na rzecz odwołującego NDI S.A. z siedzibą w Sopocie kwotę 13 514 zł 67 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset czternaście złotych sześćdziesiąt siedem
groszy).
4.3.
koszty wynagrodzenia
pełnomocników znosi się wzajemnie.

Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



………………………………..




Sygn. akt: KIO 2809/21

Uzasadnienie


Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska
Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego
toru)” -zadanie nr 2.4 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i
rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem
taboru tramwajowego
– etap II”, nr ref.: UE/JRP/B/373/2021”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, dalej „ustawa
Pzp
”).

W dniu
23 września 2021 roku wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z
przepisami prawa sporządzeniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), a
ściśle wobec treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ (dalej „Wzór umowy”)
w następującym zakresie:
1)
§ 1 ust. 11 pkt a)-b) Wzoru umowy w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę robót
budowlanych ryzyko związane z oceną rzetelności i wystarczalności dostarczonej
przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;
2)
§ 1 ust. 12 Wzoru umowy o treści: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w
ramach wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na
nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów prawa, aktów administracyjnych i
zasad sztuki budowlanej, a także wszelkich prac niezbędnych do wykonania
Przedmiotu Umo
wy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji
robót objętych Umową, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie
Wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej,
obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również
wiedzy i doświadczenia” – w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę ryzyko, w
tym także finansowe, niejednoznacznego, niewyczerpującego i utrudniającego
uczciwą konkurencję opisania przedmiotu zamówienia;
3)
§ 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy w zakresie w jakim
uzależnia dokonanie odbioru robót, a także dokonanie zapłaty wynagrodzenia
należnego wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy w całości lub w części,

od zatwierdzenia prze
z Zamawiającego robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń, tj. „gdy
nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru”;
4)
§ 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru Umowy w zakresie w jakim postanowienia te
przewidują rażąco wygórowane kary umowne.

W zw
iązku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny
(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej „KC”), art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw.
z art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez sformułowanie
projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o
roboty budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania poprzez nieuprawnione
przerzucanie na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności w zakresie
weryfikacji dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;
2) art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz
art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez nieuprawnione przerzucanie
na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie
Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym
reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, co znalazło
odzwierciedlenie w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach
wynagrodzenia umownego „wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu
Umowy, jak również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót
objętych Umową”, co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże prac, a w
konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert, godząc
tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania;
3) art. 431 ustawy Pzp
oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 353
1
KC w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez sformułowanie projektowanych postanowień
Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również
wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i
swobody kontraktowania poprzez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku
odbioru robót ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad
nieistotnych możliwych do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie
Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem;
4)
art. 484 § 2 KC w zw. art. 353
1
KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp
– poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i odpowiednio zmianę lub usunięcie
projektowanych postanowień Wzoru umowy:

1)
odnośnie do § 1 ust. 11 pkt a) Wzoru umowy – zmianę nadając mu następującą treść:
„Wykonawca, w ramach swojej najlepszej wiedzy w zakresie realizacji robót budowalnych,
oświadcza że:

a) zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy, a
w szczególności z dokumentacją projektową, w sposób który pozwala realizować roboty
zgodnie z ich założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej”;

2)
odnośnie do § 1 ust. 11 pkt b) Wzoru umowy – usunięcie;

3)
odnośnie do § 1 ust. 12 Wzoru umowy – zmianę nadając mu następującą treść:
„Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego w § 9
ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów
prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”;

4)
odnośnie do § 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy –
zmi
anę nadając im następującą treść:
„§ 8 ust. 7: Odbiór częściowy lub końcowy robót nastąpi, gdy nie stwierdzi się wad lub
usterek istotnych w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 niniejszego paragrafu”;
„§ 8 ust. 9: Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to
Zamawiający:
a) jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z
przeznaczeniem, dokona odbioru wyznaczając termin usunięcia wad;
b) jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z
przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, Zamawiający dokona
odbioru będąc jednocześnie uprawnionym do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia
Wykonawcy”.
„§ 10 ust. 2: Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za
wykonywanie Przedmiotu Umowy będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół
odbioru robót budowlanych. Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie
później niż 30 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót
budowlanych”.

5)
odnośnie do § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru umowy – zmianę poprzez
zrewidowanie wysokości kar umownych w następujący sposób:

„a) za zwłokę w przedłożeniu harmonogramu, o którym mowa w § 1 ust. 4 lub jego korekty
lub aktualizacji zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 5 i ust. 6 – w wysokości 0,05 %
wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki po upływie
terminu określonego w § 1 ust. 4 lub odpowiednio w § 1 ust. 5 i ust. 6;
b) za zwłokę w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy – w wysokości 0,1 % wynagrodzenia
brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu
określonego w § 5 ust. 5;
c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, o których mowa w § 8 ust. 9 lit a)
lub ujawnionych w okresie gwarancji lub rękojmi - w wysokości 0,03 % wynagrodzenia brutto
określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu
wyznaczonego na usunięcie wad;
k) za uchybienie przez Wykonawcę wymaganiu zatrudnienia przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników fizycznych – bezpośrednio
wykonujących roboty określone w SWZ – jeżeli wykonanie tych czynności polega na
wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. –
Kodeks pracy (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.) -
w wysokości 0,5 % wartości
wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1 za każdy taki stwierdzony przypadek”;

Ponadto o
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przekazania zmiany SWZ –
treści Załącznika nr 8 tj. Wzoru umowy niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz
zamieszczenie jej na stronie internetowej oraz o
obciążenie w całości zamawiającego
kosztami postępowania, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami
postępowania odwoławczego w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem
pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:

W dniu 15 września 2021 r. zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej
dokumenty zamówienia w tym Specyfikację Warunków Zamówienia wraz z załącznikami
m.in. załącznikiem nr 8 tj. Wzorem umowy. Wobec rozpoznanych uchybień w treści Wzoru
umowy, odwołujący pismem z dnia 21 września 2021 r. zwrócił się do zamawiającego o
zmianę postanowień Wzoru umowy będących przedmiotem niniejszego odwołania.
Jednakowoż do czasu sporządzenia niniejszego odwołania, zapytanie to pozostało bez
odpowiedzi.

I.
Zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2
KC w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 3) w zw. z art.
99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 1 oraz nr 2).

Odwołujący wskazał, iż w myśl art. 431 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 roku ustawy
Pzp
, Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia
obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zwanej dalej ,,umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. Przepis ten usankcjonował
obowiązującą uprzednio na gruncie Kodeksu Cywilnego, a stosowaną odpowiednio w
ramach zamówień publicznych, zasadę współdziałania stron w realizacji zobowiązań
zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także
w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 § 1 i 2 KC).
Ponadto odwołujący wskazał, że wobec faktu, iż przedmiotowe zamówienie realizowane
będzie w formule „wybuduj”, obejmując realizację robót budowlanych na warunkach
określonych przez zamawiającego, w zakresie zobowiązań tego ostatniego leży
sporządzenie i dostarczenie wykonawcy dokumentacji projektowej prawidłowej, rzetelnej i
nadającej się do wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane.
Odwołujący zauważył, że wykonawca robót budowlanych na etapie przetargu nie musi
dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, a jedynie przygotować ofertę
zgodnie z wymaganiami określonymi przez samego zamawiającego; nie można twierdzić, że
na wykonawcy ciąży obowiązek szczegółowego sprawdzenia projektu dostarczonego przez
zamawiającego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie zarówno w doktrynie, jak i
judykaturze.
Odwołujący za punkt wyjścia swoich rozważań przyjął, że to na zamawiającym
spoczywa obowiązek zorganizowania procesu budowlanego poprzez zapewnienie
opracowania dokumentacji projektowej przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach
zawodowych (tak m.in. D. Okolski [w:] Umowa o roboty budowlane, rozdział 1 pkt 1.2, wyd.
9, Warszawa 2018).
Odwołujący przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 27 marca
2000 r., sygn. akt III CKN 629/98 oraz
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 listopada
2013 r. o sygn. akt V ACa 442/13
. Odwołujący podniósł, że wykonawca robót budowlanych
ma zatem obowiązek sprawdzić, czy dostarczone przez zamawiającego dokumenty są
kompletne, czy są zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub błędów
dających się zauważyć bez konieczności posiadania wiadomości specjalnych (uprawnień
projektanta).
Odwołujący powołał sią na uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia
29 kwietnia 2016 r., sygn. akt I CSK 306/15, wydanego
w reżimie uprzednio obowiązującej
ustawy
– Prawo Zamówień Publicznych, lecz w ocenie odwołującego, w pełnej mierze
zachowujący swą aktualność.

Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że sformułowane przez zamawiającego
postanowienia § 1 ust. 11 oraz § 1 ust. 12 Wzoru umowy w zakresie w jakim w sposób
nieuprawniony, wbrew istocie stosunku zobowiązaniowego, o którym mowa w art. 647 KC,
obarczają wykonawcę robót budowlanych obowiązkami w zakresie szczegółowej i
specjalistycznej weryfikacji dostarczonej przez z
amawiającego dokumentacji projektowej, a
nadto w zakresie w jakim przerzucają na wykonawcę obowiązek przewidzenia „wszelkich
prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność
ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową” bez możliwości zmiany wynagrodzenia
jawi się jako sprzeczne z ww. przepisami zarówno ustawy Pzp jak i KC.
Dalej odwołujący wskazał, że na mocy art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp zamawiający
zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób
nieutrudniający uczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że sytuacja, w której wykonawca ponosi niczym nieskrępowane
ryzyko przewidzenia (czy braku przewidzenia), a następnie skalkulowania wszelkich
niedookreślonych przez zamawiającego prac godzi w powyższe postulaty, naruszając także
zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16
ustawy Pzp
. Co więcej, każdy z oferentów będzie wyceniał nieznany zakres prac, a zatem
ocenie w ramach postępowania będą podlegać oferty zupełnie nieporównywalne, w których
jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka, inni zaś ograniczą owo ryzyko,
niejako sztucznie zaniżając wartość oferty.
Odwołujący nadmienił także, iż zgodnie z wprowadzoną do krajowego porządku prawnego
na skutek implementa
cji Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (Ustawa o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22
czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020)) zasadą przejrzystości przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego – wymóg zachowania
przejrzystości w działaniach instytucji zamawiającej polega m.in. na upublicznieniu informacji
o zamiarze udzielenia zamówienia oraz przekazywaniu uczestnikom postępowania
odpowiednich informacji o jego przebiegu i podejmowanych decyzjach.
Odwołujący
przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia16.2.2012 r. w sprawach
połączonych C-72/10 i C-77/10, Marcello Costa (C-72/10) i Ugo Cifone (C- 77/10),
www.curia.europa.eu, pkt 73; z 3.12.2007 r. w sprawie C-250/06, United Pan-Europe
Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz. 2007, s. 1-11135). Dalej
odwołujący wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla przy tym, że zasada
przejrzystości jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, która w przypadku zamówień
publicznych wymaga, aby zarówno przepisy prawa, jak i zapisy dokumentów zamówienia
były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają za

sobą niekorzystne konsekwencje dla wykonawców (wyr. TSUE: z 13.12.2007 r. w sprawie
C- 250/06, United Pan-
Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie,
Zb.Orz. 2007, s. 1-
11135; z 16.2.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C77/10,
Marcello Costa (C-72/10) i Ugo Cifone (C-77/10), www.curia.europa.eu, pkt 73) (tak W.
Hartung, komentarz do art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE, Nb. 11 [w:] W. H., M. B., T. M., M. W.,
J. K., K. K.
, Dyrektywa 2014/24/WE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1,
2015).
Reasumując, odwołujący stwierdził, że na podstawie sformułowanego przez zamawiającego
postanowienia § 1 ust. 12 Wzoru umowy, ani on, ani żaden inny wykonawca, nie jest w
stanie właściwie określić zakresu prac do wykonania i ich należycie wycenić. Innymi słowy,
przedmiot zamówienia został przez zamawiającego opisany w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 99 ust. 4
ustawy Pzp
), godzący w zasady określone w art. 16 ustawy Pzp oraz prowadzący do
nieporównywalności ofert. Odwołujący stwierdził także, że wprowadzenie takich obowiązków
do umowy o roboty budowlane (tj. niedookreślenie zakresu prac do wykonania i
uniemożliwienie ich wyceny) jest również sprzeczne z istotą stosunku zobowiązaniowego
stron umowy o roboty budowlane (art. 647 KC). Na potwierdzenie swego stanowiska
odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1711/13 oraz wyrok
z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15.
Odwołujący podniósł również, iż przytoczone
postanowienia Wzoru umowy
stoją w sprzeczności do dyrektywy zawartej w art. 433 pkt 3)
ustawy Pzp
zakazującej przerzucania na wykonawcę pełnej odpowiedzialności tj. bez
względu na okoliczności i przyczyny, naruszając jednocześnie treść art. 473 KC
regulującego ewentualne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Odwołujący wskazał, iż jak wynika z powyższych, za klauzulę abuzywną uznać należy
regulację, na mocy której wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności zależne
wyłącznie od zamawiającego (a do tych niewątpliwie należy jednoznaczne i wyczerpujące
określenie przedmiotu zamówienia), jak również za te które nie wynikają z umowy (brak
doprecyzowania zakresu prac) i na które wykonawca nie ma wpływu. Skądinąd przeciwny
wniosek prowadziłby do niemającego oparcia w zapisach umownych absolutnego
rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, tj. odpowiedzialności za zdarzenia, za które nie
ponosi odpowiedzialności na zasadach kodeksu cywilnego, w tym za zdarzenia, na które nie
ma jakiegokolwiek wpływu i co do których nie ma prawnego obowiązku przeciwdziałania.
Odwołujący podkreślił, iż na mocy projektowanych postanowień umownych, wykonawca nie
przyjmuje względem zamawiającego odpowiedzialności za niewykonanie lub za nienależyte
wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi. Wymagałoby to bowiem wyraźnego sformułowania w umowie.
Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. np.

wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 września 2013 roku, sygn. akt I CSK
748/12), jak i w doktrynie (por. np. M. G. w kom. do art. 473 kc w M. G. /red./, Kodeks
cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353
–626. Wyd. 2, Warszawa 2019).
Jednocześnie wobec definitywnej treści obowiązującego od dnia 1.01.2021 roku art. 433 pkt
3) ustaw
y Pzp, odwołujący uznał, iż umowne rozszerzenie odpowiedzialności za
okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego jest niedopuszczalne. W tym
zakresie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3) ustawy Pzp stanowi lex specialis w
stosunku do art. 473 KC.
Odwołujący zauważył, iż zakaz obciążania wykonawcy
odpowiedzialnością za uchybienia Zamawiającego wypływał także z dotychczasowego
orzecznictwa, m.in. w wyroku z dnia 17 czerwca 2016 r. (sygn. akt IV CSK 674/15), w którym
Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności
za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji
wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Dalej odwołujący przywołał treść uzasadnienia do rządowego projektu nowej ustawy Pzp:
„W art. 433 projektu ustawy wyraźnie wskazuje się zasadę zakazu kształtowania praw i
obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju
zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem jest przykładowy katalog
abuzywnych klauzul wskazany w ust. 2 tego artykułu. W dalszym ciągu do umów w sprawie
zamówienia publicznego, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą zastosowania
znajduje Kodeks cywilny. Jednak specyfi
ka kształtowania treści umowy, która de facto
kształtowana jest przez zamawiającego, co powoduje w wielu przypadkach ww. negatywne
praktyki powodują potrzebę wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do
praw i obowiązków stron. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających,
aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za
tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę.
Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemo
żliwienie zamawiającym takiego
ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością,
sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco
naruszających
interesy
wykonawców.
Wykonawcy
mający
zastrzeżenia
do
zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z
odwołania w tym zakresie.”
Odwołujący zwrócił również uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 10.05.2019 r. (brak sygnatury)
, w którym Izba stwierdziła, że „ryzyko
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada
swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona.
Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy

do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O
naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości
wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do
sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku
zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące
odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych,
czy brak ekwiwalentności świadczeń.”. Odwołujący, mutatis mutandis podzielił pogląd
zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2018 r., sygn. akt KIO
2358/18, KIO 2369/18
. Odwołujący podkreślił, że chociaż przywołane orzeczenie odnosi się
do kwestii wykreślenia z treści umowy przepisu art. 357 KC, to jednak wyrażona w jego
treści idea może w pełni odnosić się do stanu faktycznego w niniejszym postępowaniu,
zwłaszcza do ryzyk, które są niedookreślone w projekcie umowy i rozłożone
nierównomierne.
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę, względnie usunięcie kwestionowanych
postanowień Wzoru umowy jak wskazano powyżej, co w jego ocenie, uczyni zadość istocie
stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane, a nadto doprowadzi, iż
składane w toku postępowania oferty będą miarodajne i porównywalne.

II.
Zarzut naruszenia art. art. 431 ustawy Pzp
oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw.
z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 3).

Odnośnie uzasadnienia powyższego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 647 KC
jednym z podstawowych obowiązków Inwestora w ramach umowy o roboty budowlane jest
dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach
Inwestor (Zamawiający) – wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi pokwitowanie spełnienia
świadczenia wystawiane przez Inwestora.
Odwołujący podniósł, iż zapis § 8 ust. 7 Wzoru umowy, który przewiduje, że odbiór
częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się żadnych wad
ani usterek w przedmiocie odbioru jest sprzeczny z prawem, w szczególności z art. 647 KC,
jak również ugruntowaną linią orzeczniczą oraz wykracza poza dozwolone granice zasady
swobody umów. Podobnie pejoratywnie ocenić należy zapis § 10 ust. 2 zd. 1 w zakresie, w
jakim przewiduje możliwość wystawienia przez wykonawcę faktury częściowej za
wykonywanie Przedmiotu Umowy dopiero w momencie zatwierdzenia przez z
amawiającego
bezusterkowego protokołu odbioru robót.
Odwołujący uznał za sprzeczne z prawem, w szczególności z art. 647 KC postanowienie § 8
ust. 9 Wzoru umowy w zakresie, w jakim przewiduje jedynie dla z
amawiającego
dyskrecjonalne i arbitralne upoważnienie przemienne, tj. możliwość dokonania odbioru

końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych i nie przewiduje dla zamawiającego
obowiązku dokonania obioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych.
W pierwszej kolejności, odwołujący wskazał, na pogląd doktryny: „do odmowy odbioru
częściowego mają zastosowanie mutatis mutandis poglądy wyrażone w doktrynie i
orzecznictwie odnoszące się do odmowy dokonania odbioru końcowego” (por. B. L. w kom.
do art. 654 KC w: K. O. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2021).
Dalej odwołujący
zacytował: „Różnice w zakresie przedmiotu, skutków i funkcji każdego z tych dwóch
rodzajów odbioru powodują, że podejście do okoliczności mających uzasadniać odmowę
odbioru częściowego powinno być bardziej restrykcyjne. Innymi słowy rzecz ujmując, nie
wszystkie okoliczności uzasadniające odmowę odbioru końcowego uzasadniają odmowę
odbioru częściowego.” (por. B. L. w kom. do art. 654 k.c. w: K. O. (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz, Legalis 2021).
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z
dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 oraz wyrok z dnia 12 marca 2021 r. w sprawie o sygn.
akt V CSKP 14/21
, a także wyrok KIO z dnia 19.01.2021 r., sygn. akt KIO 3440/20.
Odwołujący podkreślił, że z ww. obowiązkiem odbioru robót przez zamawiającego
skorelowane jest ściśle uprawnienie wykonawcy do otrzymania należnego mu
wynagrodzenia za zrealizowany (nawet wadliwie) zakres prac.
Odwołujący wskazał, iż
judykaturze
ukształtował się jednolity pogląd, że strony nie mogą uzależnić wypłaty
wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła (por. m.in.
wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, z dnia 30 października
2002 r., V CKN, 1287/00, z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, z dnia 23 sierpnia 2012
r., II CSK 21/12, z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12 czy z dnia 27 listopada 2013 r., V
CSK 544/12).
Odwołujący wskazał ponadto, iż pogląd powyższy potwierdzony został także
w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r.
w sprawie o sygn. akt V CSKP 10/21 V CSKP 10/21.
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie postanowienie § 8 ust. 7 Wzoru umowy,
statuujące iż „odbiór częściowy lub końcowy może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się
żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru” pozostaje w sprzeczności z art. 647
Kodeksu Cywilnego, który odwołuje się do „odbioru robót”, nie zaś do „bezusterkowego
odbioru robót”. Jak podniesiono powyżej, sądy konsekwentnie podnoszą, że nawet jeżeli
strony w um
owie postanowią inaczej, Wykonawca może skutecznie domagać się
wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami.
Postanowienie przeciwne skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego
dawałoby zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Narusza to
równowagę między zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w
niepewności odnośnie do wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków.
Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. np. wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2017 roku, I CSK 333/16; z 7 marca 2013 roku, II CSK

476/12, oraz z dnia 22 czerwca 2007 roku, V CSK 99/07, OSP 2009, Nr 1, poz. 7)
jednoznacznie wynika, że umawianie się na tzw. odbiór bezusterkowy, czyli uzależnianie
odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, jest uznawane przez Sąd Najwyższy za
sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane
i naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego
w niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków.
Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane
przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek
wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną
właściwością (naturą) zobowiązania (art. 353
1
KC w zw. z art. 647 KC).
Odwołujący zwrócił uwagę na specyfikę Przedmiotu Umowy – wykonawca realizuje złożony
obiekt, z którego jedynie część może być objęta wadą istotną lub nieistotną, a mimo to
wykonawca pozbawiony zostanie prawa do wynagrodzenia niejako sankcyjnie. Podkreślenia
tu wymaga, iż wykonawca w istocie samodzielnie musi wyłożyć środki na realizację
zamówienia publicznego i dopiero środki te zostaną mu zwrócone w formie wynagrodzenia.
Uzależnienie odzyskania zainwestowanych środków od braku istnienia jakichkolwiek wad
stanowi rażące naruszenie równowagi stron i de facto przerzucenie ciężaru i ryzyka
finansowania inwestycji publicznej na podmiot prywatny
– wykonawcę.
Dalej odwołujący wskazał, iż odwołanie w przedmiotowym § 8 ust. 7 Wzoru umowy do ust. 9
tegoż paragrafu nie tylko nie niweluje stanu niezgodności z prawem § 8 ust. 7, ale wręcz
potwierdza, iż § 8 ust. 7 Wzoru umowy jest sprzeczny z prawem – i tak samo w
sprzeczności z prawem pozostają zapisy § 8 ust. 9 Wzoru umowy.
Odwołujący podniósł, także że z kolei w § 8 ust. 9 zawarto całkowicie arbitralne i
dyskrecjonalne upoważnienie przemienne dla zamawiającego, z którego wynika, że w
przypadku wady nieistotnej, z
amawiający jedynie może dokonać odbioru końcowego,
wyznaczając termin usunięcia wad. Nie wskazano przy tym żadnych kryteriów, którymi
z
amawiający miałby się kierować podejmując decyzję o odbiorze lub odmowie odbioru w
przypadku wady nieistotnej.
W konsekwencji
, odwołujący stwierdził, iż zamawiający może równie dobrze arbitralnie i
dyskrecjonalnie nie dokonać odbioru końcowego w przypadku zaistnienia wady nieistotnej,
pozbawiając tym samym wykonawcę prawa do wynagrodzenia, które wszak jest uzależnione
od odbioru „bezusterkowego” nawet w przypadku, całkowicie nieistotnej, niewielkiej,
bagatelnej wady, nie mającej żadnego znaczenia dla oceny należytego wykonania
Przedmiotu Umowy i możliwości korzystania z tego Przedmiotu Umowy przez
z
amawiającego i innych użytkowników.
Mając na względzie powyższe, odwołujący stwierdził, iż zgodnie z zaprezentowanym
stanowiskiem orzecznictwa, nie jest
uprawniona odmowa dokonania odbioru robót
budowlanych przez Zamawiającego w przypadku gdy wykonane roboty mają wady, które

mają charakter nieistotny. Tym samym za niezbędne uznać należy zmodyfikowanie
kwestionowanych postanowień umownych i dostosowanie ich do treści art. 647 KC.

III.
Zarzut naruszenia art. 484 § 2 KC w zw. art. 353
1
KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 4).

W ocenie Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego zapisy § 14 ust. 1 lit. a)-c) i
k) Wzoru umowy w zakresie w jakim przedstawiają wartości rażąco wygórowane, żadną
miarą nie przystają do wyartykułowanych na gruncie nowo obowiązującej ustawy PZP
post
ulatów m.in. w zakresie równoważenia interesów stron.
Odwołujący stwierdził, iż nie powinno przy tym budzić wątpliwości, iż kary umowne nie
powinny prowadzić do nieuzasadnionego bogacenia się zamawiającego. Podstawowymi
funkcjami kar umownych są funkcje odszkodowawcza i dyscyplinująca, motywujące
wykonawcę do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, wobec czego powinny być one
z nim związane.
W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej,
odwołujący odwołał się do poglądu zaprezentowanego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 30 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 2219/17. W tym
kontekście, odwołujący
stwierdził, iż karanie wykonawcy niebagatelnymi karami za – de facto niewpływające na
jakość i terminowość realizowanego przedmiotu umowy, jak również niegenerujące po
stronie Zamawiającego szkód – uchybienie wykonawcy w zakresie obowiązku zatrudniania
na podstawie umowy o pracy, czy przedkładania aktualizacji harmonogramu, jawi się jako
sprzeczne z art. 484 § 2 KC wobec czego winno ulec zmianie zgodnie z żądaniem
Odwołującego zawartym w petitum odwołania.

Podsumowując odwołujący stwierdził, iż przedstawiona argumentacja potwierdza słuszność
zarzutów dotyczących nieprawidłowego sformułowania ww. postanowień dokumentów
zamówienia, tj. projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób arbitralny, sprzeczny
z przepisami ustawy Pzp
i KC oraz wykraczający poza swobodę umów. W opinii
Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum
niniejszeg
o odwołania, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż kwestionowane postanowienia wzoru umowy o udzielenie
zamówienia publicznego naruszają ratio legis obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 roku
ustawy Pzp
, w szczególności w zakresie wyrażonego w art. 431 oraz 433 ustawy Pzp
obowiązku zamawiającego do współdziałania przy realizacji umowy, jak również
zapewnienia większej równowagi stron. Odwołujący, mając na względzie zapisy Wzoru
umowy m.in.: prze
rzucające na wykonawcę ryzyko związane z nieprawidłowym tj.

niewyczerpującym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, obarczające
wykonawcę odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne i niemożliwe do
przewidzenia na etapie sporządzania oferty, uznaniowo i dowolnie uprawniające
Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru robót pomimo zaistnienia wad usuwalnych o
charakterze nieistotnym,
stwierdził, iż zamawiający nie sprostał postulatom zrównoważenia
stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją powinno być
uwzględnienie
niniejszego
odwołania
i
nakazanie
z
amawiającemu
dokonanie
zawnioskowanych przez w
ykonawcę korekt.


Zamawiający w dniu 12 października 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź
na odwołanie w której oświadczył, iż uznaje odwołanie w odniesieniu do zarzutu określonego
w pkt 4
Odwołania oraz wnosił o:
1)
oddalenie odwołania w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-3 odwołania,
2)
dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie,
3)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego
zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Zamawiający przedstawił również swoje stanowisko odnośnie podnoszonych zarzutów.


P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.

W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
do postępowania
odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo
Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała
zgłoszone przystąpienie za skuteczne.

Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy, uwzględnił
odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania tj. naruszenia art. 484 § 2 kodeksu cywilnego w
zw. z art. 353
1
kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych – poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako
rażąco wygórowanych. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp,
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozost
ałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy
Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyr
oku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała
odwołanie.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa
infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa
do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” -zadanie nr 2.4 w ramach realizacji
Projektu
pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w
Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II”, nr ref.:
UE/JRP/B/373/2021.

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, iż Wzór umowy stanowiący załącznik nr 8 do
SWZ, w brzmieniu po zmianie z dn. 8 października 2021 r., zawiera następujące brzmienie
paragrafów, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
§ 1. Przedmiot Umowy
1.
Przedmiotem Umowy, zwanym także Przedmiotem Zamówienia, jest wykonanie robót
budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa infrastruktury
tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul.
Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru) „ - zadanie nr 2.4 w ramach realizacji
Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej
w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap
II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko.
2.
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z treścią
Umowy, Specyfikacją Warunków Zamówienia, a w szczególności dokumentacją
projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, opisem
przedmiotu zamówienia, warunkami wynikającymi z decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr WOOŚ.420.35.2020.JB.9 z dnia
25.01.2021 r., wydanej przez Regionalne
go Dyrektora Ochrony Środowiska w
Katowicach, pozwoleniem na budowę nr 795/20 z dnia 05.10.2020 r. o znaku:
WAB.6740.1.448.2020.DK, pozwoleniem na budowę nr 953/20 z dnia 11.12.2020 r. o
znaku WAB.6740.1.896.2020.DK, decyzją nr 265/21 z dnia 04.05.2021 o znaku
WAB.6740.1.206.2021.DK zmieniającą decyzję nr 795/2020 z dnia 05.10.2020 r.,
decyzją nr 413/21 z dnia 24.06.2021 r. o znaku WAB.6740.1.378.2021.DK wydanymi
przez Prezydenta Miasta Sosnowca oraz decyzją nr 31/21/K z dnia 08.07.2021 r. o
znaku IFXV.7840
.7.18.2021 wydaną przez Wojewodę Śląskiego, harmonogramem, o
którym mowa w ust. 4 oraz zgodnie ze złożoną ofertą. Dokumenty te będą uważane
za integralną część niniejszej Umowy oraz będą odczytywane i interpretowane jako
części Umowy w następującym porządku pierwszeństwa:
a)
Umowa wraz z Załącznikami i Aneksami oraz wszelkie inne dokumenty powstałe
w trakcie realizacji i uznane na piśmie przez obie Strony za część Umowy,
b)
Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), wraz z pytaniami do treści SWZ i
udzielonymi na
nie odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy),
c)
Oferta datowana na dzień ….. wraz z Załącznikami do tej Oferty,
d) Harmonogram rzeczowo
– finansowy, o którym mowa w ust. 4 poniżej.
3.
Szczegółowy zakres robót budowlanych stanowiących Przedmiot Umowy został
określony w dokumentacji stanowiącej integralną część Specyfikacji Warunków
Zamówienia, a w szczególności:

a)
dokumentacji projektowej opracowanej przez firmę WYG International Sp. z o.o.
po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r nr 7, 02-
366 Warszawa,
b)
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opracowanej
przez firmę WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o.,
ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r nr 7, 02-366 Warszawa,
c)
Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (załącznik nr 2 do Umowy).
4.
Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i przedłożenia Zamawiającemu w
terminie do 14 dni od daty podpisania Umowy szczegółowego Harmonogramu
rzeczowo-finansowego.
Harmonogram rzeczowo
– finansowy powinien składać się z następujących części:
a)
prace w ramach Robót oraz pozostałe czynności niezbędne do wykonania
Przedmiotu Umowy, przedstawiają kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza
realizować zadania objęte Umową z wyraźną graficzną ilustracją ścieżki
krytycznej Robót, tj.: kolejność i terminy wykonywania Robót, tak aby osiągnąć
zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy w terminie określonym w Umowie,
oraz
b)
zasoby ludzkie i sprzętowe, zawierające szczegółowe informacje przedstawiające
szacunek liczebności każdej grupy personelu Wykonawcy oraz każdego typu
sprzętu Wykonawcy wymaganych na Placu Budowy dla każdego głównego etapu
w każdym miesiącu realizacji Umowy, niezbędnych do realizacji Robót w terminie
Umowy, oraz
c)
przeroby i płatności zawierające wskazanie szacunkowych terminów wystawienia
faktur za wykonanie danej części Przedmiotu Umowy i ich szacunkowej wartości.
Wskazane w harmonogramie rzeczowo-finansowym szacunkowe terminy
wysta
wienia faktur i ich wartości nie mają wpływu na podstawy wystawiania
faktur określone w § 910 Umowy.
Harmonogram rzeczowo-
finansowy podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego.
5.
Wykonawca będzie przedkładał aktualizację Harmonogramu rzeczowo -
finansowego, kiedykolwiek poprzedni Harmonogram rzeczowo -
finansowy stanie się
niespójny z faktycznym postępem prac lub Robót w terminie 14 dni od otrzymania
żądania aktualizacji Harmonogramu rzeczowo-finansowego wystosowanego przez
Inżyniera lub Zamawiającego.
6.
Jeżeli w ciągu 14 dni od dostarczenia Harmonogramu rzeczowo - finansowego lub
jakiejkolwiek jego aktualizacji do Zamawiającego i Inżyniera, Zamawiający lub
Inżynier zgłosi do niego uwagi, to Wykonawca będzie zobowiązany do ich
uwzględnienia lub odniesienia się do nich, w terminie 7 dni i ponownie przedłoży
Harmonogram rzeczowo -
finansowy lub jego aktualizację Zamawiającemu i

Inżynierowi, który jest uprawniony do wniesienia dalszych uwag w terminie 14 dni od
dostarczenia Harmonogramu rzeczowo - finansowego lub jego aktualizacji.
7. Jakakolwiek aktualizacja Harmonogramu rzeczowo - finansowego nie zwalnia
Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte i terminowe wykonanie Przedmiotu
Umowy.
8. Nieprzestrzeganie Harmonogramu rzeczowo -
finansowego, z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, stanowi naruszenie Warunków Kontraktu oraz przesłankę do
wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do prawidłowej realizacji Przedmiotu
Umowy.
9.
Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i wdrożenia projektu tymczasowej i
docelowej organizacji ruchu drogowego oraz opracowania projektu organizacji ruchu
tramwajowego na czas prowadzenia robót, zgodnie z wymaganiami zawartymi w
Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez upoważnione
podmioty.
10.
Na wypadek konieczności uzyskania wymaganych prawem wszelkich pozwoleń,
zezwoleń, decyzji, wykonania obowiązków informacyjnych, względnie dokonania
odpowiednich zgłoszeń w związku z realizacją Umowy, wszelkich czynności w tym
zakresie dokona Wykonawca na własny koszt i ryzyko. Koszty wszelkich opłat i kar
związanych z realizacją Inwestycji poniesie Wykonawca.
11.
Wykonawca oświadcza, że:
a)
zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy,
a w szczególności z dokumentacją projektową w sposób rzetelny (tj. zweryfikował
jej kompletność, wystarczalność i prawidłowość), który pozwala realizować roboty
zgodnie z projektem oraz zasadami sztuki budowlanej i nie wnosi do nich
zastrzeżeń ani żadnych uwag,
b)
dokumentacja projektowa w pełni nadaje się do prawidłowego wykonania
Przedmiotu Umowy,
c)
posiada odpowiednie przygotowanie techniczne oraz ma dostęp do niezbędnego
sprzętu oraz potencjału finansowego i ludzkiego, który pozwoli na zrealizowanie
robót objętych Umową zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
obowiązującymi przepisami,
d)
z należytą starannością wynikającą z zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej ocenił wszelkie warunki dla wykonania robót objętych
Umową i nie wnosi do nich zastrzeżeń.
12.
Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego
w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy,
przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej, a także
wszelkich
prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również tych, których

konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową, a które
posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie Wykonawca powinien był
przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów
techniczno -
budowlanych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia.
13.
Oświadczenie Wykonawcy zawarte w ust. 11 lit a i b powyżej nie wyłącza
uprawnienia Wykonawcy do zmiany Umowy na zasadach
określonych w § 17
Umowy, w tym w oparciu o przesłanki określone w §17 ust. 2 Umowy pod warunkiem
wykazania przez Wykonawcę, że doświadczony wykonawca zachowując należytą
staranność (biorąc pod uwagę koszt i czas) nie wykryłby błędu, nieprawidłowości,
inne
j wady badając dokumenty stanowiące integralną część Umowy, a w
szczególności dokumentację projektową przed złożeniem oferty.
14.
Zobowiązanie Wykonawcy zawarte w ust. 12 powyżej nie wyłącza uprawnienia
Wykonawcy do zmiany Umowy na zasadach określonych w § 17 Umowy, w tym w
oparciu o przesłanki określone w §17 ust. 2 Umowy pod warunkiem wykazania przez
Wykonawcę, że doświadczony wykonawca zachowując należytą staranność (biorąc
pod uwagę koszt i czas) nie wykryłby błędu, nieprawidłowości, innej wady
stanowiącej podstawę do wykonania prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu
Umowy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót
objętych Umową, badając dokumenty stanowiące integralną część Umowy, a w
szczególności dokumentację projektową przed złożeniem oferty.
§ 5. Rozpoczęcie i zakończenie Robót Budowlanych
6.
Za termin wykonania przedmiotu umowy uważa się dzień pisemnego zgłoszenia
przez Wykonawcę do Zamawiającego gotowości do odbioru końcowego robót tj. po
dokonaniu wpisu przez kierownika bu
dowy w Dzienniku Budowy o gotowości do
odbioru końcowego robót i potwierdzeniu przez właściwego inspektora nadzoru
Zamawiającego oraz spełnieniu obowiązków wynikających z § 8 ust. 6, pod
warunkiem, iż odbiór końcowy zostanie zakończony odebraniem Przedmiotu Umowy
przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 i 9.
§ 8. Odbiory
1.
Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów:
a)
odbiór robót zanikających lub ulegających zakryciu,
b)
odbiór częściowy,
c)
odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu,
d)
odbiór końcowy,
e)
odbiór gwarancyjny w czasie obowiązywania gwarancji przynajmniej raz w roku
po okresie zimowym.
2.
Z czynności odbioru zostanie sporządzony protokół, który zawierać będzie wszystkie
ustalenia i zalecenia poczynione w trakcie odbioru.

3.
Odbiory robót zanikających lub ulegających zakryciu dokonywane będą przez
Inżyniera Kontraktu w terminie 7 dni roboczych, licząc od daty ich pisemnego
zgłoszenia.
3a. Odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu przeprowadza się po zgłoszeniu
Wykonawcy gotowości do przywrócenia ruchu tramwajowego po każdoczesnym
wyłączeniu ruchu tramwajowego. Protokół odbioru technicznego stanowi wyłącznie
potwierdzenie gotowości przywrócenia ruchu tramwajowego po jego wyłączeniu i nie
potwierdza wykonania Przedmiotu Umowy.
4.
Odbiór końcowy robót zorganizowany będzie przez Zamawiającego w terminie nie
dłuższym niż 21 dni od daty pisemnego zgłoszenia robót do odbioru i potwierdzenia
przez Inżyniera Kontraktu gotowości do odbioru wykonanych robót.
5.
Wraz ze zgłoszeniem odbioru częściowego lub końcowego Wykonawca przekaże
Inżynierowi niezbędne dokumenty, a w szczególności świadectwa jakości, certyfikaty,
dopuszczenia, aprobaty techniczne, świadectwa wykonania prób, atesty dotyczące
odbieranych robót, pozwolenia i decyzje administracyjne (jeśli okażą się niezbędne)
oraz inne wynikające z przepisów prawa.
6.
Na dzień zgłoszenia odbioru końcowego Wykonawca przedłoży Zamawiającemu/
Inżynierowi Kontraktu wszystkie dokumenty pozwalające na ocenę prawidłowości
wykonania przedmiotu odbioru, w szczególności dokumenty, o których mowa w ust. 5
oraz dziennik budowy.
7.
Odbiór częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się
żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9
niniejszego paragrafu.
8.
Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady, które
uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, to
Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
a)
jeśli wady nadają się do usunięcia, może on odmówić odbioru do czasu ich
usunięcia,
b)
jeśli wady nie nadają się do usunięcia, może zażądać wykonania przedmiotu
odbioru po raz drugi na koszt i ryzyko Wykonawcy lub odstąpić od Umowy z winy
Wykonawcy,
-
zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowania na zasadach
ogólnych.
9.
Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to
Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
a)
jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy
zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru końcowego wyznaczając
termin usunięcia wad;

b)
jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru
zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi,
Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy.
10.
W przypadku, o którym mowa w ust. 9 lit a powyżej, po usunięciu wszystkich wad
nieistotnych wskazanych w Protokole Odbioru Końcowego Zamawiający i
Wykonawca spisują z udziałem Inżyniera Kontraktu Protokół Usunięcia Wad
Nieistotnych
§ 10 Zasady zapłaty
1.
Rozliczenie wykonanych robót będzie następowało etapami, zgodnie z podziałem w
tabeli elementów kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy w
okresach miesięcznych, na podstawie faktur częściowych, do limitu 90%
wynagrodzenia netto określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, dostarczonych
Zamawiającemu wraz z kompletem dokumentów rozliczeniowych, w tym m. in.
protokołami odbioru robót częściowych, obmiarami i kosztorysami z każdego etapu
robót, potwierdzonymi i zaakceptowanymi przez Inżyniera Kontraktu. Faktura
końcowa może zostać wystawiona po dokonaniu odbioru końcowego i będzie
wynosiła różnicę pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a ostatecznym
wynagrodzeniem ustalonym zgodnie z zapisami § 9 ust. 2.
2.
Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie
Przedmiotu Umowy będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru
robót budowlanych (częściowy lub Protokół odbioru Końcowego) z zastrzeżeniem ust.
2a. Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od
daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót budowlanych.
2a. Wynagrodzenie Wykonawcy powyżej limitu 90%, o którym mowa w ust. 1 powyżej
wypłaca się Wykonawcy po podpisaniu Protokołu Usunięcia Wad Nieistotnych.
Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od daty
zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu usunięcia wad Nieistotnych, o którym
mowa w § 8 ust. 10 powyżej.
3.
(…)
§ 17. Zmiana Umowy
1.
Zamawiający zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. przewiduje możliwość
dokonania istotnych zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty,
na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zmiana możliwa jest w przypadku
wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej, z
uwzględnieniem podanych warunków ich wprowadzenia oraz warunków określonych
w art. 455 p.z.p.. Powyższe nie wyłącza możliwości zmiany Umowy w pozostałych
przypadkach określonych w art. 455 p.z.p..

2.
W przypadku wystąpienia wad w dokumentacji projektowej, skutkujących
koniecznością dokonania zmian, poprawek lub uzupełnień, jeżeli uniemożliwia to lub
istotnie utrudnia realizację określonego zakresu robót lub zastosowanie
przewidzianych
rozwiązań groziłoby niewykonaniem lub wykonaniem nienależytym
przedmiotu Umowy, w tym mających wpływ na dotrzymanie terminu realizacji
określonego w § 5 ust. 5. W takim przypadku zmianie ulegnie:
• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres
wynikający z czasu niezbędnego na dokonanie poprawek lub uzupełnień
dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się to
konieczne oraz, o ile wystąpi, wydłużonej realizacji objętych nimi robót, z
uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo –
Finansowym, lub
• zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze zmian
dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji
określonego zakresu robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej lub w celu
uniknięcia zagrożenia niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, lub
• wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt
koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w
dokumentacji projekt
owej z uwzględnieniem postanowień ust. 12.
3.
Zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:
a)
odbiegającymi w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej
warunkami geologicznymi, które mogą skutkować niewykonaniem przedmiotu
Umowy w części lub/i w całości, przy dotychczasowych założeniach,
b) istotnym
brakiem zinwentaryzowania lub zinwentaryzowanie w sposób istotnie
wadliwy obiektów budowlanych lub sieci uzbrojenia terenu;
W takim przypadku zmianie ulegnie:
• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres
wynikający z czasu niezbędnego na dokonanie poprawek lub uzupełnień
dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się
to konieczne oraz, o ile wystąpi, wydłużonej realizacji objętych nimi robót, z
uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo –
Finansowym, lub
• zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze
zmian dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji
określonego zakresu robót na skutek wystąpienia okoliczności opisanych
powyżej w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i
technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub sieci, w
zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub

• wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt
koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w
dokumentacji projektowej z
uwzględnieniem postanowień ust. 12.
4.
Zmian będących następstwem działania organów administracji niezależnych od
Wykonawcy, w tym:
a)
brak lub opóźnienie wydania decyzji lub innego dokumentu w terminie
ustawowym lub 60 dni od daty wystąpienia Wykonawcy o wydanie stosownego
dokumentu niezbędnego do prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, mimo iż
wystąpienie Wykonawcy spełniało wszystkie warunki formalne;
b)
odmowa lub opóźnienie wydania przez właściwy organ administracji
wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp.
W takim przypadku zmianie ulegnie:
• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres
wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a
które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu
powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z
uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo –
Finansowym,
5.
Zmiany spowodowane wyjątkowo niesprzyjającymi warunkami atmosferycznymi
uniemożliwiającymi prowadzenie robót, prowadzenie prób, sprawdzeń, odbiorów.
Przez wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne należy rozumieć takie
warunki, które łącznie:
a)
biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych determinujących
wykonanie poszczególnych Robót skutkują wstrzymaniem prowadzenia tychże
Robót,
b)
ilość dni występowania czynników atmosferycznych lub intensywność opadów
skutkująca przeszkodami, o których mowa powyżej, jest większa od średniej
miesięcznej dla danego miesiąca, z ostatniego pięciolecia, licząc od daty
składania ofert wstecz.
W takim przypadku zmianie ulegnie:
• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres
wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a
które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu
powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z
uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo –
Finansowym,
6.
Zmiany spowodowane wystąpieniem siły wyższej uniemożliwiającej prowadzenie
robót, prowadzenie prób, sprawdzeń, odbiorów.

W takim przypadku zmianie ulegnie:
• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres
wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a
które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu
powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z
uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo –
Finansowym,
• zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze
zmian dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji
określonego zakresu robót w celu przezwyciężenia okoliczności opisanych
powyżej w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i
technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub sieci, w
zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub
• wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt
koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w
dokumentacji projektowej z uwzględnieniem postanowień ust. 12
7.
Zmiany spowodowane zmianą sposobu rozliczania Umowy lub dokonywania
płatności na rzecz Wykonawcy na skutek zmian zawartej przez Zamawiającego
Umowy o dofinansowanie Projektu lub wytycznych dotyczących realizacji Projektu:
W takim przypadku zmianie ulegnie:
• sposób rozliczeń lub płatności zgodnie z wymogami zmienionej umowy o
dofinansowanie Projektu lub nowych wytycznych dotyczących realizacji Projektu.
8.
W przypadku, gdy ze względu na nowe okoliczności zewnętrzne niemożliwe do
przewidzenia w dacie zawierania Umowy r
ealizacja części Przedmiotu Umowy
utraciła zasadność lub powodowałyby zagrożenie realizacji celów projektu, możliwa
jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana odpowiednio zakresu rzeczowego
przedmiotu Umowy, zmiana wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1
Umowy ustalonego w oparciu o kosztorys ofertowy Wykonawcy w oparciu o pozycje
odpowiadające ograniczonemu zakresowi rzeczowemu przedmiotu Umowy oraz
skrócenie terminu określonego w § 5 ust. 5. o okres odpowiadający okresowi
skróconej realizacji przedmiotu Umowy.
9.
Zmiany spowodowane kolizją robót wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy z
planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty lub Zamawiającego
robotami i inwestycjami.
W takim wypadku zmianie ulegnie:
• czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres, w
którym niemożliwe lub znacznie utrudnione było prowadzenie Robót w związku z

wystąpieniem kolizji, z uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie
Rzeczowo
– Finansowym, lub
• zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym z
zaistniałej kolizji, o ile zmiany te są niezbędne dla wykonania przedmiotu Umowy
w sposób należyty, w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych,
materiałów i technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub
sieci, w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub
• wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt
koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w
sposobie wykonania Przedmi
otu Umowy z uwzględnieniem postanowień ust. 12.
10.
Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które Zamawiający
może wyrazić zgodę. Nie stanowią one jednocześnie zobowiązania do wyrażenia
takiej zgody.
11. Nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga podpisania Aneksu:
1) zmiana danych teleadresowych,
2)
zmiana danych związanych z obsługą administracyjno - organizacyjną Umowy (np.
zmiana nr rachunku bankowego),
3) zmiana Harmonogramu Rzeczowo -
Finansowego w zakresie terminów wykonania
etapów Umowy, z zastrzeżeniem ust. 13 niniejszego paragrafu,
4)
zmiana osób, przy pomocy których Wykonawca i Zamawiający realizuje Przedmiot
Umowy na inne spełniające warunki określone w SWZ, np. osób z uprawnieniami
budowlanymi. Dla skutecznej zmiany danej osoby niezbędne jest uzyskanie zgody
Zamawiającego na zaproponowaną osobę, przedmiotowa zmiana nie wymaga
aneksu do Umowy, przy czym w przypadku zmiany osoby, na którą Wykonawca
powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że
proponowana inna osoba samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
osoba, na którą Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia.
12.
Strona, która występuje z propozycją zmiany Umowy, w oparciu o przedstawiony
powyżej katalog zmian Umowy zobowiązana jest do sporządzenia i uzasadnienia
wniosku o taką zmianę oraz przedstawienia wszelkich dowodów na poparcie swojego
stanowiska. Wszelkie zmiany Umowy dla swej ważności będą wymagały formy
pisemnej w postaci aneksu do Umowy pod rygorem nieważności. Propozycja zmiany
Umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1 Umowy, w tym w
związku z koniecznością wykonania robót zamiennych, powinna zawierać również
specyfikację oraz cenę dla każdego elementu robót w wysokości zatwierdzonej w
kosztorysie ofertowym, a jeżeli taki element nie został wskazany w Umowie, cena

powinna zostać ustalona na podstawie szczegółowej kalkulacji dokonanej w oparciu
o dostępne krajowe dane statystyczne oraz informacje zawarte w biuletynach
krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych
i inżynieryjnych, aktualnych w dacie ustalenia wartości tej zmiany. Zamawiający
uprawniony jest do weryfikacji propozycji zmiany wynag
rodzenia i zgłoszenia
zastrzeżeń.
W przypadku, gdy proponowana cena nie jest przewidziana w ww. katalogu zostanie
ona ustalona w oparciu o uzasadniony koszt takiej roboty, przy uwzględnieniu
wszystkich okoliczności towarzyszących w szczególności średniej ceny rynkowej dla
takiej roboty na
obszarze prowadzenia robót.
13. Do zmiany Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego w zakresie wydłużenia terminów
wykonania etapów Umowy uprawniony będzie:
a)
Zamawiający poprzez pisemne powiadomienie Wykonawcy co najmniej z 3
dniowym wyprzedzeniem przed upływem terminu do wykonania danego etapu
Umowy;
b)
Wykonawca poprzez pisemne powiadomienie Zamawiającego co najmniej z 7
dniowym wyprzedzeniem przed upływem terminu wykonania danego etapu
Umowy, pod warunkiem wyrażenia przez Zamawiającego pisemnej zgody na
dokonanie tej zmiany w terminie 5 dni od dnia otrzymania powiadomienia od
Wykonawcy.
Każde z wyżej wymienionych powiadomień powinno zawierać uzasadnienie oraz
wskazanie wnioskowanej zmiany terminu. Zmiana terminów wykonania etapów
wskazanych w Harmonogramie Rzeczowo-F
inansowym nie może naruszać terminu
zakończenia Umowy, jak również nie uprawnia Wykonawcy do żądania zmiany
wysokości wynagrodzenia za wykonanie Umowy.

Ponadto Izba ustaliła, iż Rozdział III SWZ pn. Krótka charakterystyka przedmiotu zamówienia
otrzymał następujące brzmienie:
1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.:
„Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul.
Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” - zadanie nr 2.4 w ramach
realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury
tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego –
etap II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko – szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawiera załącznik nr 1.
2. Kod CPV:
45234121-0 - Roboty w zakresie kolei tramwajowej

3. Roboty budowlane będą realizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
współczesnej wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, w oparciu o dokumentację projektową
opracowaną przez WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul.
Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa
Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Roboty należy
wykonywać według dokumentacji projektowej wykonanej przez:
4.1. WYG
International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy
Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa
oraz zgodnie z :
4.2. Decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr
WOOŚ.420.35.2020.JB.9 z dnia 25.01.2021 r., wydaną przez Regionalnego Dyrektora
Ochrony Środowiska w Katowicach,
4.3. Pozwoleniem na budowę nr 795/20 z dnia 05.10.2020 r. o znaku
WAB.6740.1.448.2020.DK wydane przez Prezydenta Miasta Sosnowca,
4.4. Pozwoleniem na budowę nr 953/20 z dnia 11.12.2020 r. o znaku
WAB.6740.1.896.2020.DK wydane przez Prezydenta Miasta Sosnowca,
4.5. Decyzją nr 265/21 z dnia 04.05.2021r o znaku WAB.6740.1.206.2021.DK wydaną przez
Prezydenta Miasta Sosnowca, zmieniającą decyzję nr 795/20 z dnia 05.10.2020r,
4.6. Decyzją nr 413/21 z dnia 24.06.2021r o znaku WAB.6740.1.378.2021.DK wydaną przez
Prezydenta Miasta Sosnowiec,
4.7. Decyzją nr 31/21/K z dnia 08.07.2021r o znaku IFXV.7840.7.18.2021 wydaną przez
Wojewodę Śląskiego.
stanowiących integralną część SWZ, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i współczesnej
wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót. (…)

Zgodnie z Rozdziałem XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” SWZ
1. Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektem
umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej;

2. art. 16 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny;
3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp tj.
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty;
4.
art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów;
5. art. 431 ustawy Pzp tj.
Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o
udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji
zamówienia;
6. art. 433 pkt 3
ustawy Pzp tj. Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający;
7.
art. 351 § 1 KC tj. § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią
i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w
sposób odpowiadający tym zwyczajom;
8. art. 351
§ 2 KC tj. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu
zobowiązania wierzyciel;
9. art. 353
1

KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
10. art. 647 KC tj.
Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z
zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych
przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia;
11. art. 651 KC tj.
Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy,
maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli

zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót,
wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora;

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Izba
, rozpoznała zarzuty odwołania, pomimo zmiany w toku postępowania
odwoławczego przez zamawiającego części postanowień wzoru umowy, gdyż stwierdziła, że
w części dokonana zmiana nie zmieniła istoty kwestionowanych przez odwołującego
postanowień.

Izba stwierdziła, iż zasadne są zarzuty oznaczone nr 1 i 2 odwołania tj. dotyczące
naruszenia przez zamawiającego art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art.
354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez sformułowanie
projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty
budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego i swobody kontra
ktowania poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę
robót budowlanych odpowiedzialności w zakresie weryfikacji dostarczonej przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także naruszenia art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99
ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
– poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za
okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym,
niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu
zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w nałożonym na wykonawcę obowiązku
uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego „wszelkich prac niezbędnych do
wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność ujawni się w trakcie
realizacji robót objętych Umową”, co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże
prac, a w konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert,
godząc tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania.
W ramach uwag wstępnych Izba wskazuje, że swoboda zamawiającego w
kształtowaniu postanowień umownych podlega zawsze badaniu pod względem zgodności
nie tylko z przepisami u
stawy Pzp ale również z postanowieniami kodeksu cywilnego
regulującego stosunki zobowiązaniowe. Ponadto, oczywistym jest, iż również do zamówień
na roboty budowlane zastosowanie znajdują ogólne zasady dot. opisu przedmiotu
zamówienia wyrażone w art. 99 ustawy Pzp. Dla przypomnienia wskazać należy, iż art. 99
ust. 1 i 2 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz do
określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech m.in. robót budowlanych.
Ponadto stosownie do art. 103 ustawy Pzp zamówienie na roboty budowlane opisuje się za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.
Również na gruncie kodeksu cywilnego dostarczenie projektu i odpowiedzialność za niego
spoczywa na zamawiającym.
Mając powyższe na uwadze, Izba wyżej wskazane zarzuty odwołania uwzględniła,
wychodząc z założenia, zgodnego z przywołanymi przepisami ustawy Pzp, iż w formule w
jakiej prowadzone jest
postępowanie tj. „wybuduj” odpowiedzialność za sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia spoczywa na zamawiającym. Zamawiający aby sprostać nałożonym
na niego obowiązkom korzystał w celu sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z usług
profesjonalnego wykonawcy sporządzającego niezbędną dokumentację, i to na
zamawiającym spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość i rzetelności tej dokumentacji.
Oczywiście na zasadach kodeksu cywilnego (art. 651 KC) wykonawca robót budowlanych
zobowiązany jest do zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień dokumentacji
zagrażających prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten
materia
lizuje się w trakcie prowadzenia prac i nie jest nieograniczony. Jak wskazuje
orzecznictwo np. Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 25 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt
V CSK 138/16
„Wykonawca nie ma obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651
KC ma zastosowanie jedynie w razie pozytywnej wiedzy wykonawcy o wadzie. Jednakże
u
zyskanie tej wiedzy w trakcie realizacji prac powoduje natychmiastową aktualizację
obowiązku notyfikacji przewidzianego w tym przepisie.” Podobnie Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dn. 24 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt VII AGa 53/18
„Z
brzmienia art. 651 KC nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek
dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w
celu wykrycia
jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem
dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Musi jedynie umieć odczytać
projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej.
Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 KC należy rozumieć w ten sposób, że
musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na
podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu
spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o
sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga
specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Powyższą linię potwierdza również
orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dn. 26 listopada 2019 r. w sprawie o sygn.
akt I Aga 13/19
„Przepis art. 651 KC nie może być podstawą do kreowania po stronie
wykonawcy obowiązku szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu

projektu w sytuacji, gdy
wymaga to specjalistycznych obliczeń oraz wiedzy z zakresu
projektowania. Nie jest zadaniem wykonawcy drobiazgowa analiza projektu w celu jego
sprawdzenia i wykrycia jego ewentualnych wad.” Jednocześnie Izba w pełni podziela
stanowisko,
wyrażone w przywołanym przez odwołującego wyroku Sądu Apelacyjnego w
Katowicach w sprawie o sygn. akt V Aca 442/13 z dn. 22 listopada 2013 r.
, odnoszące się
wprost do post
ępowania przetargowego, zgodnie z którym „Przepis ten [przyp. art. 651 KC]
nie może być nadto odczytywany w sposób nakładający na wykonawcę obowiązek
dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy,
szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego
specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych
wad. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a
jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami
oraz zasadami sztuki budowlanej.
”
Dlatego te
ż w ocenie Izby zbyt daleko idące są oświadczenia wykonawcy, których złożenia
zamawiający żąda przy podpisaniu umowy, a określone w § 1 ust. 11 lit. a i b wzoru umowy,
oraz
związane z tymi oświadczeniami skutki i obowiązki nałożone na wykonawców, a
wiążące się z koniecznością weryfikacji i notyfikacją uchybień dokumentacji przed terminem
składania ofert oraz powiązanie ich ze swoistym odwróceniem ciężaru dowodu w zakresie
ustalenia momentu w którym błąd, nieprawidłowość czy też wadę wykonawca mógł wykryć.
U
względniając zmiany dokonane przez zamawiającego, w toku postępowania
odwoławczego, Izba uznała, iż zarzuty w tym zakresie w dalszym ciągu są aktualne. W
związku z tym konieczne jest dokonanie zmiany § 1 ust. 11 lit. a) np. poprzez nadanie mu
brzm
ienia zaproponowanego przez wykonawcę i zrównoważanie obowiązków stron w myśl
zasady współdziałania przy wykonywaniu umowy wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp, a także
wykreślenie §1 ust. 11 lit. b) wzoru umowy.
Ponadto Izba
podzieliła argumentację odwołującego, iż naruszającym zasady i przywołane w
odwołaniu przepisy jest wymaganie zamawiającego określone w § 1 ust. 12 wzoru umowy, w
zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe, związane z niejednoznacznym i
niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia. Co do opisu przedmiotu zamówienia
znajdują zastosowanie rozważania ujęte powyżej w stanowisku Izby. Podsumowując
ponownie stwierdzić należy, iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego
przygotowania dokumentacji w oparciu o którą wykonawca ma realizować zamówienie. W
tym kontekście, jako nadużycie zasady swobody umów należy odczytywać obowiązek
nałożony na wykonawców w § 1 ust. 12 wzoru umowy odnoszący się do konieczności
wykonania w ramach wynagrodzenia wszelkich praz niezbędnych do wykonania Przedmiotu
Umowy, również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych
Umowa, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie wykonawca powinien był
przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno –

budowalnych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia”. Podkreślić należy, iż
aktu
alne pozostaje stanowisko co do obowiązków wykonawcy w zakresie weryfikacji
dokumentacji na etapie składania ofert. Ponadto zauważenia wymaga, iż w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym i w ocenie Izby,
zobowiązanie określone w § 1 ust. 12 w zakresie przytoczonym powyżej jest sprzeczne z
przyjętym sposobem wynagradzania. W ocenie Izby, ewentualne zlecenie prac, których
konieczność wykonania ujawni się trakcie realizacji robót, może nastąpić poprzez zmianę
umowy i wprowadzenie np. robót dodatkowych czy zamiennych. W ocenie Izby nadmiernie
restrykcyjnym
i nie znajdującym oparcia w obowiązujących przepisach prawa jest ww.
zobowiązanie nałożone na wykonawcę robót. Ponadto w ocenie Izby, nie zasadne jest
przeniesienie na
wykonawcę ryzyk wykazania stosownych okoliczności uprawniających go
do wprowadzenia zmian i otrzymania wynagrodzenia.
Teza ta jest zgodna również z
wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dn. 31 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt I
ACa 752/17
, który podkreślił, „że wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad
dokumentacji projektowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK
354/12) ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji
tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami.” Dlatego też konieczne jest
usunięcie kwestionowanego zobowiązania lub jego przeformułowanie w taki sposób aby
wykonawcy przysługiwało należne wynagrodzenie za wykonane roboty oraz aby nie był on
obciążony ryzykiem związanym z niewłaściwym/ niepełnym opisem przedmiotu zamówienia.

Ponadto, w ocenie Izby n
ie świadczyły o zasadności twierdzeń zamawiającego
przedstawione przez niego przy odpowiedzi na odwołanie dowody, w szczególności w
postaci
dotychczasowych umów czy też zawartych aneksów do nich. Dokumenty te mogły
tylko świadczyć o ich treści, która dla niniejszej sprawy była irrelewantna. Podobnie rzecz ma
się z wynikiem kontroli ex-ante Instytucji pośredniczącej. Ocena tam zawarta jest
stanowiskiem tej instytucji i w świetle obowiązujących regulacji prawnych nie ma znaczenia
dla rozstrzygnięcia Izby.

Izba zauważa również, że istotnym elementem przy odwołaniach na element SWZ w
postaci wzoru umowy, mającym wpływ na sformułowanie treści sentencji orzeczenia, jest
przepis art.
554 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może nakazać zawarcia
umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.

Natomiast, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut oznaczony nr 3 w odwołaniu, a
dotyczący naruszenia art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art.
353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez sformułowanie projektowanych
postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak
również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i
swobody kontraktowania poprzez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku odbioru

robót ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych możliwych
do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z
przeznaczeniem.
Izba w
tym zakresie podzieliła argumentację Zamawiającego, przedstawioną w odpowiedzi
na odwołanie. Odnośnie elementu tego zarzutu kierowanego wobec § 10 ust. 2 wzoru
umowy, Izba wskazuje,
na dwa aspekty. Pierwszym, z nich jest szczątkowe uzasadnienie co
do podstaw kwestionowania tego postano
wienia, które należy zakwalifikować jako wadliwe
skonstruowanie zarzutu poprzez brak wskazania podstaw faktycznych i prawnych
podnoszonego zarzutu. Drugi aspekt stanowi podstawa wyrokowania. Z
a podstawę
orzekania Izba bierze stan rzeczy ustalony w toku pos
tępowania odwoławczego (art. 552 ust.
1 ustawy Pzp). W toku postępowania odwoławczego zamawiający zmienił brzmienie § 10
ust. 2 wzoru umowy, w stopniu, który spowodował wystąpienie braku substratu zaskarżenia
w tym zakresie
. Wobec powyższego ten element zarzutu nie mógł zostać uwzględniony przy
rozpatrywaniu zarzut nr 3 odwołania.

Co do konieczności dokonania odbioru robót przez inwestora, Izba co do zasady
podziela stanowisko odwołującego, będące odzwierciedleniem doktryny i orzecznictwa. W
tym miejscu na
leży przywołać wyrok Sądu najwyższego z 12 marca 2021 r. w sprawie o
sygn. akt VCSKP 14/21, w którym Sąd potwierdził, iż „Inwestor jest uprawniony do odmowy
odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go
niezdat
nym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania
robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie są istotne w
powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może
skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. W takiej sytuacji w protokole
odbioru robót powinny się znaleźć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym
ewentualny wykaz ujawnionych wad wraz z ustalonymi terminami ich usunięcia albo
oświadczenia inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu
odpowiedzialności wykonawcy za ujawnione przy odbiorze wady)”. Na gruncie niniejszej
sprawy, Izba wskazuje, iż w jej ocenie postanowienia § 8 wzoru umowy, nie stoją na
przeszkodzie aby interpretować je w taki sposób jak uczynił to zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie tj. że brzmienie § 8 ust. 9 wskazuje jasno, iż wystąpienie wad nieistotnych nie
wyłącza możliwości dokonania odbioru, a jedynie przewiduje dla zamawiającego
uprawnienie do
żądania usunięcia wad lub obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy
(odpowiednio § 8 ust. 9 lit. a lub § 8 ust. 9 lit b wzoru umowy). § 8 ust. 7 wzoru umowy
przewiduje możliwość odbioru gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek, jednakże z
zastrzeżeniem ust. 8 i 9 tego paragrafu, które to precyzują uprawnienia zamawiającego w
sytuacji gdy wystąpią wady istotne lub nieistotne przedmiotu umowy. Użyte w ust. 7 § 8
sformułowanie z zastrzeżeniem należy odczytywać jako „z uwzględnieniem” regulacji na
okoliczność wystąpienia wad istotnych i nieistotnych w przedmiocie umowy. W efekcie

uwzględnienia postanowień modyfikujących (§ 8 ust. 8 i 9) powstanie sytuacja zwężenia
zakresu uprawnień zawartych w przepisie centralnym tj. w § 8 ust. 7 wzoru umowy.
Powyższe powoduje w ocenie Izby, iż zamawiający zobowiązany jest do dokonania odbioru
w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, a owa „dyskrecjonalność” na którą wskazuje
odwołujący dotyczy tylko opcji określającej z jakich uprawnień istniejących po jego stronie
zamawiający skorzysta.

Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553
zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
• Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
• Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
• Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
• Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31