rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2814/21
KIO 2814/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez
wykonawcę VESCOM Sp. z o.o. Sp. k., ul. Cebertowicza 52, 91-164 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Wrocławską w Wrocławiu przy udziale
wykonawcy Bcoders S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez
wykonawcę VESCOM Sp. z o.o. Sp. k., ul. Cebertowicza 52, 91-164 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Wrocławską w Wrocławiu przy udziale
wykonawcy Bcoders S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę VESCOM Sp. z o.o. Sp. k., ul.
Cebertowicza 52, 91-
164 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2814/21 Uzasadnienie
Zamawiający: Politechnika Wrocławska we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: Zakup serwera
plików wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Znak sprawy: SZP/242-155/2021. Ogłoszenie o
opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2021/S 177-460638 z dnia 13.09.2021r. SWZ
zamieszczono na stronie internetowej w dniu 13.09.2021 r.
Odwołujący : Vescom spółka z o. o. sp.k. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający i uniemożliwiający uczciwą
konkurencję
poprzez
sformułowanie
nieuzasadnionych
wymagań
eliminujących
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia z udziału w postępowaniu;
2) ustalenie naruszających ustawę postanowień projektu umowy;
3) ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert;
4) nadanie postępowaniu nieprawidłowej nazwy skutkiem czego może być nieprawidłowa
kwalifikacja odnośnie zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT.
Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
1) art. 99 ust. 4 ustawy pzp
przez opisanie zamówienia w sposób naruszający i
uniemożliwiający uczciwą konkurencję tj. sformułowanie nieuzasadnionych wymagań, które
wskazane zostały w uzasadnieniu odwołania, eliminujących wykonawców zdolnych do
wy
konania zamówienia z udziału w postępowaniu;
2) art. 433 ustawy pzp
przez brak określenia, czy zamawiający będzie stosował ograniczenia
zakresu zamówienia, a także ewentualny brak określenia poziomu tego ograniczenia;
3) art. 246 ust. 1 ustawy pzp przez ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert;
4) art. 99 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 43 ust. 9 w zw. z art. 83 ust. 1 pkt 26a, ust. 13 i 15
Ustawy o podatku od towarów i usług poprzez nadanie zamówieniu takiej nazwy, która
potencjalnie może wywołać błąd co do obowiązującej stawki podatku VAT.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie zmian dokumentów zamówienia, w tym w szczególności
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, stosownie do propozycji
zawartych
w treści uzasadnienia.
Wskazał, iż opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do swz, zamawiający
zawarł wymagania, naruszające wskazany przepis.
Podtrzymując zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego,
wskazał, że zamawiający określił wymaganie, które stanowią ograniczenie uniemożliwiające
odwołującemu złożenie oferty na bazie rozwiązań oferowanych przez innych producentów
macierzy.
W części „Serwer plików — 2 szt.” w pozycji 10 zamawiający określił wymagania dla
obsługiwanych typów zabezpieczenia RAID. Wymóg o treści: „Dodatkowo wymagana
konfiguracja RAID, która pozwoli tolerować jednoczesną awarię 3 dysków bez utraty danych”
jest odzwierciedleniem funkcjonalności macierzy dyskowej Huwaei OceanStore Dorado,
która jako jedyna spełnia wyżej postawione wymaganie wraz z pozostałymi wymaganiami
opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wymaga funkcjonalności RAID 6,
która obecnie jest uznawana za najbezpieczniejszą metodę zabezpieczenia danych na
macierzach d
yskowych. Sytuacja, w której równoczesnej awarii ulegną 2 dyski jest niezwykle
mało prawdopodobna, a prawdopodobieństwo równoczesnej awarii 3 dysków jest tan bliskie
zeru, że w zasadzie pomijalne. Używanie technologii RAID-TP w odczuwalny sposób
zmniejsza
użyteczną przestrzeń dyskową (zachowanie dodatkowych kopii parzystości).
Dodatkowo szereg technologii, w tym monitorowanie stanu dysków z poziomu
oprogramowania macierzy, gwarantuje dodatkowe zabezpieczenia w zakresie równoczesnej
awarii dysków.
Przedmioto
we ograniczenie uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty na bazie rozwiązań
oferowanych przez innych producentów macierzy. Odwołujący wnosi zatem o nakazanie
zamawiającemu zmiany wymagania na następujące: „Dodatkowo wymagana konfiguracja
RAID, która pozwoli tolerować jednoczesną awarię 2 dysków bez utraty danych”.
Odnośnie naruszenia art. 99 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 43 ust. 9 w zw. z art. 83 ust. 1 pkt
26a, ust. 13 i 15 Ustawy o podatku od towarów i usług odwołujący wskazał, że zamawiający
opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwą „Zakup serwera plików” wprost
nawiązującą do użytego przez zamawiającego kodu CPV: 48823000-3 służącego do
oznaczenia przedmiotu zamówienia w postaci serwera. Jednakże w opisie przedmiotu
zamówienia posługuje się terminem macierz dyskowa, a także opis ten jednoznacznie
wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia nie jest serwer, lecz macierz. Kwestia ta ma
zasadnicze, podatkowe znaczenie dla wykonawców, którzy wezmą udział w postępowaniu.
Macierze dyskowe posiadają swój własny kod CPV tj. 30233000- I (Urządzenia do
przechowywania i odczytu danych). Następnie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 83 ust. 13
Ustawy o podatku od towarów i usług, preferencyjną stawką podatku mogą być
opodatkowane wyłącznie towary wskazane w załączniku nr 8 do ustaw. Załącznik ten na
poz. I jako zakwalifikowane do potencjalnego zastosowania stawki „0%” kwalifikuje "łącznie:
jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych”,. a
zatem nie "mienia urządzeń do przechowywania i odczytu danych jakimi są macierze
dyskowe. O
dwołujący zwraca uwagę na postanowienia rozdziału XI SWZ, w którym w ust. 10
zamawiający informuje, że wystąpi do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego z pismem
o zastosowanie preferencyjnej staw
ki podatku VAT 0%” Wystąpienie takie oparte będzie na
informacji, iż przedmiotem zamówienia są serwery plików, a nie macierze, a w konsekwencji
Ministerstwo może wyrazić zgodę na zastosowanie stawki preferencyjnej. W takim jednak
przypadku wykonawcy narażeni będą na negatywne skutki ewentualnej kontroli podatkowej
w zakresie podatku VAT albowiem ewidentnie zastosowanie stawki preferencyjnej w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie znajduje ustawowego uzasadnienia. Odwołujący
podnosi, iż stosownie do § 5 ust. 4 i 5 projektu umowy, w przypadku, gdy zamawiający
uzyska zgodę na zastosowanie stawki preferencyjnej, wyłoniony wykonawca zostanie
zobligowany do zastosowania stawki „0%” która nie będzie prawidłowa.
Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany nazwy zamówienia na „Zakup macierzy dyskowych”
w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ; zmiany kodu
CPV na 30233000-
1 (Urządzenia do przechowywania i odczytu danych) w dokumentach
zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ; wykreślenia ust. 10 w rozdziale XI
SWZ;
wykreślenia ust. 4 i 5 w 5 projektu umowy. Odwołujący podnosi dodatkowo, iż w dniu
17.08.2021 upłynął termin składania ofert w postępowaniu na dostawę serwera plików dla
Politechniki Wrocławskiej (nr postępowania SZP/242-119/2021). W postępowaniu wpłynęła
jedna oferta firmy Suntar Sp. z o.o. na kwotę 1 403 430,00 zł brutto. Zamawiający
przeznaczył na realizacje kwotę 1 150 000,00 zł. Z dokumentacji postępowania wynika, że
Zamawiający zamierza skorzystać z 0% stawki VAT. Tym samym wartość oferty Suntar z
zastosowaniem 0% stawki VAT wynosić będzie 1 141 000 zł. Powyższe wskazuje, że zapisy
SWZ (tożsame w ogromnej większości z zapisami OPZ przedmiotowego postępowania)
doprowadziły do ograniczenia konkurencji czego dowodem jest złożona jedna oferta, której
wartość jest niższa zaledwie o 9000,00 zł od kwoty przeznaczonej. Powyższe najdobitniej
pokazuje jakie mogą być skutki ograniczania konkurencji w postępowaniach publicznych
prowadzonych w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w
sprawie KIO 2814
/21 dokonał Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w złożonym piśmie uwzględnił w części zarzuty odwołania Vescom sp. z o.o.
sp.k. deklaru
jąc zmianę postanowień swz w zakresie CPU „Wydajność”, wymaganej
przestrzeni dyskowej oraz w zakresie Interfejs
ów.
Natomiast nie uwzględnił odwołania w zakresie Obsługiwane typy zabezpieczenia RAID.
Taka funkcjonalność w jego ocenie wynika z bezpieczeństwa przetwarzanych i
przechowywanych danych w Politechnice Wrocławskiej.
Zamawiający nie uwzględnił także żądania w zakresie zmiany nazwy postępowania i
zastosowanego kodu CPV. W niniejszym przetargu zamawia serwer plików, dla którego
integralną infrastrukturą jest macierz. Bez macierzy serwer plików nie będzie miał możliwości
udostępniania plików.
Ponadto
nie uwzględnił odwołania w zakresie wykreślenia z SWZ oraz wzoru umowy
możliwości wystąpienia do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, na etapie realizacji
zamówienia, o zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT. Zamawiający nie
przesądza na etapie składania ofert o zastosowaniu stawki podatku VAT o wartości 0%.
Wykonawcy składając oferty w postępowaniu zobowiązani są do wyliczenia ceny z 23 %
podatkiem VAT. Zastosowanie preferencyjnej stawi podatku rozstrzygnięte zostanie dopiero
na etapie realizacji zamówienia po uzyskaniu decyzji w tej sprawie.
Dostarczony serwer może pełnić swoje funkcje (udostępnianie plików) tylko z
wykorzystaniem macierzy z dyskami. Taka interpretacja znajduje odzwierciedlenie w
interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 10 czerwca 2015 r. (sygn. akt
IPPP2/4512-171/15-4/AO)
https://sip.lex.pl/orzeczenia-i-pisma-urzedowe/pisma-urzedowe/ippp2-4512-171-154-ao-
ustalenie-
stawki-podatku-od-184822600 ?unitld
—
Jasno zostaje wskazane, iż serwer wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą dającą
sumarycznie żądaną funkcjonalność może być objęty 0% VAT.
W toku rozprawy strony i uczes
tnik postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia:
Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione. Wskazał na
główne firmy na rynku macierzy, w tym udział producenta Dell. Składa dokumenty ze
wskazaniem innych postępowań, gdzie zamawiający wymagają znaczącego poziomu
zabezpieczeń, jednakże odmiennie niż zamawiający obecny. Zauważa przy tym, wskazując
na złożone dokumenty, że Centrum Informatyki Resortu Finansów w wyniku zapytań
wykonawców uznało za właściwy poziom zabezpieczeń taki jak sugeruje się w odwołaniu.
Rozwiązania żądane przez zamawiającego uznaje za unikatowe i zbędne. Wskazuje na
złożone opracowanie z Internetu opisujące optymalne poziomy ryzyka w macierzach
dyskowych i prawdopodobieństwo uszkodzenia jednoczesnego trzech dysków, które jest tak
znikome, że w istocie pomijalne. Zauważa nadto, że nawet w wyniku awarii trzech dysków
zamawiający nie traci danych wobec ich bieżącego replikowania.
Wskazuje, że w ocenie sposobu opodatkowania przedmiotu zamówienia znaczenie istotne
ma rzeczywisty przedmiot i jego konsekwentnie używana nazwa w tym postępowaniu.
Przystępujący poparł stanowisko odwołującego, w tym co do udziału firm w rynku produktów.
Złożył wykres prezentujący udział firm w przedmiotowym rynku, także dwie specyfikacje
NBP z
określonymi, uzasadnionymi poziomami bezpieczeństwa na wypadek awarii dysków
w zakresie analogicznym do pożądanego przez uczestników. Stwierdził, że obecny OPZ
prowadzi do zamiaru uzyskania konkretnego rozwiązania firmy Huawei. Na powyższe
wskaz
ał także poprzednie postępowanie zamawiającego z lipca 2021 r. (otwarcie ofert 17
sierpnia). W tym świetle wynik obecnego postępowania ocenia jako przewidywalny. Wskazał
na fragment specyfikacji z zaznaczeniem wymogu replikacji danych, co oznacza zwiększony
zakres zabezpieczenia przy dwóch serwerach plików w odróżnieniu od wspomnianego
poprzedniego postępowania, gdzie dokonywano zakupu jednego serwera. Złożył
oświadczenie firmy Dell z 8 października o uzasadnionym poziomie bezpieczeństwa danych.
Wskaz
ał w szczególności na tiret 2 i 4, gdzie mowa jest o jednoczesnej awarii oraz replikacji
jako elementu
bezpieczeństwa.
Odwołujący złożył pismo procesowe i wniósł o przeprowadzenie dowodów na wskazane
okoliczności.
A. Pozycja rynkowa marki Dell - dow
ód z zrzutu ekranu ze strony: https://www.mord
orintelligence.com/industry-reports/all-flash-array-market
, z którego wynika, iż rynek
macierzy dyskowych typu all-flash zdominowany
jest przez pięciu największych producentów
tj. Dell Inc., Hewlett Packard, NetApp, IBM i Western Digital.
Jednocześnie z zestawienia i
źródła wynika, że sam Dell ze swoimi rozwiązaniami reprezentuje ok 34% rynkowego
udziału.
Odwołujący chciałby zaoferować Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu
macierze produkcji Dell, jednakże z uwagi na pozostający wymóg dotyczący konfiguracji
RAID pozwalającej tolerować jednoczesną awarię trzech dysków złożenie takiej oferty nie
jest możliwe.
B. Rozwiązania wymagane przez innych zamawiających. W podobnych postępowaniach,
które dotyczyły tożsamych przedmiotów zamówienia zamawiający wybierali bez wątpienia
rozwiązania bezpieczne, nie naruszając przy tym reguł zachowania uczciwej konkurencji i
dopuszczając do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy zdolni byli do
wykonania zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący składa wyciągi z
dokumentów zamówienia, obowiązujących w innych postępowaniach:
-
postępowanie w Centrum Informatyki Resortu Finansów „Zakup macierzy All Flash wraz z
dwoma przełącznikami sieci SAN Fibre Channel i niezbędnymi licencjami, wdrożeniem,
przeszkoleniem personelu Zamawiającego oraz udzieleniem gwarancji producenta na okres
minimum 59 miesięcy”.
-
postępowanie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych „Dostawa i wdrożenie macierzy
dyskowych dla platformy Mainframe oraz świadczenie usług serwisu przez maks. 72
miesiące”
postępowanie NASK Państwowy Instytut Badawczy pn. „Rozbudowa środowisk
teleinformatycznych Zamawiającego o nowe serwery i macierze (3 części)".
C. Pozostali producenci na rynku macierzy
Analiza
rozwiązań znaczących producentów na rynku macierzy prowadzi do wniosku, że nie
oferują oni na chwile obecną poziomu zabezpieczenia wymaganego przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie tej
okoliczności Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z
specyfikacji technicznych dla
urządzeń: 9200 produkcji IBM; Alletra 6000 produkcji Hewlett
Packard;
Virtual Storage Platform E Series produkcji Hitachi; Virtual Storage Platform F Series
produkcji Hitachi; Virtual Storage Platform G Series produkcji Hitachi; Virtual Storage
Platform 5000 Series produkcji Hitachi; EF600 produkcji NetApp.
Powyższe specyfikacje wskazują na to, ich główni producenci rozwiązań macierzowych
oferują różnego rodzaju poziomy zabezpieczeń RAID, ale najczęściej występującymi są:
RAID 1, 5 i 6.
Odstępstwo od tej zasady wykazuje system Alletra produkcji Hewlett Packard,
k
tóry co prawda oferuje poziom zabezpieczenia wymagany przez Zamawiającego (triple +
parity), jednakie nie
spełnia wymagania w zakresie możliwości konfiguracji RAID 6, a zatem
również nie może zostać zaoferowany w przedmiotowym postepowaniu.
D.
Prawdopodobie
ństwo wystąpienia zagrożenia awarii 3 dysków
Odwołujący składa opracowanie dr K.K. z Instytutu Transportu i Handlu Morskiego na
wydziale ekonomicznym Uniwersytetu Gda
ńskiego pt. „Optymalny ekonomicznie poziom
ryzyka w macierzach dyskowych RAID". Niezalenie od tego,
że zawiera on przydatne
informacje w zakresie poziom6w bezpiecze
ństwa poszczególnych konfiguracji RAID, w tabeli
2 na str. 832 przedstawione
zostały dane dotyczące prawdopodobieństwa awarii w
poszczególnych poziomach RAID. W odniesieniu do poziomu wymaganego przez
Zamawiającego tj. RAID 6 prawdopodobieństwo awarii macierzy, czyli wystąpienia
jednoczesnego
uszkodzenia trzech dysków wynosi 0,001332% (sic!). Należy podkreślić, iż
przy poziomie RAID 6 macierz jest odporna na jedn
oczesne uszkodzenie 2 dysków.
E. Poziom bezpieczeństwa w rozwiązaniach RAID 6.
Odwołujący podnosi, iż każdy z producentów ma swoje własne rozwiązania, które
zapewniają bezpieczeństwo danych składanych w macierzy. W żywotnym interesie
dostawców takich rozwiązań leży taka konfiguracja systemu, aby dane były bezpieczne i w
jak najmniejszym stopniu narażone były na utratę. Brak dbałości o stosowny poziom
zabezpieczeń bez wątpienia przełożyłby się na utratę zaufania po stronie potencjalnych
nabywców i tym samym na porażkę rynkową. Można powiedzieć, że producenci są w
równym stopniu, jeśli nie w większym, zainteresowani ochroną danych swoich klientów, jak
oni sami.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że niezależnie od zabezpieczenia danych na
poziomie pojed
ynczej macierzy Zamawiający ma zamiar korzystać z funkcjonalności
replikacji pomiędzy dwiema zamawianymi sztukami macierzy. Zatem nawet w przypadku
gdyby doszło do tego wielce nieprawdopodobnego zdarzenia, jakim jest awaria równoczesna
trzech dysków, Zamawiający mógłby nadal w sposób niezakłócony prowadzić operacje na
danych zreplikowanych na drugiej macierzy na czas naprawy macierzy podstawowej.
Mając na uwadze przedstawione dowody stwierdzić należy, iż już samo zabezpieczenie
RAID poziomu 6 daje Zamawiający niezwykle wysoki poziom bezpieczeństwa. Aby doszło
bowiem do awarii macierzy uszkodzeniu musiałaby ulec większa liczba dysków niż 2 i to w
czasie krótszym niż 280 min. albowiem taki jest najdłuższy czas (jeśli chodzi o macierze
Dell), w którym dane na uszkodzonym dysku są odbudowywane z zasobów lokalnych hot-
spare.
Załączono dokumenty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów. Podtrzymał
stanowisko przedstawione w złożonym piśmie. Zauważył, że w złożonym zestawieniu firm
nie wykazano największego producenta macierzy - EMC. Zauważył, że Politechnika w
odróżnieniu od takich podmiotów jak NBP dysponuje kilkoma serwerowniami, użytkuje
urządzenia najnowszych technologii i oczekuje rozwiązań, które można nazwać
przyszłościowymi. Zauważył, że Huawei to nie jest jedyny producent rozwiązań
spełanijących kwestionowane wymogi. Stwierdził, że poziom bezpieczeństwa wymagany jest
także ze względu na wykonywanie szeregu prac objętych klauzulą ściśle tajne. Ocenia, że
ryzyko awarii, w tym
trzech dysków jednocześnie, w rzeczywistości może wystąpić i w tym
celu zamierza temu zapobiec. Jako placówka naukowa ma podwyższone potrzeby w
stosunku do podmiotów biznesowych. Wskazał, że przedmiotem wykonywanych prac są
różne testy, w tym np. dotyczące awaryjności urządzeń. Szerokie spektrum urządzeń jest
niezbędne także w zakresie edukacji i przygotowania studentów do działalności
profesjonalnej w branży. Stwierdził, że w ostatnich dniach podmiot WASKO składał
zapytania dotyczące postępowania, przy czym nie kwestionował wymogu, który jest
przedmiotem sporu. Podtrzym
ał stanowisko z pisma dotyczące stawki podatku, która określił
jako podstawową, wskazując na ewentualne późniejsze zdarzenia po terminie składania
ofert.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przedstawił dowodów na poparcie stanowiska.
S
ugerowane w odwołaniu rozwiązanie jest powszechnie stosowane przez poważnych
użytkowników, natomiast rozwiązanie z OPZ narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Przystępujący stwierdził, że firma EMC obecnie nie istnieje, jest częścią firmy Dell (od 2015
r.). Wska
zał, że inni użytkownicy wskazani w toku postępowania to znaczące podmioty, które
jak np. NBP dysponują kilkunastoma serwerowniami, NASK jako instytut badawczy
dysponuje najwyższymi technologiami. Wskazał na brak dowodów na zachowanie
konkurencyjności w dokonanym opisie. Przypomniał ostatnie zdanie oświadczenia Dell, iż
jedynym produktem po modyfikacji nadal jest macierz Huawei.
Zamawiający wskazał, że oczekiwania nie są spełniane tylko przez produkt jaki wskazują
odwołujący i przystępujący. Jako przykład podaje rozwiązanie firmy NetApp o nazwie
AFF800. Podkreślił swoje szczególne wymogi jako jednostki naukowo-badawczej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
przystępującego, biorąc pod uwagę treść dokumentacji postępowania prowadzonego przez
zamawiającego oraz uwzględniając stanowiska uczestników przedstawione do protokołu
oraz na piśmie wraz z przedstawionymi dokumentami zaliczonymi w poczet dowodów,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Jako sporne w sprawie pozostały kwestie wymogu zamawiającego w zakresie typu
zabezpieczenia RAID
oraz sposobu kalkulacji ceny z uwzględnieniem stawki podatku od
towarów i usług będącej następstwem określenia przedmiotu zamówienia i nazwy
przedmiotu zamówienia.
Izba uzna uznaje za udowodnioną okoliczność, że na rynku macierzy wiodące są firmy
oferujące w ramach systemów zabezpieczeń funkcjonalności zapewniające bezpieczeństwo
na wysokim poziomie, bez potrzeby sprostania wymogom zamawiającego, które są w
stosunku do rynku zamawiających zarówno publicznych, jak i biznesowych, nadmierne.
Istotnie, rozwiązania żądane przez zamawiającego w świetle przedstawionych przykładów,
są unikatowe. Także rynek producentów i dostawców wskazuje, że uwzględnienie oczekiwań
zamawiającego w znacznym zakresie utrudnić może wykonawcom realny dostęp do
przedmiotowego zamówienia. Izba uznała za potwierdzone, że na opisanym rynku występują
dwa produkt
y odpowiadające parametrom opisu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
co najmniej, bez wskazania liczby potencjalnych dostawców – wykonawców, realne jest
uzyskanie przez zamawiającego ofert konkurencyjnych, jakkolwiek przy znacząco
zmniejszonym obszarze
rynku. W tym miejscu należy przypomnieć, ze opis przedmiotu
zamówienia, z zastrzeżeniem zasad zamówień publicznych, sporządza zamawiający,
kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami. Potrzeby zamawiającego z natury rzeczy nie
musz
ą się pokrywać z możliwościami zainteresowanych wykonawców funkcjonujących na
rynku produktów odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
W sprawie rozpatrywanej istotnie zamawiający określił poziom zabezpieczeń wyjątkowy i
rzadko
stosowany w branży. Jak wynika z wiarygodnego oświadczenia zamawiającego,
zakres jego potrzeb jest znacząco szeroki i polega zarówno na obsłudze szeregu podmiotów
różnego rodzaju jak i mieć należy na uwadze, że przedmiotem jego statutowej działalności
jest prowadzenie działalności edukacyjnej oraz naukowej wymagających użytkowania
rozwiązań w wielu aspektach niekiedy nieprzewidywalnych, mając na uwadze przyszły
rozwój technologii. W konsekwencji szerokiego spectrum działań, za dopuszczalne powinno
być formułowane szczególne oczekiwanie dla przedmiotu zamówienia, w tym jego
parametrów.
W zakresie
żądania zmiany nazwy postępowania i zastosowanego kodu CPV skład
orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że zamawia on serwer plików, dla którego
integralną infrastrukturą jest macierz. Zamawiający nie przesądził na etapie składania ofert o
zastosowaniu stawki podatku VAT o wartości 0%. Wykonawcy składając oferty w
postępowaniu zobowiązani są do wyliczenia ceny z 23 % podatkiem VAT. Zastosowanie
preferencyjnej stawki podatku
może zostać rozstrzygnięte na etapie realizacji zamówienia.
Natomiast na etapie przygotowania i składania ofert jednolita stawka przy kalkulacji ceny
zapewni równość wykonawców i zapobiegnie ewentualnym incydentom w postaci błędu w
obliczeniu ceny.
Z powyższego wynika, że Izba uznała obydwa wskazane zarzuty za niezasadne, a tym
samym nie stwierdzono naruszenia przez zamawiające przepisów ustawy przedstawionych
w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę VESCOM Sp. z o.o. Sp. k., ul.
Cebertowicza 52, 91-
164 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2814/21 Uzasadnienie
Zamawiający: Politechnika Wrocławska we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: Zakup serwera
plików wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Znak sprawy: SZP/242-155/2021. Ogłoszenie o
opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2021/S 177-460638 z dnia 13.09.2021r. SWZ
zamieszczono na stronie internetowej w dniu 13.09.2021 r.
Odwołujący : Vescom spółka z o. o. sp.k. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający i uniemożliwiający uczciwą
konkurencję
poprzez
sformułowanie
nieuzasadnionych
wymagań
eliminujących
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia z udziału w postępowaniu;
2) ustalenie naruszających ustawę postanowień projektu umowy;
3) ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert;
4) nadanie postępowaniu nieprawidłowej nazwy skutkiem czego może być nieprawidłowa
kwalifikacja odnośnie zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT.
Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
1) art. 99 ust. 4 ustawy pzp
przez opisanie zamówienia w sposób naruszający i
uniemożliwiający uczciwą konkurencję tj. sformułowanie nieuzasadnionych wymagań, które
wskazane zostały w uzasadnieniu odwołania, eliminujących wykonawców zdolnych do
wy
konania zamówienia z udziału w postępowaniu;
2) art. 433 ustawy pzp
przez brak określenia, czy zamawiający będzie stosował ograniczenia
zakresu zamówienia, a także ewentualny brak określenia poziomu tego ograniczenia;
3) art. 246 ust. 1 ustawy pzp przez ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert;
4) art. 99 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 43 ust. 9 w zw. z art. 83 ust. 1 pkt 26a, ust. 13 i 15
Ustawy o podatku od towarów i usług poprzez nadanie zamówieniu takiej nazwy, która
potencjalnie może wywołać błąd co do obowiązującej stawki podatku VAT.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie zmian dokumentów zamówienia, w tym w szczególności
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, stosownie do propozycji
zawartych
w treści uzasadnienia.
Wskazał, iż opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do swz, zamawiający
zawarł wymagania, naruszające wskazany przepis.
Podtrzymując zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego,
wskazał, że zamawiający określił wymaganie, które stanowią ograniczenie uniemożliwiające
odwołującemu złożenie oferty na bazie rozwiązań oferowanych przez innych producentów
macierzy.
W części „Serwer plików — 2 szt.” w pozycji 10 zamawiający określił wymagania dla
obsługiwanych typów zabezpieczenia RAID. Wymóg o treści: „Dodatkowo wymagana
konfiguracja RAID, która pozwoli tolerować jednoczesną awarię 3 dysków bez utraty danych”
jest odzwierciedleniem funkcjonalności macierzy dyskowej Huwaei OceanStore Dorado,
która jako jedyna spełnia wyżej postawione wymaganie wraz z pozostałymi wymaganiami
opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wymaga funkcjonalności RAID 6,
która obecnie jest uznawana za najbezpieczniejszą metodę zabezpieczenia danych na
macierzach d
yskowych. Sytuacja, w której równoczesnej awarii ulegną 2 dyski jest niezwykle
mało prawdopodobna, a prawdopodobieństwo równoczesnej awarii 3 dysków jest tan bliskie
zeru, że w zasadzie pomijalne. Używanie technologii RAID-TP w odczuwalny sposób
zmniejsza
użyteczną przestrzeń dyskową (zachowanie dodatkowych kopii parzystości).
Dodatkowo szereg technologii, w tym monitorowanie stanu dysków z poziomu
oprogramowania macierzy, gwarantuje dodatkowe zabezpieczenia w zakresie równoczesnej
awarii dysków.
Przedmioto
we ograniczenie uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty na bazie rozwiązań
oferowanych przez innych producentów macierzy. Odwołujący wnosi zatem o nakazanie
zamawiającemu zmiany wymagania na następujące: „Dodatkowo wymagana konfiguracja
RAID, która pozwoli tolerować jednoczesną awarię 2 dysków bez utraty danych”.
Odnośnie naruszenia art. 99 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 43 ust. 9 w zw. z art. 83 ust. 1 pkt
26a, ust. 13 i 15 Ustawy o podatku od towarów i usług odwołujący wskazał, że zamawiający
opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwą „Zakup serwera plików” wprost
nawiązującą do użytego przez zamawiającego kodu CPV: 48823000-3 służącego do
oznaczenia przedmiotu zamówienia w postaci serwera. Jednakże w opisie przedmiotu
zamówienia posługuje się terminem macierz dyskowa, a także opis ten jednoznacznie
wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia nie jest serwer, lecz macierz. Kwestia ta ma
zasadnicze, podatkowe znaczenie dla wykonawców, którzy wezmą udział w postępowaniu.
Macierze dyskowe posiadają swój własny kod CPV tj. 30233000- I (Urządzenia do
przechowywania i odczytu danych). Następnie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 83 ust. 13
Ustawy o podatku od towarów i usług, preferencyjną stawką podatku mogą być
opodatkowane wyłącznie towary wskazane w załączniku nr 8 do ustaw. Załącznik ten na
poz. I jako zakwalifikowane do potencjalnego zastosowania stawki „0%” kwalifikuje "łącznie:
jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych”,. a
zatem nie "mienia urządzeń do przechowywania i odczytu danych jakimi są macierze
dyskowe. O
dwołujący zwraca uwagę na postanowienia rozdziału XI SWZ, w którym w ust. 10
zamawiający informuje, że wystąpi do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego z pismem
o zastosowanie preferencyjnej staw
ki podatku VAT 0%” Wystąpienie takie oparte będzie na
informacji, iż przedmiotem zamówienia są serwery plików, a nie macierze, a w konsekwencji
Ministerstwo może wyrazić zgodę na zastosowanie stawki preferencyjnej. W takim jednak
przypadku wykonawcy narażeni będą na negatywne skutki ewentualnej kontroli podatkowej
w zakresie podatku VAT albowiem ewidentnie zastosowanie stawki preferencyjnej w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie znajduje ustawowego uzasadnienia. Odwołujący
podnosi, iż stosownie do § 5 ust. 4 i 5 projektu umowy, w przypadku, gdy zamawiający
uzyska zgodę na zastosowanie stawki preferencyjnej, wyłoniony wykonawca zostanie
zobligowany do zastosowania stawki „0%” która nie będzie prawidłowa.
Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany nazwy zamówienia na „Zakup macierzy dyskowych”
w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ; zmiany kodu
CPV na 30233000-
1 (Urządzenia do przechowywania i odczytu danych) w dokumentach
zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ; wykreślenia ust. 10 w rozdziale XI
SWZ;
wykreślenia ust. 4 i 5 w 5 projektu umowy. Odwołujący podnosi dodatkowo, iż w dniu
17.08.2021 upłynął termin składania ofert w postępowaniu na dostawę serwera plików dla
Politechniki Wrocławskiej (nr postępowania SZP/242-119/2021). W postępowaniu wpłynęła
jedna oferta firmy Suntar Sp. z o.o. na kwotę 1 403 430,00 zł brutto. Zamawiający
przeznaczył na realizacje kwotę 1 150 000,00 zł. Z dokumentacji postępowania wynika, że
Zamawiający zamierza skorzystać z 0% stawki VAT. Tym samym wartość oferty Suntar z
zastosowaniem 0% stawki VAT wynosić będzie 1 141 000 zł. Powyższe wskazuje, że zapisy
SWZ (tożsame w ogromnej większości z zapisami OPZ przedmiotowego postępowania)
doprowadziły do ograniczenia konkurencji czego dowodem jest złożona jedna oferta, której
wartość jest niższa zaledwie o 9000,00 zł od kwoty przeznaczonej. Powyższe najdobitniej
pokazuje jakie mogą być skutki ograniczania konkurencji w postępowaniach publicznych
prowadzonych w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w
sprawie KIO 2814
/21 dokonał Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w złożonym piśmie uwzględnił w części zarzuty odwołania Vescom sp. z o.o.
sp.k. deklaru
jąc zmianę postanowień swz w zakresie CPU „Wydajność”, wymaganej
przestrzeni dyskowej oraz w zakresie Interfejs
ów.
Natomiast nie uwzględnił odwołania w zakresie Obsługiwane typy zabezpieczenia RAID.
Taka funkcjonalność w jego ocenie wynika z bezpieczeństwa przetwarzanych i
przechowywanych danych w Politechnice Wrocławskiej.
Zamawiający nie uwzględnił także żądania w zakresie zmiany nazwy postępowania i
zastosowanego kodu CPV. W niniejszym przetargu zamawia serwer plików, dla którego
integralną infrastrukturą jest macierz. Bez macierzy serwer plików nie będzie miał możliwości
udostępniania plików.
Ponadto
nie uwzględnił odwołania w zakresie wykreślenia z SWZ oraz wzoru umowy
możliwości wystąpienia do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, na etapie realizacji
zamówienia, o zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT. Zamawiający nie
przesądza na etapie składania ofert o zastosowaniu stawki podatku VAT o wartości 0%.
Wykonawcy składając oferty w postępowaniu zobowiązani są do wyliczenia ceny z 23 %
podatkiem VAT. Zastosowanie preferencyjnej stawi podatku rozstrzygnięte zostanie dopiero
na etapie realizacji zamówienia po uzyskaniu decyzji w tej sprawie.
Dostarczony serwer może pełnić swoje funkcje (udostępnianie plików) tylko z
wykorzystaniem macierzy z dyskami. Taka interpretacja znajduje odzwierciedlenie w
interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 10 czerwca 2015 r. (sygn. akt
IPPP2/4512-171/15-4/AO)
https://sip.lex.pl/orzeczenia-i-pisma-urzedowe/pisma-urzedowe/ippp2-4512-171-154-ao-
ustalenie-
stawki-podatku-od-184822600 ?unitld
—
Jasno zostaje wskazane, iż serwer wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą dającą
sumarycznie żądaną funkcjonalność może być objęty 0% VAT.
W toku rozprawy strony i uczes
tnik postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia:
Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione. Wskazał na
główne firmy na rynku macierzy, w tym udział producenta Dell. Składa dokumenty ze
wskazaniem innych postępowań, gdzie zamawiający wymagają znaczącego poziomu
zabezpieczeń, jednakże odmiennie niż zamawiający obecny. Zauważa przy tym, wskazując
na złożone dokumenty, że Centrum Informatyki Resortu Finansów w wyniku zapytań
wykonawców uznało za właściwy poziom zabezpieczeń taki jak sugeruje się w odwołaniu.
Rozwiązania żądane przez zamawiającego uznaje za unikatowe i zbędne. Wskazuje na
złożone opracowanie z Internetu opisujące optymalne poziomy ryzyka w macierzach
dyskowych i prawdopodobieństwo uszkodzenia jednoczesnego trzech dysków, które jest tak
znikome, że w istocie pomijalne. Zauważa nadto, że nawet w wyniku awarii trzech dysków
zamawiający nie traci danych wobec ich bieżącego replikowania.
Wskazuje, że w ocenie sposobu opodatkowania przedmiotu zamówienia znaczenie istotne
ma rzeczywisty przedmiot i jego konsekwentnie używana nazwa w tym postępowaniu.
Przystępujący poparł stanowisko odwołującego, w tym co do udziału firm w rynku produktów.
Złożył wykres prezentujący udział firm w przedmiotowym rynku, także dwie specyfikacje
NBP z
określonymi, uzasadnionymi poziomami bezpieczeństwa na wypadek awarii dysków
w zakresie analogicznym do pożądanego przez uczestników. Stwierdził, że obecny OPZ
prowadzi do zamiaru uzyskania konkretnego rozwiązania firmy Huawei. Na powyższe
wskaz
ał także poprzednie postępowanie zamawiającego z lipca 2021 r. (otwarcie ofert 17
sierpnia). W tym świetle wynik obecnego postępowania ocenia jako przewidywalny. Wskazał
na fragment specyfikacji z zaznaczeniem wymogu replikacji danych, co oznacza zwiększony
zakres zabezpieczenia przy dwóch serwerach plików w odróżnieniu od wspomnianego
poprzedniego postępowania, gdzie dokonywano zakupu jednego serwera. Złożył
oświadczenie firmy Dell z 8 października o uzasadnionym poziomie bezpieczeństwa danych.
Wskaz
ał w szczególności na tiret 2 i 4, gdzie mowa jest o jednoczesnej awarii oraz replikacji
jako elementu
bezpieczeństwa.
Odwołujący złożył pismo procesowe i wniósł o przeprowadzenie dowodów na wskazane
okoliczności.
A. Pozycja rynkowa marki Dell - dow
ód z zrzutu ekranu ze strony: https://www.mord
orintelligence.com/industry-reports/all-flash-array-market
, z którego wynika, iż rynek
macierzy dyskowych typu all-flash zdominowany
jest przez pięciu największych producentów
tj. Dell Inc., Hewlett Packard, NetApp, IBM i Western Digital.
Jednocześnie z zestawienia i
źródła wynika, że sam Dell ze swoimi rozwiązaniami reprezentuje ok 34% rynkowego
udziału.
Odwołujący chciałby zaoferować Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu
macierze produkcji Dell, jednakże z uwagi na pozostający wymóg dotyczący konfiguracji
RAID pozwalającej tolerować jednoczesną awarię trzech dysków złożenie takiej oferty nie
jest możliwe.
B. Rozwiązania wymagane przez innych zamawiających. W podobnych postępowaniach,
które dotyczyły tożsamych przedmiotów zamówienia zamawiający wybierali bez wątpienia
rozwiązania bezpieczne, nie naruszając przy tym reguł zachowania uczciwej konkurencji i
dopuszczając do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy zdolni byli do
wykonania zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący składa wyciągi z
dokumentów zamówienia, obowiązujących w innych postępowaniach:
-
postępowanie w Centrum Informatyki Resortu Finansów „Zakup macierzy All Flash wraz z
dwoma przełącznikami sieci SAN Fibre Channel i niezbędnymi licencjami, wdrożeniem,
przeszkoleniem personelu Zamawiającego oraz udzieleniem gwarancji producenta na okres
minimum 59 miesięcy”.
-
postępowanie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych „Dostawa i wdrożenie macierzy
dyskowych dla platformy Mainframe oraz świadczenie usług serwisu przez maks. 72
miesiące”
postępowanie NASK Państwowy Instytut Badawczy pn. „Rozbudowa środowisk
teleinformatycznych Zamawiającego o nowe serwery i macierze (3 części)".
C. Pozostali producenci na rynku macierzy
Analiza
rozwiązań znaczących producentów na rynku macierzy prowadzi do wniosku, że nie
oferują oni na chwile obecną poziomu zabezpieczenia wymaganego przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie tej
okoliczności Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z
specyfikacji technicznych dla
urządzeń: 9200 produkcji IBM; Alletra 6000 produkcji Hewlett
Packard;
Virtual Storage Platform E Series produkcji Hitachi; Virtual Storage Platform F Series
produkcji Hitachi; Virtual Storage Platform G Series produkcji Hitachi; Virtual Storage
Platform 5000 Series produkcji Hitachi; EF600 produkcji NetApp.
Powyższe specyfikacje wskazują na to, ich główni producenci rozwiązań macierzowych
oferują różnego rodzaju poziomy zabezpieczeń RAID, ale najczęściej występującymi są:
RAID 1, 5 i 6.
Odstępstwo od tej zasady wykazuje system Alletra produkcji Hewlett Packard,
k
tóry co prawda oferuje poziom zabezpieczenia wymagany przez Zamawiającego (triple +
parity), jednakie nie
spełnia wymagania w zakresie możliwości konfiguracji RAID 6, a zatem
również nie może zostać zaoferowany w przedmiotowym postepowaniu.
D.
Prawdopodobie
ństwo wystąpienia zagrożenia awarii 3 dysków
Odwołujący składa opracowanie dr K.K. z Instytutu Transportu i Handlu Morskiego na
wydziale ekonomicznym Uniwersytetu Gda
ńskiego pt. „Optymalny ekonomicznie poziom
ryzyka w macierzach dyskowych RAID". Niezalenie od tego,
że zawiera on przydatne
informacje w zakresie poziom6w bezpiecze
ństwa poszczególnych konfiguracji RAID, w tabeli
2 na str. 832 przedstawione
zostały dane dotyczące prawdopodobieństwa awarii w
poszczególnych poziomach RAID. W odniesieniu do poziomu wymaganego przez
Zamawiającego tj. RAID 6 prawdopodobieństwo awarii macierzy, czyli wystąpienia
jednoczesnego
uszkodzenia trzech dysków wynosi 0,001332% (sic!). Należy podkreślić, iż
przy poziomie RAID 6 macierz jest odporna na jedn
oczesne uszkodzenie 2 dysków.
E. Poziom bezpieczeństwa w rozwiązaniach RAID 6.
Odwołujący podnosi, iż każdy z producentów ma swoje własne rozwiązania, które
zapewniają bezpieczeństwo danych składanych w macierzy. W żywotnym interesie
dostawców takich rozwiązań leży taka konfiguracja systemu, aby dane były bezpieczne i w
jak najmniejszym stopniu narażone były na utratę. Brak dbałości o stosowny poziom
zabezpieczeń bez wątpienia przełożyłby się na utratę zaufania po stronie potencjalnych
nabywców i tym samym na porażkę rynkową. Można powiedzieć, że producenci są w
równym stopniu, jeśli nie w większym, zainteresowani ochroną danych swoich klientów, jak
oni sami.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że niezależnie od zabezpieczenia danych na
poziomie pojed
ynczej macierzy Zamawiający ma zamiar korzystać z funkcjonalności
replikacji pomiędzy dwiema zamawianymi sztukami macierzy. Zatem nawet w przypadku
gdyby doszło do tego wielce nieprawdopodobnego zdarzenia, jakim jest awaria równoczesna
trzech dysków, Zamawiający mógłby nadal w sposób niezakłócony prowadzić operacje na
danych zreplikowanych na drugiej macierzy na czas naprawy macierzy podstawowej.
Mając na uwadze przedstawione dowody stwierdzić należy, iż już samo zabezpieczenie
RAID poziomu 6 daje Zamawiający niezwykle wysoki poziom bezpieczeństwa. Aby doszło
bowiem do awarii macierzy uszkodzeniu musiałaby ulec większa liczba dysków niż 2 i to w
czasie krótszym niż 280 min. albowiem taki jest najdłuższy czas (jeśli chodzi o macierze
Dell), w którym dane na uszkodzonym dysku są odbudowywane z zasobów lokalnych hot-
spare.
Załączono dokumenty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów. Podtrzymał
stanowisko przedstawione w złożonym piśmie. Zauważył, że w złożonym zestawieniu firm
nie wykazano największego producenta macierzy - EMC. Zauważył, że Politechnika w
odróżnieniu od takich podmiotów jak NBP dysponuje kilkoma serwerowniami, użytkuje
urządzenia najnowszych technologii i oczekuje rozwiązań, które można nazwać
przyszłościowymi. Zauważył, że Huawei to nie jest jedyny producent rozwiązań
spełanijących kwestionowane wymogi. Stwierdził, że poziom bezpieczeństwa wymagany jest
także ze względu na wykonywanie szeregu prac objętych klauzulą ściśle tajne. Ocenia, że
ryzyko awarii, w tym
trzech dysków jednocześnie, w rzeczywistości może wystąpić i w tym
celu zamierza temu zapobiec. Jako placówka naukowa ma podwyższone potrzeby w
stosunku do podmiotów biznesowych. Wskazał, że przedmiotem wykonywanych prac są
różne testy, w tym np. dotyczące awaryjności urządzeń. Szerokie spektrum urządzeń jest
niezbędne także w zakresie edukacji i przygotowania studentów do działalności
profesjonalnej w branży. Stwierdził, że w ostatnich dniach podmiot WASKO składał
zapytania dotyczące postępowania, przy czym nie kwestionował wymogu, który jest
przedmiotem sporu. Podtrzym
ał stanowisko z pisma dotyczące stawki podatku, która określił
jako podstawową, wskazując na ewentualne późniejsze zdarzenia po terminie składania
ofert.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przedstawił dowodów na poparcie stanowiska.
S
ugerowane w odwołaniu rozwiązanie jest powszechnie stosowane przez poważnych
użytkowników, natomiast rozwiązanie z OPZ narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Przystępujący stwierdził, że firma EMC obecnie nie istnieje, jest częścią firmy Dell (od 2015
r.). Wska
zał, że inni użytkownicy wskazani w toku postępowania to znaczące podmioty, które
jak np. NBP dysponują kilkunastoma serwerowniami, NASK jako instytut badawczy
dysponuje najwyższymi technologiami. Wskazał na brak dowodów na zachowanie
konkurencyjności w dokonanym opisie. Przypomniał ostatnie zdanie oświadczenia Dell, iż
jedynym produktem po modyfikacji nadal jest macierz Huawei.
Zamawiający wskazał, że oczekiwania nie są spełniane tylko przez produkt jaki wskazują
odwołujący i przystępujący. Jako przykład podaje rozwiązanie firmy NetApp o nazwie
AFF800. Podkreślił swoje szczególne wymogi jako jednostki naukowo-badawczej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
przystępującego, biorąc pod uwagę treść dokumentacji postępowania prowadzonego przez
zamawiającego oraz uwzględniając stanowiska uczestników przedstawione do protokołu
oraz na piśmie wraz z przedstawionymi dokumentami zaliczonymi w poczet dowodów,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Jako sporne w sprawie pozostały kwestie wymogu zamawiającego w zakresie typu
zabezpieczenia RAID
oraz sposobu kalkulacji ceny z uwzględnieniem stawki podatku od
towarów i usług będącej następstwem określenia przedmiotu zamówienia i nazwy
przedmiotu zamówienia.
Izba uzna uznaje za udowodnioną okoliczność, że na rynku macierzy wiodące są firmy
oferujące w ramach systemów zabezpieczeń funkcjonalności zapewniające bezpieczeństwo
na wysokim poziomie, bez potrzeby sprostania wymogom zamawiającego, które są w
stosunku do rynku zamawiających zarówno publicznych, jak i biznesowych, nadmierne.
Istotnie, rozwiązania żądane przez zamawiającego w świetle przedstawionych przykładów,
są unikatowe. Także rynek producentów i dostawców wskazuje, że uwzględnienie oczekiwań
zamawiającego w znacznym zakresie utrudnić może wykonawcom realny dostęp do
przedmiotowego zamówienia. Izba uznała za potwierdzone, że na opisanym rynku występują
dwa produkt
y odpowiadające parametrom opisu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
co najmniej, bez wskazania liczby potencjalnych dostawców – wykonawców, realne jest
uzyskanie przez zamawiającego ofert konkurencyjnych, jakkolwiek przy znacząco
zmniejszonym obszarze
rynku. W tym miejscu należy przypomnieć, ze opis przedmiotu
zamówienia, z zastrzeżeniem zasad zamówień publicznych, sporządza zamawiający,
kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami. Potrzeby zamawiającego z natury rzeczy nie
musz
ą się pokrywać z możliwościami zainteresowanych wykonawców funkcjonujących na
rynku produktów odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
W sprawie rozpatrywanej istotnie zamawiający określił poziom zabezpieczeń wyjątkowy i
rzadko
stosowany w branży. Jak wynika z wiarygodnego oświadczenia zamawiającego,
zakres jego potrzeb jest znacząco szeroki i polega zarówno na obsłudze szeregu podmiotów
różnego rodzaju jak i mieć należy na uwadze, że przedmiotem jego statutowej działalności
jest prowadzenie działalności edukacyjnej oraz naukowej wymagających użytkowania
rozwiązań w wielu aspektach niekiedy nieprzewidywalnych, mając na uwadze przyszły
rozwój technologii. W konsekwencji szerokiego spectrum działań, za dopuszczalne powinno
być formułowane szczególne oczekiwanie dla przedmiotu zamówienia, w tym jego
parametrów.
W zakresie
żądania zmiany nazwy postępowania i zastosowanego kodu CPV skład
orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że zamawia on serwer plików, dla którego
integralną infrastrukturą jest macierz. Zamawiający nie przesądził na etapie składania ofert o
zastosowaniu stawki podatku VAT o wartości 0%. Wykonawcy składając oferty w
postępowaniu zobowiązani są do wyliczenia ceny z 23 % podatkiem VAT. Zastosowanie
preferencyjnej stawki podatku
może zostać rozstrzygnięte na etapie realizacji zamówienia.
Natomiast na etapie przygotowania i składania ofert jednolita stawka przy kalkulacji ceny
zapewni równość wykonawców i zapobiegnie ewentualnym incydentom w postaci błędu w
obliczeniu ceny.
Z powyższego wynika, że Izba uznała obydwa wskazane zarzuty za niezasadne, a tym
samym nie stwierdzono naruszenia przez zamawiające przepisów ustawy przedstawionych
w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
