rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2818/21
KIO 2818/21
ikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2021 r. przez
wykonawcę
QB-Energia Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 63F/7a, 80-397 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Lędowo-Osiedle
1N, 76-271 Ustka
przy udziale wykonawcy
Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych "Promat"
Sp. z o.o., ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2021 r. przez
wykonawcę
QB-Energia Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 63F/7a, 80-397 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Lędowo-Osiedle
1N, 76-271 Ustka
przy udziale wykonawcy
Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych "Promat"
Sp. z o.o., ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 6 Wojskowemu Oddziałowi
Gospodarczemu,
Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− odrzucenie
oferty
wykonawcy
Zakładu
Innowacyjnych
Technik
Energetycznych "Promat" Sp. z o.o., ul. Ekologiczna 7, 80-209
Chwaszczyno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
Pzp
− przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę QB-Energia Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 63F/7a, 80-397 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2
zasądza od zamawiającego 6 Wojskowego Oddziału Gospodarczego,
Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka na rzecz wykonawcy QB-Energia Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 63F/7a, 80-397 Gdańsk kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ……………….…..………….
Sygn. akt: KIO 2818/21
U z a s a d n i e n i e
6 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka (dalej:
„Zamawiający” lub „6WOG”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej:
„ustawą” lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Eksploatacja zlecona systemu
cieplnego od źródła ciepła w budynkach nr 8, 13, 15, 22, 114 do grzejników oraz innych
urządzeń odbierających ciepło oraz zabezpieczenie potrzeb cieplnych, zwana dalej
systemem cieplnym w kompleksach wojskowych
– Sekcja Obsługi Infrastruktury (SOI)
Cza
rne”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 kwietnia 2021 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 131-347270. Wartość
zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu
24 września 2021 r. wykonawca QB-Energia Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska
63F/7a, 80-
397 Gdańsk (dalej: „Odwołujący” lub „QB-Energia”) wniósł odwołanie od
niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na:
− wyborze oferty wykonawcy Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych PROMAT
sp. z o.o., ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno (dalej:
„Przystępujący” lub
„Wykonawca” lub „wykonawca PROMAT” lub „Promat”) oraz
− zaniechania czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy tj.
zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy, która podlega odrzuceniu jako oferta
zawierająca rażąco niską cenę, zaskarżając ją w całości.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PROMAT jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. 224 ust. 5 i
6 ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, przekazanego przez Wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, którego
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz
kosztów.
Odwołujący wnosił o:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
− nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
− nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PROMAT jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
w
szczególności
kosztów
uiszczonego
wpisu,
kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika, poniesionej opłaty skarbowej oraz dojazdu na
posiedzenie.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca QB-ENERGIA podniósł m. in., że:
6 WOG
w prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę:
„Eksploatacja zlecona systemu cieplnego od źródła ciepła w budynkach nr 8, 13, 15, 22, 114
d
o grzejników oraz innych urządzeń odbierających ciepło oraz zabezpieczenie potrzeb
cieplnych, zwana dalej systemem cieplnym w kompleksach wojskowych
– Sekcja Obsługi
Infrastruktury (SOI) Czarne”.
W tym
postępowaniu złożono dwie oferty:
1. PROMAT
– 4 057 223,25 zł netto, 4 990 384,60 zł brutto.
2. QB-ENERGIA
– 7 164 951,00 zł netto, 8 812 889,73 zł brutto.
Oferta
Przystępującego uzyskała największą ilość punktów spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu tj. 100 pkt.
Kolejno Odwołujący podniósł, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:
„SWZ”), Zamawiający wskazał, iż przeznacza kwotę w ramach zamówienia podstawowego:
9 300 000,00 zł brutto. Jest to kwota o 46 % wyższa od kwoty wskazanej przez Wykonawcę:
4 990 384,60 zł brutto.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SWZ wyraźnie zapisał jakie
koszty ma uwzględnić wykonawca w ofercie:
1. Zakupu i dostawy opału,
2. Zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów, w tym niebezpiecznych,
3. Użyczenie pomieszczeń: Podatku od nieruchomości,
4. Ochro
na środowiska,
5. Remonty i konserwacje,
6. Wynagrodzenia.
W związku z tym, że oferta Wykonawcy znacząco odbiegała od kwoty przeznaczonej
na
sfinansowanie zamówienia oraz od drugiej złożonej w postępowaniu oferty, Zamawiający
dwukrotnie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących poszczególnych
elementów kalkulacji, w tym m.in. kosztu zakupu opału z rozbiciem na cenę jednostkową za
tonę oraz 1 litr, kosztu transportu opału, kosztów pracowniczych oraz obsługi systemu. W
związku z brakiem dostatecznego wyjaśnienia kwestii ponoszonych kosztów przez
Wykonawcę w jego odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 września 2021 r., w
drugim wezwaniu,
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o doprecyzowanie udzielonych
odpowiedzi na zadane pytania.
Wykonawca w dwóch kolejnych odpowiedziach na wezwania
Zamawiającego nie przedstawił żadnego rzetelnego wyjaśnienia, z którego mogłoby
wynikać, iż cena nie jest zaniżona. Z udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz
przedstawionej przez niego oferty wynika,
że na zaproponowaną cenę 4 057 223,25 zł netto
składają się następujące koszty:
1. Koszt zakupu opału stałego – 1 902 560,00 zł
2. Koszt zakupu oleju opałowego – 485 201,25 zł
3. Wynagrodzenia
– 1 188 000,00 zł
4. Koszt wody i ścieków – 14 095,23 zł
5. Koszt energii elektrycznej
– 77 270,62 zł
6. Koszt podatku od nieruchomości – 73 754,98 zł
7. Koszt ochrony środowiska – 76 911,80 zł
8. Fundusz remontowy
– 239 380,00 zł
Odwołujący wyjaśniał, iż kwota nie sumuje się dokładnie, ze względu na zaokrąglanie,
przeliczanie w innej kolejności poszczególnych składników kalkulacji, jednakże kwota rzędu
~50 zł nie ma znaczenia w kontekście całej kalkulacji.
Odnosząc się do poszczególnych punktów stanowiących koszty, Odwołujący zwracał
uwagę na następujące fakty i kalkulacje, potwierdzające nierealność wskazanych przez
Wykonawcę kwot:
Ad. 1. Koszt zakupu opału stałego.
Wykonawca w przedłożonych wyjaśnieniach przedstawił ofertę z firmy TRANSBUD N.
sp.j.
z siedzibą w Redzie na dostawę opału za cenę 470 zł netto za tonę. Oferta ta jest
aktualna na
dzień: 29 lipca 2021. Dynamiczna sytuacja na rynku paliw pozwala przyjąć, że
na dzień składania ofert, tj. 26 sierpnia 2021 r. (miesiąc później) – cena wskazana w ofercie
była już nieaktualna. Odwołujący jak również powiązana z nim działalność pod nazwą: Q-
BART B. K.
również są kontrahentami TRANSBUD N. sp. j. i z otrzymanych informacji
jednoznacznie
wynika, że ceny z lipca nie były już aktualne w sierpniu. Wzrost cen dotyczy
każdego paliwa węgla oraz koksu. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedstawił
ofertę spółki TRANSBUD w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez podmiot: AMW
SINEVIA na dostawę 20 ton ekogroszku. Dostawa opału
niewiele odbiegającego parametrami od tego, który został zaoferowany Wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu kosztuje 800,00 zł za tonę. Uwzględniając takie kryteria jak:
rabaty, większa ilość i wieloletnia współpraca można założyć, że cena opału dostarczanego
dla Wykonawcy będzie niższa niż przedstawione 800,00 zł, jednak w zestawieniu z ceną,
jaką w kalkulacji przyjął Wykonawca, tj. 470 zł/tonę, to nawet przy uwzględnieniu
wskazanych korzyści, cena ta wydaje się nierealna.
Ad. 2. Koszt zakupu oleju opałowego.
W przesłanych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że do kalkulacji przyjął cenę 2
169,25 zł za tonę oleju opałowego, przy ilości 192,36 ton. Odwołujący wskazywał, że to
wyjaśnienie nie może mieć zastosowania do kalkulacji przyjętej dla jednostki: GJ - dla
kotłowni w budynku nr 114. Z informacji przedstawionych w wyjaśnieniach Wykonawcy
wynika, że całkowity koszt oleju opałowego to 417 276,93 zł. Jednakże, jeśli przyjmiemy do
wyliczeń kalkulację właściwą dla tej kotłowni, na podstawie kryteriów zawartych w SWZ, to ta
kwota różni się i wynosi 485 201,25 zł (Ilość GJ na całą umowę – 7375, pozycja „koszt
zakupu opału” – 65,79 zł/GJ – 7375 x 65,79 = 485 201,25 zł) Dowód: kalkulacja dla kotłowni
nr 114 oraz formularz cenowy.
Odwołujący podał, że nie ma zastrzeżeń co do przyjętej ilości oleju opałowego na
cały okres umowy. Wykonawca w wyjaśnieniach określił tą ilość na 192,36 tony. Na potrzeby
odwołania należy to przeliczyć na litry, aby w sposób bardziej przejrzysty i zrozumiały
wykazać zaniżenie i nieprawidłowość ceny wskazanej przez Wykonawcę. Odwołujący
podkreślał, że dzieląc kwotę jaką Wykonawca przeznaczył na to paliwo przez jego ilość
otrzymujemy wartość zupełnie nierzeczywistą i zdecydowanie zaniżoną. 192,36 tony oleju
opałowego po uwzględnieniu gęstości tego paliwa (860 kg/m3) daje ok. 223670 litrów.
Odwołujący powyżej wykazał, że Wykonawca przeznaczył na zakup tego paliwa kwotę: 485
201,25 zł. W związku z tym należy przyjąć, że Wykonawca do swojej kalkulacji przyjął cenę
za 1 litr oleju opałowego w wysokości 2,169 zł (485 201,25 / 22 3670). Już w tym zakresie
widać rozbieżność pomiędzy wyjaśnieniami Wykonawcy, w których podał on taką cenę za
tonę, podczas gdy z kalkulacji wynika, że jest to przyjęta cena za litr. W tym miejscu
Odwołujący wskazywał, że cena 2,169 zł przyjęta przez Wykonawcę w kalkulacji jest
zupełnie oderwana od rzeczywistych cen istniejących na rynku i zdecydowanie zaniżona. Na
dzień składania ofert cena oleju opałowego LOTOS RED wynosiła 2,908 zł za litr. Na tą
okoliczność złożył dowód w postaci zestawienia ceny oleju opałowego LOTOS RED. Przy
tym podnosił, że istotnym jest przy tym fakt, iż Odwołujący jako wieloletni kontrahent firmy
SAD-OIL zna
warunki współpracy z tą firmą. Zakładając nawet dużo lepsze warunki
współpracy dla Wykonawcy, uznać należy, że realny udzielony Wykonawcy rabat wynosić
będzie około 20 groszy/litr oleju opałowego. W świetle obowiązujących realiów rynkowych w
opinii QB-ENERGIA
niemożliwym jest, aby rabat udzielony jakiemukolwiek Wykonawcy
wynosił ponad 70 groszy/litr oleju opałowego, gdyż stanowiłoby to wartość aż 25% całej
ceny.
Cena po udzielonym ewentualnym rabacie, tj. 2,70 zł za litr oleju opałowego powoduje
wyliczenie ostatecznego kosztu opału w ramach zamówienia na kwotę: 603 909,00 zł,
podczas
gdy Wykonawca wskazał w tym zakresie kwotę 485 201,25 zł.
Ad. 3. Koszty wynagrodzeń.
W ocenie Odwołującego, koszty wynagrodzeń przedstawione przez Wykonawcę są
zupełnie oderwane od istniejących realiów rynkowych dotyczących pracowników i nie
zawierają wszystkich kosztów z tym związanych. Wykonawca założył koszt wynagrodzenia
na poziomie 3000 zł brutto dla każdej z 10 osób, przez 33 miesiące, z uwzględnieniem
składek ZUS pracodawcy (20%), co daje przedstawioną w wyjaśnieniach Wykonawcy kwotę
1 188 000,00 zł netto. Zdaniem Odwołującego z realiów panujących obecnie na rynku
wynika, iż koszty te nie mogą zawierać wszystkich wydatków koniecznych na
wynagrodzenia. Sam Zamawiający w swoim wezwaniu domagał się wyjaśnienia kosztów
pracowniczych, kosztu zatrudnienia pracownika oraz dodatkowych
kosztów z tym
związanych takich jak: świadczenia urlopowe, badania lekarskie, zakup odzieży roboczej.
Natomiast
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w wyjaśnieniach wskazał, że w
podanej kwocie
1 188 000,00 zł netto, a 3 000,00 zł brutto zawierają się wszystkie
dodatkowe koszty. Kolejno,
Wykonawca wskazał, że „koszty serwisu zleconego nie zostały
uwzględnione. Za obsługę systemu odpowiedzialni będą zatrudnieni pracownicy w ramach
podstawowego zakresu
obowiązków. Przyjęto, że wszyscy zatrudnieni pracownicy będą się
legi
tymować wymaganymi uprawnieniami energetycznymi”. Z powyższego wynika, że
Wykonawca zakłada wynagrodzenia dla pracowników na poziomie
obecnie obowiązującego wynagrodzenia minimalnego (2 800,00 zł brutto) lub niewiele je
przekraczające. Za sprawą nowego rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, przyjętego w ostatnim czasie, od stycznia 2022 r.
minimalne wynagrodzenia osiągane na podstawie umowy o pracę wzrosną do poziomu 3
010,00
zł brutto. Wprawdzie przy umowach trwających ponad 12 miesięcy możliwa jest
waloryzacja
wartości umowy w przypadku zmiany wynagrodzenia minimalnego (art. 436 ust.
4b ustawy), ale jedynie, jak wskazano w ustawie „jeżeli zmiany te będą miały wpływ na
koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę”. W przypadku, gdy Wykonawca zakłada
wynagrodzenie oscylujące na granicy obowiązującego wynagrodzenia minimalnego,
przesądza to o konieczności dokonania zmian w zakresie poniesionych kosztów w
najbliższym czasie. Nadto, wskazana przez Wykonawcę stawka wynagrodzenia jest
niemożliwa do zrealizowania na podstawie obowiązujących przepisów kodeksu pracy,
uwzględniając specyfikę pracy kotłowni:
-
przy pracy zmianowej zawsze występują nadgodziny, które są dodatkowo płatne,
-
ciągła praca kotłowni 24h/dobę wymusza na pracodawcy konieczność zapłaty dodatku za
pracę w nocy wynoszącego 20% za każdą godzinę pracy w godzinach 21-7. W każdym
miesiącu mamy 420 godzin pracy w nocy. Przyjmując 2 pracowników na zmianie
pracujących
w nocy i średni dodatek w wysokości 3,30 zł/godzinę daje to koszt 2 772,00 zł miesięcznie.
Nawet dzieląc to przez 10 pracowników daje to koszt 277,20 zł na pracownika, co po
dodaniu
do wynagrodzenia minimalnego wskazuje na kwotę 3077,20 zł – jest to już więcej niż
założone
przez
Wykonawcę 3000,00 zł brutto.
W ocenie Odwołującego już te pozycje pokazują, że przewidziany koszt wynagrodzeń
jest zdecydowanie zaniżony. Do tego dochodzi aktualna sytuacja na rynku pracy.
Odwołujący zapewnia, iż praktyce, nie ma możliwości znalezienia pracowników, którzy będą
pracować w tym zawodzie, z wymaganymi uprawnieniami bez nadgodzin, za wynagrodzenie
minimalne. Z aktualnej wiedzy
Odwołującego wynika, iż na chwilę obecną ciężko jest znaleźć
pracownika nawet za
wynagrodzenie wynoszące 3800 zł brutto.
Kolejnym dowodem na nierealne wyliczenie kosztu wynagrodzeń jest postępowanie
prowadzone w 2016 r.
przez poprzedniego zarządcę systemu, tj. PGE Energia Odnawialna
S.A. We wspomnianym postępowaniu zamawiający wymagał przedstawienia ofert na samą
obsługę systemu cieplnego, bez opału czy innych kosztów więc de facto były to oferty
zawierające tylko koszt wynagrodzeń. Najtańsza oferta na okres 36 miesięcy, czyli na
podobny
okres jak postępowanie będące przedmiotem odwołania opiewała na kwotę 1 645 200,00 zł
ne
tto. Nie ma możliwości, aby w ciągu 5 lat koszt wynagrodzeń mógł obniżyć się o prawie
30%.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że kwota przeznaczona przez Wykonawcę na
wynagrodzenia tj. 1 188 000,00 zł netto jest całkowicie nierealna, niezgodna z
obowiązującymi przepisami oraz znacznie zaniżona.
Ad. 4, 5, 6, 7.
– brak zastrzeżeń co do kosztów wskazanych w tym zakresie.
Ad. 8. Fundusz remontowy.
W związku z faktem, że fundusz remontowy tworzy się wyliczając procent od
powyższych wszystkich składowych kosztów, po dostosowaniu kalkulacji Wykonawcy do
rzeczywistych
stawek, również ta pozycja powinna być proporcjonalnie wyższa niż
przedstawione 239 380,00
zł. Oprócz wymienionych powyżej pozycji, które przedstawiają
budzące wątpliwość lub całkowicie nierealne wyliczenia należy wskazać, że w kalkulacji
Wykonawcy nie uwzględniono wielu innych kosztów, które są konieczne do poniesienia przy
tego typu działalności:
1. Wykonawca w swojej ofercie nie uwzględnił kosztu utylizacji szlaki. Jest to znacząca ilość
– około 130 ton w skali roku i należy to również uwzględnić w kalkulacji. W SWZ
Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że należy uwzględnić ten koszt.
2. Maszyny, narzędzia. W przedmiotowym systemie cieplnym konieczne jest używanie na
przykład ładowarki do załadunku opału. Nawet jeśli Wykonawca skorzysta z własnego
sprzętu to należy uwzględnić koszt amortyzacji lub koszt zakupu czy leasingu. Do tego
dochodzi koszt innych narzędzi i sprzętu, które nigdzie przez Wykonawcę nie zostały
uwzględnione.
3. Przeglądy kominiarskie, pomiary elektryczne – to są również koszty ponoszone przez
Wykonawcę, które nie zostały uwzględnione w jego kalkulacji.
4. Koszty zarządu, administracji, kadr, księgowości itd. – to są koszty, które również należało
uwzględnić w ofercie.
5. Zysk
– tego również wykonawca nie przewidział, nawet w najmniejszym stopniu.
Składanie oferty, która nie przewiduje zysku może zostać uznane za działanie na szkodę
spółki i powoduje, że oferta zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Poza wyżej wymienionymi wyliczeniami i wskazaniami braku uwzględnienia kosztów
zdaniem Odwołującego należało zauważyć, że w działanie Wykonawcy w tym postępowaniu
nie jest incydentalne.
Z doświadczeń Odwołującego wynika, iż w prowadzonych
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych Wykonawca nadużywał swojej pozycji
jako przedsiębiorstwo koncesjonowane na wytwarzanie i dystrybucję ciepła, przedstawiające
do zatwierdzenia przez
Urząd Regulacji Energetyki taryfy na ciepło. Schemat działania
Wykonawcy jest następujący. Wykonawca składa oferty zawierające ceny dużo niższe od
pozostałych wykonawców, a następnie przedkłada wniosek do Urzędu Regulacji Energetyki
o zatwierdzenie dużo wyższych cen energii cieplnej, co uzasadnia późniejsze zmiany
pon
iesionych kosztów. Jednym z najbardziej jaskrawych przykładów jest postępowanie
prowadzone przez 13
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu – na dostawę energii
cieplnej, znak sprawy
39/2017. Oferta Wykonawcy była zdecydowanie niższa od
pozostałych. W ofercie Wykonawca wskazał średnią cenę mocy zamówionej w wysokości
7317,11 zł/MW m-c za cenę GJ – 44,46 zł. Jednakże, podczas eksploatacji systemu,
Wykonawca otrzymał zatwierdzone taryfy na ciepło znacznie odbiegające od tego, co było w
ofercie.
Przykładowa taryfa zatwierdzona w 2019 r. zawiera zupełnie inne stawki: za moc
zamówioną Wykonawca otrzymywał 49 387,82 zł /MW/m-c i 38 253,10 zł/MW/m-c a za
energię cieplną 79,73 zł/GJ i 80,11 zł/GJ. Różnica jest znaczna i zdecydowanie przewyższa
kwoty z ofert pozost
ałych wykonawców.
W ocenie Odwołującego przy okazji odwoływania się do cenników z taryfy na ciepło
Wykonawcy wyraźnie można również wykazać po raz kolejny nierealną cenę z oferty dla
kotłowni na olej opałowy przedstawionej w postępowaniu. W ofercie w ramach obecnego
postępowania Wykonawca wskazał cenę:
-
6 889,68 zł / MW mocy zamówionej,
-
67,82 zł / GJ energii cieplnej (dotyczy kotłowni na olej opałowy).
Wykonawca obsługuje kotłownie na to samo paliwo na rzecz 18 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Wejherowie, gdzie przy wykonywaniu zamówienia Wykonawca stosuje
stawkę taryfową, zatwierdzoną decyzją Prezesa URE nr OGD 4210.29.2020.18889.VIII.PWi
w
wysokości:
-
14 051,91 zł / MW mocy zamówionej,
-
100,59 zł / GJ energii cieplnej.
W przy
padku ceny mocy zamówionej (6 889,68 zł -> 14 051,91 zł MW) jest to ponad
100%
różnicy, a w zakresie energii cieplnej (67,82 zł / GJ-> 100,59 zł GJ) różnica wynosi
prawie 50%.
Z powyższego wniosek jest następujący: cena z taryfy przedstawiona przez
Wykonaw
cę odwzorowuje rzeczywistą sytuację rynkową, natomiast cena z oferty
przedstawiona
Zamawiającemu w tym postępowaniu - jest zupełnie nierealna.
Powyższe wyliczenia potwierdzają fakt, iż w prowadzonym postępowaniu
niemożliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie
Wykonawcy.
W opinii Odwołującego Wykonawca nie tylko pominął aspekty istotne z punktu
widzenia
prawidłowej wyceny realizowanej usługi zgodnie z wymogami SWZ, ale również nie
sprostał obowiązkowi przedstawienia wyjaśnień w taki sposób, aby udowodnić, iż cena nie
jest rażąco niska. Natomiast Zamawiający bez prawidłowych wyjaśnień wykonawcy, czy też
środków dowodowych nie może uznać, iż wycena ma charakter rzetelny, tym samym nie jest
rażąco niska. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę w tym
postępowaniu są nierzetelne, zawierają informacje niezgodne z obowiązującymi
powszechnie danymi, uwzględniającymi specyfikę branży i nie uzasadniają podanej przez
Wykonawc
ę w ofercie ceny. Zważyć należy, iż obiektywna, należyta ocena oferty jest
obowiązkiem Zamawiającego. Z kolei, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający uznając rażąco niską wycenę
Wykonawcy doprowadził do sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji poprzez przyjęcie
oferty zawierającej cenę odbiegającą od realiów rynkowych, stanowiącą 46 % różnicy w
stosunku do kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia. Działanie takie skutkuje
pozbawieniem Odwołującego prawa do uzyskania zamówienia publicznego. Ogromna
dysproporcja cenowa w stosunku do drugiej oferty oraz kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na wykonanie zamówienia oraz treść wyjaśnień Wykonawcy, potwierdzają
argumenty Odwo
łującego.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 2 listopada 2021 r. odpowiedział na odwołanie i wniósł
o jego
oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
1.
tabela zał. 1 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie podstawowe
cena
opału 2,72 netto, wynagrodzenie 2800 brutto),
2.
tabela zał. 2 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie podstawowe
cena opału 2,72 netto, wynagrodzenie 3000 brutto),
3.
tabela zał. 3 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie podstawowe
cena
opału 2,17 netto, wynagrodzenie 2800 brutto),
4.
tabela zał. 4 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie podstawowe
cena
opału 2,17 netto, wynagrodzenie 3000 brutto),
5.
tabela zał. 5 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie opcjonalne cena
opału 2,72 netto, wynagrodzenie 2800 brutto),
6.
tabela zał. 6 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie opcjonalne cena
opału 2,72 netto, wynagrodzenie 3000 brutto),
7.
tabela zał. 7 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie opcjonalne cena
opału 2,17 netto, wynagrodzenie 2800 brutto),
8.
tabela zał. 8 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie opcjonalne cena
opału 2,17 netto, wynagrodzenie 3000 brutto),
-
na okoliczność, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, w szczególności oferowana
cena uwzględnia koszty: pracy (płac), opału, mediów, pracy sprzętu, przeglądy kominiarskie,
przeglądy kotłowni, przeglądy elektryczne, koszty ochrony środowiska i fundusz remontowy,
9.
notatka służbowa z 07.09.2021 r. sprawdzenie rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami:
a) nr 1: wyliczenie minimalnego wynagrodzenia,
b)
nr 2: oferta na dostawę opału Transbud N. sp. j.,
c)
nr 3: wyliczenie planowanych kosztów za media,
d)
nr 4: wyliczenie planowanych kosztów ochrony środowiska,
e) nr 5: wyliczenie funduszu remontowego,
f) nr 6: podstawa prawna zwolnienia z podatku akcyzowego,
g) nr 7: pismo Promat z 02.09.2021 r.,
h) nr 8: pismo Promat z 07.09.2021 r.,
-
na okoliczność, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, w szczególności oferowana
cena uwzględnia koszty: pracy (płac), opału, mediów, pracy sprzętu, przeglądy kominiarskie,
przeglądy kotłowni, przeglądy elektryczne, koszty ochrony środowiska i fundusz remontowy,
że Wykonawca wykazał koszt zakupu opału oraz że Zamawiający dokonał analizy ceny
oferty pod względem rażąco niskiej ceny,
10.
wnioski komisji w zakresie wyliczeń ceny opału na podstawie złożonej oferty Promat i
ceny oleju opałowego 2,72, zamówienie podstawowe,
10a wnioski komisji w zakresie wyliczeń ceny opału na podstawie złożonej oferty Promat i
ceny oleju opałowego 2,72 – zamówienie opcjonalne,
11.
wnioski komisji w zakresie wyliczeń ceny opału na podstawie złożonej ofert Promat i
ceny oleju opałowego 2,17, zamówienie podstawowe,
11a wnioski komisji w zakresie wyliczeń ceny opału na podstawie złożonej oferty Promat i
ceny
oleju opałowego 2, 17 – zamówienie opcjonalne,
11b zestawienie kosztów: pracy, sprzętu, przeglądów kominiarskich, przeglądu i konserwacji
kotłowni olejowej, przeglądów instalacji elektrycznej,
12. sprawozdanie
bilansowe nośników energii i infrastruktury ciepłowniczej GUS/G02b,
13.
cennik węgla Tauron/Zakład Górniczy Tauron na dzień 15.08.2021 r. - wydruk ze strony
internetowej,
14.
cennik węgla Tauron/Zakład Górniczy Tauron na dzień 01.08.2021 r. - wydruk ze strony
internetowej,
15.
wykaz cen hurtowych oleju opałowego – LOTOS wydruk ze strony internetowej,
16.
regulamin usługo dodatkowej Tauron - wydruk ze strony internetowej,
17. gwarancja korzystnej ceny Tauron wydruk ze strony internetowej
-
na okoliczność, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, w szczególności oferowana
cena uwzględnia koszty: pracy (płac), opału, mediów, pracy sprzętu, przeglądy kominiarskie,
przeglądy kotłowni, przeglądy elektryczne, koszty ochrony środowiska i fundusz remontowy,
że Wykonawca wykazał koszt zakupu opału oraz że Zamawiający po wniesieniu odwołania
dokonał ponownej analizy ceny oferty pod względem rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem
weryfikacji zarzutów odwołania,
18.
sprawozdanie finansowe Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych Promat sp. z o.o.
poz. 17 A, poz. 17 B, poz. 29 i poz. 30 wydruk KRS ze strony Ministerstwa
Sprawiedliwości - na okoliczność wykazania, że koszty zarządu Promat sp. z o.o. w
2020 r.
nie przekraczają 1,4 % przychodu,
19. charakterystyka oleju grzewczego Ekoterm plus - wydruk ze strony internetowej - na
okoliczność wykazania parametrów oleju grzewczego, w szczególności gęstości 860
kg/m3,
20.
umowa nr 135 pomiędzy SP - 6 WOG a Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo
Produkcyjne ROLMASZ sp. z o.o. -
na okoliczność wykazania, że istnieje możliwość
zakupu oleju grzewczego po cenie 2,72 za 1l,
21. wniosek/ocena waloryzacji minimalnego wynagrodzenia dla QB
– Energia B. K. z dnia
14.11.2019 wraz załącznikiem: - aneks nr 393/FIN/6WOG/2019 /INFR,
22. wniosek/ocena waloryzacji minimalnego wynagrodzenia dla QB
– Energia B. K. z dnia
28.01.2019 wraz załącznikiem: - aneks nr 44/FIN/6WOG/2019,
23. wniosek/ocena waloryzacji minimalnego wynagrodzenia dla QB
– Energia B. K. z dnia
01.12.2019 wraz załącznikiem: - aneks nr 39/FIN/6WOG/2019/ INFR,
24. wniosek/ocena waloryzacji minimalnego wynagrodzenia dla QB
– Energia B. K. z dnia
27.02.2020 wraz
załącznikiem: - aneks nr 85/FIN/6WOG/2020/ INFR,
-
na okoliczność wykazania, że koszty pracy pracowników przy eksploatacji systemu
objętego odwołaniu są możliwe na poziomie 2800 zł brutto,
25. formularz oferty Promat z dnia 25.08.2021 r.,
26.
projekt umowy zał. SWZ „Eksploatacja zlecona systemu cieplnego od źródła ciepła w
budynkach nr 8, 13, 15, 22, 114 do grzejników oraz innych urządzeń odbierających
ciepło oraz zabezpieczenie potrzeb cieplnych w kompleksach wojskowych – Sekcja
Obsługi Infrastruktury (SOI) Czarne”, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2021/S
131-347270
-
na okoliczność wykazania zaoferowanej ceny na dzień składania oferty oraz możliwości jej
waloryzacji na podstawie zapisów przewidzianych w umowie,
27.
wyliczenie kosztów posiłków profilaktycznych,
28.
parametry kotła GT 330 wydruk,
29.
wyliczenie kosztów funduszu remontowego – opcja podstawowa,
30.
wyliczenie kosztów funduszu remontowego – zamówienie opcjonalne,
31.
wyliczenie kosztów szkolenia bhp na1 pracownika,
32.
wyliczenie kosztów medycyny pracy na 1 pracownika,
33.
szczegółowe wyliczenie kosztów pracy przy wynagrodzeniu 3000 zł brutto,
34.
szczegółowe wyliczenie kosztów pracy przy wynagrodzeniu 2800 zł brutto,
35.
szczegółowe wyliczenie dodatkowych kosztów pracy –posiłki i napoje,
-
na okoliczność, że oferta wykonawcy nie jest rażąco niska, w szczególności oferowana
cena uwzględnia koszty: pracy (płac) i fundusz remontowy oraz że Zamawiający po
wniesieniu odwołania dokonał ponownej analizy ceny oferty pod względem rażąco niskiej
ceny z uwzględnieniem weryfikacji zarzutów odwołania,
36.
formularz ofertowy Odwołującego złożony w postępowaniu w spr. 62/INFR/6WOG/2021
w przedmiocie: „Eksploatacja zlecona systemu cieplnego od źródła ciepła w budynkach
nr 8, 13, 15, 22, do grzejników oraz innych urządzeń odbierających ciepło oraz
zabezpieczenie potrzeb cieplnych w kompleksach wojskowych
– Sekcja Obsługi
Infrastruktury (SOI) Czarne”,
37.
wyjaśnienia Odwołującej złożone w postępowaniu w spr. 62/INFR/6WOG/2021 w
przedmiocie: „Eksploatacja zlecona systemu cieplnego od źródła ciepła w budynkach nr
8, 13, 15, 22, do grzejników oraz innych urządzeń odbierających ciepło oraz
zabezpieczenie potrzeb cieplnych w kompleksach wojskowych
– Sekcja Obsługi
Infrastruktury (SOI) Czarne”,
-
na okoliczność wykazania, że ww. postępowaniu Odwołujący złożył ofertę proponując ceną
netto za1 GJ w kwocie 80,00 zł na dzień 12.10.2021 r.,
38.
informacja dotycząca sprawności kotłów wodnych typu. KWR 2000, EWK350, EWK250
oraz EKP 180
– na okoliczność wykazania, że sprawność ww. kotłów wynosi, co
najmniej 75%,
39.
informacja dotycząca sprawności kotłów wodnych typu Thermique 337
-
na okoliczność wykazania, że sprawność ww. kotłów wynosi co najmniej 90 %,
Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
według przedłożonego na rozprawie spisu kosztów.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający stwierdził m. in., że w jego ocenie odwołanie nie
jest zasadne, a podniesione prze
z Odwołującego zarzuty wskazanych powyżej przepisów są
całkowicie chybione. Zamawiający podniósł, że wykonawca PROMAT wykazał, że złożona
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zostało wywiedzione wskazanymi w pkt 2
odpowiedzi na odwołanie dowodami. Zdaniem Zamawiającego wobec dość szczegółowych
wyjaśnień wykonawcy nie miał on dostatecznych podstaw prawnych do odrzucenia oferty
Promat
z powodu rażąco niskiej ceny. Zauważał, że nie wyjaśnienie wszystkich
ewentualnych
bliżej nieokreślonych kosztów nie Zamawiający na podstawie w/w wyjaśnień
dokonał weryfikacji: kosztów pracy (płac), opału, mediów, kosztów ochrony środowiska i
funduszu remontowego i słusznie uznał, że zaoferowana cena jest przede wszystkim realna i
adekwatna do kosztów składających się na to zamówienie a zatem był uprawniony do
uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną,
gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
W toku postępowania odwoławczego również Przystępujący złożył na piśmie swoje
stanowisko (pismo z dnia 3 listopada 2021 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania oraz
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma oraz objecie tajemnicą
przedsiębiorstwa i ograniczenie dostępu do materiału dowodnego w zakresie wskazanym w
pkt I pisma.
Odwołujący także złożył pismo procesowe (pismo z dnia 3 listopada 2021 r.) w treści,
którego zawarł stosowną argumentacją oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów z
następujących dokumentów:
1. informacji z otwarcia ofert z dnia 04.08.2021 r. w przetargu prowadzonym przez
Zamawiającego: Miasto i Gminę Lubowidz, znak sprawy: ZP.271.3.05.2021 wraz ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia dotyczącą tego przetargu,
2. informacji z otwarcia ofert z dnia 23.08.2021 r. w przetargu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Lichnowy, znak sprawy: RG.I.271.6-3.2021 wraz ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia dotyczącą tego przetargu,
3. informacji z otwarcia ofert z dnia 06.09.2021 r. w przetargu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Herby, znak sprawy: IZ.271.12.2021.P wraz ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia dotyczącą tego przetargu,
4.
oferty pracy dodanej przez Powiatowy Urząd Pracy w Gdyni nr StPr/21/1970,
− na okoliczność: wskazania przez Przystępującego nierealnego kosztu zakupu opału
stałego, wskazania przez Przystępującego zaniżonej stawki wynagrodzenia brutto dla
każdego pracownika, potwierdzenia faktu, że koszty zawarte w ofercie
Przystępującego na dzień składania ofert, były nieaktualne i odbiegały w sposób
znaczny od cen występujących na rynku, potwierdzenia argumentu, że oferta
Przystępującego zawiera rażąco niską cenę.
Ponadto Odwołujący uzupełnił swoją argumentację w piśmie z dnia 4 listopada 2021
r., w
którym przede wszystkim odniósł się do stanowiska zawartego w piśmie procesowym
Przystępującego, które zostało powołane wyżej.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i
P
rzystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W aspekcie brzmienia art. 559 ust. 2 Pzp
Izba za konieczne uznała przytoczenie
przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały
powołane poniżej.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zaś według ust. 6 ww. przepisu odrzuceniu
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Natomiast przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy opisany w uzasadnieniu jest właściwie
pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Toteż w oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy po dokonaniu wszechstronnej i
wyczerpującej analizy zarzutów postawionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że zarzuty
odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224
ust. 5 i 6 Pzp
okazały się zasadne, co skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224
ust. 6 Pzp oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na kwotę 9.780.000,10 zł (12.029.400,12 zł brutto), w tym zamówienie
podstawowe: 7.523.077,00 zł netto (9.253.384,71 zł brutto), prawo opcji: 2.256.923,10 zł
(2.776.015,41 brutto)
. Zamawiający wskazał, że na realizację przedmiotu zamówienia
zamierza przeznaczyć 9.300.000,00 zł brutto. W ramach prowadzonego postepowania
zostały złożone dwie oferty z następującymi cena brutto:
− Przystępującego - zamówienie podstawowe: 4.990.384,60 zł, prawo opcji:
1.497.115,39 zł.
− Odwołującego - zamówienie podstawowe: 8.812.889,73 zł, prawo opcji: 2.643.866,92
zł.
Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Przystępującego i
na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp -
pismem z dnia 1 września 2021 r. - wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu m
ających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w celu ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści wezwania
Zamawiający podał, że oczekuje w szczególności, aby wykonawca wyjaśnienia dotyczące m.
in.
„(…) wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę (…) W szczególności Zamawiający prosi o udzielenie informacji (..)”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie -
w piśmie z dnia 2 września 2021 r. - Przystępujący
w zasadzie ograniczył się w przeważającej części do lakonicznych jedno, dwuzdaniowych
odpowiedzi nie składając żadnych dowodów na ich poparcie. Analiza tych wyjaśnień
zawartych we wskazanym
piśmie doprowadziła Izbę do przekonania, że należy uznać ich
treść za niewyczerpujące i niewystarczające, aby wykazać, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest ceną rażąco niską.
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że wyjaśnienia wykonawcy muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane oraz uzasadniające podaną w ofercie
cenę. Z ich treści ma wynikać niezbicie, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Jest to istotne z uwagi na to, że wyłącznie na ich podstawie
Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco
niskie ich istotne części składowe. W takiej sytuacji to obowiązkiem właśnie wykonawcy jest,
aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Z
amawiającego udzielił wyjaśnień
wskazujących na okoliczności, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w taki
sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest
ceną rażąco niską. Wobec tego rezultatem składanych wyjaśnień powinno być stworzenie
podstaw do uznania przez Z
amawiającego, że jego wątpliwości dotyczące rażąco niskiej
ceny oferty były nieuzasadnione. Izba wskazuje, wbrew stanowisku Przystępującego, że
p
rawidłowości ceny oferty nie można wykazywać przez powoływanie się na wiedzę
Z
amawiającego, ponieważ posiadanie takiej wiedzy przez Zamawiającego nie zwalnia
wykonawcy ze
złożenia wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, Zamawiający dokonuje oceny
na podstawie treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, nie zaś na podstawie własnej
wiedzy.
Podkreślenia wymaga, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień oznacza bowiem
powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny,
przez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień.
Izba prezentuje pogląd, że treść powołanych przepisów nakłada na wykonawcę
zobowiązanie polegające ma konieczności przedstawienia nie tylko szczegółowych
wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na
ich poparcie
, które służą weryfikacji złożonych wyjaśnienia. Dostrzeżenia wymaga, że
przepisy Pzp
nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
Z
amawiającemu w celu uzasadnienia wyceny złożonej oferty. Oznacza to więc, że każdy
dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach,
może okazać się przydatny i pomocny Zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. W
niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne, w szczególności, jeżeli mamy do
czynienia z przedmiotem zamówienia, którego zasadnicza część musi być zakupiona od
innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług
przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). W takich przypadkach, gdy wykonawca
dokonuje wskazanych zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić
Z
amawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody pochodzące od podmiotów, od
których dokonuje wskazanego zakupu na określonych warunkach (np. oferty zakupowe,
upusty itp.), potwierdzające obiektywną możliwość dokonania takiego zakupu.
Izba wskazuje, że w przepisie art. 224 ust. 5 Pzp jest mowa jest o „wykazaniu”, czyli
udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie za celowe i uzasadnione Izba
uznaje powołanie się na orzeczenie Izby zapadłe w dniu 16 stycznia 2020 r. w sprawie o
sygn. akt KIO
2664/19, które zostało wydane co prawda na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów, niemniej jednak zachowuje swoją aktualność i jest adekwatne
również w tej sprawie. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że: „W przepisie mowa
jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym
wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co
do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie
zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do
wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności
te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny
poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację
robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia),
koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty
ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych
składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł
zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w
wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od rodzaju
zamówienia i treści wyjaśnień – mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w
tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę,
czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji
cenowej i zysk” (wyrok KIO z 16.1.2020 r., KIO 2664/19).
Odniesienia się również wymaga kwestia związana z ciężarem dowodu. Nie budzi
żadnych wątpliwości zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie, że wystosowanie przez
Zama
wiającego do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1
Pzp
oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie
ma charakteru rażąco niskiego. Tym samym wezwanie wykonawcy rodzi po stronie
wykonawcy
o
bowiązek przedstawienia Zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w art. 537
P
zp, dotyczącym postępowania odwoławczego została określona zasada odwróconego
ciężaru dowodowego, zgodnie z którą obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na:
− wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego lub
−
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanej sprawie
wykonawca, którego oferty dotyczą zarzuty odwołania
przystąpił do postępowania odwoławczego a zatem to on zobowiązany był wykazać, że cena
jego oferty
nie zawiera ceny rażąco niskiej. W tym miejscu, w aspekcie sporu zawisłego
przed Izbą, wyjaśnienia wymaga, że p
omimo przeniesienia ciężaru dowodu na wykonawcę,
którego oferty dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny z orzecznictwa Izby wynika, że Odwołujący
nie może ograniczyć się jedynie do postawienia zarzutów. W takim przypadku
rolą Odwołującego jest udowodnienie, że wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego są niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów
wadliwe.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy przede wszystkim należy zwrócić
uwagę na treść wezwania zawartego w piśmie z dnia 1 września 2021 r., które zostało
skierowana do Przystępującego. Co istotne, Zamawiający w treści owego wezwania wprost
wskazał, że oczekuje podania informacji związanych m. in. wyjątkowo korzystnymi
warunkami
dostaw, usług, oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę. Tym
samym stwierdzić należy, że jeśli wykonawca powoływał się na jakieś specjalne warunki
dostaw bądź usług to powinien to szczegółowo opisać i wykazać za pomocą odpowiednich
dowodów. Dostrzeżenia również wymaga, że w treści wezwania Zamawiający jednoznacznie
wskazał, że wezwanych wykonawca ma złożyć wyjaśnienia, w tym dowody dotyczące
wyliczenia ceny lub kosztu mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Natomiast
formułując katalog pytań Zamawiający posłużył się określeniem „W szczególności
Zamawiający prosi o udzielenie informacji” Powyższe należało odczytywać w ten sposób, że
są to informacje, które bez wątpienia są w obszarze zainteresowania Zamawiającego, ale nie
jedyne, które wykonawca powinien podać w złożonych wyjaśnieniach.
Izba wskazuje, że treść oferty Przystępującego nie zawierała szczegółowego rozbicia
jej na elementy istotne z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia a zatem
Zamawiający nie mógł mieć wiedzy, jaki kształt cenowy przybrały poszczególne elementy
ceny Przystępującego a tym samym, czy wydają się one rażąco niskie. Z tych powodów
Odwołujący kierując się całością treści wezwania a nie jedynie jego wybiórczymi elementami
powinien był złożyć Zamawiającemu konkretne, szczegółowe, kompletne i wyczerpujące
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, uwzględniając przy tym treść pytań
wyspecyfikowanych pytań i poprzeć je odpowiednimi dowodami.
Analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego doprowadziła Izbę do
przekonania, że Przystępujący nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. U podstaw takiego przekonania Izby legł następująca argumentacja.
Izba wskazuje, że analiza treści wezwania nie pozwala na uznanie za prawidłowe
stanowiska,
że za wystarczającą można było uznać jedynie zdawkowe odpowiedzi na
pytania Zamawiającego zawarte w treści wezwania. W szczególności, że treść odpowiedzi
udzielonych przez Przystępującego była niezwykle skąpa i niewyczerpująca, aby uznać, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Ponadto pierwotne wyjaśnienia nie
zostały poparte żadnymi szczegółowymi wyliczeniami oraz dowodami w postaci ofert
dostawców na które powołał się Wykonawca w treści pierwotnych wyjaśnień. Izba dostrzega,
że w pierwotnym wezwaniu Zamawiający nie wskazał, że oczekuje szczegółowej kalkulacji
zaoferowanej ceny niemniej jednak
nie można uznać, że w takim przypadku wykonawca jest
zwolniony z przedstawienia, tj.
wyszczególnienia co najmniej głównych składników ceny i
może się ograniczyć do odpowiedzi na pytania, które w tym przypadku były niewyczerpujące
i niewystarczające a stanowiły jedynie zlepek wybranych informacji, pozostawiający wiele do
życzenia.
Odnosząc się do poszczególnych odpowiedzi na zadane pytania Izba wskazuje, że
Przystępujący odpowiadając na pytanie nr 1 dotyczące podania koszt zakupu opału nie
zastosował się do wezwania i nie podał Zamawiającemu żądanej kwoty zakupu opału a
jedynie ograniczył się do podania ceny jednostkowej za tonę (opał stały) na poziomie 470
zł/t, wskakując przy tym na pozyskaną ofertą dostawcy, która pomimo żądania
Zamawiającego zawartego w pierwotnym wezwaniu nie została załączona do wyjaśnień z
dnia
2
września
2021 r. Jeśli chodzi o paliwo ciekłe (olej opałowy) Zamawiający oczekiwał podania ceny za
litr paliwa natomiast Przystępujący podał cenę oleju opałowego na poziomie 2.169,25 zł/t
wyjaśniając, że jest to średnia cena oleju opałowego LOTOS Red w 2021 r., pomniejszona o
rabat handlowy, wynikający z posiadanej wieloletniej umowy na dostawę tego paliwa. W tym
zakresie Przystępujący również pozostał bierny dowodowo.
Zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający nie otrzymawszy od Przystępującego ww.
dowodów wezwaniem z dnia 6 września 2021 r. ponownie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
wezwał wykonawcę do wskazania ww. dostawców wraz z przestawieniem ich ofert. Na to
wezwanie
Przystępujący przy piśmie z dnia 7 września 2021 r. jako załącznik nr 1
przedstawił ofertę na paliwo stałe z dnia 29 lipca 2021 r. TRANSBUD N. Sp. J. z siedzibą w
Gdyni. Jeśli chodzi o paliwo ciekłe (olej opałowy) to Przystępujący nie przestawił żadnej
oferty a jedynie pismo z dnia 29 lipca 2021 r. pochodz
ące od SAD OIL F.H.U. J. S., w treści
którego podano jedynie, że firma potwierdza dostarczenie firmie Promat oleju opałowego do
obiektów zlokalizowanych w Czarnem na warunkach zgodnych z zawartą umową.
Jednocześnie podano, że uzgodnienia handlowe dotyczące zawartej umowy stanowią
tajemnicę SAD OIL, która nie wyraża zgody na ich udostępnienie innym podmiotom.
Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący zobowiązany był już na pierwotne
wezwania
Zamawiającego złożyć stosowne dowody potwierdzające wyjątkowo korzystne
warunki dostawy paliwa, w szczególności, że w toku rozprawy strony postępowania oraz
Przystępujący byli zgodni, że ten składni ceny stanowił istotną pozycje kosztową w strukturze
zaoferowanej ceny. Co istotne, pomimo wyraźnego wezwania Zmawiającego zawartego w
piśmie z dnia 6 września 2021 r. o przesłanie oferty dostawcy oleju opałowego
Przystępujący, poza ogólnikowym oświadczeniem dostawcy, że w ramach zawartej umowy
dostarczy paliwo nie złożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że posiada wyjątkowe
warunki, które pozwalają mu na zakup paliwa w wyjątkowo korzystnej cenie, co
przekładałoby się możliwość obniżenia ceny złożonej oferty. Skutkiem powyższego jest
zapatrywanie Izby, że Przystępujący nie wykazał, że posiada możliwości obniżenia ceny z
uwagi na
wyjątkowo korzystne warunki zakupu oleju opałowego. Odnosząc się do
zastrzeżenia tajemnicy dokonanego przez firmę SAD OIL względem umowy zawartej z
Przystępującym Izba wskazuje, że Wykonawca mógł w takim przypadku przestawić
Zamawiającemu wyciąg z ww. umowy i opatrzyć go również klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa” bądź też przedstawić Zamawiającemu inny dokument z którego wynika
uzyskiwany rabat (np. faktury), które mogły również w zakresie informacji sensytywnych
mogły pozostać zanonimizowane bądź również zastrzeżone jako takie które posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący z takich możliwości nie skorzystał a ograniczył się
jedynie do przestawienia dokumentu, który nie zawiera żadnych informacji o posiadanych
przez Przystępującego wyjątkowo korzystnych cenach lub rabatach a tym samym był w
zakresie badania dla Zamawiającego nieprzydatny.
W aspekcie ceny oleju opałowego wątpliwość budzi również jednostka miary podana
przez Przystępującego w złożonych wyjaśnianiach. Przystępujący w tym zakresie dopiero w
piśmie procesowym złożony w toku postepowania odwoławczego wyjaśnił, że doszło o
omyłki pisarskiej, tj. zamiast 2.169 zł/t powinno być 2.169 zł/m
3
.
Izba wskazuje, że w
dokumentacji źródłowej postepowania (np. w ofercie dostawcy oleju opałowego) brak jest
jakichkolwiek informacji na ten temat na których można byłoby się oprzeć i stwierdzić, że jest
to pomyłka, która nastąpiła przy pisaniu a nie celowe zamierzenie Wykonawcy.
Kolejną kwestią, którą Izba uznała za niewykazaną przez Przystępującego były
koszty wynagrodzeń. Wskazania wymaga, że Zamawiający w pytaniach od 3 do 5 wskazał,
że oczekuje, aby wykonawca podał:
„3. Jakie są szacunkowe koszty pracownicze? W tym ilu pracowników zatrudnionych przez
Wykonawcę zostanie przeznaczonych do wykonywania prac oraz w jakim wymiarze etatu, w
tym koszty nadzoru?
4.
Jaki jest koszt zatrudnienia pracownika, którego wartość przyjęta do wyliczenia ceny nie
może być niższa niż minimalne wynagrodzenie w 2021 r.?
5.Jakie są koszty wynikające z Kodeksu Pracy, to znaczy: świadczenia urlopowe
pracowników, badania lekarskie, zakupu odzieży roboczej?
6.
Jakie są przyjęte szacunkowe koszty na obsługę systemu (serwis)?”
Przystępujący na tak zadane pytania wyjaśnił, że:
„3. Koszty pracownicze zostały oszacowane na kwotę 1.188 tys. zł. Do realizacji umowy
przewidujemy
skierowanie 10 osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Ww. kwota zawiera
również koszty nadzoru i świadczeń pracowniczych.
4.
Do oszacowania kosztu zatrudnienia pracownika przyjęto średnie wynagrodzenie na
poziomie 3.000 zł brutto powiększone o koszty składek na ubezpieczenia społeczne,
Fundusz Pracy i ubezpieczenie zdrowotne.
5. W ofercie nie
wyodrębniono ww. kosztów jako osobnej pozycji. Zostały one uwzględnione
w kosztach pracowniczych wskazanych w odpowiedzi na pkt 3.
6.
Koszty serwisu zleconego nie zostały uwzględnione. Za obsługę systemu odpowiedzialni
będą zatrudnieni pracownicy w ramach podstawowego zakresu obowiązków. Przyjęto, że
wszyscy zatrudnieni pracownicy będą legitymować się wymaganymi na tym stanowisku
uprawnieniami energetycznymi. Koszty wynikające z koniecznych do wykonania prac
remontowych zostały ujęte odrębnie”.
Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach nie przestawił żadnych wyliczeń podanych
cen ani nie nie załączył jakichkolwiek dowodów uwiarygadniających złożone wyjaśnienia.
Dopiero w piśmie procesowym złożonym w toku postepowania odwoławczego Przystępujący
przedstawił szczegółowe wyjaśnienia i wyliczenia a także rozbicie ceny oraz dowody na
poparcie twierdzeń wskazanych w złożonych wyjaśnieniach. Z uwagi na opatrzenie ich
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” Izba nie podaje w tym miejscu szczegółów a jedynie
wskazuje
, że w ich treści Przystępujący powołał się na okoliczności, które nie zostały
wskazane w pierwotnych wyjaśnianiach z dnia 2 września 2021 r. Zgodnie z ustaloną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzić należy, że nowe okoliczności i dowody
powołane przez Przystępującego na etapie postępowania odwoławczego, a więc już po
zakończeniu procesu badania przez Zamawiającego wyjasnień złożonych przez
Przystępującego należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ Zamawiający nie miał o nich
wiedzy a także nie dysponował nimi na etapie oceny wyjasnień składanych w związku z
występowaniem w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Przystępujący powinien ww. okoliczności
opisać na etapie składania pierwotnych wyjaśnień oraz złożyć wówczas dowody, które złożył
wraz z pismem
procesowym. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, który nie
dysponował na tym etapie ww. wyjaśnianiami oraz dowodami nie miał podstaw do uznania,
że ten element ceny ofertowej wykonawcy nie jest zaniżony, a wykonawca będzie
dysponował wyjątkowo sprężającymi warunkami przy realizacji zamówienia.
W zakresie pozostałych pytań Zamawiającego zawartych w wezwaniu z dnia 1
września 2021 r. tj.
„7. Jakie są przyjęte szacunkowe koszty za media oraz podatek?
8.
Jakie są przyjęte szacunkowe koszty z zakresu ochrony środowiska?
9.
Jakie są inne koszty cenotwórcze mające bezpośredni wpływ na wielkość złożonej oferty?
Przystępujący w konstruowaniu odpowiedzi na ww. pytania ograniczył się do
ogólnikowego podania poszczególnych całkowitych kwot nie wyjaśniając składników
cenotwórczych tych pozycji. I tak.
„7. W ofercie oszacowano koszty wody i ścieków na poziomie 14,1 tys. zł, energii
elektrycznej na poziomie
77,27 tys. zł oraz koszty podatków na poziomie 73,75 tys. zł.
8. W ofercie oszacowano koszty ochr
ony środowiska na poziomie 76,91 tys. zł.
9.
Na wielkość złożonej oferty bezpośredni wpływ mają koszty funduszu remontowego,
oszacowanego na poziome 239,38 tys. zł”.
W tym zakresie podobnie jak przy poprzednich odpowiedziach na pytanie również nie
złożono żadnych dowodów. W związku z tym Zamawiający chcąc uzyskać bardziej
szczegółową wiedzę w tym obszarze zwrócił się do wykonawcy o uzupełnienie wyjasnień o
szczegółowe kalkulacje, które wykonawca załączył do pisma z wyjaśnieniami z dnia 7
września 2021 r.
I
zba za konieczne uznała również odniesienie się do dowodów złożonych w toku
postępowania odwoławczego przez Odwołującego, Przystępującego jak i Zamawiającego.
Za bezprzedmiotowe
Izba uznała kalkulacje dokonane przez Zamawiającego wraz z
dokumentami źródłowymi, ponieważ Zamawiający dokonując badania i oceny oferty
Przystępującego powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyjaśnienia tego wykonawcy
oraz dowody, jeśli zostałby złożone. Nie jest rolą Zamawiającego sporządzenie kalkulacji
ceny oferty oraz grom
adzenie w tym zakresie dowodów na potrzeby wykazania realności
zaoferowanej
przez Wykonawcę ceny. Zamawiający nie może wyręczać Wykonawcy, który
został wezwany do złożenia wyjaśnień. To powinnością Wykonawcy jest złożenie wyjaśnień
na tyle szczegółowych, wyczerpujących, słowem „kompleksowych” i poparcie ich
odpowiednimi dowodami, aby rozwi
ały wątpliwości Zamawiającego. Podobnie za
nieprzydatne
z punktu widzenia rozpoznania zgłoszonych zarzutów Izba uznała dokumenty
związane z koncesją posiadaną przez Przystępującego oraz procedurą zmiany taryfy przez
Prezesa URE
, ponieważ nie była sporna okoliczność, iż wykonawca Promat posiada
koncesję na wytwarzanie i dystrybucję ciepła, przedstawiające, a także to, iż zmiana taryfy
wymaga zatwierdzenia przez
Urząd Regulacji Energetyki. Analogicznie uznać należy w
odniesieniu do dowodów odnoszących się do oferty czy też postępowania Odwołującego,
ponieważ ani jego oferta ani też jego postępowanie nie było przedmiotem zarzutów
odwołania.
Natomiast s
poglądając na dowody złożone przez Odwołującego przede wszystkim
stwierdzić należy, że stanowią one przejaw inicjatywy ze strony Odwołującego. Złożone
dowody
dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia innych niż te rozpoznawane oraz
zestawienie ceny oleju opałowego LOTOS RED potwierdzają występowanie dynamicznej
sytuacji na rynku paliw,
skutkującej wzrostem cen paliwa, który miał przełożenie na wzrost
cen w ofertach składanych przez wykonawców. Zaś dowód w postaci oferty pracy dodanej
przez Powiatowy Urząd Pracy w Gdyni nr StPr/21/1970 - pochodzącej od Przystępującego -
na stanowisko „palacza” ze stawką wynagrodzenia w kwocie: od 5 500,00 – 6 900,00 zł.
brutto w ocenie Izby
powoduje, że uzasadnione były wątpliwości Zamawiającego, który
zwracając się Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie cent
rażąco niskiej w treści wezwania zażądał wyjaśnienia kwestii kosztów związanych z
wynagrodzeniem pracowników.
W
yjaśnienia Przystępującego złożone w piśmie procesowym oraz złożone wraz z nim
dowody Izba uznaje za
spóźnione, ponieważ wykonawca powinien je złożyć wraz z pismem,
w którym zawarł wyjaśniania. W tym zakresie Izba w pełni podziela i aprobuje pogląd
zawarty w orzeczeniu Izby z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1197/21
powołanym w piśmie procesowym przez Odwołującego, który znajduje odzwierciedlenie w
utrwalonym orzecznictwie Izby. W uzasadnieniu ww. wyroku stwierdzono m. in., że: „(…)
wykonawca nie ma możliwości składania dodatkowych wyjaśnień i dowodów dopiero na
rozprawie. W ramach postępowania odwoławczego ocenie Izby podlegają wyłącznie
czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Informacje i dowody, przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą
być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego a to celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty, nie
zaś jak to czynił przystępujący, prezentowane dopiero w toku postępowania odwoławczego”.
Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach
rozpoznawanego
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że
rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba
nakaza
ła Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− odrzucenie oferty wykonawcy Promat na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w
zw. z art. 224 ust. 6 Pzp,
− przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2818/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako
stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie
18
600 zł składał się wpis w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……….…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 6 Wojskowemu Oddziałowi
Gospodarczemu,
Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− odrzucenie
oferty
wykonawcy
Zakładu
Innowacyjnych
Technik
Energetycznych "Promat" Sp. z o.o., ul. Ekologiczna 7, 80-209
Chwaszczyno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
Pzp
− przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę QB-Energia Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 63F/7a, 80-397 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2
zasądza od zamawiającego 6 Wojskowego Oddziału Gospodarczego,
Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka na rzecz wykonawcy QB-Energia Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 63F/7a, 80-397 Gdańsk kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ……………….…..………….
Sygn. akt: KIO 2818/21
U z a s a d n i e n i e
6 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka (dalej:
„Zamawiający” lub „6WOG”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej:
„ustawą” lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Eksploatacja zlecona systemu
cieplnego od źródła ciepła w budynkach nr 8, 13, 15, 22, 114 do grzejników oraz innych
urządzeń odbierających ciepło oraz zabezpieczenie potrzeb cieplnych, zwana dalej
systemem cieplnym w kompleksach wojskowych
– Sekcja Obsługi Infrastruktury (SOI)
Cza
rne”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 kwietnia 2021 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 131-347270. Wartość
zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu
24 września 2021 r. wykonawca QB-Energia Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska
63F/7a, 80-
397 Gdańsk (dalej: „Odwołujący” lub „QB-Energia”) wniósł odwołanie od
niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na:
− wyborze oferty wykonawcy Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych PROMAT
sp. z o.o., ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno (dalej:
„Przystępujący” lub
„Wykonawca” lub „wykonawca PROMAT” lub „Promat”) oraz
− zaniechania czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy tj.
zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy, która podlega odrzuceniu jako oferta
zawierająca rażąco niską cenę, zaskarżając ją w całości.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PROMAT jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. 224 ust. 5 i
6 ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, przekazanego przez Wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, którego
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz
kosztów.
Odwołujący wnosił o:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
− nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
− nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PROMAT jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
w
szczególności
kosztów
uiszczonego
wpisu,
kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika, poniesionej opłaty skarbowej oraz dojazdu na
posiedzenie.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca QB-ENERGIA podniósł m. in., że:
6 WOG
w prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę:
„Eksploatacja zlecona systemu cieplnego od źródła ciepła w budynkach nr 8, 13, 15, 22, 114
d
o grzejników oraz innych urządzeń odbierających ciepło oraz zabezpieczenie potrzeb
cieplnych, zwana dalej systemem cieplnym w kompleksach wojskowych
– Sekcja Obsługi
Infrastruktury (SOI) Czarne”.
W tym
postępowaniu złożono dwie oferty:
1. PROMAT
– 4 057 223,25 zł netto, 4 990 384,60 zł brutto.
2. QB-ENERGIA
– 7 164 951,00 zł netto, 8 812 889,73 zł brutto.
Oferta
Przystępującego uzyskała największą ilość punktów spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu tj. 100 pkt.
Kolejno Odwołujący podniósł, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:
„SWZ”), Zamawiający wskazał, iż przeznacza kwotę w ramach zamówienia podstawowego:
9 300 000,00 zł brutto. Jest to kwota o 46 % wyższa od kwoty wskazanej przez Wykonawcę:
4 990 384,60 zł brutto.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SWZ wyraźnie zapisał jakie
koszty ma uwzględnić wykonawca w ofercie:
1. Zakupu i dostawy opału,
2. Zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów, w tym niebezpiecznych,
3. Użyczenie pomieszczeń: Podatku od nieruchomości,
4. Ochro
na środowiska,
5. Remonty i konserwacje,
6. Wynagrodzenia.
W związku z tym, że oferta Wykonawcy znacząco odbiegała od kwoty przeznaczonej
na
sfinansowanie zamówienia oraz od drugiej złożonej w postępowaniu oferty, Zamawiający
dwukrotnie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących poszczególnych
elementów kalkulacji, w tym m.in. kosztu zakupu opału z rozbiciem na cenę jednostkową za
tonę oraz 1 litr, kosztu transportu opału, kosztów pracowniczych oraz obsługi systemu. W
związku z brakiem dostatecznego wyjaśnienia kwestii ponoszonych kosztów przez
Wykonawcę w jego odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 września 2021 r., w
drugim wezwaniu,
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o doprecyzowanie udzielonych
odpowiedzi na zadane pytania.
Wykonawca w dwóch kolejnych odpowiedziach na wezwania
Zamawiającego nie przedstawił żadnego rzetelnego wyjaśnienia, z którego mogłoby
wynikać, iż cena nie jest zaniżona. Z udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz
przedstawionej przez niego oferty wynika,
że na zaproponowaną cenę 4 057 223,25 zł netto
składają się następujące koszty:
1. Koszt zakupu opału stałego – 1 902 560,00 zł
2. Koszt zakupu oleju opałowego – 485 201,25 zł
3. Wynagrodzenia
– 1 188 000,00 zł
4. Koszt wody i ścieków – 14 095,23 zł
5. Koszt energii elektrycznej
– 77 270,62 zł
6. Koszt podatku od nieruchomości – 73 754,98 zł
7. Koszt ochrony środowiska – 76 911,80 zł
8. Fundusz remontowy
– 239 380,00 zł
Odwołujący wyjaśniał, iż kwota nie sumuje się dokładnie, ze względu na zaokrąglanie,
przeliczanie w innej kolejności poszczególnych składników kalkulacji, jednakże kwota rzędu
~50 zł nie ma znaczenia w kontekście całej kalkulacji.
Odnosząc się do poszczególnych punktów stanowiących koszty, Odwołujący zwracał
uwagę na następujące fakty i kalkulacje, potwierdzające nierealność wskazanych przez
Wykonawcę kwot:
Ad. 1. Koszt zakupu opału stałego.
Wykonawca w przedłożonych wyjaśnieniach przedstawił ofertę z firmy TRANSBUD N.
sp.j.
z siedzibą w Redzie na dostawę opału za cenę 470 zł netto za tonę. Oferta ta jest
aktualna na
dzień: 29 lipca 2021. Dynamiczna sytuacja na rynku paliw pozwala przyjąć, że
na dzień składania ofert, tj. 26 sierpnia 2021 r. (miesiąc później) – cena wskazana w ofercie
była już nieaktualna. Odwołujący jak również powiązana z nim działalność pod nazwą: Q-
BART B. K.
również są kontrahentami TRANSBUD N. sp. j. i z otrzymanych informacji
jednoznacznie
wynika, że ceny z lipca nie były już aktualne w sierpniu. Wzrost cen dotyczy
każdego paliwa węgla oraz koksu. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedstawił
ofertę spółki TRANSBUD w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez podmiot: AMW
SINEVIA na dostawę 20 ton ekogroszku. Dostawa opału
niewiele odbiegającego parametrami od tego, który został zaoferowany Wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu kosztuje 800,00 zł za tonę. Uwzględniając takie kryteria jak:
rabaty, większa ilość i wieloletnia współpraca można założyć, że cena opału dostarczanego
dla Wykonawcy będzie niższa niż przedstawione 800,00 zł, jednak w zestawieniu z ceną,
jaką w kalkulacji przyjął Wykonawca, tj. 470 zł/tonę, to nawet przy uwzględnieniu
wskazanych korzyści, cena ta wydaje się nierealna.
Ad. 2. Koszt zakupu oleju opałowego.
W przesłanych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że do kalkulacji przyjął cenę 2
169,25 zł za tonę oleju opałowego, przy ilości 192,36 ton. Odwołujący wskazywał, że to
wyjaśnienie nie może mieć zastosowania do kalkulacji przyjętej dla jednostki: GJ - dla
kotłowni w budynku nr 114. Z informacji przedstawionych w wyjaśnieniach Wykonawcy
wynika, że całkowity koszt oleju opałowego to 417 276,93 zł. Jednakże, jeśli przyjmiemy do
wyliczeń kalkulację właściwą dla tej kotłowni, na podstawie kryteriów zawartych w SWZ, to ta
kwota różni się i wynosi 485 201,25 zł (Ilość GJ na całą umowę – 7375, pozycja „koszt
zakupu opału” – 65,79 zł/GJ – 7375 x 65,79 = 485 201,25 zł) Dowód: kalkulacja dla kotłowni
nr 114 oraz formularz cenowy.
Odwołujący podał, że nie ma zastrzeżeń co do przyjętej ilości oleju opałowego na
cały okres umowy. Wykonawca w wyjaśnieniach określił tą ilość na 192,36 tony. Na potrzeby
odwołania należy to przeliczyć na litry, aby w sposób bardziej przejrzysty i zrozumiały
wykazać zaniżenie i nieprawidłowość ceny wskazanej przez Wykonawcę. Odwołujący
podkreślał, że dzieląc kwotę jaką Wykonawca przeznaczył na to paliwo przez jego ilość
otrzymujemy wartość zupełnie nierzeczywistą i zdecydowanie zaniżoną. 192,36 tony oleju
opałowego po uwzględnieniu gęstości tego paliwa (860 kg/m3) daje ok. 223670 litrów.
Odwołujący powyżej wykazał, że Wykonawca przeznaczył na zakup tego paliwa kwotę: 485
201,25 zł. W związku z tym należy przyjąć, że Wykonawca do swojej kalkulacji przyjął cenę
za 1 litr oleju opałowego w wysokości 2,169 zł (485 201,25 / 22 3670). Już w tym zakresie
widać rozbieżność pomiędzy wyjaśnieniami Wykonawcy, w których podał on taką cenę za
tonę, podczas gdy z kalkulacji wynika, że jest to przyjęta cena za litr. W tym miejscu
Odwołujący wskazywał, że cena 2,169 zł przyjęta przez Wykonawcę w kalkulacji jest
zupełnie oderwana od rzeczywistych cen istniejących na rynku i zdecydowanie zaniżona. Na
dzień składania ofert cena oleju opałowego LOTOS RED wynosiła 2,908 zł za litr. Na tą
okoliczność złożył dowód w postaci zestawienia ceny oleju opałowego LOTOS RED. Przy
tym podnosił, że istotnym jest przy tym fakt, iż Odwołujący jako wieloletni kontrahent firmy
SAD-OIL zna
warunki współpracy z tą firmą. Zakładając nawet dużo lepsze warunki
współpracy dla Wykonawcy, uznać należy, że realny udzielony Wykonawcy rabat wynosić
będzie około 20 groszy/litr oleju opałowego. W świetle obowiązujących realiów rynkowych w
opinii QB-ENERGIA
niemożliwym jest, aby rabat udzielony jakiemukolwiek Wykonawcy
wynosił ponad 70 groszy/litr oleju opałowego, gdyż stanowiłoby to wartość aż 25% całej
ceny.
Cena po udzielonym ewentualnym rabacie, tj. 2,70 zł za litr oleju opałowego powoduje
wyliczenie ostatecznego kosztu opału w ramach zamówienia na kwotę: 603 909,00 zł,
podczas
gdy Wykonawca wskazał w tym zakresie kwotę 485 201,25 zł.
Ad. 3. Koszty wynagrodzeń.
W ocenie Odwołującego, koszty wynagrodzeń przedstawione przez Wykonawcę są
zupełnie oderwane od istniejących realiów rynkowych dotyczących pracowników i nie
zawierają wszystkich kosztów z tym związanych. Wykonawca założył koszt wynagrodzenia
na poziomie 3000 zł brutto dla każdej z 10 osób, przez 33 miesiące, z uwzględnieniem
składek ZUS pracodawcy (20%), co daje przedstawioną w wyjaśnieniach Wykonawcy kwotę
1 188 000,00 zł netto. Zdaniem Odwołującego z realiów panujących obecnie na rynku
wynika, iż koszty te nie mogą zawierać wszystkich wydatków koniecznych na
wynagrodzenia. Sam Zamawiający w swoim wezwaniu domagał się wyjaśnienia kosztów
pracowniczych, kosztu zatrudnienia pracownika oraz dodatkowych
kosztów z tym
związanych takich jak: świadczenia urlopowe, badania lekarskie, zakup odzieży roboczej.
Natomiast
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w wyjaśnieniach wskazał, że w
podanej kwocie
1 188 000,00 zł netto, a 3 000,00 zł brutto zawierają się wszystkie
dodatkowe koszty. Kolejno,
Wykonawca wskazał, że „koszty serwisu zleconego nie zostały
uwzględnione. Za obsługę systemu odpowiedzialni będą zatrudnieni pracownicy w ramach
podstawowego zakresu
obowiązków. Przyjęto, że wszyscy zatrudnieni pracownicy będą się
legi
tymować wymaganymi uprawnieniami energetycznymi”. Z powyższego wynika, że
Wykonawca zakłada wynagrodzenia dla pracowników na poziomie
obecnie obowiązującego wynagrodzenia minimalnego (2 800,00 zł brutto) lub niewiele je
przekraczające. Za sprawą nowego rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, przyjętego w ostatnim czasie, od stycznia 2022 r.
minimalne wynagrodzenia osiągane na podstawie umowy o pracę wzrosną do poziomu 3
010,00
zł brutto. Wprawdzie przy umowach trwających ponad 12 miesięcy możliwa jest
waloryzacja
wartości umowy w przypadku zmiany wynagrodzenia minimalnego (art. 436 ust.
4b ustawy), ale jedynie, jak wskazano w ustawie „jeżeli zmiany te będą miały wpływ na
koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę”. W przypadku, gdy Wykonawca zakłada
wynagrodzenie oscylujące na granicy obowiązującego wynagrodzenia minimalnego,
przesądza to o konieczności dokonania zmian w zakresie poniesionych kosztów w
najbliższym czasie. Nadto, wskazana przez Wykonawcę stawka wynagrodzenia jest
niemożliwa do zrealizowania na podstawie obowiązujących przepisów kodeksu pracy,
uwzględniając specyfikę pracy kotłowni:
-
przy pracy zmianowej zawsze występują nadgodziny, które są dodatkowo płatne,
-
ciągła praca kotłowni 24h/dobę wymusza na pracodawcy konieczność zapłaty dodatku za
pracę w nocy wynoszącego 20% za każdą godzinę pracy w godzinach 21-7. W każdym
miesiącu mamy 420 godzin pracy w nocy. Przyjmując 2 pracowników na zmianie
pracujących
w nocy i średni dodatek w wysokości 3,30 zł/godzinę daje to koszt 2 772,00 zł miesięcznie.
Nawet dzieląc to przez 10 pracowników daje to koszt 277,20 zł na pracownika, co po
dodaniu
do wynagrodzenia minimalnego wskazuje na kwotę 3077,20 zł – jest to już więcej niż
założone
przez
Wykonawcę 3000,00 zł brutto.
W ocenie Odwołującego już te pozycje pokazują, że przewidziany koszt wynagrodzeń
jest zdecydowanie zaniżony. Do tego dochodzi aktualna sytuacja na rynku pracy.
Odwołujący zapewnia, iż praktyce, nie ma możliwości znalezienia pracowników, którzy będą
pracować w tym zawodzie, z wymaganymi uprawnieniami bez nadgodzin, za wynagrodzenie
minimalne. Z aktualnej wiedzy
Odwołującego wynika, iż na chwilę obecną ciężko jest znaleźć
pracownika nawet za
wynagrodzenie wynoszące 3800 zł brutto.
Kolejnym dowodem na nierealne wyliczenie kosztu wynagrodzeń jest postępowanie
prowadzone w 2016 r.
przez poprzedniego zarządcę systemu, tj. PGE Energia Odnawialna
S.A. We wspomnianym postępowaniu zamawiający wymagał przedstawienia ofert na samą
obsługę systemu cieplnego, bez opału czy innych kosztów więc de facto były to oferty
zawierające tylko koszt wynagrodzeń. Najtańsza oferta na okres 36 miesięcy, czyli na
podobny
okres jak postępowanie będące przedmiotem odwołania opiewała na kwotę 1 645 200,00 zł
ne
tto. Nie ma możliwości, aby w ciągu 5 lat koszt wynagrodzeń mógł obniżyć się o prawie
30%.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że kwota przeznaczona przez Wykonawcę na
wynagrodzenia tj. 1 188 000,00 zł netto jest całkowicie nierealna, niezgodna z
obowiązującymi przepisami oraz znacznie zaniżona.
Ad. 4, 5, 6, 7.
– brak zastrzeżeń co do kosztów wskazanych w tym zakresie.
Ad. 8. Fundusz remontowy.
W związku z faktem, że fundusz remontowy tworzy się wyliczając procent od
powyższych wszystkich składowych kosztów, po dostosowaniu kalkulacji Wykonawcy do
rzeczywistych
stawek, również ta pozycja powinna być proporcjonalnie wyższa niż
przedstawione 239 380,00
zł. Oprócz wymienionych powyżej pozycji, które przedstawiają
budzące wątpliwość lub całkowicie nierealne wyliczenia należy wskazać, że w kalkulacji
Wykonawcy nie uwzględniono wielu innych kosztów, które są konieczne do poniesienia przy
tego typu działalności:
1. Wykonawca w swojej ofercie nie uwzględnił kosztu utylizacji szlaki. Jest to znacząca ilość
– około 130 ton w skali roku i należy to również uwzględnić w kalkulacji. W SWZ
Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że należy uwzględnić ten koszt.
2. Maszyny, narzędzia. W przedmiotowym systemie cieplnym konieczne jest używanie na
przykład ładowarki do załadunku opału. Nawet jeśli Wykonawca skorzysta z własnego
sprzętu to należy uwzględnić koszt amortyzacji lub koszt zakupu czy leasingu. Do tego
dochodzi koszt innych narzędzi i sprzętu, które nigdzie przez Wykonawcę nie zostały
uwzględnione.
3. Przeglądy kominiarskie, pomiary elektryczne – to są również koszty ponoszone przez
Wykonawcę, które nie zostały uwzględnione w jego kalkulacji.
4. Koszty zarządu, administracji, kadr, księgowości itd. – to są koszty, które również należało
uwzględnić w ofercie.
5. Zysk
– tego również wykonawca nie przewidział, nawet w najmniejszym stopniu.
Składanie oferty, która nie przewiduje zysku może zostać uznane za działanie na szkodę
spółki i powoduje, że oferta zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Poza wyżej wymienionymi wyliczeniami i wskazaniami braku uwzględnienia kosztów
zdaniem Odwołującego należało zauważyć, że w działanie Wykonawcy w tym postępowaniu
nie jest incydentalne.
Z doświadczeń Odwołującego wynika, iż w prowadzonych
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych Wykonawca nadużywał swojej pozycji
jako przedsiębiorstwo koncesjonowane na wytwarzanie i dystrybucję ciepła, przedstawiające
do zatwierdzenia przez
Urząd Regulacji Energetyki taryfy na ciepło. Schemat działania
Wykonawcy jest następujący. Wykonawca składa oferty zawierające ceny dużo niższe od
pozostałych wykonawców, a następnie przedkłada wniosek do Urzędu Regulacji Energetyki
o zatwierdzenie dużo wyższych cen energii cieplnej, co uzasadnia późniejsze zmiany
pon
iesionych kosztów. Jednym z najbardziej jaskrawych przykładów jest postępowanie
prowadzone przez 13
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu – na dostawę energii
cieplnej, znak sprawy
39/2017. Oferta Wykonawcy była zdecydowanie niższa od
pozostałych. W ofercie Wykonawca wskazał średnią cenę mocy zamówionej w wysokości
7317,11 zł/MW m-c za cenę GJ – 44,46 zł. Jednakże, podczas eksploatacji systemu,
Wykonawca otrzymał zatwierdzone taryfy na ciepło znacznie odbiegające od tego, co było w
ofercie.
Przykładowa taryfa zatwierdzona w 2019 r. zawiera zupełnie inne stawki: za moc
zamówioną Wykonawca otrzymywał 49 387,82 zł /MW/m-c i 38 253,10 zł/MW/m-c a za
energię cieplną 79,73 zł/GJ i 80,11 zł/GJ. Różnica jest znaczna i zdecydowanie przewyższa
kwoty z ofert pozost
ałych wykonawców.
W ocenie Odwołującego przy okazji odwoływania się do cenników z taryfy na ciepło
Wykonawcy wyraźnie można również wykazać po raz kolejny nierealną cenę z oferty dla
kotłowni na olej opałowy przedstawionej w postępowaniu. W ofercie w ramach obecnego
postępowania Wykonawca wskazał cenę:
-
6 889,68 zł / MW mocy zamówionej,
-
67,82 zł / GJ energii cieplnej (dotyczy kotłowni na olej opałowy).
Wykonawca obsługuje kotłownie na to samo paliwo na rzecz 18 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Wejherowie, gdzie przy wykonywaniu zamówienia Wykonawca stosuje
stawkę taryfową, zatwierdzoną decyzją Prezesa URE nr OGD 4210.29.2020.18889.VIII.PWi
w
wysokości:
-
14 051,91 zł / MW mocy zamówionej,
-
100,59 zł / GJ energii cieplnej.
W przy
padku ceny mocy zamówionej (6 889,68 zł -> 14 051,91 zł MW) jest to ponad
100%
różnicy, a w zakresie energii cieplnej (67,82 zł / GJ-> 100,59 zł GJ) różnica wynosi
prawie 50%.
Z powyższego wniosek jest następujący: cena z taryfy przedstawiona przez
Wykonaw
cę odwzorowuje rzeczywistą sytuację rynkową, natomiast cena z oferty
przedstawiona
Zamawiającemu w tym postępowaniu - jest zupełnie nierealna.
Powyższe wyliczenia potwierdzają fakt, iż w prowadzonym postępowaniu
niemożliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie
Wykonawcy.
W opinii Odwołującego Wykonawca nie tylko pominął aspekty istotne z punktu
widzenia
prawidłowej wyceny realizowanej usługi zgodnie z wymogami SWZ, ale również nie
sprostał obowiązkowi przedstawienia wyjaśnień w taki sposób, aby udowodnić, iż cena nie
jest rażąco niska. Natomiast Zamawiający bez prawidłowych wyjaśnień wykonawcy, czy też
środków dowodowych nie może uznać, iż wycena ma charakter rzetelny, tym samym nie jest
rażąco niska. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę w tym
postępowaniu są nierzetelne, zawierają informacje niezgodne z obowiązującymi
powszechnie danymi, uwzględniającymi specyfikę branży i nie uzasadniają podanej przez
Wykonawc
ę w ofercie ceny. Zważyć należy, iż obiektywna, należyta ocena oferty jest
obowiązkiem Zamawiającego. Z kolei, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający uznając rażąco niską wycenę
Wykonawcy doprowadził do sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji poprzez przyjęcie
oferty zawierającej cenę odbiegającą od realiów rynkowych, stanowiącą 46 % różnicy w
stosunku do kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia. Działanie takie skutkuje
pozbawieniem Odwołującego prawa do uzyskania zamówienia publicznego. Ogromna
dysproporcja cenowa w stosunku do drugiej oferty oraz kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na wykonanie zamówienia oraz treść wyjaśnień Wykonawcy, potwierdzają
argumenty Odwo
łującego.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 2 listopada 2021 r. odpowiedział na odwołanie i wniósł
o jego
oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
1.
tabela zał. 1 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie podstawowe
cena
opału 2,72 netto, wynagrodzenie 2800 brutto),
2.
tabela zał. 2 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie podstawowe
cena opału 2,72 netto, wynagrodzenie 3000 brutto),
3.
tabela zał. 3 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie podstawowe
cena
opału 2,17 netto, wynagrodzenie 2800 brutto),
4.
tabela zał. 4 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie podstawowe
cena
opału 2,17 netto, wynagrodzenie 3000 brutto),
5.
tabela zał. 5 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie opcjonalne cena
opału 2,72 netto, wynagrodzenie 2800 brutto),
6.
tabela zał. 6 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie opcjonalne cena
opału 2,72 netto, wynagrodzenie 3000 brutto),
7.
tabela zał. 7 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie opcjonalne cena
opału 2,17 netto, wynagrodzenie 2800 brutto),
8.
tabela zał. 8 (sprawdzenie rażącej niskiej ceny Promat) zamówienie opcjonalne cena
opału 2,17 netto, wynagrodzenie 3000 brutto),
-
na okoliczność, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, w szczególności oferowana
cena uwzględnia koszty: pracy (płac), opału, mediów, pracy sprzętu, przeglądy kominiarskie,
przeglądy kotłowni, przeglądy elektryczne, koszty ochrony środowiska i fundusz remontowy,
9.
notatka służbowa z 07.09.2021 r. sprawdzenie rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami:
a) nr 1: wyliczenie minimalnego wynagrodzenia,
b)
nr 2: oferta na dostawę opału Transbud N. sp. j.,
c)
nr 3: wyliczenie planowanych kosztów za media,
d)
nr 4: wyliczenie planowanych kosztów ochrony środowiska,
e) nr 5: wyliczenie funduszu remontowego,
f) nr 6: podstawa prawna zwolnienia z podatku akcyzowego,
g) nr 7: pismo Promat z 02.09.2021 r.,
h) nr 8: pismo Promat z 07.09.2021 r.,
-
na okoliczność, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, w szczególności oferowana
cena uwzględnia koszty: pracy (płac), opału, mediów, pracy sprzętu, przeglądy kominiarskie,
przeglądy kotłowni, przeglądy elektryczne, koszty ochrony środowiska i fundusz remontowy,
że Wykonawca wykazał koszt zakupu opału oraz że Zamawiający dokonał analizy ceny
oferty pod względem rażąco niskiej ceny,
10.
wnioski komisji w zakresie wyliczeń ceny opału na podstawie złożonej oferty Promat i
ceny oleju opałowego 2,72, zamówienie podstawowe,
10a wnioski komisji w zakresie wyliczeń ceny opału na podstawie złożonej oferty Promat i
ceny oleju opałowego 2,72 – zamówienie opcjonalne,
11.
wnioski komisji w zakresie wyliczeń ceny opału na podstawie złożonej ofert Promat i
ceny oleju opałowego 2,17, zamówienie podstawowe,
11a wnioski komisji w zakresie wyliczeń ceny opału na podstawie złożonej oferty Promat i
ceny
oleju opałowego 2, 17 – zamówienie opcjonalne,
11b zestawienie kosztów: pracy, sprzętu, przeglądów kominiarskich, przeglądu i konserwacji
kotłowni olejowej, przeglądów instalacji elektrycznej,
12. sprawozdanie
bilansowe nośników energii i infrastruktury ciepłowniczej GUS/G02b,
13.
cennik węgla Tauron/Zakład Górniczy Tauron na dzień 15.08.2021 r. - wydruk ze strony
internetowej,
14.
cennik węgla Tauron/Zakład Górniczy Tauron na dzień 01.08.2021 r. - wydruk ze strony
internetowej,
15.
wykaz cen hurtowych oleju opałowego – LOTOS wydruk ze strony internetowej,
16.
regulamin usługo dodatkowej Tauron - wydruk ze strony internetowej,
17. gwarancja korzystnej ceny Tauron wydruk ze strony internetowej
-
na okoliczność, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, w szczególności oferowana
cena uwzględnia koszty: pracy (płac), opału, mediów, pracy sprzętu, przeglądy kominiarskie,
przeglądy kotłowni, przeglądy elektryczne, koszty ochrony środowiska i fundusz remontowy,
że Wykonawca wykazał koszt zakupu opału oraz że Zamawiający po wniesieniu odwołania
dokonał ponownej analizy ceny oferty pod względem rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem
weryfikacji zarzutów odwołania,
18.
sprawozdanie finansowe Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych Promat sp. z o.o.
poz. 17 A, poz. 17 B, poz. 29 i poz. 30 wydruk KRS ze strony Ministerstwa
Sprawiedliwości - na okoliczność wykazania, że koszty zarządu Promat sp. z o.o. w
2020 r.
nie przekraczają 1,4 % przychodu,
19. charakterystyka oleju grzewczego Ekoterm plus - wydruk ze strony internetowej - na
okoliczność wykazania parametrów oleju grzewczego, w szczególności gęstości 860
kg/m3,
20.
umowa nr 135 pomiędzy SP - 6 WOG a Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo
Produkcyjne ROLMASZ sp. z o.o. -
na okoliczność wykazania, że istnieje możliwość
zakupu oleju grzewczego po cenie 2,72 za 1l,
21. wniosek/ocena waloryzacji minimalnego wynagrodzenia dla QB
– Energia B. K. z dnia
14.11.2019 wraz załącznikiem: - aneks nr 393/FIN/6WOG/2019 /INFR,
22. wniosek/ocena waloryzacji minimalnego wynagrodzenia dla QB
– Energia B. K. z dnia
28.01.2019 wraz załącznikiem: - aneks nr 44/FIN/6WOG/2019,
23. wniosek/ocena waloryzacji minimalnego wynagrodzenia dla QB
– Energia B. K. z dnia
01.12.2019 wraz załącznikiem: - aneks nr 39/FIN/6WOG/2019/ INFR,
24. wniosek/ocena waloryzacji minimalnego wynagrodzenia dla QB
– Energia B. K. z dnia
27.02.2020 wraz
załącznikiem: - aneks nr 85/FIN/6WOG/2020/ INFR,
-
na okoliczność wykazania, że koszty pracy pracowników przy eksploatacji systemu
objętego odwołaniu są możliwe na poziomie 2800 zł brutto,
25. formularz oferty Promat z dnia 25.08.2021 r.,
26.
projekt umowy zał. SWZ „Eksploatacja zlecona systemu cieplnego od źródła ciepła w
budynkach nr 8, 13, 15, 22, 114 do grzejników oraz innych urządzeń odbierających
ciepło oraz zabezpieczenie potrzeb cieplnych w kompleksach wojskowych – Sekcja
Obsługi Infrastruktury (SOI) Czarne”, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2021/S
131-347270
-
na okoliczność wykazania zaoferowanej ceny na dzień składania oferty oraz możliwości jej
waloryzacji na podstawie zapisów przewidzianych w umowie,
27.
wyliczenie kosztów posiłków profilaktycznych,
28.
parametry kotła GT 330 wydruk,
29.
wyliczenie kosztów funduszu remontowego – opcja podstawowa,
30.
wyliczenie kosztów funduszu remontowego – zamówienie opcjonalne,
31.
wyliczenie kosztów szkolenia bhp na1 pracownika,
32.
wyliczenie kosztów medycyny pracy na 1 pracownika,
33.
szczegółowe wyliczenie kosztów pracy przy wynagrodzeniu 3000 zł brutto,
34.
szczegółowe wyliczenie kosztów pracy przy wynagrodzeniu 2800 zł brutto,
35.
szczegółowe wyliczenie dodatkowych kosztów pracy –posiłki i napoje,
-
na okoliczność, że oferta wykonawcy nie jest rażąco niska, w szczególności oferowana
cena uwzględnia koszty: pracy (płac) i fundusz remontowy oraz że Zamawiający po
wniesieniu odwołania dokonał ponownej analizy ceny oferty pod względem rażąco niskiej
ceny z uwzględnieniem weryfikacji zarzutów odwołania,
36.
formularz ofertowy Odwołującego złożony w postępowaniu w spr. 62/INFR/6WOG/2021
w przedmiocie: „Eksploatacja zlecona systemu cieplnego od źródła ciepła w budynkach
nr 8, 13, 15, 22, do grzejników oraz innych urządzeń odbierających ciepło oraz
zabezpieczenie potrzeb cieplnych w kompleksach wojskowych
– Sekcja Obsługi
Infrastruktury (SOI) Czarne”,
37.
wyjaśnienia Odwołującej złożone w postępowaniu w spr. 62/INFR/6WOG/2021 w
przedmiocie: „Eksploatacja zlecona systemu cieplnego od źródła ciepła w budynkach nr
8, 13, 15, 22, do grzejników oraz innych urządzeń odbierających ciepło oraz
zabezpieczenie potrzeb cieplnych w kompleksach wojskowych
– Sekcja Obsługi
Infrastruktury (SOI) Czarne”,
-
na okoliczność wykazania, że ww. postępowaniu Odwołujący złożył ofertę proponując ceną
netto za1 GJ w kwocie 80,00 zł na dzień 12.10.2021 r.,
38.
informacja dotycząca sprawności kotłów wodnych typu. KWR 2000, EWK350, EWK250
oraz EKP 180
– na okoliczność wykazania, że sprawność ww. kotłów wynosi, co
najmniej 75%,
39.
informacja dotycząca sprawności kotłów wodnych typu Thermique 337
-
na okoliczność wykazania, że sprawność ww. kotłów wynosi co najmniej 90 %,
Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
według przedłożonego na rozprawie spisu kosztów.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający stwierdził m. in., że w jego ocenie odwołanie nie
jest zasadne, a podniesione prze
z Odwołującego zarzuty wskazanych powyżej przepisów są
całkowicie chybione. Zamawiający podniósł, że wykonawca PROMAT wykazał, że złożona
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zostało wywiedzione wskazanymi w pkt 2
odpowiedzi na odwołanie dowodami. Zdaniem Zamawiającego wobec dość szczegółowych
wyjaśnień wykonawcy nie miał on dostatecznych podstaw prawnych do odrzucenia oferty
Promat
z powodu rażąco niskiej ceny. Zauważał, że nie wyjaśnienie wszystkich
ewentualnych
bliżej nieokreślonych kosztów nie Zamawiający na podstawie w/w wyjaśnień
dokonał weryfikacji: kosztów pracy (płac), opału, mediów, kosztów ochrony środowiska i
funduszu remontowego i słusznie uznał, że zaoferowana cena jest przede wszystkim realna i
adekwatna do kosztów składających się na to zamówienie a zatem był uprawniony do
uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną,
gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
W toku postępowania odwoławczego również Przystępujący złożył na piśmie swoje
stanowisko (pismo z dnia 3 listopada 2021 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania oraz
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma oraz objecie tajemnicą
przedsiębiorstwa i ograniczenie dostępu do materiału dowodnego w zakresie wskazanym w
pkt I pisma.
Odwołujący także złożył pismo procesowe (pismo z dnia 3 listopada 2021 r.) w treści,
którego zawarł stosowną argumentacją oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów z
następujących dokumentów:
1. informacji z otwarcia ofert z dnia 04.08.2021 r. w przetargu prowadzonym przez
Zamawiającego: Miasto i Gminę Lubowidz, znak sprawy: ZP.271.3.05.2021 wraz ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia dotyczącą tego przetargu,
2. informacji z otwarcia ofert z dnia 23.08.2021 r. w przetargu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Lichnowy, znak sprawy: RG.I.271.6-3.2021 wraz ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia dotyczącą tego przetargu,
3. informacji z otwarcia ofert z dnia 06.09.2021 r. w przetargu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Herby, znak sprawy: IZ.271.12.2021.P wraz ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia dotyczącą tego przetargu,
4.
oferty pracy dodanej przez Powiatowy Urząd Pracy w Gdyni nr StPr/21/1970,
− na okoliczność: wskazania przez Przystępującego nierealnego kosztu zakupu opału
stałego, wskazania przez Przystępującego zaniżonej stawki wynagrodzenia brutto dla
każdego pracownika, potwierdzenia faktu, że koszty zawarte w ofercie
Przystępującego na dzień składania ofert, były nieaktualne i odbiegały w sposób
znaczny od cen występujących na rynku, potwierdzenia argumentu, że oferta
Przystępującego zawiera rażąco niską cenę.
Ponadto Odwołujący uzupełnił swoją argumentację w piśmie z dnia 4 listopada 2021
r., w
którym przede wszystkim odniósł się do stanowiska zawartego w piśmie procesowym
Przystępującego, które zostało powołane wyżej.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i
P
rzystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W aspekcie brzmienia art. 559 ust. 2 Pzp
Izba za konieczne uznała przytoczenie
przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały
powołane poniżej.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zaś według ust. 6 ww. przepisu odrzuceniu
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Natomiast przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy opisany w uzasadnieniu jest właściwie
pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Toteż w oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy po dokonaniu wszechstronnej i
wyczerpującej analizy zarzutów postawionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że zarzuty
odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224
ust. 5 i 6 Pzp
okazały się zasadne, co skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224
ust. 6 Pzp oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający oszacował
wartość zamówienia na kwotę 9.780.000,10 zł (12.029.400,12 zł brutto), w tym zamówienie
podstawowe: 7.523.077,00 zł netto (9.253.384,71 zł brutto), prawo opcji: 2.256.923,10 zł
(2.776.015,41 brutto)
. Zamawiający wskazał, że na realizację przedmiotu zamówienia
zamierza przeznaczyć 9.300.000,00 zł brutto. W ramach prowadzonego postepowania
zostały złożone dwie oferty z następującymi cena brutto:
− Przystępującego - zamówienie podstawowe: 4.990.384,60 zł, prawo opcji:
1.497.115,39 zł.
− Odwołującego - zamówienie podstawowe: 8.812.889,73 zł, prawo opcji: 2.643.866,92
zł.
Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Przystępującego i
na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp -
pismem z dnia 1 września 2021 r. - wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu m
ających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w celu ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści wezwania
Zamawiający podał, że oczekuje w szczególności, aby wykonawca wyjaśnienia dotyczące m.
in.
„(…) wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę (…) W szczególności Zamawiający prosi o udzielenie informacji (..)”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie -
w piśmie z dnia 2 września 2021 r. - Przystępujący
w zasadzie ograniczył się w przeważającej części do lakonicznych jedno, dwuzdaniowych
odpowiedzi nie składając żadnych dowodów na ich poparcie. Analiza tych wyjaśnień
zawartych we wskazanym
piśmie doprowadziła Izbę do przekonania, że należy uznać ich
treść za niewyczerpujące i niewystarczające, aby wykazać, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest ceną rażąco niską.
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że wyjaśnienia wykonawcy muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane oraz uzasadniające podaną w ofercie
cenę. Z ich treści ma wynikać niezbicie, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Jest to istotne z uwagi na to, że wyłącznie na ich podstawie
Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco
niskie ich istotne części składowe. W takiej sytuacji to obowiązkiem właśnie wykonawcy jest,
aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Z
amawiającego udzielił wyjaśnień
wskazujących na okoliczności, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w taki
sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest
ceną rażąco niską. Wobec tego rezultatem składanych wyjaśnień powinno być stworzenie
podstaw do uznania przez Z
amawiającego, że jego wątpliwości dotyczące rażąco niskiej
ceny oferty były nieuzasadnione. Izba wskazuje, wbrew stanowisku Przystępującego, że
p
rawidłowości ceny oferty nie można wykazywać przez powoływanie się na wiedzę
Z
amawiającego, ponieważ posiadanie takiej wiedzy przez Zamawiającego nie zwalnia
wykonawcy ze
złożenia wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, Zamawiający dokonuje oceny
na podstawie treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, nie zaś na podstawie własnej
wiedzy.
Podkreślenia wymaga, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień oznacza bowiem
powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny,
przez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień.
Izba prezentuje pogląd, że treść powołanych przepisów nakłada na wykonawcę
zobowiązanie polegające ma konieczności przedstawienia nie tylko szczegółowych
wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na
ich poparcie
, które służą weryfikacji złożonych wyjaśnienia. Dostrzeżenia wymaga, że
przepisy Pzp
nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
Z
amawiającemu w celu uzasadnienia wyceny złożonej oferty. Oznacza to więc, że każdy
dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach,
może okazać się przydatny i pomocny Zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. W
niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne, w szczególności, jeżeli mamy do
czynienia z przedmiotem zamówienia, którego zasadnicza część musi być zakupiona od
innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług
przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). W takich przypadkach, gdy wykonawca
dokonuje wskazanych zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić
Z
amawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody pochodzące od podmiotów, od
których dokonuje wskazanego zakupu na określonych warunkach (np. oferty zakupowe,
upusty itp.), potwierdzające obiektywną możliwość dokonania takiego zakupu.
Izba wskazuje, że w przepisie art. 224 ust. 5 Pzp jest mowa jest o „wykazaniu”, czyli
udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie za celowe i uzasadnione Izba
uznaje powołanie się na orzeczenie Izby zapadłe w dniu 16 stycznia 2020 r. w sprawie o
sygn. akt KIO
2664/19, które zostało wydane co prawda na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów, niemniej jednak zachowuje swoją aktualność i jest adekwatne
również w tej sprawie. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że: „W przepisie mowa
jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym
wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co
do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie
zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do
wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności
te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny
poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację
robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia),
koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty
ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych
składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł
zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w
wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od rodzaju
zamówienia i treści wyjaśnień – mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w
tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę,
czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji
cenowej i zysk” (wyrok KIO z 16.1.2020 r., KIO 2664/19).
Odniesienia się również wymaga kwestia związana z ciężarem dowodu. Nie budzi
żadnych wątpliwości zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie, że wystosowanie przez
Zama
wiającego do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1
Pzp
oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie
ma charakteru rażąco niskiego. Tym samym wezwanie wykonawcy rodzi po stronie
wykonawcy
o
bowiązek przedstawienia Zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w art. 537
P
zp, dotyczącym postępowania odwoławczego została określona zasada odwróconego
ciężaru dowodowego, zgodnie z którą obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na:
− wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego lub
−
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanej sprawie
wykonawca, którego oferty dotyczą zarzuty odwołania
przystąpił do postępowania odwoławczego a zatem to on zobowiązany był wykazać, że cena
jego oferty
nie zawiera ceny rażąco niskiej. W tym miejscu, w aspekcie sporu zawisłego
przed Izbą, wyjaśnienia wymaga, że p
omimo przeniesienia ciężaru dowodu na wykonawcę,
którego oferty dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny z orzecznictwa Izby wynika, że Odwołujący
nie może ograniczyć się jedynie do postawienia zarzutów. W takim przypadku
rolą Odwołującego jest udowodnienie, że wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego są niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów
wadliwe.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy przede wszystkim należy zwrócić
uwagę na treść wezwania zawartego w piśmie z dnia 1 września 2021 r., które zostało
skierowana do Przystępującego. Co istotne, Zamawiający w treści owego wezwania wprost
wskazał, że oczekuje podania informacji związanych m. in. wyjątkowo korzystnymi
warunkami
dostaw, usług, oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę. Tym
samym stwierdzić należy, że jeśli wykonawca powoływał się na jakieś specjalne warunki
dostaw bądź usług to powinien to szczegółowo opisać i wykazać za pomocą odpowiednich
dowodów. Dostrzeżenia również wymaga, że w treści wezwania Zamawiający jednoznacznie
wskazał, że wezwanych wykonawca ma złożyć wyjaśnienia, w tym dowody dotyczące
wyliczenia ceny lub kosztu mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Natomiast
formułując katalog pytań Zamawiający posłużył się określeniem „W szczególności
Zamawiający prosi o udzielenie informacji” Powyższe należało odczytywać w ten sposób, że
są to informacje, które bez wątpienia są w obszarze zainteresowania Zamawiającego, ale nie
jedyne, które wykonawca powinien podać w złożonych wyjaśnieniach.
Izba wskazuje, że treść oferty Przystępującego nie zawierała szczegółowego rozbicia
jej na elementy istotne z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia a zatem
Zamawiający nie mógł mieć wiedzy, jaki kształt cenowy przybrały poszczególne elementy
ceny Przystępującego a tym samym, czy wydają się one rażąco niskie. Z tych powodów
Odwołujący kierując się całością treści wezwania a nie jedynie jego wybiórczymi elementami
powinien był złożyć Zamawiającemu konkretne, szczegółowe, kompletne i wyczerpujące
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, uwzględniając przy tym treść pytań
wyspecyfikowanych pytań i poprzeć je odpowiednimi dowodami.
Analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego doprowadziła Izbę do
przekonania, że Przystępujący nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. U podstaw takiego przekonania Izby legł następująca argumentacja.
Izba wskazuje, że analiza treści wezwania nie pozwala na uznanie za prawidłowe
stanowiska,
że za wystarczającą można było uznać jedynie zdawkowe odpowiedzi na
pytania Zamawiającego zawarte w treści wezwania. W szczególności, że treść odpowiedzi
udzielonych przez Przystępującego była niezwykle skąpa i niewyczerpująca, aby uznać, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Ponadto pierwotne wyjaśnienia nie
zostały poparte żadnymi szczegółowymi wyliczeniami oraz dowodami w postaci ofert
dostawców na które powołał się Wykonawca w treści pierwotnych wyjaśnień. Izba dostrzega,
że w pierwotnym wezwaniu Zamawiający nie wskazał, że oczekuje szczegółowej kalkulacji
zaoferowanej ceny niemniej jednak
nie można uznać, że w takim przypadku wykonawca jest
zwolniony z przedstawienia, tj.
wyszczególnienia co najmniej głównych składników ceny i
może się ograniczyć do odpowiedzi na pytania, które w tym przypadku były niewyczerpujące
i niewystarczające a stanowiły jedynie zlepek wybranych informacji, pozostawiający wiele do
życzenia.
Odnosząc się do poszczególnych odpowiedzi na zadane pytania Izba wskazuje, że
Przystępujący odpowiadając na pytanie nr 1 dotyczące podania koszt zakupu opału nie
zastosował się do wezwania i nie podał Zamawiającemu żądanej kwoty zakupu opału a
jedynie ograniczył się do podania ceny jednostkowej za tonę (opał stały) na poziomie 470
zł/t, wskakując przy tym na pozyskaną ofertą dostawcy, która pomimo żądania
Zamawiającego zawartego w pierwotnym wezwaniu nie została załączona do wyjaśnień z
dnia
2
września
2021 r. Jeśli chodzi o paliwo ciekłe (olej opałowy) Zamawiający oczekiwał podania ceny za
litr paliwa natomiast Przystępujący podał cenę oleju opałowego na poziomie 2.169,25 zł/t
wyjaśniając, że jest to średnia cena oleju opałowego LOTOS Red w 2021 r., pomniejszona o
rabat handlowy, wynikający z posiadanej wieloletniej umowy na dostawę tego paliwa. W tym
zakresie Przystępujący również pozostał bierny dowodowo.
Zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający nie otrzymawszy od Przystępującego ww.
dowodów wezwaniem z dnia 6 września 2021 r. ponownie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
wezwał wykonawcę do wskazania ww. dostawców wraz z przestawieniem ich ofert. Na to
wezwanie
Przystępujący przy piśmie z dnia 7 września 2021 r. jako załącznik nr 1
przedstawił ofertę na paliwo stałe z dnia 29 lipca 2021 r. TRANSBUD N. Sp. J. z siedzibą w
Gdyni. Jeśli chodzi o paliwo ciekłe (olej opałowy) to Przystępujący nie przestawił żadnej
oferty a jedynie pismo z dnia 29 lipca 2021 r. pochodz
ące od SAD OIL F.H.U. J. S., w treści
którego podano jedynie, że firma potwierdza dostarczenie firmie Promat oleju opałowego do
obiektów zlokalizowanych w Czarnem na warunkach zgodnych z zawartą umową.
Jednocześnie podano, że uzgodnienia handlowe dotyczące zawartej umowy stanowią
tajemnicę SAD OIL, która nie wyraża zgody na ich udostępnienie innym podmiotom.
Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący zobowiązany był już na pierwotne
wezwania
Zamawiającego złożyć stosowne dowody potwierdzające wyjątkowo korzystne
warunki dostawy paliwa, w szczególności, że w toku rozprawy strony postępowania oraz
Przystępujący byli zgodni, że ten składni ceny stanowił istotną pozycje kosztową w strukturze
zaoferowanej ceny. Co istotne, pomimo wyraźnego wezwania Zmawiającego zawartego w
piśmie z dnia 6 września 2021 r. o przesłanie oferty dostawcy oleju opałowego
Przystępujący, poza ogólnikowym oświadczeniem dostawcy, że w ramach zawartej umowy
dostarczy paliwo nie złożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że posiada wyjątkowe
warunki, które pozwalają mu na zakup paliwa w wyjątkowo korzystnej cenie, co
przekładałoby się możliwość obniżenia ceny złożonej oferty. Skutkiem powyższego jest
zapatrywanie Izby, że Przystępujący nie wykazał, że posiada możliwości obniżenia ceny z
uwagi na
wyjątkowo korzystne warunki zakupu oleju opałowego. Odnosząc się do
zastrzeżenia tajemnicy dokonanego przez firmę SAD OIL względem umowy zawartej z
Przystępującym Izba wskazuje, że Wykonawca mógł w takim przypadku przestawić
Zamawiającemu wyciąg z ww. umowy i opatrzyć go również klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa” bądź też przedstawić Zamawiającemu inny dokument z którego wynika
uzyskiwany rabat (np. faktury), które mogły również w zakresie informacji sensytywnych
mogły pozostać zanonimizowane bądź również zastrzeżone jako takie które posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący z takich możliwości nie skorzystał a ograniczył się
jedynie do przestawienia dokumentu, który nie zawiera żadnych informacji o posiadanych
przez Przystępującego wyjątkowo korzystnych cenach lub rabatach a tym samym był w
zakresie badania dla Zamawiającego nieprzydatny.
W aspekcie ceny oleju opałowego wątpliwość budzi również jednostka miary podana
przez Przystępującego w złożonych wyjaśnianiach. Przystępujący w tym zakresie dopiero w
piśmie procesowym złożony w toku postepowania odwoławczego wyjaśnił, że doszło o
omyłki pisarskiej, tj. zamiast 2.169 zł/t powinno być 2.169 zł/m
3
.
Izba wskazuje, że w
dokumentacji źródłowej postepowania (np. w ofercie dostawcy oleju opałowego) brak jest
jakichkolwiek informacji na ten temat na których można byłoby się oprzeć i stwierdzić, że jest
to pomyłka, która nastąpiła przy pisaniu a nie celowe zamierzenie Wykonawcy.
Kolejną kwestią, którą Izba uznała za niewykazaną przez Przystępującego były
koszty wynagrodzeń. Wskazania wymaga, że Zamawiający w pytaniach od 3 do 5 wskazał,
że oczekuje, aby wykonawca podał:
„3. Jakie są szacunkowe koszty pracownicze? W tym ilu pracowników zatrudnionych przez
Wykonawcę zostanie przeznaczonych do wykonywania prac oraz w jakim wymiarze etatu, w
tym koszty nadzoru?
4.
Jaki jest koszt zatrudnienia pracownika, którego wartość przyjęta do wyliczenia ceny nie
może być niższa niż minimalne wynagrodzenie w 2021 r.?
5.Jakie są koszty wynikające z Kodeksu Pracy, to znaczy: świadczenia urlopowe
pracowników, badania lekarskie, zakupu odzieży roboczej?
6.
Jakie są przyjęte szacunkowe koszty na obsługę systemu (serwis)?”
Przystępujący na tak zadane pytania wyjaśnił, że:
„3. Koszty pracownicze zostały oszacowane na kwotę 1.188 tys. zł. Do realizacji umowy
przewidujemy
skierowanie 10 osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Ww. kwota zawiera
również koszty nadzoru i świadczeń pracowniczych.
4.
Do oszacowania kosztu zatrudnienia pracownika przyjęto średnie wynagrodzenie na
poziomie 3.000 zł brutto powiększone o koszty składek na ubezpieczenia społeczne,
Fundusz Pracy i ubezpieczenie zdrowotne.
5. W ofercie nie
wyodrębniono ww. kosztów jako osobnej pozycji. Zostały one uwzględnione
w kosztach pracowniczych wskazanych w odpowiedzi na pkt 3.
6.
Koszty serwisu zleconego nie zostały uwzględnione. Za obsługę systemu odpowiedzialni
będą zatrudnieni pracownicy w ramach podstawowego zakresu obowiązków. Przyjęto, że
wszyscy zatrudnieni pracownicy będą legitymować się wymaganymi na tym stanowisku
uprawnieniami energetycznymi. Koszty wynikające z koniecznych do wykonania prac
remontowych zostały ujęte odrębnie”.
Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach nie przestawił żadnych wyliczeń podanych
cen ani nie nie załączył jakichkolwiek dowodów uwiarygadniających złożone wyjaśnienia.
Dopiero w piśmie procesowym złożonym w toku postepowania odwoławczego Przystępujący
przedstawił szczegółowe wyjaśnienia i wyliczenia a także rozbicie ceny oraz dowody na
poparcie twierdzeń wskazanych w złożonych wyjaśnieniach. Z uwagi na opatrzenie ich
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” Izba nie podaje w tym miejscu szczegółów a jedynie
wskazuje
, że w ich treści Przystępujący powołał się na okoliczności, które nie zostały
wskazane w pierwotnych wyjaśnianiach z dnia 2 września 2021 r. Zgodnie z ustaloną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzić należy, że nowe okoliczności i dowody
powołane przez Przystępującego na etapie postępowania odwoławczego, a więc już po
zakończeniu procesu badania przez Zamawiającego wyjasnień złożonych przez
Przystępującego należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ Zamawiający nie miał o nich
wiedzy a także nie dysponował nimi na etapie oceny wyjasnień składanych w związku z
występowaniem w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Przystępujący powinien ww. okoliczności
opisać na etapie składania pierwotnych wyjaśnień oraz złożyć wówczas dowody, które złożył
wraz z pismem
procesowym. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, który nie
dysponował na tym etapie ww. wyjaśnianiami oraz dowodami nie miał podstaw do uznania,
że ten element ceny ofertowej wykonawcy nie jest zaniżony, a wykonawca będzie
dysponował wyjątkowo sprężającymi warunkami przy realizacji zamówienia.
W zakresie pozostałych pytań Zamawiającego zawartych w wezwaniu z dnia 1
września 2021 r. tj.
„7. Jakie są przyjęte szacunkowe koszty za media oraz podatek?
8.
Jakie są przyjęte szacunkowe koszty z zakresu ochrony środowiska?
9.
Jakie są inne koszty cenotwórcze mające bezpośredni wpływ na wielkość złożonej oferty?
Przystępujący w konstruowaniu odpowiedzi na ww. pytania ograniczył się do
ogólnikowego podania poszczególnych całkowitych kwot nie wyjaśniając składników
cenotwórczych tych pozycji. I tak.
„7. W ofercie oszacowano koszty wody i ścieków na poziomie 14,1 tys. zł, energii
elektrycznej na poziomie
77,27 tys. zł oraz koszty podatków na poziomie 73,75 tys. zł.
8. W ofercie oszacowano koszty ochr
ony środowiska na poziomie 76,91 tys. zł.
9.
Na wielkość złożonej oferty bezpośredni wpływ mają koszty funduszu remontowego,
oszacowanego na poziome 239,38 tys. zł”.
W tym zakresie podobnie jak przy poprzednich odpowiedziach na pytanie również nie
złożono żadnych dowodów. W związku z tym Zamawiający chcąc uzyskać bardziej
szczegółową wiedzę w tym obszarze zwrócił się do wykonawcy o uzupełnienie wyjasnień o
szczegółowe kalkulacje, które wykonawca załączył do pisma z wyjaśnieniami z dnia 7
września 2021 r.
I
zba za konieczne uznała również odniesienie się do dowodów złożonych w toku
postępowania odwoławczego przez Odwołującego, Przystępującego jak i Zamawiającego.
Za bezprzedmiotowe
Izba uznała kalkulacje dokonane przez Zamawiającego wraz z
dokumentami źródłowymi, ponieważ Zamawiający dokonując badania i oceny oferty
Przystępującego powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyjaśnienia tego wykonawcy
oraz dowody, jeśli zostałby złożone. Nie jest rolą Zamawiającego sporządzenie kalkulacji
ceny oferty oraz grom
adzenie w tym zakresie dowodów na potrzeby wykazania realności
zaoferowanej
przez Wykonawcę ceny. Zamawiający nie może wyręczać Wykonawcy, który
został wezwany do złożenia wyjaśnień. To powinnością Wykonawcy jest złożenie wyjaśnień
na tyle szczegółowych, wyczerpujących, słowem „kompleksowych” i poparcie ich
odpowiednimi dowodami, aby rozwi
ały wątpliwości Zamawiającego. Podobnie za
nieprzydatne
z punktu widzenia rozpoznania zgłoszonych zarzutów Izba uznała dokumenty
związane z koncesją posiadaną przez Przystępującego oraz procedurą zmiany taryfy przez
Prezesa URE
, ponieważ nie była sporna okoliczność, iż wykonawca Promat posiada
koncesję na wytwarzanie i dystrybucję ciepła, przedstawiające, a także to, iż zmiana taryfy
wymaga zatwierdzenia przez
Urząd Regulacji Energetyki. Analogicznie uznać należy w
odniesieniu do dowodów odnoszących się do oferty czy też postępowania Odwołującego,
ponieważ ani jego oferta ani też jego postępowanie nie było przedmiotem zarzutów
odwołania.
Natomiast s
poglądając na dowody złożone przez Odwołującego przede wszystkim
stwierdzić należy, że stanowią one przejaw inicjatywy ze strony Odwołującego. Złożone
dowody
dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia innych niż te rozpoznawane oraz
zestawienie ceny oleju opałowego LOTOS RED potwierdzają występowanie dynamicznej
sytuacji na rynku paliw,
skutkującej wzrostem cen paliwa, który miał przełożenie na wzrost
cen w ofertach składanych przez wykonawców. Zaś dowód w postaci oferty pracy dodanej
przez Powiatowy Urząd Pracy w Gdyni nr StPr/21/1970 - pochodzącej od Przystępującego -
na stanowisko „palacza” ze stawką wynagrodzenia w kwocie: od 5 500,00 – 6 900,00 zł.
brutto w ocenie Izby
powoduje, że uzasadnione były wątpliwości Zamawiającego, który
zwracając się Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie cent
rażąco niskiej w treści wezwania zażądał wyjaśnienia kwestii kosztów związanych z
wynagrodzeniem pracowników.
W
yjaśnienia Przystępującego złożone w piśmie procesowym oraz złożone wraz z nim
dowody Izba uznaje za
spóźnione, ponieważ wykonawca powinien je złożyć wraz z pismem,
w którym zawarł wyjaśniania. W tym zakresie Izba w pełni podziela i aprobuje pogląd
zawarty w orzeczeniu Izby z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1197/21
powołanym w piśmie procesowym przez Odwołującego, który znajduje odzwierciedlenie w
utrwalonym orzecznictwie Izby. W uzasadnieniu ww. wyroku stwierdzono m. in., że: „(…)
wykonawca nie ma możliwości składania dodatkowych wyjaśnień i dowodów dopiero na
rozprawie. W ramach postępowania odwoławczego ocenie Izby podlegają wyłącznie
czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Informacje i dowody, przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą
być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego a to celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty, nie
zaś jak to czynił przystępujący, prezentowane dopiero w toku postępowania odwoławczego”.
Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach
rozpoznawanego
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że
rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba
nakaza
ła Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− odrzucenie oferty wykonawcy Promat na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w
zw. z art. 224 ust. 6 Pzp,
− przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2818/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako
stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie
18
600 zł składał się wpis w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
