rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-28
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3513/21
KIO 3514/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans, Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r. i w dniu 23 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
B.
w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A. z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku
przy udziale:
A. wykonawcy:
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego
B. wykonawcy:
Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie
zamawiającego
C. wykonawcy:
Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO
3514/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1
w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie ofercie
wykonawcy
Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie maksymalnej punktacji
za p
róbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z powodu wycofania
zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21);
2.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie z
wrotu wadium na rzecz odwołującego się wykonawcy
Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, pomimo braku zaistnienia wskazanych
w ustawie przesłanek do zwrotu, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego
(sprawa o sygn. akt KIO 3514/21);
3. oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21;
4. oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21;
5.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 oraz
wykonawcę: Comarch
Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Asseco Poland S.A. z siedzi
bą w Rzeszowie oraz wykonawcę: Comarch
Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
5.2.
zasądza od wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr
(słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt
osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21);
5.3.
zasądza od wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr
(słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt
osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21).

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………


Sygn. akt: KIO 3513/21
Sygn. akt: KIO 3514/21


UZASADNIENIE

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (lider); (1)
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im.
św. Barbary w Sosnowcu; (2) Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach;
(3) Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie; (4) Szpital Specjalistyczny Nr 2 w
Bytomiu; (5)
Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej; (6) Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie; (7)
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Jastrzębiu-Zdroju; (8) Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny Nr 4 w Bytomiu; (
9) Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich; (10) Centrum
Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela Siemianowicach Śląskich; Szpitale
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach: (1) Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach;
(2)
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach; (3)
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej
-
Curie Państwowego Instytutu Badawczego Oddział w Gliwicach; (4) Beskidzkie
Centrum Onkologii - Szpitala Miejs
kiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej (dalej:
„zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” na „Dostawę oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed
(OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED”; numer referencyjny: DW-35-PN/14-2021
(dalej
: „postępowanie" lub „zamówienie”). Przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane
przez Unię Europejską w ramach projektów „eCareMed” realizowanych przez Szpitale
Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego)
dla osi priorytetowej: II. Cyfrowe Śląskie dla działania: 2.1. Wsparcie rozwoju cyfrowych
usług publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 3 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 043-106892.

Zamawiający w dniu 22 listopada 2021 r. poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez wykonawcę: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
(dalej jako „Gabos”).

W
dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
(dalej jako „Asseco” lub „odwołujący 1”) - sprawa o sygn. akt KIO 3513/21
zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu
polegających na:
1.
zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
255 ust. 6 ustawy Pzp;
2. dokonaniu
czynności wyboru oferty Gabos jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Healthcare
S.A. z siedzibą
w Krakowie (dalej: Comarch);
3. zaniechaniu
udostępnienia odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Comarch, wraz
z dowodami;
4. bezzasadnym uznaniu
, że wyjaśnienia RNC składane w postępowaniu przez Comarch
s
tanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
5. zaniechaniu
przesłania na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnień RNC Gabos
(pomimo, że Gabos był wzywany o uzasadnienie ceny w pakiecie nr 2) oraz zaniechaniu
przesłania uzasadnienia tajemnicy do wskazanych wyjaśnień (o ile Gabos zastrzegł
wskazane
wyjaśnienia);
6. bezzasadnym uznaniu
, że wyjaśnienia RNC Gabos stanowią tajemnicę firmy, co
skutkuje
brakiem udostępnienia wskazanych wyjaśnień (gdyby zamawiający wskazał, że
nie przesłał wyjaśnień RNC, gdyż uznał je za tajemnicę).
Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z
art. 16 ustawy Pzp
poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w
postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia
zawarcie niepodlega
jącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj.
dokonania przez z
amawiającego zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp
bez wniosku o
dwołującego 1 (i prawdopodobnie Comarch), co poskutkowało tym, że
obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą. Powyższe
niesie za sobą daleko idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały

termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14
ustawy Pzp); (b) bez wniosku z
amawiający spowodował rozwiązanie stosunku
prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie
art. 98 ust. 2 ustawy Pzp).
Powyższe działanie bezspornie narusza zasadę równego
traktowania wykonawców. Dodatkowo odwołujący 1 wskazał, że jego zdaniem zwrot
wadium w okresie związania ofertą stanowi działanie celowe zamawiającego,
zmierzające do uniemożliwienia wykonawcom zakwalifikowanym na pozycji nr 2 i 3
rankingu
ofert
złożenie
odwołania
do Krajowej Izby O
dwołującej - ze wskazanym zarzutem łączy się także naruszenie art.
74 ust. 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. celowe zaniechanie przekazania
dokumentacji postępowania po wyborze ofert w celu spowodowania upływu terminu
na wniesienie środka ochrony prawnej - przekazanie załączników do protokołu po 8
dniach od wyboru oferty (oraz wniosku o
dwołującego 1) dopiero na skutek pisemnego
i telefonicznego ponaglenia. (200 MB danych);
2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Gabos;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez brak odrzucenia oferty Gabos
w sytuacji gdy należy uznać, że wykonawca ten
nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki, co zgodnie z
postanowieniami
specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SWZ” skutkuje odrzuceniem
oferty, ewentualnie
uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenia i otrzymać
dodatkowych punktów;
4. art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia
wyjaśnień RNC Gabos oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy firmy w zakresie tych
wyjaśnień (o ile takie były złożone), z ostrożności: naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie
kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji, pomimo, że: (a) wykonawca ten
nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie
mogą być uznane za tajemnicę firmy.
5.
z także z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej)
o
dwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w
sytuacji, gdy
cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art.
224 ustawy Pzp
) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie;
6. art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez przyznanie ofercie
Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy

dokumenty próbki nie zostały podpisane, co powinno skutkować odrzuceniem oferty (z
ostrożności ewentualnym brakiem uznania próbki i nieprzyznaniem punktów za próbkę);
7. art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy
Pzp w
zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji pomimo, że:
(a) w
ykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane
wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy;
8. a ponadto z
ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów
powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch
w sytuacji, gdy c
ena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie
art. 224 ustawy Pzp
) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie.

Mając na uwadze powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6
ustawy Pzp; w sytuacji braku
uwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia
postępowania: unieważnienia wyboru oferty Gabos, odrzucenia oferty Gabos (z uwagi na
brak
„sumy kontrolnej” pliku próbki) ewentualnie uznanie, że próbka nie podlega ocenie (brak
przyznawania punktów Gabos), odrzucenia oferty Comarch (brak podpisu plików próbki); (2)
przekazanie o
dwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Gabos oraz Comarch; z ostrożności
także: (3) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Comarch, (4) odrzucenia z uwagi na RNC
oferty Gabos; (5) dokonania wyboru oferty
złożonej przez odwołującego 1.
Swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i
zaniechań zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, wniósł także w dniu 2
grudnia 2021 r. wykonawca:
Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie - sprawa o
sygn. akt KIO 3514/21
(dalej „odwołujący 2”). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na
dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów w
kryteriu
m funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to
próbki zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos
z uwagi na to, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, co wynika z braku podania
w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików
(CRC);

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Gabos
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi w SWZ, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem
prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wykluc
za możliwość
złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym
w
ykonawcy, zgodnie z wymogami SWZ, alternatywnie (z ostrożności procesowej)
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na
dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie
z postanowieniami SWZ punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert
tj. kryte
rium funkcjonalność systemu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Gabos
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi w SWZ, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem
danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko
na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z SWZ
oraz treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania
i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych
osobowych;
4. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, w z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna
z przepisami ustawy, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem
danych osobowych osoby,
która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko
na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z
zapisami
ustawy
w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos
, która
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Gabos nie udowodnił
z
amawiającemu,
iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT
Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku
do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich
wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ;

6. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos
, która została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który
nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu z uwagi na to, że Gabos w zakresie doświadczenia podmiotu
DGT Sp. z o. o.
udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia określonego
w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ nie wykazała i nie potwierdziła wymaganymi
dokumentami, iż DGT Sp. z o. o. należycie realizowała co najmniej jedno zamówienie o
wartości
co najmniej 3 000 000,00 zł. brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego
dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r.
o działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie
oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową,
zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony
w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających
dane alternatywnie;
a także z ostrożności procesowej:
7. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Gabos
do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub
wykazania,
że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu;
8. art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz o
dwołującego,
pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie Pzp
przesłanek do zwrotu,
a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a
także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego 2 i brak dokonania wyboru
oferty o
dwołującego 2 jako najkorzystniejszej.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 22 listopada 2021 r. polegającej na dokonaniu wyboru
oferty wykonawcy Gabos jako najkorzystniejszej;
2.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz przepisami ustawy;
3. alternatywnie nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem, iż oferta wykonawcy Gabos nie powinna

uzyskać punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium
funkcjonalność systemu;
4. odrzucenia oferty wykonawcy Gabos, jako
złożonej przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu;
5.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i nakazanie
wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
6.
unieważnienia czynności zamawiającego w postaci zwrotu wadium na rzecz
o
dwołującego;
a ponadto wn
iósł o zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zastępującego odwołującego 2 w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców 3 grudnia 2021 r. o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 i
w
sprawie
o sygn. akt KIO 3514/21
, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpili:
1. wykonawca: Asse
co Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszając przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego;
2. wykonawca:
Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszając
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie
zamawiającego;
3. wykonawca:
Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszając
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO
351
4/21 po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako niezasadnych.
Wykonawca Gabos, przystępujący do postępowań odwoławczych po stronie
zamawiającego, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił swoją
argumentację w zakresie zarzutów sformułowanych przez odwołującego 1 i odwołującego 2,
wnosząc o oddalenie obu odwołań jako niezasadnych (pismo z 16 grudnia 2021 r.).
Wykonawca Comarch złożył do akt sprawy pismo procesowe, swoje stanowisko
jako przystępujący po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 (pismo
z 15 grudnia 2021 r.)
. W kolejnym, złożonym na posiedzeniu piśmie (pismo z 15 grudnia
2021 r.)
zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, odnosząc się
w szczególności do argumentacji podnoszonej przez zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie.
Odwołujący 1, na posiedzeniu w dniu 16 grudnia 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez

przyznanie ofercie wykonawcy Comarch
maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy
dokum
enty próbki nie zostały podpisane, z kolei odwołujący 2 na rozprawie w tym samym
dniu wycofał zarzuty naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu
wadium
na rzecz odwołującego 2, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek
do zwrotu.
Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie,
orzekając w pkt 1 i pkt 2 sentencji wyroku.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
s
prawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismami procesowymi
składanymi do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania odwoławczego,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożyli swoje oferty w postępowaniu.
Odwołujący 1 w pierwszej kolejności podnosił zarzuty dotyczące nieważności postępowania,
a gdyby te
nie potwierdziły się wskazywał, jako wykonawca sklasyfikowany na trzeciej
pozycji w rankingu ofert, nieprawidłowości w działaniach i zaniechaniach zamawiającego,
które skutkowały tym, że oferty firm konkurencyjnych tj. Gabos i Comarch nie zostały
odrzucone. Gdyby nie te działania i zaniechania, odwołujący 1 uzyskałby zamówienie i
mógłby
je zrealizować. Z kolei zarzuty sformułowane przez odwołującego 2 zmierzały
do zakwestionowania prawidłowości wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę Gabos. W ocenie odwołującego 2 oferta złożona przez tego wykonawcę winna
zostać odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
i przepisami ustawy Pzp (ewentualnie nie powinna uzyskać punktów w kryterium
funkcjonalność systemu). Gdyby zarzuty w tym zakresie potwierdziły się, odwołujący 2
miałby możliwość uzyskania zamówienia, wykonania go i osiągnięcia zysku z jego realizacji.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego,
odwołujących oraz wykonawcę Gabos, załączone do odwołania, składanych pism
procesowych, jak też prezentowane na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z
opisem zamieszczonym w
ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest dostawa oprogramowania
Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED.

Ponadto ustalono,
że w terminie składania ofert tj. w dniu 2 września 2021 r. oferty
złożyło trzech wykonawców: Gabos, Asseco i Comarch.
W dniu 22 listopada 2021 r. z
amawiający opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej
, za którą uznał ofertę wykonawcy Gabos.
Sygn. akt KIO 3513/21
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący 1 podnosił w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust.
14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy
w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia
zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazywał, że zamawiający dokonał zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp,
bez wniosku
odwołującego 1. Podobnie postąpił w przypadku wykonawcy Comarch.
W konsekwencji obie
oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania
ofertą, co niesie za sobą daleko idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez
cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14
ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego,
nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2
ustawy Pzp).
Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. W pierwszej kolejności
należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
konieczne jest stwierdzenie, że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do

naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada
postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada
postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn, z powodu których
zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazać również należy, że przesłanki powyższe należy interpretować ściśle,
unieważnienie postępowania nie jest bowiem celem prowadzenia postępowania. Celem tym
jest zawarcie umowy z wykonawcą, który w stopniu najwyższym spełnił wymagania
zamawiającego (jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny
ofert opisanych w SWZ).
W kontekście powyższego istotne jest jednak, że aby zamawiający mógł unieważnić
postępowanie, stosując przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musimy mieć do czynienia
z wadą postępowania, przy czym nie może to być jakiekolwiek wada i naruszenie przepisów
ustawy Pzp ale takie, które powoduje, że nie jest możliwe zawarcie w tym postępowaniu
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby taka wada w tym postępowaniu nie zaistniała. Wprawdzie doszło
w niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który to przepis
określa termin i przesłanki zwrotu wadium. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepis ten ma
charakter
przepisów bezwzględnie obowiązujących i określa w jakim terminie i na jakich
zasadach następuje zwrot wniesionego w postępowaniu wadium. Przyznał to sam
zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie.
Izba podziela zatem
ocenę odwołującego 1, że złożenie przez zamawiającego
oświadczenia o zwrocie wadium odwołującemu 1 i Comarch, było sprzeczne z przywołanymi
wyżej przepisami, ponieważ zostało złożone w okolicznościach, w których nie zaszła żadna
z przes
łanek opisanych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w szczególności wykonawcy nie
złożyli wniosku o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Nie sposób jednak podzielić oceny odwołującego 1 co do skutków dokonanej przez
zamawiającego czynności, w szczególności nie sposób zgodzić się, że wadliwie dokonana
czynność miałaby powodować konieczność unieważnienia postępowania. Gdyby bowiem
Izba doszła do takich wniosków, to musielibyśmy zaakceptować sytuacje, w których
zamawiający dokonując zwrotu wadium w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami
ustawy
Pzp
(nie sposób wykluczyć, że również w sposób zamierzony), następnie decydowali
o unieważnieniu postępowania, powołując się na okoliczność, że czynność przez nich
dokonana była sprzeczna z ustawą Pzp.

Nie sposób także podzielić tezy odwołującego 1, że wskutek tej czynności, zaistniały
przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zarówno oferta odwołującego 1,
jak i wykonawcy Coma
rch powinny zostać odrzucone. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać,
że cytowana przez niego podstawa prawna, wiąże odrzucenie oferty z czynnościami lub
zaniechaniami wykonawcy,
a nie zamawiającego. Uzależnia bowiem odrzucenie oferty
od tego, że wykonawca zaniechał wniesienia wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy,
zaniechał jego utrzymywania nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył
wniosek o zwrot wadium. Brak jest natomiast w ustawie Pzp przepisu, który by wiązał
odrzucenie oferty w zw
iązku z czynnością zwrotu wadium dokonaną przez zamawiającego,
w okolicznościach innych niż przewidziane w ustawie Pzp. Przepis ten został bowiem
skonstruowany w taki sposób, aby w przypadkach takich, z jakim mamy do czynienia
w niniejszej sprawie - wyko
nawcy nie ponosili skutków nieprawidłowych działań
zamawiającego, który wykonał czynność niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Izba nie zgadza się też z twierdzeniem, jakoby czynność zamawiającego miała
spowodować rozwiązanie stosunku prawnego nawiązanego przez złożenie oferty. Przepis
art. 98 ust. 3 ustawy Pzp niewątpliwie łączy rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą i
utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej ze złożeniem wniosku
o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu. Z kolei w tym przypadku złożenie
wniosku
o zwrot wadium, jak
podkreśla sam odwołujący 1 nie nastąpiło, w związku z tym nie doszło
do rozwiązania stosunku prawnego z odwołującym 1 czy też Comarch. W końcu też
o
dwołujący 1 nie został pozbawiony prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej -
wniesienia odwołania, gdyż to zostało przez niego wniesione i przyjęte przez Izbę do
rozpoznania.
Należy również przypomnieć, że 30 listopada 2021 r. upłynął termin związania ofertą,
a zatem zamawiający mógł zwrócić wadium bez wniosku wykonawcy. I tak zatem po tym
terminie zaistniałby taki skutek, że złożone oferty nie byłyby zabezpieczone wadium.
Co jednak
należy podkreślić, nie stoi to na przeszkodzie, aby zamawiający podejmował
d
alsze czynności w postępowaniu czy też zawarł umowę. Izba podziela bowiem pogląd,
wyrażany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też doktrynie, że upływ terminu związania
ofertą nie stanowi podstawy do uznania, że oferty złożone w postępowaniu są nieistniejące,
a w konsekwencji nie mogą zostać wybrane.
W świetle zaprezentowanego wyżej poglądu nie sposób również stwierdzić, iż doszło,
jak wskazuje odwołujący 1, do zróżnicowania pozycji poszczególnych wykonawców
w postępowaniu. Skoro bowiem kwestia zabezpieczenia oferty wadium nie ma wpływu
na czynności, które wykonuje zamawiający w toku przetargu, w tym możliwość dokonania

wyboru oferty czy też kwestię wniesienia środka ochrony prawnej - odwołania, tym samym
dokonanie przez zamawiającego zwrotu wadium nie wpłynęło w żaden sposób na kwestie
równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że dokonanie zwrotu wadiów do
jakiego doszło w przedmiotowej sprawie, w żadnym razie nie stanowi podstawy do
unieważnienia postępowania. Przesłanki nieważności umowy określone zostały w art. 457
ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których
umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przy czym tylko i
wyłącznie przesłanki unieważniania umowy tam wskazane, mogą stanowić podstawę oceny,
czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w
oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy
stwierdzić,
że w przypadku prowadzonego przez zamawiającego postępowania żadna z przesłanek
wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp
, nie zaistniała.
W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu.
Izba nie podzieliła również oceny odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił
zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Gabos, a także art. 226
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak
odrzucenia oferty Gabos w sytuacji,
gdy wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak
„sumy kontrolnej” pliku próbki), co zgodnie z postanowieniami SWZ skutkuje odrzuceniem
oferty, ewentualnie
uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenie i otrzymać
dodatkowych punktów.
W pierwszej kolejności rozpoznając powyższy zarzut Izba ustaliła brzmienie zapisów
SWZ, które dotyczyły obowiązku podania sumy kontrolnej. Zgodnie z Rozdziałem X - Opis
sposobu obliczania ceny oferty
, pkt 3, kryterium ”funkcjonalność systemu”, ppkt 3:
„4) Wykonawca zobowiązany jest do przesłania poprzez elektroniczną platformę
przetargową Zamawiającego jednego pliku prezentacji lub wielu plików prezentacji
zawierających w nazwie numer wskazujący na kolejność ich odtwarzania. W przypadku, gdy
Wykonawca
napotka
na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest
do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika),
za pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji
posadowione na zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest
jednocześnie do umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej
udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę
pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną
pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie. 5) Wykonawca zobowiązany jest

do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC pliku przedkładanego do oceny.
W przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku a jej rzeczywistą
wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej.”
Dodatkowo, jako że zapisy powyższe budziły wątpliwości jednego z wykonawców,
zamawiający pismem z 21 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi na następujące pytanie:
„Zamawiający wymaga dostarczenia sumy kontrolnej do przesyłanych plików prezentacji.
W pkt. 4 wskazuje, że gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną
zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików,
nie b
ędą one podlegały ocenie, tj. nie otrzyma się punktów, natomiast w pkt. 5 Zamawiający
wskazuje, że w przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku, a jej
rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako
nieważnej. Zwracamy uwagę, że są to dwa zupełnie różne, wykluczające się podejścia.
Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy
sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego
plik
u lub plików, nie będą one podlegały ocenie”, wyjaśniając: „Zamawiający potwierdza,
że w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną
zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików,
nie będą one podlegały ocenie”.
Na podstawie wyżej zacytowanych postanowień SWZ, w ocenie Izby, nie budzi
wątpliwości, że zamawiający co do zasady przewidywał, że przekazanie plików z prezentacją
powinno nastąpić wraz z ofertą, poprzez elektroniczną platformę przetargową. Dopiero
w przypadku, gdy dany w
ykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim
przesłaniu pliku lub plików, zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem
elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego
z
amawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym
zasobie
wykonawcy.
Tylko
w tym przypadku
SWZ wymagała, aby wykonawca w dokumencie z linkiem (odnośnikiem)
umieścił sumę kontrolną udostępnionego pliku z prezentacją.
O tym, że wyłącznie taka interpretacja zapisów SWZ jest słuszna świadczy
następujący fragment pkt 4 cytowanego powyżej: „W przypadku, gdy Wykonawca napotka
na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest
do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika),
za pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji
posadowione
na zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie
do umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego
pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą

kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku
lub plików, nie będą one podlegały ocenie”.
Odwołujący opiera się na własnej interpretacji postanowień SWZ wywodząc, że skoro
w pkt 5 znalazło się zobowiązanie do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC,
t
o należy stwierdzić, że dotyczy to każdego przypadku. Tymczasem zapis ten należy czytać
łącznie z pkt 4, który w sposób jednoznaczny przesądza, że wyłącznie wtedy, kiedy
wykonawca nie przesłał pliku bezpośrednio, ale posłużył się linkiem, to w takiej sytuacji musi
także wpisać sumę kontrolną w formularzu oferty. Uregulowanie zawarte w pkt 5 jest więc
niejako „dopełnieniem” obowiązku nałożonego na wykonawcę, który opisano w pkt 4.
Wprowadza również sankcję, która spotka wykonawcę w przypadku, gdy zamawiający
stwierdzi rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną z linku a sumą kontrolną podaną w ofercie
i nie jest to odrzucenie oferty, ale przyznanie ofercie zero punktów w tym kryterium.
Nie sposób również stwierdzić, że postanowienia te zostały zmodyfikowane, w
związku z udzieleniem przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie 21. Wyjaśniając
wątpliwości jednego z wykonawców zamawiający rozstrzygnął wyłącznie kwestię, jaki skutek
będzie miała rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną wpisaną do formularza oferty, a
faktyczną sumą kontrolną pobranego pliku tj. czy nastąpi odrzucenie oferty, czy próbka nie
będzie podlegała ocenie. W związku z powyższym sama odpowiedź nie kreuje w żaden
sposób nowych postanowień, nakładających na wykonawców nowe obowiązki, w tym w
szczególności opatrywania każdego pliku z prezentacją sumą kontrolną. Same zapisy SWZ,
w szczególności cytowany pkt 4 i pkt 5 nie zostały zmodyfikowane, a zatem i konsekwencje,
które zostały w tej odpowiedzi przewidziane - brak dokonania oceny plików, należy odnosić
jedynie do przypadku podania sumy kontrolnej pliku udostępnianego linkiem i jej różnicy z
sumą kontrolną zadeklarowaną dla tego przypadku w ofercie.
Tym samym należało stwierdzić, że z literalnego brzmienia zapisów SWZ wynika,
że tylko w przypadku, gdy plik nie zostaje złożony przez platformę przetargową, ale jest
udostępniany przy pomocy linku - należy zastosować sumę kontrolną. Zatem sumy
kontrolnej
nie muszą posiadać pliki, które są zamawiającemu przekazywane bezpośrednio,
za pomocą platformy przetargowej, bez korzystania z pośrednictwa odnośnika i
zewnętrznego zasobu wykonawcy.
Bez znaczenia jest przy tym argumentacja, że w samym formularzu oferty
przewidziano rubrykę, w której wykonawca podawał sumę kontrolną. To bowiem zapisy SWZ
decydują
w jaki sposób, i w jakich przypadkach, nałożono na wykonawcę obowiązek wypełnienia
przesłanego formularza. Stanowi on pewien wzór, który jest przekazywany wykonawcom
w postępowaniu, zaś jego wypełnienie odbywa się zgodnie z uregulowaniami zawartymi
w dokumentacji postępowania. W zależności od sytuacji danego wykonawcy, wzór ten może

być przez niego modyfikowany, jak to miało miejsce w tym przypadku (skoro Gabos umieścił
plik na platformie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, nie był
zobligowany do podania sumy kontrolnej w złożonych przez siebie formularzu oferty).
Należy również wskazać, że taka wykładania cytowanych postanowień SWZ, jest
racjonalna i uzasadniona z punktu widzenia celowości i logiki. Tylko bowiem w sytuacji,
gdy
plik jest udostępniany zamawiającemu do pobrania z wykorzystaniem linka
„zewnętrznego”, zamawiający po otwarciu ofert musi samodzielnie pobrać plik,
z wykorzystaniem linka udostępnionego przez wykonawcę. Wówczas, porównując sumę
kontrolną pobranego w taki sposób pliku, z sumą kontrolną zapisaną w ofercie, może
zweryfikować czy plik taki istniał przed terminem składania ofert, a nie na przykład został
przygotowany
później, czyli że całość oferty została przygotowana przed jej złożeniem.
W konsekwencji Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszej sprawie zarzucana przez
odwołującego niezgodność treści oferty Gabos z treścią SWZ, w związku z czym zarzut
podlegał oddaleniu. SWZ nie precyzowała, że wykonawca jest zobowiązany do tego, aby
wpisywać sumę kontrolną do formularza w sytuacjach, gdy przesyła pliki wraz z ofertą, a taki
sposób wybrał Gabos, przekazując sześć filmów. Pliki te zostały wgrane na Platformę
zakupową zamawiającego, z kolei z tą chwilą Gabos utracił możliwość jakiejkolwiek
modyfikacji czy ingerencji w przesłane materiały.
Na zakończenie należy ponownie podkreślić, że ewentualną sankcją przewidzianą
przez zamawiającego w SWZ za brak podania sumy kontrolnej, mógł być brak przyznania
punktów za próbkę, a nie jak domaga się odwołujący 1 - odrzucenie oferty. Mając jednak na
uwad
ze cytowane wyżej zapisy SWZ, w tym przypadku należy uznać, że Gabos złożył swoją
ofertę zgodnie z regulacjami opisanymi w SWZ, w konsekwencji i ta sankcja nie powinna być
wobec niego zastosowana.
Odnosząc się z kolei do zarzutów formułowanych wobec oferty Gabos, dotyczących
naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
udostępnienia wyjaśnień RNC, składanych na wezwanie zamawiającego oraz uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie tych wyjaśnień, a także z ostrożności:
naruszenia przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie
zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych
w trybie art. 224 ustawy Pzp
w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji
- Izba
uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z niżej opisanych powodów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1
pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego, jak też samego uzasadnienia
zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych powodów
sformułowany przez odwołującego 1 zarzut opierał się na pewnych założeniach

i przypuszczeniach, co nie wykluczało jednak możliwości skutecznego jego podniesienia.
Okoliczność, że odwołujący 1 nie sformułował w sposób szczegółowy jakich elementów
zabra
kło w treści uzasadnienia, nie wskazał na brak konkretnych dowodów i działań
wykonawcy Gabos, które powodowałyby konieczność uznania zastrzeżenia za nieskuteczne,
w tym przypadku nie mo
gło stanowić przeszkody formalnej dla rozpoznania zarzutów w tym
przedmiocie. Skoro bowiem zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tych fragmentów
pisma, które odnosiły się do przesłanek, dla których Gabos zastrzegł przedmiotowe
wyjaśnienia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, nie można z tych powodów czynić
odwołującemu 1 zarzutów.
Izba podziela stanowisko odwołującego 1, że zasada jawności postępowania jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a
ograniczenie d
ostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
ustawy
Pzp.
Od zasady tej istnieją jednak pewne wyjątki, które z kolei określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, z
astrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem
wykonawca wyka
że zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania
skutecznego
zastrzeżenia - zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy,
zgodn
ie z wolą wykonawcy.
Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie
może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie
podkreślała
w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć
weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego
uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zatem
jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Powyższe jednak nie może
skutkować uwzględnieniem odwołania w niniejszej sprawie, albowiem brak udostępnienia
odwołującemu 1 treści uzasadnienia, z jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez
Gabos poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przypomnieć należy w tym miejscu, że
zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia
odwołanie.
Z kolei o
ceniając samą treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Gabos sprostał, wynikającemu
z art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą. W treści uzasadnienia wskazano na charakter informacji
i ich wartość gospodarczą, ograniczony krąg podmiotów znających te informacje oraz
wskazano działania podjęte w celu utrzymania tych informacji w poufności. W zakresie
zastosowanych środków ochrony - Gabos odniósł się do wcześniej już składanych
wyjaśnień, przy okazji wcześniejszego uzasadniania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił w swoim piśmie procesowym Gabos, nie powielał ich, a tylko
się na nie powołał, ponieważ zamawiający już nimi dysponował.
Co, zdaniem Izby, kluczowe w rozpoznawanej sprawie wcześniej składane przez
Gabos wyjaśnienia w zakresie, w jakim objął on tajemnicą przedsiębiorstwa złożoną przez
siebie próbkę, zostały zweryfikowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn.
akt. KIO 2737/21. Izba w wyroku
z 6 października 2021 r. uznała za skuteczne zastrzeżenie
przez Gabos
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji/ prezentacji systemu w
postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą,
stwierdzając między innymi w uzasadnieniu: „nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone
informacje stanowić mogą o wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Ujawnienie tych
informacji mogłoby doprowadzić do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku wysoce
wyspecjalizowanych usług informatycznych, co przekłada się na spadek wartości
prze
dsiębiorstwa i wpływa na możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT.
Zapoznanie
się
przez
inne
podmioty
z próbką, w tym przede wszystkim z techniczną stroną zastosowanych rozwiązań może
wywierać negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i przyczyniłoby się
do powstania szkody polegającej na utraconych korzyściach z ewentualnych przyszłych
zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowanego rozwiązania mogłyby znaleźć
zastosowanie. Zaś o wartości gospodarczej świadczyć mogą koszty poniesione
na wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi
dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie
i umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej
podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób
prezentacji, jej przebieg, zobrazowanie jak wymagane funkcjonalności będą wdrożone,
przemawia za możliwością objęcia próbki tajemnicą przedsiębiorstwa”. Izba odniosła się
także do twierdzeń Gabos w zakresie dotyczącym stopnia skomplikowania opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, twórczego i innowacyjnego charakteru oferowanego
rozwiązania, które nie jest powszechnie dostępne uznając, że argumentacja ta stanowi
podstawę dla uznania zastrzeżenia plików, w których prezentowana jest próbka, za

skuteczne.
Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni argumentację powyższą podziela,
uznając ją za własną. Co jednak istotne dla oceny zarzutów dotyczących braku odtajnienia
wyjaśnień w przedmiocie RNC, skoro sam produkt oferowany przez Gabos, nie został
ujawniony do wiadomości pozostałych wykonawców, to tym bardziej wyjaśnienia, które
prz
ecież nie tylko pokazują jakie rozwiązania wykonawca przyjął, ale też prezentują w
sposób szczegółowy dobór określonych sposobów i metody kalkulacji poszczególnych
kosztów, tym bardziej winny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała dokonane zastrzeżenie za skuteczne, a tym
samym stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Z kolei zarzut, sformułowany przez odwołującego 1, jak sam zaznaczył z ostrożności
procesowej, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy
cena wykonawcy jest rażąco
niska,
a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia
w zdeklarowanej cenie -
podlegał oddaleniu z tego powodu, iż odwołujący 1 w uzasadnieniu
złożonego przez niego odwołania, nie podjął nawet próby wykazania, że cena oferty Gabos
jest rażąco niska.
Odwołujący 1, nie znając treści złożonych przez Gabos wyjaśnień, podjął próbę
kwestionowania zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia, odnosząc się
do poszczególnych elementów, składających się na tą cenę i, co sam przyznał „niejako
w ciemno” wymieniał wady, które rzekomo miały występować w treści złożonych wyjaśnień.
Odwołujący 1 nie w treści zarzutu dostrzegł wprawdzie, że Gabos został wezwany do
wyjaśień RNC jedynie w zakresie pakietu nr 2, jednakże w treści samego uzasadnienia
odnosi
się
do ceny za wykonanie zamówienia jako całości, nie precyzując czy to kalkulacja w Pakiecie
nr 1,
czy też za Pakiet nr 2, została przygotowana w taki sposób, że należy uznać cenę
oferty Gabos jako rażąco niską. Odwołujący 1 nie formułuje także zarzutu zaniechania przez
z
amawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie drugiego z pakietów uznając w ten
sposób, że ten został skalkulowany w sposób poprawny.
Odwołujący 1, oprócz domysłów i hipotez, nie przedstawił również żadnych
rzeczowych argumentów, jak też jakichkolwiek kalkulacji i dowodów na poparcie swoich tez,
które zarzut tak sformułowany mogły czynić wiarygodnym. Oprócz kwestionowania
doświadczenia Gabos we wdrażaniu podobnych projektów i podnoszeniu, że „jest to kwota
wyjątkowo niska, jak na system służący do komunikacji z pacjentem oraz do wymiany
dokumentacji medycznej, realizowany w unikalnej architekturze, nie spotykanej wcześniej na
terenie kraj
u”, wskazywaniu na to jakie elementy powinien był przedstawić Gabos w swoich

wyjaśnieniach
i jakie dowody złożyć, brak jest odniesienia się do konkretnych fragmentów złożonych
wyjaśnień w taki sposób, aby można było mówić o skutecznym ich zakwestionowaniu.
Z pewnością odwołujący 1, który nie mógł zapoznać się z treścią złożonych
wyjaśnień, miał w tym zakresie niezwykle trudne zadanie. Jeśli jednak zdecydował się na
sformułowanie przedmiotowego zarzut, to jego obowiązkiem było wykazać jego zasadność.
Przyp
omnieć należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia prawidłowość
działań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu i w tym zakresie nie sposób
dopatrzeć się wskazywanych przez odwołującego 1 naruszeń. Zamawiający wezwał Gabos
do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC dla Pakietu numer 2. Gabos, w odpowiedzi
na wezwanie, złożył zamawiającemu wyjaśnienia, w których podał sposób wyceny,
identyfikowane elementy kosztowe, koncepcj
ę realizacji, zakładaną pracochłonność
i kalkulowane przez siebie stawki. Pewne
elementy zamówienia zostały skalkulowane
w oparciu o oferty innych podmiotów, na okoliczność czego Gabos przedłożył stosowne
dowody.
Tym samym, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
, który stanowi, że to
na o
dwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których
wywodzi skutki prawne
, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Gabos nie
podlegał uwzględnieniu.
Odwołujący 1 sformułował także zarzuty w zakresie dotyczącym czynności
zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, odnoszących się do oferty złożonej przez
wykonawcę Comarch. Analogicznie, jak w przypadku Gabos podnosił, że zamawiający
zaniecha
ł odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych
przez Comarch
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art.
224 ustawy Pzp w
zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji. W ten
spo
sób doszło do naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Izba
stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, stąd
podlegały one oddaleniu.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wbrew stanowisku odwołującego 1,
który wskazywał, że niezasadne jest zastrzeganie całości wyjaśnień RNC, Comarch nie objął
tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów, a jedynie tą część składanych
wyjaśnień, która odnosiła się do sposobu kalkulacji ceny oferty, cen i kosztów
jednostkowych
, metod kalkulowania poszczególnych elementów składowych, wskazywała na
źródła pozyskiwania oszczędności. Tym samym jedynie treści, co do których Comarch
stwierdził, że zawierają elementy stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, takiego
zastrzeżenia dokonał. Jednocześnie wyjaśnił to w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych
informacji, jako tajemnica, które to były znane odwołującemu 1.

Wprawdzie zastrzeżenie budzi, jak już Izba wcześniej zaznaczyła, zastrzeżenie jako
tajemnic
a przedsiębiorstwa, samych wyjaśnień z jakich to powodów Comarch uznał,
że składane wyjaśnienia RNC są tajemnicą jego przedsiębiorstwa (w tym wypadku
wprawdzie tylko część, a nie całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy została utajniona),
jednakże jak w przypadku Gabos okoliczność, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu
1 tego uzasadnienia w całości nie powoduje, że zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.
Jak zaznaczono wcześniej, brak udostępnienia odwołującemu 1 pełnej treści uzasadnienia,
z jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Comarch poczynione, nie jest takim
naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie
publiczne, a zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba jedynie w takich przypadkach
uwzględnia odwołanie.
Z kolei oceniając pełną treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Comarch sprostał,
wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez
niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą. W szczególności, wbrew stanowisku
odwołującego 1, Comarch wykazał w sposób wystarczający wartość gospodarczą
zastrzeganych danych. Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia,
warunki
współpracy
z
dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi wartość
gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem
właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji konkurencyjnej
wykonawcy w przyszłości.
Tym samym należy uznać, że zamawiający zasadnie ograniczył innym wykonawcom
dostęp do tych informacji a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić.

W zakresie zarzutu, który odwołujący 1 sformułował z ostrożności procesowej,
na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia
wyjaśnień RNC, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest ra
żąco
niska, a
podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania
zamówienia w zdeklarowanej cenie, Izba po analizie uzasadnienia odwołania, doszła
do podobnych wniosków, jak w przypadku zarzutów formułowanych w odniesieniu do oferty
Gabos.
Odwołujący 1, poza rozważaniami na temat kosztów wdrożenia, gwarancyjnych,
serwisowych, jakie jak wskazywał „zakłada”, nie podał w tym zakresie żadnych argumentów,
które świadczyłyby o nierynkowej cenie oferty Comarch. Również w tym przypadku

odwo
łujący 1 nie pokusił się nawet o przygotowanie własnej kalkulacji, która miałaby
pokazać w jakim aspekcie i z jakich powodów należałoby stwierdzić, że cena oferty tego
wykonawcy nie pozwala na realizację przedmiotowego zamówienia.
Również za bezpodstawne należy uznać wywody odwołującego 1 w zakresie, w jakim
podnosił, że Comarch błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, przyjmując tą samą
cenę realizacji zamówienia/ per szpital w pakiecie nr 1 i pakiecie nr 2. W pierwszej kolejności
należy podkreślić, że zamawiający nigdzie w treści SWZ nie wskazywał w jaki sposób
wykonawcy powinni kalkulować cenę oferty, stąd przyjęcie takiej właśnie metodologii,
jak to zrobił Comarch, było dopuszczalne. Ponadto każdy wykonawca ubiegający się o dane
zamówienie ma prawo przyjmować pewne założenia i w konsekwencji szacować
i przewidywać koszty w taki sposób, jaki jest właściwy dla niego. Bez znaczenia jest zatem
okoliczność, że zamawiający zastrzegł, że może unieważnić postępowanie w pakiecie nr 2,
w konsekwencji oprogramowanie zostanie dostarczone wyłącznie do 11, nie zaś do 15
szpitali. Nie oznacza to, że koszty, które uwzględni wykonawca w pakiecie 1 muszą być
znacząco wyższe tylko z tego powodu, że pakiet nr 2 nie musi zostać zrealizowany.
Odwołujący 1 oprócz tego, że twierdził, że sam sposób kalkulacji jest nieprawidłowy, nie
wskazał nawet jak, w jego ocenie, te koszty powinny zostać podzielone i z jakich powodów.
Mając na uwadze powyższe, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie
faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty
złożonej przez Comarch należało oddalić.

Sygn. akt KIO 3514/21
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący 2, analogicznie jak odwołujący 1, podnosił zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi
na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów
w kryter
ium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki
zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, co wynika z braku podania w Formularzu
ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC).
Z powyższych powodów, pozostają w pełni aktualne twierdzenia i wnioski zawarte

w uzasadnieniu jak w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21.
W dalszej części odwołujący 2 wskazywał również na naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia określonymi w SWZ, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z
wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza
możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku
testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SWZ. Ponadto, z
ostrożności procesowej
zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi
na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie z
postanowieniami
SWZ
punktów
w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofe
rt tj. kryterium funkcjonalność systemu.
Izba, w pierwszej kolejności, ustaliła zapisy SWZ, które miały zastosowanie
do rozpoznania przedmiotowego zarzutu.
W tym zakresie w szczególności należało zwrócić
uwagę na zmianę SWZ, dokonaną przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania
wykonawców. Pismem z 10 maja 2021 r., wyjaśniając zapisy SWZ dotyczące opisu kryterium
„Funkcjonalność systemu”, na pytanie nr 208 o treści: „Prosimy o jasne doprecyzowanie
jakie elementy mają się znajdować w poszczególnych zakresach prezentacji (A,B,C) wraz ze
wskazaniem jasnych kryteriów oceny i punktacji. Co Zamawiający rozumie przez prezentację
gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym ?” udzielił następującej
odpowiedzi: „Zgodnie z SWZ. Zamawiający będzie oceniał zgodność poszczególnego
zakresu z zapisami SWZ. Poprzez prezentację gotowego rozwiązania działającego na
środowisku rzeczywistym Zamawiający rozumie zaprezentowanie funkcjonalności
rozwiązania
o podobnym schemacie działania co opisany w SWZ w środowisku innego podmiotu, gdzie
takowe rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Prezentacja taka powinna uwzględniać
zachowanie anonimowości danych”.
Odwołujący 2 zaskarżył powyższe postanowienia SWZ do Krajowej Izby
Odwoławczej (sprawa o sygn. akt: KIO 1505/21) stojąc na stanowisku, że czynność
zamawiającego polegająca na wskazanej powyżej zmianie dokonana została w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 czerwca 2021 r.,
znak pisma DW-35/20-PN/14-
2021 zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego 2 i
dokonał
modyfikacji
SWZ
w następujący sposób: „Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku
testowym Wykonawcy (wymagane przedłożenie wraz z SIWZ prezentacji rozwiązania w

formie pliku wideo wraz z narracją) z uwzględnieniem konieczności zmian zapisów SWZ w
zakresie wymagań próbki związanych z przyjęciem rozwiązania w postaci prezentacji
gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Ponadto,
z
amawiający dokonał modyfikacji Arkusza Funkcjonalności do Prezentacji, w którym zawarł
zapisy: „Kryterium nr 3 - Sposób prezentacji wybranych funkcjonalności systemu 32%. 32
PKT -
Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”.
Tym samym, zgodnie ze zmienionymi zapisami SWZ,
wykonawcy zobowiązani byli
do złożenia próbki systemu, a prezentacja gotowego rozwiązania miała zostać
przeprowadzona na środowisku testowym wykonawcy. Sformułowanie takie oznacza zatem,
że wykonawca miał pełną autonomię w tym, aby w sposób dowolny ukształtować środowisko
testowe,
w którym działało prezentowane oprogramowanie. Warunkiem koniecznym było jedynie, aby
środowisko to umożliwiało zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności.
Odwołujący 2 twierdził, że nie ma możliwości złożenia próbki systemu w zakresie
wszystkich wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności na środowisku testowym,
z wykorzystaniem danych rzeczywistych. Swoje stanowisko opierał w szczególności na treści
korespondencji, prowadzonej z Centrum e-Zdrowia w Warszawie
(dalej „CeZ”) w
październiku 2020 r. Wywodził, że środowisko testowe, z którego skorzystać winien
wykonawca powinno odnieść się do środowiska testowego (integracyjnego), udostępnianego
przez CeZ
dla integratorów. Jego zdaniem tylko to środowisko pozwala zweryfikować czy
oferowane oprogramowanie zostało przygotowane na wymianę danych i dokumentacji z
Platformą P1.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odwołujący 2 dokonuje interpretacji
zap
isów SWZ w sposób, który nie wynika z literalnego jej brzmienia. Wymogi prezentacyjne,
po dokonanej zmianie SWZ zo
stały przez zamawiającego złagodzone, a zmiana
ta spowodowała, że wymaganie, aby zaprezentować gotowe rozwiązanie w środowisku
rzeczywistym z
ostało zmienione i dopuszczono prezentację rozwiązania na środowisku
testowym
(co ważne, bez doprecyzowania jednak, co należy rozumieć pod określeniem
środowiska testowego). Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego 2 zamawiający,
do prezentacji przesyłania danych dotyczących zdarzeń medycznych, nie nakazał
wykorzystania środowiska testowego systemu P1. W pkt 1 i 2 Tabeli – zakres
funkcjonalności do próbki (Formularz ofertowy) zamawiający wprost określił: „Zamawiający
proponuje wykorzystać środowisko testowe na P1". Propozycja wykorzystania danego
środowiska nie stanowi, co oczywiste, wiążącego wymagania, tym samym nie sposób
stwierdzić, że warunki zamówienia precyzowały jakie konkretne środowisko ma być
wykorzystane celem prezentacji rozwiązania. Przeciwnie, zgodnie z warunkami zamówienia,

miało to być środowisko testowe wykonawcy, a więc środowisko, które jak wskazano wyżej
kształtował dowolnie wykonawca. Nie sposób zatem uznać, że treść oferty Gabos jest
niezgodna z zapisami SWZ.
Należy również wskazać, że odwołujący 2 nie miał możliwości dokonania weryfikacji
w zakresie czy rozwiązanie Gabos spełnia wymagane przez zamawiającego
funkcjonalności, gdyż nie mógł zapoznać się z treścią nagrań, na których Gabos je
zaprezentował. Jak już wcześniej była o tym mowa, nagrania te zostały, zgodnie z
wymaganiami z
amawiającego złożone wraz z ofertą, a Gabos zastrzegł je jako tajemnicę
swojego
przedsiębiorstwa. Z kolei zasadność tego zastrzeżenia została potwierdzona przez
Krajową
Izbę
Odwoławczą
w sprawie o sygn. akt KIO 2737/21.
Gabos złożył w charakterze próbki nagrania
prezentacyjne, w których pokazano wszystkie wymagane funkcjonalności, co zostało przez
zamawiającego poddane weryfikacji, i za co zamawiający przyznał ofercie Gabos
maksymalną ilość punktów. Odwołujący 2 nie ma wiedzy co do tego w jaki sposób zostało
skonstruowane środowisko testowe wykonawcy i do prezentacji jakich funkcjonalności
zostały użyte dane rzeczywiste. Odwołanie opiera się również na założeniu, że wszystkie
dane w prezentacjach były danymi rzeczywistymi, co nie miało miejsca.
W kwestii domniemania odwołującego 2, że tylko środowisko testowe, którego
parametry wskazał on w odwołaniu, umożliwiało zaprezentowanie wszystkich wymaganych
funkcjonalności należy stwierdzić, że stanowisko to jest w tym aspekcie niespójne. Z jednej
strony bowiem o
dwołujący 2 podnosi, że tylko określone środowisko testowe umożliwiało
zaprezentowanie wszystkich
funkcjonalności, a nie pozwalało na to środowisko oparte o
dane rzeczywiste, z drugiej zaś strony nie wyklucza, że środowisko rzeczywiste umożliwia
również zaprezentowanie funkcjonalności, ale wymaga zrealizowania realnego świadczenia
medycznego.

Odwołujący 2 na rozprawie opisywał w jaki sposób i na jakim środowisku winny być
zaprezentowane funkcjonalności tak, aby zamawiający mógł zweryfikować czy produkt
przygotowany przez wykonawcę spełnia wymagania zamawiającego. Wywodził, że nie jest
możliwe przeprowadzenie takiej prezentacji z wykorzystaniem rzeczywistych danych, gdyż
konieczne byłoby w takim przypadku użycie rzeczywistego kodu lekarza, wprowadzenie
do systemu określonego zdarzenia medycznego, a to z kolei (nawet w przypadku
anulowania tego zdarzenia)
pozostawiłoby trwały ślad w systemie. Odwołujący 2 przedstawił
przy tym swój sposób rozumienia wymagań zamawiającego i przyjętą przez siebie
koncepcję, w jaki sposób próbka mogła zostać przez Gabos zaprezentowania. Zamawiający

z
kolei
opisał
jak,
w rzeczywisty sposób, zostało przez niego zweryfikowane spełnianie przez system
wymaganych
funkcjonalności, co znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy (prezentacja
próbki objęta tajemnicą przedsiębiorstwa). Jak wynika z dokumentacji postępowania,
wszys
tkie funkcjonalności zostały zaprezentowane, tym samym przygotowane przez Gabos
środowisko testowe należy uznać za wystarczające.
Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, w której odnosił się do
fragmentu stanowiska procesowego Gabos, wyrażonego w innej sprawie odwoławczej (KIO
2737/21) stwierdzić należy, że takie stanowisko nie może stanowić podstawy zarzutu w
zakresie niezgodności treści oferty z SWZ. Ponadto, co wynika z treści oświadczenia z 22
grudnia
2021 r.
radcy prawnego, reprezentującego Gabos w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO
2737/21, jego stanowisko procesowe było prezentowane w zakresie zarzutów odnoszących
się do tajemnicy przedsiębiorstwa, zaprotokołowana wypowiedź tylko w części oddawała
wypowiedź pełnomocnika, która z oczywistych względów w protokole została skrócona. Izba
wzięła pod uwagę powyższy dowód w zakresie, w jakim stanowisko pełnomocnika Gabos
odnosiło się do twierdzeń odwołującego 2, który na podstawie treści jego wypowiedzi
wyciągał wnioski w zakresie braku zgodności próbki z treścią SWZ.
Należało zatem stwierdzić, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Gabos. Z kolei odnosząc się do kwestii przyznania Gabos maksymalnej liczby punktów
w kryterium, odwołujący 2 nie uzasadnił z jakich przyczyn punktacja ta miałaby zostać
obniżona czy też gdzie należy upatrywać braków w próbce złożonej przez tego wykonawcę.
Z powyższych powodów zarzuty odwołującego 2 w omawianym zakresie podlegały
oddaleniu.
Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, a także niezgodna z przepisami
ustawy.

W pierwszej kolejności odwołujący 2 zwracał uwagę na to, że próbka systemu Gabos
została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę
na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu,
co wywodził ze stanowiska Gabos zaprezentowanego na rozprawie w sprawie o sygn. akt
KIO 2737/21. W tym też dopatrywał się sprzeczności treści złożonej oferty z warunkami
zamówienia, dotyczącymi przechowywania i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz

zasadami przetwarzania danych osobowych.
Ponadto twierdził, że skoro próbka została
złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie
tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje
to
w sprzeczności z zapisami ustawy w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba oddaliła zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty Gabos z treścią SWZ,
gdyż odwołujący 2 w swojej argumentacji opierał się nie na określonych w treści SWZ
zapisach i stwierdzonych przez niego
niezgodnościach treści oferty (w tym przypadku próbki)
z treścią jasno sprecyzowanych przez zamawiającego wymagań, gdyż za takie nie można
uznać fragmentu o konieczności przechowywania dokumentacji prowadzonego
postępowania przez okres wskazany w ustawie Pzp. Podstawą, która miałaby powodować
skutek w postaci odrzucenia oferty Gabos był fakt, że osoba prezentująca rozwiązanie
wyraziła zgodę na przetwarzanie tych danych wyłącznie na potrzeby prezentacji próbki (co
odwołujący 2 stwierdził nie na podstawie samej prezentacji, ale wywiódł z treści stanowiska
pełnomocnika Gabos prezentowanego podczas rozprawy odwoławczej o sygn. akt KIO
2737/21). Z kolei
zgodnie z cytowanym przez odwołującego zapisem SWZ, zamawiający
wskazał,
że przechowuje protokół z prowadzonego postępowania przez okres 4 lat od daty
zakończenia postępowania.
Tym samym nie sposób stwierdzić w którym miejscu treść złożonej oferty była
niezgodna z wyrażonymi przez zamawiającego wymaganiami. Z jednej bowiem strony
odwołujący 2 powoływał się na oświadczenie osoby składane podczas prezentacji próbki
(do której nie miał dostępu), z drugiej na hipotetyczną sytuację, w której odwołanie przez tą
osobę zgody na przetwarzanie danych - spowoduje brak możliwości przechowywania przez
zamawiającego protokołu z prowadzonego postępowania. Takie sformułowanie zarzutów nie
może być podstawą do ich uwzględnienia w szczególności, gdy mamy do czynienia z
sankcją w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy.
Z kolei w kwestii zgodności treści oferty z przepisami ustawy przywołać należy
w pierwszej kolejności zapisy Rozdziału I SWZ: „zamawiający przechowuje protokół
postępowania wraz z załącznikami przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania
o ud
zielenie zamówienia w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Jeżeli okres
obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, Administrator
przechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania
umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Administrator przechowuje dokumentację
konkursu przez okres 4 lat od dnia ustalenia wyników konkursu w postaci, w jakiej została
ona sporządzona lub przekazana, w sposób gwarantujący jej nienaruszalność i możliwość

odczytani
a zgodnie z Ustawą pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4, art. 358 ust. 1) (…) Nie przysługuje
prawo do usunięcia danych, prawo sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych”.
Tym samym zamawiający wskazał, że podstawę przetwarzania danych osobowych
wykonawców stanowią przepisy ustawy Pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 358 ust. 1).
Co więcej, osoby, których dotyczą te dane osobowe nie mają prawa do żądania od
z
amawiającego usunięcia danych z uwagi na uregulowanie zawarte w art. 17 ust. 3 lit. b, d
lub e rozporządzenia RODO, co zamawiający również zastrzegł. Przypomnieć należy,
że w dokumentacji postępowania znajdują się różne dane osobowe, nie tylko te które
dotyczą wykonawcy Gabos, ale też innych wykonawców ubiegających się o to zamówienie i
zawarto je nie tylko w prezentacji, ale też innych dokumentach. W każdym tym przypadku,
podstawą prawną przetwarzania danych osobowych, będą wskazane wyżej przepisy ustawy
Pzp. Z kolei wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązani byli
poinformować o tym właściwe osoby, wypełniając własne obowiązki informacyjne.
Wykonawcy, w tym Gabos w treści formularza ofertowego zobowiązani byli złożyć
oświadczenie, że wypełnili obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych
i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE
-
ogólne rozporządzenie o ochronie danych - RODO (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1)
wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskali,
w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Tym
samy,
jeżeli w próbce pojawiają się jakieś rzeczywiste dane osobowe, to osoby których te
dane dotyczą zostały poinformowane o podstawach prawnych ich przetwarzania.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego 2 kwestii wycofania zgody
na przetwarzanie dany
ch osobowych, podtrzymując w pełni powyższą argumentację,
przywołać należy także przepis art. 17 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO, z którego wynika,
że cofnięcie zgody na przetwarzanie danych osobowych przez osobę, której dane dotyczą
jest skuteczne tylko wtedy, gdy nie ma innej podstawy prawnej przetwarzania. W
przedmiotowym zaś przypadku istnieje taka podstawa prawna przetwarzania danych
osobowych,
w postaci prawnego obowiązku ciążącego na administratorze, dlatego
wycofanie zgody przez osobę, której dane dotyczą niczego nie zmienia w uprawnieniach
zamawiającego do ich przetwarzania.
Mając na względzie powyższe Izba uznała, iż nie ma jakiegokolwiek zagrożenia
dla wykonywania przez z
amawiającego nałożonych na niego obowiązków, w zakresie
dok
umentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przechowywania

proto
kołu postępowania. W konsekwencji zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw
do odrzucenia ofert Gabos z powodów wskazywanych przez odwołującego 2.
Odwołujący 2 podnosił również, że oferta Gabos powinna zostać odrzucona, gdyż
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który
nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Jego zdaniem Gabos nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując
zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o.o., w ten
sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których
zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których
mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. W konsekwencji, zdaniem odwołującego 2,
zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowy zarzut, należy przywołać treść
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub
zawodowej, sformułowany w pkt III 2.4 a) SWZ. Zgodnie z nim wykonawca ubiegając się
o udzielenie zamówienia winien wykazać, że wykonał co najmniej jedno zamówienie o
wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto, polegające na wdrożeniu systemu
informatycznego
dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r.
o działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie
oprogramowania
według
zdefiniowanych
wymagań,
analizę
przedwdrożeniową,
zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony
w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane.
Gabos, składając ofertę, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego (DGT Sp. z o.o.)
i przewidział, że zleci temu podmiotowi w ramach stosunku podwykonawstwa wykonanie
tego zakresu prac, którego realizacja wymaga posiadania zdolności opisanych w cytowanym
wyżej warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo złożył „Zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji z
amówienia”. Z treści tego dokumentu wynika zakres udostępnienia
przez DGT Sp. z o. o.
jego zasobów: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia
będzie następujący: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe związane z
systemem informatycznym. tj. prace, do realizacji których zdolności opisane w pkt a) powyżej
są wymagane”.
Ponadto, w formularzu ofertowym G
abos wskazał następujące podmioty, jako
podwykonawców (pkt 14 formularza oferty oraz sekcja D: Informacje dotyczące

podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega formularza JEDZ
Wykonawcy): (1) IT4
KAN Sp. z o.o., aleja Roździeńskiego 188C, 40-203 Katowice – zakres:
prezentacja wyników obrazowych badań radiologicznych w zakresie realizacji wymaganych
eUsług;
(2) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: Dostarczenie licencji, prace
analityczne, wdrożeniowe i serwisowo-gwarancyjne w zakresie modułu analitycznego;
(3)
DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn - prace analityczne, programistyczne
i wdrożeniowe związane z systemem informatycznym; (4) Nazwa podwykonawcy na tym
etapie nie jest znana - zakres: analiza i przygotowanie dokumentacji w zakresie
bezpieczeństwa platformy oraz przeprowadzenie testów wydajnościowych platformy.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego 2 w zakresie w jakim wywodził,
że oświadczenie o udostępnieniu zasobów DGT Sp. z o. o. nie spełnia wymagań
określonych w ustawie Pzp, jest lakoniczne i w żaden sposób nie można z niego odczytać
jakie konkretnie prace wykona podwykonawca DGT Sp. z o. o.
W tym miejscu należy przypomnieć treść przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3,
potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres
dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zobowiązanie złożone przez Gabos wraz z ofertą, spełnia wszystkie określone
wymogami prawa warunki. Zobowiązanie określa zakres zasobów, sposób i okres ich
udostępnienia oraz odpowiada na pytanie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zrealizuje usługi, których udostępniane zasoby dotyczą. Nieprawdziwe są twierdzenia
odwołującego 2, że zakres prac w treści zobowiązania nie został w sposób wystarczająco
opisany zwłaszcza, mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu. DGT Sp. z o.o.
zadeklarował swój udział w realizacji zamówienia w następujący sposób: prace analityczne,
programistyczne i wdrożeniowe. Nie stanowią one wprawdzie dosłownego powtórzenia
określeń użytych w treści warunku udziału w postępowaniu (za wyjątkiem elementu
wdrożenia oprogramowania), ale przecież takiego obowiązku ustawodawca nie ustanowił.
Zgodzić się należy z zamawiającym, który oceniając treść oświadczenia, jak też realność
udostępnienia zasobów uznał, że określenia użyte w treści oświadczenia odpowiadają tym,

które zostały użyte przez zamawiającego w SWZ, który z kolei używa następujących
zwrotów: wytworzenie oprogramowania, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie i
wdrożenie oprogramowania.
Oceniając zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby należy stwierdzić,
że obejmuje on komponent prac analitycznych, prac programistycznych i wdrożeniowych.
Porównując go zatem z zakresem opisanym w treści warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej należało dojść do wniosku, że wytworzenie
oprogramowania według zdefiniowanych wymagań odpowiada wskazanemu komponentowi
prac analitycznych i programistycznych, analiza przedwdrożeniowa odpowiada
komponentowi prac analitycznych, zaś wdrożenie oprogramowania odpowiada
komponentowi prac wdrożeniowych. Z kolei zaprojektowanie i wytworzenie oprogramowania
stanowi synonim wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań. Opis prac
wykonywanych przez podmiot trzeci odpowiada zatem zarówno pod względem stopnia
szczegółowości, jak też co do merytorycznego ich zakresu, wymaganiom opisanym w treści
warunk
u. Tym samym zarzut, iż zakres wykonywanych przez podmiot udostępniający
zasoby usług został określony lakonicznie, czy też że nie odpowiada zakresowi opisanemu w
treści warunku - jest nieuprawniony.
Mając na względzie powyższe Izba stwierdziła, że niezasadne są twierdzenia
odwołującego 2, jakoby Gabos nie złożył podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że nie
udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o. o. w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby
wykona
usługi,
w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia
w ich wykonaniu. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Gabos,
a
w konsekwencji przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu.
Niezasadny był również zarzut podnoszony przez odwołującego 2 w zakresie, w
jakim zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw.
z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków
udziału
w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ.
Izba ustaliła na wstępie, że w zakresie warunku, opisanego w rozdziale III pkt 2.4. a)
SWZ
, cytowanego powyżej, Gabos zadeklarował, że polegał będzie na zasobach firmy DGT

Sp. z o. o.
, która udostępniła mu swoje zasoby w postaci doświadczenia. Gabos przedłożył
referencje dla firmy DGT Sp. z o. o. wystawione przez Krajowe Centrum Monitorowania
Ratownictwa Medycznego,
dotyczące wykonania w projekcie: „Budowa Podsystemu
Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa
Medycznego Numer referencyjny: ZP/7/VI/2019” ogłoszenie w dzienniku TED z dnia 2019-
0627 o numerze 2019/S 125-304799 w kategorii Systemy telekomunikacyjne: W ramach
realizacji ww. umowy DGT Sp.
z o. o. do dnia wystawienia referencji, zrealizowała prace
polegające na: opracowaniu projektu technicznego i planu zarządzania projektem;
opracowaniu scenariuszy migracji w poszczególnych dyspozytorniach medycznych; dostawie
i montażu urządzeń oraz konfiguracji oprogramowania standardowego w 17 ośrodkach
regionalnych;
integracji
z
systemem
teleinformatycznym
Systemu
Wspomagania
Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego; wdrożeniach produkcyjnych
Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego
Ratownictwa Medycznego w zakresie telefonii we wszystkich województwach w kraju.
Odwołujący 2 wskazywał, że firma udostępniająca zasoby tj. DGT Sp. z o. o. nie
posiada doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Przy czym
uzasadniając swój zarzut opierał go na interpretacji treści warunku, która nie wynikała
z literalnego brzmienia SWZ. Odwołujący 2 twierdził bowiem, że jako doświadczenie
wymagane
było: wytworzenie oprogramowania niezbędnego do wdrożenia OSK według
zdefiniowanych wymagań, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie, wytworzenie
i wdrożenie oprogramowania, podczas gdy warunek dotyczył „wytworzenia oprogramowania
według zdefiniowanych wymagań”.
Owo błędne założenie prowadziło następnie do twierdzenia, że zakres realizowanego
przez
DGT Sp. z o. o. zamówienia nie odpowiada wymaganiom stawianym przez
zamawiającego w SWZ. Dodatkowo, za całkowicie błędny i pozbawiony podstaw należy
uznać sposób, w jaki odwołujący 2 dowodzi brak spełnienia warunku referencyjnego. W
formie tabelarycznej dokonuje
analizy zakresu zamówienia, którego dotyczy postępowanie
z zamówieniem referencyjnym. Takie działanie jest niezrozumiałe głównie z tego powodu,
że jest nieadekwatne w kontekście postawionego zarzutu. Oczywistym jest, że spełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie jest zależne od tego, czy przedmiot zamówienia
referencyjnego (wskazanego przez Gabos) pokrywa się z przedmiotem zamówienia, które
ma być wykonane w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Zamówienie referencyjne ma
bowiem
odpowiadać wymogom określonym w warunkach udziału w postępowaniu, nie zaś
swoim zakresem o
pisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SWZ.

Nietrafione jest też powoływanie się przez odwołującego 2 do głównego kodu CPV
obowiązującego w zamówieniu realizowanym przez DGT Sp. z o. o. i formułowanie na tej
podstawie wniosku, że przedmiotem zamówienia były usługi telekomunikacyjne. Jak trafnie
dostrzegł zamawiający i Gabos główny kod CPV dla przedmiotowego zamówienia
obejmował pakiety oprogramowania i systemy informatyczne. Poza tym kody CPV dla
zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazywały, oprócz systemu
telekomunikacyjnego, również różne pakiety programowania i systemy komputerowe, a
także usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania, internetowe i
wsparcia (
dowód złożony przez zamawiającego: Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia dla przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Podsystemu Zintegrowanej
Łączności Systemu Wsparcia Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego - §3 ust.
6). Przyjmując tok rozumowania odwołującego 2, który odnosił zakres zamówienia do opisów
zawartych
w odpowiednich kodach CPV
potwierdza to, że elementem zamówienia było
oprogramowan
ie, systemy komputerowe oraz usługi opracowania oprogramowania (a więc
jego
tworzenia),
a także usługi wdrożeniowe.
Co jednak należy zaznaczyć wyłącznej ocenie Izby, w granicach zarzutu
postawianego przez odwołującego 2, podlegało to czy zrealizowane zamówienie obejmowało
wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową,
zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. Na tak postawione pytanie
należało odpowiedzieć twierdząco. Opis przedmiotu zamówienia realizowanego przez DGT
Sp. z o. o. wskazuje, że czynności wymagane w warunku udziału w postępowaniu były
realizowane, przy czym
nie było decydujące w tym przypadku czy sam opis realizowanego
zamówienia zawierał tożsame sformułowania do tych, jakie zostały użyte w treści warunku
udziału w postępowaniu. Wystarczającym dla porównania tych dwóch zakresów: wymagań
sformułowanych w treści warunku i opisu realizowanego zamówienia było, aby z treści opisu
wynikało jakie czynności w ramach tego zamówienia zostały zrealizowane. Z kolei to wynika
z opisu zawartego w treści wykazu zrealizowanych dostaw/ usług, a dodatkowo zostało
potwierdzone w treści oświadczenia złożonego przez DGT Sp. z o.o. z 10 grudnia 2021 r.,
które Gabos złożył na rozprawie jako dowód. Izba uwzględniła ten wniosek dowodowy,
złożony na okoliczność potwierdzenia, że przedmiot zamówienia zrealizowany przez DGT
Sp. z o.o. odpowiada treści warunku sformułowanego w SWZ w zakresie, w jakim dokument
ten stanowi dodatkowe potwierdzenie tego, co
już zostało wcześniej w toku postępowania
ustalone przez zamawiającego tj., że Gabos warunki udziału w postępowaniu spełnia.
Odnośnie zastrzeżeń odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że skoro

przedmiotem zamówienia zrealizowanego przez DGT była modyfikacja czy też rozbudowa
oprogramowania
, to nie świadczy to o tym, że podmiot udostępniający zasoby zdobył
odpowiednie doświadczenie w zakresie wytworzenia i wdrożenia oprogramowania, Izba
wzięła pod uwagę stanowisko zaprezentowane w treści złożonej przez Gabos ekspertyzy,
sporządzonej przez prof. dr hab. inż. A. Cz. z Katedry Automatyki i Robotyki Politechniki
Śląskiej z 21 grudnia 2021 r. Wprawdzie stanowisko to zostało sporządzone
na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, i jako takie może być potraktowane
jako stanowisko własne strony, Izba w pełni podzieliła ocenę i wnioski, zaprezentowane
w treści ekspertyzy. W szczególności należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym:
„Modyfikacja oprogramowania również jest procesem wytwórczym oprogramowania, w
którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy
zmodyfikować
i/ lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy. Powstały w tym procesie utwór jest także
oprogramowaniem”.
Mając na uwadze powyższe, nie można stwierdzić, że oferta Gabos została złożona
przez w
ykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i z tego powodu
winna z
ostać przez zamawiającego odrzucona. Nie było zatem również podstaw do
wezwania Gabos
do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub
wykazania,
że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 ze zm.
) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
• Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
• Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
• Sygn. akt KIO 3510/21 z dnia 2021-12-17
• Sygn. akt KIO 3482/21 z dnia 2021-12-17