rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3561/21
KIO 3561/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o.,
ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja,
Ruja 23, 59-243 Ruja.
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o.,
ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja,
Ruja 23, 59-243 Ruja.
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie
przepisu art. 254 pkt 6 Pzp,
dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset)
złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
2)
zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400
Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00
groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego,
opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę
przed KIO.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………
Sygn. KIO 3561/21
UZASADNIENIE
Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dale
j „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z
art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja."
P
ostępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na
etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w
ww. dokumentach wykonawca
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-
D" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor
, dalej zwany „odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił
zamaw
iającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania
treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści
dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów
komunalnych od w
łaścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z
amieszkałych z terenu gminy Ruja.
Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p.
4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą
„Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z
terenu gminy Ruja"
, w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów
komunalnyc
h od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w
granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów
Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport
wszystkich odebra
nych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów
położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul.
Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz.
888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy.
Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu
POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez
Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w
sytuacji, gdy narusza to zasady opisu prze
dmiotu zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na
powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez
podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z
dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021
r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie
prawnym
tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na
udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z
pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z
przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może
zostać w sposób ważny udzielone.
Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego:
1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z kt
órymi zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje
przepisy ustawy Pzp.
2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531
Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art.
3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996
r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)-
dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ
powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymaga
nia i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający
określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych.
3.
art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r.
(Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)-
poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i
do
kumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie
zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu
zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia
w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która
jest jednoosobową spółką gminy Legnica;
4.
art. 513 pkt 3 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4
p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2
p. 2 a) ustawy o utr
zymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z
dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy,
mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem
wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp
i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania
Pzpani
przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym.
5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania,
które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość
postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których
zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w
przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno
zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie
odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp,
ew
entualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia
postępowania
2.
usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i
dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego
przedmiotu
zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych od
właścicieli
nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja"
dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe
opisanie przedmiotu umowy;
3.
ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych od
właścicieli
nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP;
4.
zwrotu na rzecz o
dwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego
wg norm przepisanych.
Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że
w wyniku niezgodnych z
ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do
którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości
realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co,
w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc
narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału
w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest
zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym
postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia
zysku z prowadzonej działalności.
Natomiast p
rawidłowe ukształtowane przedmiotu
postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie
wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w
interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę,
który zapewni należytą realizację zamówienia.
Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie
przedmi
otu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający
powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot
postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów.
Obecny sposób uregulowania
zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i
wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w
prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o.
Regionalnej Instalacji Przetwarzania O
dpadów Komunalnych
jedynej właściwej regionalnie z
punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw.
in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika,
natomiast odpady z innych
gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację.
Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji
komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy
mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub
wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym
instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych
może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących
przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lu
b może zostać powierzone w drodze
zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze
spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów.
Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do
m
ożliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z
gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia
spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp
w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał
instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej
podstawy-
a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do
Pzp).
Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa
stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie
stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod
war
unkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym
zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia
kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o
odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami,
co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów
odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem
tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który
stanowi, że
„1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c,
albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując
regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru
instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki
odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz
przeciwne.
Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja,
stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej
w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień
udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a
także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie,
że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie
odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy
innej aniżeli gmina odbierająca.
Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z
dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-
386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym
zau
ważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości
udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3
Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house
udzielanym prz
ez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art.
67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w
wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę.
Znamiennym j
est, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia
in-
house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających,
jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez
zamawi
ających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających.
Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny
działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji
zadania - przez jed
nostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania
na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że
kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu,
powierza w trybi
e z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad
konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z
twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania
następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka
kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu,
tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia
prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem
zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych
w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65)
. Podkreślił, że w przedmiotowym stanie
faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i
zagospodarowa
nie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na
zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji
postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do
pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w
trybie in house, jak również ustawy CZPG.
Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania
prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w
ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego
walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i
zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie
od
padów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności
dokumentacji -
stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z
brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że
o
dwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja
porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o
samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”),
Wobec tego zamawiający wnosi o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w
sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy,
2) odrzuce
nie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po
upływie terminu ustawowo określonego.
W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego.
W zakresie podstaw do odrzucen
ia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego
podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności
Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę
Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej:
„Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają
zastosowania przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści
dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie
zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja
legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie
podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie
legalności.
Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako
wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało
wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zos
tało zawarte dnia 10
czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14
lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia,
było ono powszechnie dostępne w Dzienniku
Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował
terminu na wnie
sienie odwołania w tym zakresie.
W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając,
iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego,
bezpodstawnie i w spo
sób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez
z
amawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych,
podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot
zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części
zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie
może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g.
Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że:
1) wskazanie w dokumentach za
mówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji
usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest
elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób
realizacji
usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma
przekazać odpady),
2)
wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego,
mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto
Legnica.
Deregiona
lizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie
wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych
w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt
zgeneralizowanym stanowiskiem o
dwołującego, że „likwidując regionalizację, dano
podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której
wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i
zagospodarowania
odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”.
Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach
położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po
stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji -
tak jest tylko w odpadów przypadku
zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację
wskazuje Zamawiający,
3)
żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie
zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych,
4)
żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia
porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na
rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących:
a) z
adanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji
własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych;
b) przyjmowanie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie
Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów
komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1).
5) wskazanie w do
kumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o.,
nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów
komunalnych przez Zamawiającego,
6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekaza
ła realizację Zadań wskazanych
pow
yżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają
zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica,
7)
Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania.
„Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich
wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica
powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w
szczególności:
a)
zagospodarowanie odpadów komunalnych,
b)
utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych
w Legnicy,
c)
budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych.
Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca
2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o. w Legn
icy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z
dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11).
Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają
wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot
zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają.
Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na
odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje
„zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i
zagospodar
owania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej
kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną
gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej.
Wbrew stanowisku o
dwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3
ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje o
dwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić
m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji
do przetw
arzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie
odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w
instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać
powierzone w drodze zam
ówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie
stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są
wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko
wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym
wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z
zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo
czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes
UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r.,
UZP/DKZP/KND/10/18.
Wbrew sugestiom o
dwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek
ograniczenia w sposobie zap
ewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu,
możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w
sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów
komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house).
Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również
możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1
Porozumienia.
Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1
u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie
powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2
tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte
porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej
zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania.
Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku
wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym,
można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu
terytorialnego
. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze
ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie
niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji
określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście
wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w
którym stronami są:
1)
gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego;
2)
gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego.
Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest
możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze.
Poro
zumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną
regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest
podstaw do stosowania
art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub
prezydent miasta w przypad
ku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w
przypadku u
dzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w
przypadku niewie
lkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiot
u zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z
którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w
szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w
przypadku
przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne.
Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin
w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są:
1)
zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
2) przyjmowanie i zago
spodarowanie odpadów komunalnych.
Wbrew stanowisku o
dwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy
stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym
niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje
stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania).
Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez
Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz
wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości
zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house
na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest
lim
itowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W
zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów
limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych)
miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form
zagospodarowania odpadów).
Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w
wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin
kaupunki (Sprawa C-
328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że:
1)
„Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że
porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród
siebi
e zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej
dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2
TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15,
UE:C:2016:985).”
2)
„Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób,
że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują
jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę,
przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do
zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług
zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin
będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji
wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”.
W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie
zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca
zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z
form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być
prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach
samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego).
Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje
w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.).
Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich
będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem
w
łasnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania
(bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje
tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2
u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”.
Rekapitulując powyższe, podkreślił, że:
1)
gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1
Porozumienia
i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w
jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK
sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia
sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek
prawny z
amawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych,
2)
gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych
na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica,
3) Miasto Legnica zapewnia
realizację usług zagospodarowania odpadów, do
zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o.
Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia
podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do
LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z
terenu gminy Ruja).
W zakresie kwestionowania przez o
dwołującego, dopuszczalności udzielenia
zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g.
posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że:
1)
przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej
precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia,
2) powszechnie praktykowane przez z
amawiającego jest posługiwanie się formułą
„odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych.
3)
przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na
wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie
wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz
biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia,
dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także
stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest
zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał
zamawiaj
ący stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak
ustalony stan faktyczny
jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie
wnosiła.
Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności
rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno
podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać
na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art.
528 pkt 1 Pzp
zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że
główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego
możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której
Gmina Legnica przejmuje zadanie
własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania
odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia
odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje
odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kont
ekście naruszenia przez zamawiającego
przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz
ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego
w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny.
Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu
wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą
wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być
wniesione w terminie,
– jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty
opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego.
Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem
wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a
treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w
zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ.
Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny.
Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie
postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego
sprawy ze
względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy.
Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i
transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do
instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym
zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług
publicznyc
h, która była wielokrotnie aneksowana – w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji
postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania
zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów
komunalnych
wi
nien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów
zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60,
59-
220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj.
Gmina Ruja (dalej
określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem
Porozumienia jest
przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących
między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na
terenie Gmin
y i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem
odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam
uregulowane
. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru
sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
a Gmina Ruja
nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.
Nadto w pkt 5, ustalono,
iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie
wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem.
Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez
Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów,
Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór
odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów
podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i
zagospodarowania odpadów.
Natomiast w zakresie rozliczania
się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica
obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się
do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez
przekazanie Legnicy dotacji celowej.
Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w
oparciu o koszty realizacji zadania,
określone na podstawie iloczynu prognozowanej do
przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki
za zagospodarowanie 1 Mg odpad
ów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych
kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie
przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja – zamawiający, mocą Porozumienia
przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych
podstaw, aby
samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto
stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku
udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis
prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia
międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy
zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem
przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w
usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła:
Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj.
nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego
odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego
postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i
żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie
faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest
możliwości takiej zmiany postanowień SWZ,
które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z
terenu Gminy Ruja
do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie
sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia.
Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w
sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych
jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo
zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia
publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz
zakre
s wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne
dla wszelk
ich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp.
Zdaniem Izby,
podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny
reguluje
sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje.
Jak
Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina
posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku
braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I
- Oddzia
ł 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie
udzielanych przez siebie zamówień publicznych.
Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe
Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj
znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić
należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za
wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za
zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica
mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica
sam
odzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego
zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia).
Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba
uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach
określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp.
Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w
świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp
do zawieranych p
rzez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy,
usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych
i
podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania
zamówień o wartości 130 tys. złotych.
W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1
ucpg,
przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie
zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i
jako takie nie
występuje potrzeba dalszego uzasadnienia.
W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie
odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia
art. 6d ust. 1 ucpg
wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej
regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie
odpad
ów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz
wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą
wprost przepisy ustawy Pzp.
Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia
zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu
niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być
podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku
stosowania
przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również
wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera
Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może
stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie
jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania.
W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania
przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i
wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji
prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na
odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o
możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d –
Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie od
padów może
odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem
partnerstwa publiczno-
prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia
publicznego.
Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez
zamawiającego.
Izba nie znajduje jakichko
lwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska
zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i
przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,:
Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d
ucpg)
pozostaje „zagospodarowanie” odpadów
o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych.
Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na
odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku
udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu.
Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica
jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o.
Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie od
padów odebranych
z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
komunalnych danego rodzaju, cyt:
Legnica sam
odzielnie dokona wyboru sposobów realizacji
przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie
będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to
niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych.
Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu
zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na
przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein
hallinto-oikeus - Finlandia) -
postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-
328/19).
Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa
dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy
Gminami n
a zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób
nie
pełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan
faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc
się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że
z
amówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane
zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług
publicznych w zakresie kolejowego i drogow
ego transportu pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,).
Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych
określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub
tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami
przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie
koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe
Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych – ustawa nr
348/2007
z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że
ustawa ta nie ma zasto
sowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela
podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod
względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi
podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi
służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz
tych kontrolujących go podmiotów zamawiających.
Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania
kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2
TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z
dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-
51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli
nad podmiotem in house p
rzez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz
przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych
kompetencji, aby
miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy
odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym
modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać,
podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i
ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad
nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13
października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006
r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012
r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen
Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26).
Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą,
jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami
zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki
stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia,
na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający.
Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu
pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę
nad dzia
łalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada
zakresowi
jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być
kontrola analogiczna
do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści
Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te
Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za
zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy
t
eż do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co
może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej
LPGK sp. z o.o. prowadzi op
rócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów
dzi
ałalności.
W przedmi
otowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza
jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie
odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla
w
łasnego podmiotu w którym ma 100% udziałów.
Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się
odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie
może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór
odp
adów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak
wynika z
treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł – bez
stosowania przepisów ustawy Pzp – z wykonawcą (…)prowadzącym instalację do
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą
status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr
6/ZUK.ZO/2016,
której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy
odpad
y do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz
wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie
odpadów, a wykonawca zobowiązał się do
zagospodarowania przekazanych mu odpadów”.
Przywołując tezy z Uchwały KIO –KD 41-18 wskazać należy, że
w sytuacji, gdy realizacja
zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i
majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem
cywilnopraw
nej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z
treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o
finansach pu
blicznych i przepisów o zamówieniach publicznych.
Nadto podkreślić należy, że
nieup
rawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku
obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1
nie wymienia samodzielnego postępowania na
zagospodarowania odpadów
to jednak nie spo
sób twierdzić, że przepis ten przesądza o
wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest
samo zagospodarowanie odpadów.
Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego
nie
zostały
spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp
istnieją możliwości udzielenia – zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na
zasadach
określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej
orzeczeniem z dnia
26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21
w którym Izba uznała, że
to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie
przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny
katal
og określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania.
Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką
sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe – czyli mamy do czynienia ze
świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg
finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować
regulacje ustawy Pzp.
(…) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie
należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy
Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.”
Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od
nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na
ewentualne naruszenie przepisu art.
28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy.
Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw.
„uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu
wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się
postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE.
Ponadto
podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie
odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W
sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych.
Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry
słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d
zaw
iera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów.
Zamawiający
dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne
wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie
odpadów
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp
oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przew
odniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie
przepisu art. 254 pkt 6 Pzp,
dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset)
złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
2)
zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400
Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00
groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego,
opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę
przed KIO.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………
Sygn. KIO 3561/21
UZASADNIENIE
Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dale
j „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z
art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja."
P
ostępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na
etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w
ww. dokumentach wykonawca
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-
D" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor
, dalej zwany „odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił
zamaw
iającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania
treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści
dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów
komunalnych od w
łaścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z
amieszkałych z terenu gminy Ruja.
Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p.
4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą
„Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z
terenu gminy Ruja"
, w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów
komunalnyc
h od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w
granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów
Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport
wszystkich odebra
nych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów
położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul.
Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz.
888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy.
Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu
POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez
Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w
sytuacji, gdy narusza to zasady opisu prze
dmiotu zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na
powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez
podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z
dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021
r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie
prawnym
tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na
udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z
pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z
przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może
zostać w sposób ważny udzielone.
Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego:
1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z kt
órymi zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje
przepisy ustawy Pzp.
2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531
Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art.
3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996
r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)-
dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ
powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymaga
nia i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający
określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych.
3.
art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r.
(Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)-
poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i
do
kumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie
zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu
zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia
w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która
jest jednoosobową spółką gminy Legnica;
4.
art. 513 pkt 3 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4
p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2
p. 2 a) ustawy o utr
zymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z
dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy,
mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem
wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp
i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania
Pzpani
przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym.
5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania,
które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość
postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których
zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w
przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno
zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie
odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp,
ew
entualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia
postępowania
2.
usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i
dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego
przedmiotu
zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych od
właścicieli
nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja"
dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe
opisanie przedmiotu umowy;
3.
ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych od
właścicieli
nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP;
4.
zwrotu na rzecz o
dwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego
wg norm przepisanych.
Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że
w wyniku niezgodnych z
ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do
którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości
realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co,
w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc
narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału
w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest
zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym
postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia
zysku z prowadzonej działalności.
Natomiast p
rawidłowe ukształtowane przedmiotu
postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie
wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w
interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę,
który zapewni należytą realizację zamówienia.
Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie
przedmi
otu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający
powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot
postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów.
Obecny sposób uregulowania
zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i
wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w
prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o.
Regionalnej Instalacji Przetwarzania O
dpadów Komunalnych
jedynej właściwej regionalnie z
punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw.
in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika,
natomiast odpady z innych
gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację.
Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji
komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy
mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub
wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym
instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych
może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących
przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lu
b może zostać powierzone w drodze
zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze
spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów.
Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do
m
ożliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z
gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia
spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp
w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał
instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej
podstawy-
a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do
Pzp).
Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa
stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie
stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod
war
unkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym
zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia
kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o
odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami,
co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów
odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem
tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który
stanowi, że
„1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c,
albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując
regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru
instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki
odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz
przeciwne.
Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja,
stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej
w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień
udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a
także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie,
że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie
odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy
innej aniżeli gmina odbierająca.
Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z
dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-
386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym
zau
ważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości
udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3
Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house
udzielanym prz
ez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art.
67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w
wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę.
Znamiennym j
est, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia
in-
house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających,
jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez
zamawi
ających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających.
Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny
działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji
zadania - przez jed
nostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania
na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że
kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu,
powierza w trybi
e z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad
konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z
twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania
następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka
kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu,
tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia
prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem
zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych
w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65)
. Podkreślił, że w przedmiotowym stanie
faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i
zagospodarowa
nie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na
zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji
postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do
pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w
trybie in house, jak również ustawy CZPG.
Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania
prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w
ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego
walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i
zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie
od
padów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności
dokumentacji -
stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z
brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że
o
dwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja
porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o
samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”),
Wobec tego zamawiający wnosi o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w
sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy,
2) odrzuce
nie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po
upływie terminu ustawowo określonego.
W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego.
W zakresie podstaw do odrzucen
ia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego
podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności
Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę
Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej:
„Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają
zastosowania przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści
dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie
zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja
legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie
podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie
legalności.
Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako
wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało
wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zos
tało zawarte dnia 10
czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14
lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia,
było ono powszechnie dostępne w Dzienniku
Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował
terminu na wnie
sienie odwołania w tym zakresie.
W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając,
iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego,
bezpodstawnie i w spo
sób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez
z
amawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych,
podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot
zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części
zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie
może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g.
Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że:
1) wskazanie w dokumentach za
mówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji
usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest
elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób
realizacji
usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma
przekazać odpady),
2)
wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego,
mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto
Legnica.
Deregiona
lizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie
wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych
w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt
zgeneralizowanym stanowiskiem o
dwołującego, że „likwidując regionalizację, dano
podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której
wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i
zagospodarowania
odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”.
Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach
położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po
stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji -
tak jest tylko w odpadów przypadku
zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację
wskazuje Zamawiający,
3)
żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie
zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych,
4)
żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia
porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na
rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących:
a) z
adanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji
własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych;
b) przyjmowanie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie
Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów
komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1).
5) wskazanie w do
kumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o.,
nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów
komunalnych przez Zamawiającego,
6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekaza
ła realizację Zadań wskazanych
pow
yżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają
zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica,
7)
Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania.
„Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich
wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica
powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w
szczególności:
a)
zagospodarowanie odpadów komunalnych,
b)
utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych
w Legnicy,
c)
budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych.
Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca
2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o. w Legn
icy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z
dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11).
Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają
wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot
zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają.
Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na
odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje
„zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i
zagospodar
owania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej
kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną
gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej.
Wbrew stanowisku o
dwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3
ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje o
dwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić
m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji
do przetw
arzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie
odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w
instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać
powierzone w drodze zam
ówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie
stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są
wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko
wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym
wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z
zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo
czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes
UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r.,
UZP/DKZP/KND/10/18.
Wbrew sugestiom o
dwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek
ograniczenia w sposobie zap
ewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu,
możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w
sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów
komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house).
Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również
możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1
Porozumienia.
Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1
u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie
powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2
tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte
porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej
zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania.
Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku
wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym,
można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu
terytorialnego
. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze
ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie
niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji
określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście
wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w
którym stronami są:
1)
gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego;
2)
gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego.
Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest
możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze.
Poro
zumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną
regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest
podstaw do stosowania
art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub
prezydent miasta w przypad
ku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w
przypadku u
dzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w
przypadku niewie
lkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiot
u zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z
którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w
szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w
przypadku
przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne.
Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin
w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są:
1)
zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
2) przyjmowanie i zago
spodarowanie odpadów komunalnych.
Wbrew stanowisku o
dwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy
stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym
niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje
stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania).
Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez
Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz
wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości
zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house
na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest
lim
itowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W
zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów
limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych)
miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form
zagospodarowania odpadów).
Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w
wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin
kaupunki (Sprawa C-
328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że:
1)
„Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że
porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród
siebi
e zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej
dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2
TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15,
UE:C:2016:985).”
2)
„Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób,
że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują
jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę,
przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do
zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług
zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin
będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji
wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”.
W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie
zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca
zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z
form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być
prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach
samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego).
Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje
w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.).
Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich
będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem
w
łasnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania
(bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje
tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2
u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”.
Rekapitulując powyższe, podkreślił, że:
1)
gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1
Porozumienia
i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w
jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK
sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia
sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek
prawny z
amawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych,
2)
gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych
na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica,
3) Miasto Legnica zapewnia
realizację usług zagospodarowania odpadów, do
zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o.
Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia
podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do
LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z
terenu gminy Ruja).
W zakresie kwestionowania przez o
dwołującego, dopuszczalności udzielenia
zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g.
posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że:
1)
przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej
precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia,
2) powszechnie praktykowane przez z
amawiającego jest posługiwanie się formułą
„odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych.
3)
przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na
wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie
wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz
biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia,
dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także
stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest
zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał
zamawiaj
ący stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak
ustalony stan faktyczny
jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie
wnosiła.
Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności
rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno
podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać
na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art.
528 pkt 1 Pzp
zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że
główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego
możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której
Gmina Legnica przejmuje zadanie
własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania
odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia
odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje
odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kont
ekście naruszenia przez zamawiającego
przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz
ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego
w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny.
Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu
wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą
wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być
wniesione w terminie,
– jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty
opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego.
Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem
wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a
treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w
zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ.
Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny.
Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie
postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego
sprawy ze
względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy.
Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i
transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do
instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym
zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług
publicznyc
h, która była wielokrotnie aneksowana – w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji
postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania
zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów
komunalnych
wi
nien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów
zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60,
59-
220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj.
Gmina Ruja (dalej
określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem
Porozumienia jest
przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących
między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na
terenie Gmin
y i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem
odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam
uregulowane
. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru
sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
a Gmina Ruja
nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.
Nadto w pkt 5, ustalono,
iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie
wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem.
Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez
Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów,
Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór
odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów
podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i
zagospodarowania odpadów.
Natomiast w zakresie rozliczania
się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica
obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się
do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez
przekazanie Legnicy dotacji celowej.
Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w
oparciu o koszty realizacji zadania,
określone na podstawie iloczynu prognozowanej do
przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki
za zagospodarowanie 1 Mg odpad
ów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych
kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie
przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja – zamawiający, mocą Porozumienia
przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych
podstaw, aby
samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto
stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku
udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis
prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia
międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy
zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem
przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w
usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła:
Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj.
nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego
odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego
postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i
żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie
faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest
możliwości takiej zmiany postanowień SWZ,
które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z
terenu Gminy Ruja
do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie
sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia.
Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w
sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych
jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo
zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia
publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz
zakre
s wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne
dla wszelk
ich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp.
Zdaniem Izby,
podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny
reguluje
sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje.
Jak
Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina
posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku
braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I
- Oddzia
ł 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie
udzielanych przez siebie zamówień publicznych.
Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe
Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj
znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić
należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za
wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za
zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica
mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica
sam
odzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego
zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia).
Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba
uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach
określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp.
Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w
świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp
do zawieranych p
rzez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy,
usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych
i
podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania
zamówień o wartości 130 tys. złotych.
W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1
ucpg,
przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie
zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i
jako takie nie
występuje potrzeba dalszego uzasadnienia.
W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie
odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia
art. 6d ust. 1 ucpg
wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej
regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie
odpad
ów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz
wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą
wprost przepisy ustawy Pzp.
Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia
zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu
niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być
podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku
stosowania
przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również
wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera
Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może
stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie
jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania.
W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania
przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i
wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji
prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na
odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o
możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d –
Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie od
padów może
odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem
partnerstwa publiczno-
prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia
publicznego.
Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez
zamawiającego.
Izba nie znajduje jakichko
lwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska
zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i
przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,:
Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d
ucpg)
pozostaje „zagospodarowanie” odpadów
o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych.
Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na
odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku
udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu.
Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica
jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o.
Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie od
padów odebranych
z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
komunalnych danego rodzaju, cyt:
Legnica sam
odzielnie dokona wyboru sposobów realizacji
przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie
będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to
niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych.
Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu
zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na
przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein
hallinto-oikeus - Finlandia) -
postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-
328/19).
Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa
dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy
Gminami n
a zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób
nie
pełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan
faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc
się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że
z
amówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane
zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług
publicznych w zakresie kolejowego i drogow
ego transportu pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,).
Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych
określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub
tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami
przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie
koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe
Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych – ustawa nr
348/2007
z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że
ustawa ta nie ma zasto
sowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela
podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod
względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi
podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi
służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz
tych kontrolujących go podmiotów zamawiających.
Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania
kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2
TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z
dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-
51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli
nad podmiotem in house p
rzez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz
przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych
kompetencji, aby
miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy
odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym
modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać,
podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i
ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad
nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13
października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006
r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012
r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen
Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26).
Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą,
jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami
zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki
stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia,
na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający.
Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu
pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę
nad dzia
łalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada
zakresowi
jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być
kontrola analogiczna
do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści
Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te
Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za
zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy
t
eż do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co
może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej
LPGK sp. z o.o. prowadzi op
rócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów
dzi
ałalności.
W przedmi
otowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza
jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie
odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla
w
łasnego podmiotu w którym ma 100% udziałów.
Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się
odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie
może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór
odp
adów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak
wynika z
treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł – bez
stosowania przepisów ustawy Pzp – z wykonawcą (…)prowadzącym instalację do
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą
status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr
6/ZUK.ZO/2016,
której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy
odpad
y do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz
wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie
odpadów, a wykonawca zobowiązał się do
zagospodarowania przekazanych mu odpadów”.
Przywołując tezy z Uchwały KIO –KD 41-18 wskazać należy, że
w sytuacji, gdy realizacja
zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i
majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem
cywilnopraw
nej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z
treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o
finansach pu
blicznych i przepisów o zamówieniach publicznych.
Nadto podkreślić należy, że
nieup
rawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku
obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1
nie wymienia samodzielnego postępowania na
zagospodarowania odpadów
to jednak nie spo
sób twierdzić, że przepis ten przesądza o
wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest
samo zagospodarowanie odpadów.
Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego
nie
zostały
spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp
istnieją możliwości udzielenia – zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na
zasadach
określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej
orzeczeniem z dnia
26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21
w którym Izba uznała, że
to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie
przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny
katal
og określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania.
Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką
sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe – czyli mamy do czynienia ze
świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg
finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować
regulacje ustawy Pzp.
(…) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie
należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy
Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.”
Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od
nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na
ewentualne naruszenie przepisu art.
28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy.
Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw.
„uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu
wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się
postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE.
Ponadto
podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie
odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W
sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych.
Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry
słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d
zaw
iera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów.
Zamawiający
dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne
wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie
odpadów
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp
oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przew
odniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
