rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1225/22
KIO 1225/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 maja 2022r. i 31 maja 2022r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022r. przez
odwołującego: Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Ludwika
Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu ul.
Fredry 12, 61-
701 Poznań
przy udziale Polbud P.
Sp. z o.o. z siedzibą w Wyrobkach Wyrobki 11, 88-300 Mogilno
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022r. przez
odwołującego: Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Ludwika
Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu ul.
Fredry 12, 61-
701 Poznań
przy udziale Polbud P.
Sp. z o.o. z siedzibą w Wyrobkach Wyrobki 11, 88-300 Mogilno
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Energokon-Plus Sp. z o.o. z sie
dzibą w Sosnowcu ul. Ludwika Mierosławskiego
3, 41-200 Sosnowiec
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul.
Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec na rzecz zamawiającego Krajowy
Sygn. akt KIO 1225/22
Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu ul. Fredry 12, 61-
701 Poznań kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 1225/22
Uzasadnienie
O
dwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań)
Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji, o wartości
zamówienia nie przekraczającej kwoty 5 350 000 EURO, którego przedmiotem są roboty
budowlane z podziałem na części, w tym: część 3: wykonanie robót rozbiórkowych
nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w
miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki; wykonanie robót rozbiórkowych
budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o numerze 16/30 w miejscowości,
Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z wykonaniem geodezyjnej inwentaryzacji
powykonawczej
–
numer
sprawy:
POZ.WOP.260.4.2022
/
poprzedni
numer
POZ.WOP.260.59.2021 (dalej zwanym „Postępowaniem”), ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2021 r. nr 2021/BZP 00336856/01
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7) Pzp Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą
cz
ynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na:
1. Dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Polbud P. sp. z. o. o., Wyrobki 11, 88-300 Mogilno
(dalej: „Polbud”) jako oferty najkorzystniejszej;
2.
Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
3.
Ponownym zwróceniu się do wykonawcy Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z
wezwaniem do wyjaśnienia i doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej
na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie
zawierały kalkulacji kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie
zostały poparte stosownymi dowodami;
- w
skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Polbud jako oferty
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega
odrzu
ceniu w powodu rażąco niskiej ceny;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas
gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco
Sygn. akt KIO 1225/22
niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego
doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
3.
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez ponowne zwrócenie się do
wykonawcy Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem d
o wyjaśnienia i
doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 24
stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały kalkulacji
kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały poparte
stosownymi dowodami, a w konsekwencji nie potwierdzały braku rażąco niskiej ceny w
ofercie ww. wykonawcy.
Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia;
2.
dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Polbud w części 3 zamówienia;;
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3
zamówienia;.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda
Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż złożył
od ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku
z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku
naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Polbud,
którego oferta podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny.
Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie
zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1225/22
W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz
Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W
konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku,
który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Termin do wniesienia odwołania
Zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał
drogą elektroniczną w dniu 29 kwietnia 2022 r., toteż 5 – dniowy termin zawity do wniesienia
od
wołania wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp został dotrzymany. Zgodnie z art. 514
ust. 2 Pzp, Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej przed
upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu. Z regulacji art. 514 ust. 3 Pzp wynika domniemanie, że
Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Zgodnie z art. 7 pkt 23) Pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki
komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o
świadczeniu usług
drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123 i 730).
I. Wprowadzenie
I. 1. Przedmiot zamówienia publicznego
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na p
odstawie, którego przedmiotem są
roboty budowlane z podziałem na części, w tym: część 3: wykonanie robót rozbiórkowych
nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w
miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki; wykonanie robót rozbiórkowych
budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o numerze 16/30 w miejscowości,
Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z wykonaniem geodezyjnej inwentaryzacji
powykonawczej
– numer sprawy:
POZ.WOP.260.4.2022 / poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021.
I. 2. Otwarcie ofert
W dniu 18 stycznia 2022 r. odbyło się otwarcie ofert, przed którym – na zasadzie art. 222 ust.
4 Pzp Zamawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. 644 112,73 zł brutto (część 3).
Sygn. akt KIO 1225/22
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że w postępowaniu (w zakresie części 3) złożono 6
ofert.
I. 3. Wybór oferty najkorzystniejszej po raz pierwszy
W dniu 7 marca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę z najniższą ceną Polbud. Wyboru dokonano w
oparciu o dwa kryteria: cenę (60%) oraz termin wykonania (40%).
Z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający odrzucił oferty dwóch wykonawców: Abriss
Usługi Budowlane E.W. (zawierała cenę: 428 040,00 zł brutto) oraz Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych PAMAR II P.M.
(zawierała cenę: 183 147,00 zł brutto).
Finalnie, oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert (z
punktacją wynoszącą 80,58).
I. 4. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2022 r. w sprawie KIO 735/22
W związku z tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny udzielone przez wykonawcę Polbud
zostały nieskutecznie zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, na skutek
odwołania wniesionego przez Energokon-Plus Sp. z o. o., wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawianemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w części 3 zamówienia, ujawnienie informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę Polbud jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. oraz dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.
I. 4. Ponowny wybór oferty najkorzystniejszej
Wykonując wyrok Izby, w dniu 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z kolei w dniu 29
kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą ponownie uznał ofertę złożoną przez wykonawcę Polbud. Oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert.
II. Wyjaśnienia RNC złożone przez Polbud
II. 1. Wyjaśnienia złożone na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r.
Sygn. akt KIO 1225/22
W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do Polbud)
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. wykonawca
Polbud przedstawił wyjaśnienia, co których zastrzegł, iż nie podlegają one ujawnieniu ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Wystąpienie wykonawcy pełne jest ogólnikowych
stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń niepopartych jakimikolwiek dowodami.
Uzasadnienie ma charakter ogólny i nieskonkretyzowany do przedmiotowego zamówienia.
Ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone i
złożone przez wykonawcę Polbud w jakimkolwiek innym postępowaniu, i w odniesieniu do
jakichkolwiek innych informacji.
Jeżeli zaś chodzi o część wstępną (pkt II wyjaśnień RNC), to stanowisko wykonawcy Polbud
sprowadza się do zakwestionowania cen pozostałych droższych ofert oraz szacunków
Zamaw
iającego jako oczywiście przeszacowanych. Ponadto, wyjaśnienia skupiają się na
przytoczeniu szeregu fragmentów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądów
Powszechnych oraz gołosłownych zapewnieniach, że cena oferty Polbud jest ceną rynkową.
Po za
poznaniu się z pozostałą częścią wyjaśnień (co do której uprzednio bezprawnie
wyłączono jawność) Odwołujący dostrzega, że nie stanowią one podstawy do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny. W związku z wyjaśnieniami z dnia 28 stycznia 2022 r.
Odwołujący podnosi również następujące szczegółowe zarzuty:
1)
Wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego, który obrazowałby całokształt
czynników wpływających na wysokość ceny, tj. w szczególności wykazania kosztów
robocizny, kosztów pracy sprzętu, kosztów utylizacji odpadów, kosztów zakupu materiałów,
pozostałych kosztów, kosztów pośrednich oraz zysku.
2)
Wyjaśnienia zawierają wprowadzającą w błąd informację o położeniu własnej
żwirowni w odległości 10 km od miejsca rozbiórki, podczas gdy rzeczywista odległość z
miejscowości Mielenko k. Mogilna do miejscowości Osówiec, gm. Orchowo wynosi ok. 34 km
w jedną stronę. W konsekwencji, wyjaśnienia zawierają wprowadzające Zamawiającego w
błąd twierdzenia na temat kosztów transportu piasku na odległość 20 km (w obie strony).
3)
Wyjaśnienia zawierają gołosłowne twierdzenia na temat możliwości sprzedaży gruzu
betonowego i gruzu ceglanego pochodzącego z rozbiórki pozwalającej na uzyskanie
dochodu w wysokości 30 000,00 zł netto (po odjęciu kosztów) oraz nie zawierają dowodu w
postaci decyzji zezwalającej wykonawcy Polbud na przetwarzanie tego rodzaju odpadów na
kruszywo budowlane.
Sygn. akt KIO 1225/22
4)
Dowód w postaci umowy na przyjmowanie odpadów z dnia 31 stycznia 2021 r. nie
zawiera wśród kodów odpadów podlegających nieodpłatnemu przyjęciu przez firmę
TRANSROL W. P.
odpadów takich jak gruz ceglany.
5)
Dowód w postaci ewidencji środków trwałych przeczy tezie, jakoby Polbud nie ponosił
kosztów amortyzacji sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia (abstrahując od tego,
że wyjaśnienia nie wymieniają wprost jednostek sprzętowych, których koszt pracy został
ujęty w cenie oferty).
6)
Dowód w postaci oświadczenia ORLE MONT-BUD Sp. z o. o. pozbawiony jest daty
wystawienia oraz przede wszystkim nie zawiera informacji o konkretnych cenach zakupu
paliw przez Polbud, a w związku z czym jest nieprzydatny dla oceny wyjaśnień rażąco niskiej
ceny (abstrahując, że w wyjaśnienia w żaden sposób nie udzielają odpowiedzi na pytanie
jakie zużycie paliwa, przez jakie konkretnie jednostki sprzętowe wykonawca Polbud przyjął
do kalkulacji ceny oferty).
II. 2. Dodatkowe wyjaśnienia złożone na wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.
W sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie stanowiły podstawy do obalenia domniemania rażąco
niskiej ceny obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Polbud. Zamiast tego,
pismem z dnia 16 lutego 2022 r. Zamawiający zdecydował się ponownie zwrócić do ww.
wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Pismo zawierało trzy szczegółowe
elementy, o które należało uzupełnić wyjaśnienia.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Polbud złożył dalsze wyjaśnienia, w których
przede wszystkim przedstawił fragmentaryczną kalkulację kosztów wykonania zamówienia
(wspominaną w punkcie 10 na str. 3 wyjaśnień z dnia 28 stycznia 2022 r.). Analiza
przedłożonej kalkulacji prowadzi do wniosku, że wykonawca Polbud celowo zaniżył szereg
czynników cenotwórczych aby sztucznie zaniżyć sumę kosztów wykonania zamówienia oraz
wykazać zysk.
1)
Utylizacja papy wraz z rozbiórką:
Brak wyjaśnienia nakładów związanych z demontażem papy oraz transportem i
utylizacją tego rodzaju odpadów,
Brak dowodu w postaci cennika lub oferty od podmiotu uprawnionego do przyjęcia
odpadów do utylizacji (w szczególności: brak wskazania lokalizacji składowiska uniemożliwia
oszacowanie kosztów transportu i kosztów utylizacji papy),
Rzeczywiste koszty robocizny związane z demontażem papy w ilości co najmniej 438
m2 to 8 760,00 zł netto (20 zł / m2),
Sygn. akt KIO 1225/22
Rzeczywiste koszty transportu i utylizacji papy (zakładając występowanie więcej niż 1
warstwy papy dachowej oraz papy fundamentowej) wyniosą 5 600,00 zł netto (7t x 750 zł +
transport w cenie 350 zł),
2)
Utylizacja styropianu wraz z rozbiórką:
Brak wyjaśnienia nakładów związanych z demontażem styropianu oraz transportem i
utylizacją tego rodzaju odpadów,
Brak dowodu w postaci cennika lub oferty od podmiotu uprawnionego do przyjęcia
odpadów do utylizacji (w szczególności: brak wskazania lokalizacji składowiska uniemożliwia
oszacowanie kosztów transportu i kosztów utylizacji styropianu),
Rzeczywiste koszty robocizny związane z demontażem styropianu w ilości 49m3 (co
odpowiada ok. 490 m2 styropianu o grubości 10 cm) wyniosą 7 350,00 zł netto (15 zł x 490
m2),
3)
Roboty rozbiórkowe mechaniczne oraz ręczne:
Brak wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawek podanych w kalkulacji,
4)
Kruszenie gruzu ceglanego oraz kruszenie gruzu betonowego
Brak wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawek podanych w kalkulacji, w tym kosztów
transportu gruzu do miejsca kruszenia (wymienionego w decyzji zezwalającej na
przetwarzanie odpadów), kosztów pracy kruszarki, ładowarki (wraz z operatorami), kosztów
zakupu paliwa do ww. maszyn itd.,
Brak przedstawienia decy
zji administracyjnej zezwalającej wykonawcy Polbud na
przetwarzanie tego rodzaju odpadów na kruszywo budowlane,
Deklarowana suma kosztów kruszenia (ok. 12 405,00 zł netto) stanowi kwotę rażąco
niską wobec ilości gruzu pochodzącego z rozbiórki (1468 m3), albowiem w przeliczeniu na 1
m3 oznacza koszt 8,48 zł (tj. ok. 4,70 zł za tonę usługi kruszenia gruzu),
Brak dowodów potwierdzających możliwość wykonania kruszenia gruzu za tak niską
stawkę jednostkową (kilkukrotnie niższą od rynkowej),
Brak wyjaśnienia kosztów wywozu gruzu z miejsca rozbiórki (ok. 147 transportów
gruzu),
5)
Zakup piasku:
Brak dowodu potwierdzającego „posiadanie własnej żwirowni” w odległości 10 km od
miejsca rozbiórki,
Sygn. akt KIO 1225/22
Brak dowodu potwierdzające koszt pozyskania piasku z ww. żwirowni w wysokości
5,00 zł netto za 1 tonę,
6)
Transport piasku:
Zaniżenie odległości od żwirowni, z której ma zostać pozyskany piasek do miejsca
rozbiórki (10 km), podczas gdy rzeczywista odległość z miejscowości Mielenko k. Mogilna
(miejsce pro
wadzenia działalności przez TRANSROL W.P.) do miejscowości Osówiec, gm.
Orchowo wynosi ok. 34 km w jedną stronę,
Zaniżenie jednostkowego kosztu wykonania transportu na odległość 1 km (3,50 zł
netto), bez uwzględnienia kosztów pracy kierowcy, bez uwzględnienia kosztów paliwa, gdzie
samochód ciężarowy spala przeciętnie 25-30l ON na 100 km, bez uwzględnienia kosztów
amortyzacji, ubezpieczenia oraz serwisu pojazdów,
7)
Inne koszty:
Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania geodezyjnych operatów
powykonawczych (ok. 800,00 zł na każdy z 2 obiektów podlegających rozbiórce),
Wobec braku dowodu na potwierdzenie nieodpadłego przekazania gruzu ceglanego
na rzecz TRANSROL W.P.
doszło do niedoszacowania kosztów utylizacji gruzu ceglanego w
ilości ok. 535 t.
8)
Przychód ze sprzedaży gruzu w wysokości 30 000,00 zł:
Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających możliwość wytworzenia kruszywa z
gruzu ceglanego w ilości ok. 535 t oraz gruzu betonowego w ilości ok. 1 016 t,
Brak jakichkolwiek dow
odów potwierdzających możliwość sprzedaży kruszywa
wytworzonego z gruzu ceglanego oraz gruzu betonowego pozwalający na uzyskanie
dochodu (po wykupieniu od Zamawiającego oraz odjęciu ”wszystkich kosztów”) w wysokości
30 000,00 zł netto,
Odnosząc się do przedstawionych przez Polbud „wyjaśnień” należy podnieść, że wykonawca
nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny
innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na
szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany
wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych
warunków na obniżenie ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 681/17).
Sygn. akt KIO 1225/22
W szczególności wykonawca Polbud nie wykazał w żaden sposób, w jaki sposób zamierza
poddać utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki (nie udowodnił, że posiada zezwolenie na
transport odpadów w postaci gruzu oraz jego zagospodarowanie). Przetworzenie odpadu w
postaci gruzu porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga bowiem przeprowadzenia
stosownych procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie wymaganej przepisami
prawa decyzji administracyjnej. Zakazane jest przetwarzanie (kruszenie) odpa
dów w miejscu
rozbiórki. Wykonawca nie udowodnił w najmniejszym stopniu, że dysponuje możliwością
wytworzenia kruszywa budowlanego w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji na
przetwarzanie odpadów) a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa
pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych (nie wiadomo na jakich warunkach
cenowych).
Wykonawca Polbud nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa
dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca nie wykazał zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień żądał również wyjaśnienia tych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby,
dowodami
takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/20). Wykonawca Polbud
nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie (a jego wyjaśnienia są jedynie gołosłownymi
zapewnieniami).
Po drugie, należy zauważyć, że wykonawca Polbud nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na
wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich
wyjaśnieniach. Odwołujący wskazuje za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie
ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok
KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12).
W konsekwencji, Odwołujący podkreśla, że wykonawca Polbud nie przedstawił dowodów na
istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W
szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje możliwością dokonania zgodnej z
prawe
m utylizacji odpadów. Wśród załączników do wyjaśnień brakuje dowodów
potwierdzających te okoliczności.
Złożone przez wykonawcę Polbud gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami
dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny,
kosztów pracy sprzętu, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie zasługiwały na
pozytywną ocenę Zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się, iż Zamawiający
Sygn. akt KIO 1225/22
nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów (por. wyrok KIO z
dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16).
Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie
„uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić
wszelkie do
wody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter
obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar
dowodowy w tym zakresi
e przerzuca na wykonawcę.
Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek
Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem,
iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle
konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż
wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną
ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na
podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO
z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn.
akt KIO 846/16; wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO
z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17).
Reasumując, skoro wykonawca Polbud nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych
składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych
dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał
wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). W miejsce dowodów
(wyraźnie wskazanych z pismach Zamawiającego), wykonawca Polbud powołuje się
gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne.
Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub ich istotnych części składowych powinny zostać
rzetelnie opracowan
e oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia
wykonawcy Polbud zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie wykonawcy został
zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy
oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Na mocy art. 224 ust. 6
Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień,
lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych
dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1362/19).
Sygn. akt KIO 1225/22
Reasumując, suma niedoszacowanych elementów cenotwórczych przekracza zysk z
realizacji zamówienia, który wykonawca Polbud założył na poziomie 85 306,43 zł brutto (69
354,82 zł netto).
III. Pozostałe zarzuty oraz podsumowanie
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi na niego przez ustawę.
Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp,
poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na wadliwej ocenie
wyjaśnień RNC złożonych przez Polbud. Takie preferencyjne traktowanie Polbud odbyło się
bowiem z naruszeniem in
teresu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego.
W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla
uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez zamawiającego,
którego dotyczy wniesione odwołanie, dotyczy zamówienia o wartości zamówienia nie
przekraczającej kwoty 5 350 000 EURO, a jego przedmiotem są roboty budowlane z
podziałem na części.
Odwołanie dotyczy części 3 to jest wykonanie robót rozbiórkowych nieukończonych
budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w miejscowości
Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki oraz budynku gospodarczego znajdującego się w
na działce o numerze 16/30 w miejscowości, Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz
z
wykonaniem
geodezyjnej
inwentaryzacji
powykonawczej
– numer sprawy:
POZ.WOP.260.4.2022/poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021, ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2021 r. nr 2021/BZP 00336856/01.
Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą PZP czynności oraz zaniechania
zamawiającego, związanych z:
Sygn. akt KIO 1225/22
1.
czynnością
wyboru
oferty
wykonawcy
przystępującego
po
stronie
zamawiającego/wykonawcy wybranego/Polbud jako oferty najkorzystniejszej,
2. zaniechaniem
odrzucenia oferty złożonej przez Polbud, która zawiera rażąco niską cenę, z
przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
3. p
onownym zwróceniu się do Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem do
wyjaśnienia i doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z
dnia 24 stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały
kalkulacji kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały
poparte stosownymi dowodami
Powyższe czynności i zaniechanie zamawiającego naruszają następujące przepisy ustawy
PZP:
1. art. 239 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty Polbud jako oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu w powodu rażąco
niskiej ceny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść
udzielonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło
do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
3. art. 224 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
, przez ponowne zwrócenie się do Polbud
pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem do wyjaśnienia i doprecyzowania
ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r., w
sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały kalkulacji kluczowych kosztów
związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały poparte stosownymi dowodami, a w
konsekwencji nie potwierdzały braku rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy.
Odwołujący składając odwołanie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części trzeciej (3)
zamówienia,
2. dokonania odrzucenia oferty Polbud w części 3 zamówienia,
3.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1225/22
Odwołujący wykazał prawo do złożenia odwołania, zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP.
Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy PZP
. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ma szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w przypadku uwzględnienia odwołania. Według
odwołującego, dokonano wyboru oferty Polbud pomimo, że zawiera rażąco niską cenę i
oferta powinna być odrzucona. Przez wybór oferty przystępującego, odwołujący został
narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na
rzecz z
amawiającego, ponieważ zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu, a
nie przystępującemu, jak twierdzi odwołujący w odwołaniu.
Co do terminu
wniesienia odwołania
Odwołujący zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otrzymał
drogą elektroniczną w dniu 29 kwietnia 2022 r., a więc 5 – dniowy termin do wniesienia
odwołania wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP został dotrzymany. Zgodnie z art.
514 ust. 2 PZP, o
dwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej
przed upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią przed upływem tego terminu, a powyższe wykazał odwołujący, składając
odwołanie.
Podsumowując Izba stwierdza, że nie zaszły przesłanki do odrzucenia odwołania, które
określa art.528 PZP, więc sprawa odwołania podlega rozpoznaniu na rozprawie, w myśl
art.530 PZP.
Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i dowodowego podczas
rozprawy
nie stwierdziła, aby odwołujący wykazał naruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów PZP. Na powyższe wskazuje również argumentacja zamawiającego, który
wykazał, że jego ocena wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zwłaszcza w kontekście
wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jest uprawniona. Izba podziela argumentację
zamawiającego i uznaje ją za własną.
Zamawiający udzielając w dniu 20 maja 2022r. odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne co do złożonych przez wykonawcę
wybranego wyjaśnień, jak i zasadności powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający w świetle treści wezwania do wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień miał prawo
do ponownego wezwania to jest w dniu 16 lutego 2022 r. do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień elementów oferty, w sytuacji gdy nadal miał wątpliwości co do pewnych
elementów wyceny oferty. Mając na uwadze orzecznictwo jak i na jego podstawie wydany
Sygn. akt KIO 1225/22
Komentarz Prezesa UZP do ustawy PZP interpretacja przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP
uprawnia zamawiającego do kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień, jeżeli na podstawie
złożonych wyjaśnień zachodzą dalsze wątpliwości zamawiającego. Sytuacja taka może mieć
miejsce gdy odpowiedź wykonawcy jest wyczerpująca na zadane przez zamawiającego
pytania o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, a zamawiający w pierwszym
wezwaniu nie
wyartykułował pewnych pytań albo pytania do wykonawcy były
wyartykułowane w sposób ogólnikowy. Zwłaszcza w orzecznictwie ostatecznie ugruntowany
jest pogląd, zgodnie z którym jest dopuszczalne powtórne wezwanie do wyjaśnień w sytuacji,
gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości co do
zaoferowanej ceny (wyrok z dnia 28 kwietnia 2017 r. KIO 686/17). Tr
udno obarczać
negatywnymi skutkami wykonawcę, który nie odpowiada za treść wezwania zamawiającego,
a aktualnie obowiązujący w zakresie przedmiotu wyjaśnień co do zaoferowanej ceny przepis
art.224 ust.3 PZP, posługuje się zwrotem w szczególności (ust.3. Wyjaśnienia, o których
mowa w ust.1 mogą dotyczyć w szczególności:). Ponadto to zamawiający formułuje
zapytanie i zakres zagadnień do wyjaśnienia przez wykonawcę, mając katalog zagadnień do
wyboru według wyliczenia w art.224 ust. 3 PZP, a wręcz nakaz co do zakresu pytań
wynikający z dyspozycji przepisu art.224 ust.4 PZP. Podsumowując wykonawca jest
związany wezwaniem zamawiającego, który formułuje zakres zagadnień do wyjaśnienia na
co wskazuje treść przepisu art.224 ust.3 i ust.4 PZP.
Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fragment uzasadnienia wyroku,
zgodnie z którym „wykonawca - zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia
nie jest w stanie odnieść się do wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii,
jak też przedstawić dowodów na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować
Zamawiającego. Dlatego częstą praktyką jest, że Zamawiający dopiero w drugim wezwaniu
prosi o
uszczegółowienie okoliczności, które go interesują lub budzą jego wątpliwości (Wyrok
K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. KIO 1202/21).
Zamawiający usprawiedliwiając powtórne zapytanie wykonawcy wybranego wyjaśnił „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał, iż złożone wyjaśnienia wymagają
dalszego doprecyzowania i uzupełniania w zakresie tych elementów, które w ocenie
Zamawiającego mają znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności iż pierwsze
wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r. miała charakter ogólny. Nie jest zatem zrozumiałe, w
jaki sposób żądanie uszczegółowienia wyjaśnień miałoby doprowadzić do naruszenia
uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Tym bardziej, iż także Odwołujący, został wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny a następnie do złożenia wyjaśnień
uzupełniających. Takie wyjaśnienia były przez Odwołującego złożone i wówczas nie
Sygn. akt KIO 1225/22
kwestionował on dopuszczalności działań Zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 28 stycznia
2022 r. oraz 16 luty 2022 r.). Wobec powyższego Zamawiający podjął działania związane z
wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny w sposób jednolity wobec wszystkich wykonawców”.
Zamawiający słusznie skrytykował zarzut odwołującego co do nierównego traktowania
wykonawców, zwłaszcza gdy pierwsze wezwanie miało charakter ogólny, czyli nie
szczegółowy, a również sam odwołujący był dwukrotnie wezwany do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Tak więc Izba traktuje zarzut dwukrotnego wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny za bezpodstawny i nie znajduje podstaw w niniejszej sprawie do uznania,
że zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, po pierwszym
wezwaniu w kontekście udzielonych wyjaśnień, czyli do zastosowania wobec wykonawcy
wybranego skutków przewidzianych w art. 224 ust.2 PZP.
W ocenie Izby, z
amawiający również słusznie zauważa, że wykonawcy dokonując wyceny
robót rozbiórkowych nie mieli narzuconej technologii wykonania robót przez zamawiającego,
a co przekłada się na różnicę w ich wycenie. Biorąc pod uwagę również, nie tylko różnice
technologiczne
wykonania robót, ale także okoliczność dysponowania własnym sprzętem,
czy też sprzętem wynajętym, miało wpływ na ostateczny koszt, a przez to różną wycenę
robót.
„Dalej, odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, warto zwrócić uwagę, że
istotą wystąpienia rozbieżności pomiędzy cenami ofertowymi i wartością przedmiotu
zamówienia jest specyficzny rodzaj i charakter przedmiotu zamówienia. Okoliczność tę
zauważył zresztą sam Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, w piśmie
z dnia 28 stycznia 2022r. jednocześnie wskazując metodę, którą obrał: „w specyfikacji
przetargowej Zamawiający nie nakazał sporządzania kosztorysu ofertowego, zatem możliwe
jest opracowanie kilku alternatywnych metod wyceny i zaplanowania kosztów prac, co
znacząco mogło wpłynąć na rozbieżność kwot oszacowania Zamawiającego, innych
oferentów oraz naszej ceny ofertowej. Obecnie stosowane technologie mechanicznej
rozbiórki, którymi dysponujemy, pozwalają na redukcję kosztów bez uszczerbku na jakości,
pozostając w zgodzie z przepisami oraz zasadami sztuki budowlanej”.
W ocenie Izby, s
łusznie zamawiający podkreślił, że sam odwołujący wyjaśniając
kalkulowanie kosztu robót, wskazał na możliwość opracowania kilku alternatywnych metod
wyceny kosztów prac, w zależności od przyjętej technologii wykonania prac, co wpłynęło na
rozbieżność kwot oszacowania zamawiającego, jak i poszczególnych wykonawców
składających oferty.
Według zamawiającego „Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w
rozpoznawanej sp
rawie czynnikiem istotnie kształtującym ceny jest przyjęta metodyka
Sygn. akt KIO 1225/22
realizacji zamówienia w oparciu o różnorodne rozwiązania techniczne (rozbiórka
mechaniczna jak i ręczna) zależna od wykonawców w tym w szczególności ich zaplecza
sprzętowego. Zamawiający szacując zamówienie przyjął w oparciu o dokumentację
(STWIOR pkt 1.6), iż z uwagi na wysokość budynku mieszkalnego i technologię jego
wykonania, wymagane będzie zastosowanie sprzętu. W projekcie wyraźnie zapisano, że
program prac rozbiórkowych (strona 16 projektu budowlanego) przewiduje użycie żurawia
kołowego i dźwigu samobieżnego głównie do rozbiórki szkieletu budynku. Dodatkowo
przewidziano także konieczność użycia spycharek oraz obijaków mechanicznych w ramach
robót przygotowawczych jak i końcowych. Zamawiający musiał zatem uwzględnić koszt
usług sprzętu budowalnego który uznał za konieczny. Pozostała część robót to roboty
monolityczne, mogące być wykonywane ręcznie i w taki właśnie sposób skosztorysowanych
m.in. rozbiórka ścian osłonowych (co jednocześnie nie wyklucza ich mechanicznego
zrealizowania przez wykonawcę). Przytoczone okoliczności mają swoje odzwierciedlenie w
złożonych ofertach, bowiem każdy z wykonawców z uwagi na zaangażowanie
technologiczne może uzyskać ten sam efekt z różnym nakładem środków.
W tym zakresie Zamawiający wyjaśnia, że oferta wykonawcy firmy Polbud P. Sp. z o.o.
została złożona na kwotę 266.787,00 zł natomiast Odwołujący złożył ofertę z kwotą
394.439,40 zł. Zarówna oferta Odwołującego jak i wybranego wykonawcy zostały uznane za
rażąco niskie na podstawie art. 224 ust 2 ustawy PZP. Porównanie obu ofert wskazuje, iż
istotnym czynnikiem, jaki mógł mieć wpływ na różnice w cenie, jest osobiste realizowanie
zam
ówienia przez wykonawcę Polbud (nie natomiast z udziałem podwykonawcy jak
zaproponował Odwołujący). Ponadto istotnym elementem cenotwórczym jest założenie
mechanicznego
wykonania rozbiórki budynku ale z wykorzystaniem sprzętu własnego.
Zamawiający zauważa, że w przypadku oferty wykonawcy Polbud koszt sprzętu
niezbędnego do realizacji jest zminimalizowany z uwagi na jego posiadanie we własnych
zasobach. Z
kolei Odwołujący który także zadeklarował mechaniczną rozbiórkę nie wykazał
posiadania takiego spr
zętu. Jest przy tym oczywistym i niewymagającym dowodu, iż
posiadanie własnego zaplecza technicznego generuje znaczną oszczędność (brak
dodatkowych kosztów wynajmu lub leasingu). Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż
amortyzacja, której kwestię podniósł Odwołujący, stanowi oczywisty koszt związany ze
stopniowym zużywaniem się środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, co
nie zmienia jednakże faktu iż korzystanie z własnego sprzętu umożliwia tańsze wykonanie
zamówienia publicznego”.
W ocenie Izb
y zamawiający słusznie podkreślił, że różnice cenowe między wykonawcą
wybranym, a
odwołującym wynikają z powodu, że ten pierwszy wskazał na korzystanie z
własnego zamortyzowanego sprzętu, zawsze generującego niższe koszty niż sprzęt najęty.
Sygn. akt KIO 1225/22
Odwołujący w piśmie z dnia 31 maja 2022r., zaprzecza twierdzeniu wykonawcy wybranego o
nieponoszeniu kosztów amortyzacji wyspecyfikowanego sprzętu, a to przez sam fakt
przedstawienia przez wykonawcę wybranego ewidencji środków trwałych. Powyższą
sytuację odwołujący kwituje stwierdzeniem, że „Ewidencja środków trwałych załączona do
wyjaśnień RNC Przystępującego” prowadzi do wniosku, że wykonawca wybrany ponosi
koszty amortyzacji sprzętu (przeciętnie ok.1.000-3.333 zł miesięcznie). W ocenie Izby,
jednak odwołujący ostatecznie przyznaje wykazanie własnego sprzętu przez wykonawcę
wybranego do realizacji zadania
(„ewidencja środków trwałych” – pismo z dnia 31 maja
2022r.). Samo jednak stwierdzenie, na poziomie ok.1.000-
3.333zł.miesięcznie, trudno uznać
jako wykazanie przez odwołującego, że twierdzenie wykonawcy wybranego o nieponoszeniu
kosztów amortyzacji sprzętu z uwagi na jego zamortyzowanie jest nieprawdziwe, w świetle
art.6 k.c. (Onus probandi) w związku z art.8 ust.1 PZP.
Tak więc Izba podziela argumentację zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie
stwierdza „Zamawiający akcentuje, iż Odwołujący wbrew zasadzie wyrażonej w art. 534 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie udowodnił zasadności podnoszonych zarzutów
w zakre
sie „celowego zaniżenia szeregu czynników cenotwórczych”. Brak jest zawarcia w
odwołaniu m.in. konkretnych wyliczeń potwierdzonych dokumentami, co do których można
by w się odnieść. Obowiązku Odwołującego nie zmienia art. 537 ustawy Prawo zamówień
publiczn
ych. Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z
konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i
da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
z
amówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może
poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 wskazanej ustawy, to znaczy, że
cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył
ofertę lub Zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2021 r. KIO
608/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2021 r. KIO 316/21).”
Zamaw
iający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się do pozostających bez
wpływu na ocenę rażąco niskiej ceny, w jego ocenie, zarzutów odwołania.
Zamawiający przedstawił argumentację wykazującą jego ocenę co do kosztów jak i
możliwości kruszenia oraz sprzedaży, czy też nieodpłatnego przekazania gruzu ceglanego
oraz betonowego przez wykonawcę wybranego, powołując się na załącznik do SWZ
zamawiającego, który zawierał pomocną wycenę wartości netto materiałów rozbiórkowych
dla poszczególnych wykonawców.
Sygn. akt KIO 1225/22
„I tak, w zakresie dotyczącym kosztów i możliwości kruszenia oraz sprzedaży gruzu
ceglanego oraz betonowego, zakupu i
transportu piasku, braku dowodu nieodpłatnego
przekazania gruzu ceglanego, Zamawiający zauważa, iż są to okoliczności nie wpływające
na ustalenie przyczyn obniżenia ceny oferty. KOWR wskazuje, iż załącznikiem do SWZ jest
wycena wartości netto materiałów rozbiórkowych, skąd każdy wykonawca mógł uzyskać
informacje o ilości możliwego do wytworzenia kruszywa z gruzu ceglanego i betonowego jak
i szacowaną cenę za jego sprzedaż (koszt materiałów do odzysku). Wskazuje się nadto, iż z
treści ww. dokumentu wynika, iż większość materiałów stanowić będzie gruz betonowy, a co
za tym idzie już jego nieodpłatne przyjęcie do utylizacji przez firmę P.W. Transrol uzasadnia
wygenerowanie oszczędności (niezależnie od konieczności poniesienia kosztów utylizacji
gruzu ceglanego). Ponadto Wykonawca Polbud P.
wykazał, iż posiada sprzęt w postaci
kruszarki czym uprawdopodobnił swoje twierdzenia o obniżeniu kosztów jak i optymalizacji
doboru parametr
ów urządzenia do potrzeb na budowie. Dalej, ustosunkowując się do
zarzutów w zakresie braku przedstawienia wyjaśnień dotyczących demontażu papy,
styropianu, zakupu piasku w tym posiadania w
łasnej żwirowni, kosztów transportu
Zamawiający wskazuje, iż brak dowodów na każdą okoliczność w sytuacji, gdy
przedstawiona kalkulacja jest wiarygodna i nie odbiega od realiów rynkowych, nie może
dyskwalifikować wyjaśnień”.
W ocenie Izby z powyższego wynika, że zamawiający zbadał i ocenił wyjaśnienia
wykonawcy wybranego w zakresie
kosztów związanych z wytworzeniem i utylizacją, jak też
nieodpłatnym przekazaniem gruzu ceglanego i betonowego, w oparciu o przedstawione
dokumenty wykonawcy wybranego
oraz porównując je z własną dokumentacją co do
„wyceny wartości netto materiałów rozbiórkowych”, a odwołujący nie udowodnił błędów
zamawiającego w tej ocenie. Odwołujący w czasie pierwszego terminu rozprawy w dniu
25.05.22r. przedstawił dowody (e-maile z dnia 23.05.22r. i 24.05.22r.) mające świadczyć na
okoliczność, że ceny wykonawcy wybranego jednostkowej sprzedaży kruszywa z rozbiórki
są zawyżone, a koszt usługi kruszenia gruzu jest zaniżony, w wyjaśnieniach wykonawcy
wybranego
złożonych zamawiającemu. Izba oceniając złożone dowody przez odwołującego
stwierdza, że wyceny za tonę gruzu (WAWI W.W.) nie są jednoznaczne, a za tym nie są
wiarygodne, mają charakter orientacyjny, ponieważ wynika z nich, że podane koszty mogą
być dużo niższe, jeżeli wyburzenie będzie dotyczyło całego budynku („Możemy również
wyburzyć ten budynek, wtedy całość wyjdzie dużo taniej”). Tym samym argumentacja
odwołującego przedstawiona w piśmie z dnia 31 maja 2022r. co do dochodu ze sprzedaży
kruszonego gruzu z rozbiórki, jak i braku możliwości przekazania nieodpłatnie na rzecz
TRANSROL W.P.
nie są na tyle wiarygodne, aby uznać je za wykazujące zaniżenie kosztów
rozbiórki, utylizacji, czy też ceny sprzedaży gruzu ceglanego i betonowego. Bezspornie
Sygn. akt KIO 1225/22
stawający przyznali, że firmę wykonawcy wybranego łączą z firmą TRANSROL W.P.
koligacje rodzinne
, co logicznym wydaje się mieć wpływ na konkurencyjne zasady
współpracy między tymi firmami.
Tak więc w ocenie Izby, odwołujący ograniczył się do postawienia następujących tez w
odwołaniu:
1.
Wyjaśnienia zawierają gołosłowne twierdzenia na temat możliwości sprzedaży gruzu
betonowego i gruzu ceglanego pochodzącego z rozbiórki pozwalającej na uzyskanie
docho
du w wysokości 30 000,00 zł netto (po odjęciu kosztów) oraz nie zawierają
dowodu w postaci decyzji zezwalającej wykonawcy Polbud na przetwarzanie tego
rodzaju odpadów na kruszywo budowlane.
2.
Dowód w postaci umowy na przyjmowanie odpadów z dnia 31 stycznia 2021 r. nie
zawiera wśród kodów odpadów podlegających nieodpłatnemu przyjęciu przez firmę
TRANSROL W.P.
odpadów takich jak gruz ceglany,
nie wykazując ich zasadności przez określenie brakujących kodów uprawniających do
przejmowania gruzu, jak i jednozna
cznych dowodów na zawyżenie dochodu ze sprzedaży
gruzu. Natomiast przedstawianie alternatywnych sposobów zagospodarowania gruzu czy to
przez nieodpłatne przekazanie, czy też jego sprzedaż nie powodują, w ocenie Izby, braku
wiarygodności wyjaśnień wykonawcy wybranego w zakresie RNC, wobec zmieniającej się
podaży i popytu rynku w aktualnej niestabilnej gospodarce rynkowej.
Wobec braku, zwłaszcza w pierwszym wezwaniu zamawiającego do wyjaśnień RNC,
sprecyzowanych pytań co do poszczególnych elementów kosztów, czy ceny oferty,
bezpodstawnym, w ocenie Izby, jest specyfikowanie przez odwołującego zarzutów odwołania
na zasadzie braków w materiale dowodowym. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jak poniżej.
„Automatyczne odrzucanie oferty w każdej sytuacji, gdy można wskazać jakiekolwiek braki w
materiale dowodowym załączonym do wyjaśnień, bez uwzględnienia ich istotności oraz bez
wzięcia pod uwagę całokształtu wyjaśnień, prowadziłoby do eliminowania z postępowania
korzystn
ych cenowo ofert, pozwalających jednocześnie na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia (Tak KIO 1946/21 wyrok z dnia 29 lipca 2021 r., podobnie wyrok z
dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1157/10, wyrok z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 1515/10).
Analiza ceny oferty jako rażąco niskiej następuje co do zasady w
stosunku do całego przedmiotu zamówienia, a nie poszczególnych cen, czy kosztów
jednostkowych (wyrok z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17). Oznacza to zatem, iż
dokonana weryfik
acja ceny nie powinna koncentrować się na jednostkowym koszcie a raczej
na wpływie kosztu na cenę oferty w tym kontekście, iż zaniżenie kosztów powoduje
Sygn. akt KIO 1225/22
niemożliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę bez generowania strat. W tym
aspekcie Zamawiaj
ący uznał zatem, iż zbędne dla oceny wyjaśnień jest żądanie
szczegółowych kalkulacji poszczególnych elementów cenotwórczych. Zamawiający zauważa
bowiem, iż ceny materiałów i usług różnią się i każdy z wykonawców posiada inne kontakty
handlowe i uzyskuje in
ne ceny niż jego konkurenci. I tak na przykład, Odwołujący wskazując
„rzeczywiste koszty robocizny związane z transportem i utylizacją” papy i styropianu przyjął
koszt rozbiórki dachu (w tym utylizacji papy) w wysokości 14.360 zł. (suma z pkt 1 s. 7), a
ko
szt demontażu styropianu 7.350 zł (pkt 2). Tymczasem to szacunki firmy Polbud są bliższe
założeniom Zamawiającego - wg. Polbud P. sp. z o.o. koszt rozbiórki dachu to łącznie ok
9100 zł (wyjaśnienia z dnia 20.02.2022 r.) natomiast według kosztorysu inwestorskiego koszt
rozbiórki pokrycia dachowego wynosić miał dla obu budynków 8.686 zł. (poz. 1 kosztorysów)
natomiast koszt utylizacji papy i styropianu na budynku mieszkalnym wyniósł 681,55 zł
(pozycja 21 i 22 kosztorysów) - suma 9.367,55 zł. Szacunki wykonawcy firmy Polbud P. nie
były zatem zaniżone.
Zamawiający zauważa, iż Wykonawcy mogą dysponować rezerwami materiałów (jak w
przypadku Wykonawcy Polbud P.
własnymi płytami drogowymi, kontenerami budowlanymi)
jak i mogą uzyskiwać korzystniejsze ceny wynikające z wieloletniej współpracy, co wpływa
na obniżenie cen (współpraca Polbud P. z ORLE MONT-BUD oraz P.W. TRANSROL). Nie
przesądza zatem o rażąco niskiej cenie okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie
uzyskać cen na takim poziomie, jak inny wykonawca. Wobec powyższego dowód w postaci
zaświadczenia wydanego przez firmę ORLE MONT-BUD Sp. z o.o. zawierającego
informację o cenach hurtowych oznacza, iż pomimo zmieniającego się rynku cen, ceny
paliwa będą zawsze korzystniejsze od detalicznych (pomimo braku daty na zaświadczeniu).
Powyższe w połączeniu z zestawieniem sprzętu (pozycja 3, 4, 7, 15,25, 28, 29, 3144, 45
494) wskazującym na posiadanie samochodów ciężarowych wywrotek, jak i samochodów z
naczepami uzasadnia przyjęcie przez Zamawiającego wniosku, iż Wykonawca jest w stanie
realnie zminimalizować koszty transportu do deklarowanego poziomu”.
W ocenie Izby, powyższe stanowisko zamawiającego co do oceny wyjaśnień wykonawcy
wybranego, w zestawieniu z własną wyceną zamawiającego, słusznie uprawnia do przyjęcia
wyjaśnień wykonawcy wybranego za wiarygodne i odpowiadające aktualnym cenom
rynkowym.
Kolejny zarzut odwołania dotyczył „Wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego,
który obrazowałby całokształt czynników wpływających na wysokość ceny, tj. w
szczególności wykazania kosztów robocizny, który w uzasadnieniu odwołania został
przedstawiony jak poniżej.
Sygn. akt KIO 1225/22
„Wykonawca Polbud nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa
dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca nie wykazał zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień żądał również wyjaśnienia tych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby,
dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/20). Wykonawca Polbud
nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie (a jego wyjaśnienia są jedynie gołosłownymi
zapewnieniami)
”.
Izba podziela ocenę zamawiającego, co do złożonych wyjaśnień wykonawcy wybranego w
zakresie kosztów placowych, z której wynika następujące stanowisko zamawiającego.
„Zauważyć należy, iż Wykonawca Polbud (wbrew twierdzeniom Odwołującego) przedstawił
w wyjaśnieniach z dnia 28 stycznia 2022 r. informacje dotyczące zatrudnienia pracowników i
ich wynagrodzenia (koszty pracownicze). Wyjaśnienia te dotyczą także wspomnianych na
stronie 8 odwołania kosztów pracy operatora kruszarki, ładowarki jak i kierowców
samochodów ciężarowych. Przyjęte wynagrodzenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa
pracy. Zamawiający wbrew zarzutom Odwołującego nie widział celowości żądania na tym
etapie postępowania dowodów w postaci umów o pracę osób zatrudnionych czy
dokumentacji płacowej. Wymóg okazania umów o pracę zgodnie z SWZ będzie dotyczyć
etapu realizacji umowy. Ponadto umyka Odwołującemu, że nie jest konieczne, aby
wykonawca już na etapie składania ofert zatrudniał pracowników na umowę o pracę.
Stawianie takiego wymogu przez Zamawiającego i jego kontrola prowadziłoby do
wypaczenia istoty zamówień publicznych tj. niedopuszczenia do realizacji zamówienia
wszystkich wykonawców a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, którzy są w
stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać. Istotne zatem z punktu widzenia
Zamawiającego było przy badaniu rażąco niskiej ceny dokonanie analizy kalkulacji kosztów
pracy -
tj. ilości pracowników przewidzianych do realizacji Zamówienia (czy ilość jest
wystarczająca) i przewidzianych oraz oszacowanych wynagrodzeń (czy skalkulowane
wynagrodzenie jest zgodnie z przepisami prawa pracy).
Podobnie biorąc pod uwagę dokumentację projektową oraz treść STWIORBu gruz ma być
zagospodarowany przez W
ykonawcę. Potwierdzenie wykonania przyjęcia tych materiałów do
utylizacji zgodnie z przepisami Wykonawca zobowiązany będzie wykazać wraz z
zakończeniem robót. Dopiero na tym etapie Zamawiający dokona weryfikacji dokumentacji,
w tym ewentualnych zezwoleń. Sam jednak zaproponowany sposób zagospodarowania
gruzu poprzez jego kruszenie i sprzedaż nie budził wątpliwości Zamawiającego jako
Sygn. akt KIO 1225/22
dopuszczalny z punktu widzenia przepisów prawa (zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i
urządzeniami) i mogące generować dalsze oszczędności. Ponadto zauważa się, iż proces
kruszenia gruzu u wytwórcy (jakim będzie wykonawca zgodnie z art. 32 ustawy o odpadach),
nie wymaga odpowiedniego zezwolenia na przetw
arzanie odpadów. Usługę tę określa się
wówczas, jako wytwarzanie odpadów, a nie ich przetwarzanie. Dopiero zatem sprzedaż lub
zagospodarowywanie pokruszonego gruzu przez wytwórcę w innym miejscu niż zostały
wytworzony wymaga posiadanie zezwolenie na przetw
arzanie odpadów (tak Ćwiek Piotr
Jakie zezwolenia winna posiadać firma zajmująca się kruszeniem gruzu i jego
odsprzedawaniem? Lex, Opublikowano: QA 1012963). Żądanie zatem tak szczegółowej
dokumentacji jak wskazuje Odwołujący na etapie badania wyjaśnień do rażąco niskiej ceny
uznano za nadmierne i wchodzące w zakres kontroli prawidłowości wykonania umowy”.
Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej, dotyczącą elementów
dowodowych c
zy to w zakresie kosztów płacowych, czy to kosztów zagospodarowania
gruzu.
Jak już powyżej Izba stwierdziła, nie jest obowiązkiem wykonawcy na etapie składania oferty
w sposób nieodwołalny deklarować sposobu zagospodarowania gruzu zarówno ceglanego
jak i betonowego, czy to przez własne zagospodarowanie, czy to przez nieodpłatne
przekazanie, czy to przez sprzedaż. Ze względu na charakter robót posiadających cechy
braku pełnej przewidywalności co do stanu odzyskanego materiału rozbiórkowego budynku,
w postaci gruzu ceglanego oraz betonowego, właściwym podejściem jest zarówno opcja
zagospodarowania własnego, jak i nieodpłatnego przekazania, a nawet sprzedaży, biorąc
również pod uwagę brak stabilizacji aktualnej sytuacji rynkowej. Tak więc alternatywne
sposoby zagospodarowania gruzu ceglanego oraz betonowego
są jak najbardziej właściwe i
takie opcje zagospodarowania odzyskanego materiału budowlanego przedstawił wykonawca
wybrany w złożonych wyjaśnieniach zamawiającemu, a ich realność w aktualnej sytuacji
rynku zamawiający, jak powyżej Izba oceniła, zamawiający zbadał i ocenił zgodnie ze
sztuką.
W ocenie I
zby podobnie ma się rzecz z kosztami zatrudnienia, gdzie bezpodstawnym, wbrew
oczekiwaniom odwołującego, jest wykazywanie prawidłowo ustalonego poziomu kosztów
zatrudnienia, przez powoływanie się na zatrudnienie osób już w dacie składania oferty.
Wykonawca określił koszty pracy prawidłowo, czemu nie zaprzeczył odwołujący, co do
obowiązujących przepisów, na dzień składania oferty. Natomiast żądanie zawartych umów
na dzień składania oferty jest bezpodstawne, ponieważ nie ma prawa, aby wymagać
posiadania
zatrudnienia na dzień składania oferty, w sytuacji braku gwarancji uzyskania
Sygn. akt KIO 1225/22
zamówienia. Stawianie takich wymagań, w ocenie Izby, uprawniało by wykonawcę do
roszczeń odszkodowawczych w stosunku do zamawiającego, w przypadku nie uzyskania
zamówienia przez składającego ofertę wykonawcę.
Co do pozostałych zarzutów, odnoszących się do złożonych wyjaśnień to jest braku
żwirowni, dla celu wydobycia piasku w odległości ok.10 km od miejsca rozbiórki budynków,
jak twierdzi odwołujący. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, ponieważ wykonawca
wybrany udowodnił posiadanie żwirowni we wskazanej w kalkulacji ceny odległości od
miejsca rozbiórki budynków. Wykonawca wybrany/przystępujący na rozprawie w dniu 31
maja
2022r.
przedstawił Koncesję wystawioną przez Starostę Mogileńskiego
AS.6522.1.2022 z dnia 20 kwietnia 2022r. Z
godnie z tą decyzją wykonawcy wybranemu
udzielono koncesji na wydobywanie kopaliny ze
złoża kruszywa naturalnego metodą
odkrywkową ze złoża „KAMIONEK PF” na działce o numerze ewidencyjnym 4 obręb
Kamionek
gmina Mogilno, powiat mogileński. Tak więc składane dowody przez
odwołującego w zakresie braku możliwości uzyskania zgody na wydobycie pisaku, z powodu
przeszkód środowiskowych, zostało zniweczone przez dowód przystępującego, w postaci
uzyskanej koncesji w podanej odległości 10 km od miejsca rozbiórki budynków, czemu nie
zaprzeczył na rozprawie odwołujący. W tym stanie rzeczy stają się nieaktualne pozostałe
zarzuty
odwołującego co do kosztów związanych z dostawą piasku na teren rozbiórki
budynków.
W tym miejscu Izba przywołuje argumentację zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na
odwołanie, stanowiącej podsumowanie stanowiska zamawiającego, które podziela Izba i
przyjmuje za własne. „Mając na uwadze zasadę wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
nie może być tak, że Odwołujący w odwołaniu jedynie ogólnie zasygnalizuje pewne
okoliczności, które nie znajdują jego akceptacji - czy to w ofercie innego wykonawcy, czy to
złożonych przez niego wyjaśnieniach (Tak wyrok KIO 1202/21 z 13 lipca 2021 r.). Warto
zauważyć, iż zgodnie z orzecznictwem KIO przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet
wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie
może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji
powodować odrzucenie takiej oferty (KIO 2640/18 wyrok z dnia 7 stycznia 2019 r.)
Dodatkowo wydaje się, iż Odwołujący nie przeanalizował dogłębnie złożonych wyjaśnień,
gdyż wbrew twierdzeniom np. o braku uwzględnienia w cenie kosztów wykonania
geodezyjnych operatów powykonawczych (ok. 800 zł na każdy) Wykonawca Polbud P.
wskazał, iż stanowić będzie to koszt pozostały szacowany łącznie na ok 7.000 zł. Nadto
Zamawiający zwraca uwagę, iż roboty rozbiórkowe cechują się nieznacznym stopniem
Sygn. akt KIO 1225/22
skomplikowania i stosunkowo niezłożoną strukturą kosztów. Rozstrzygające znaczenie dla
zaproponowanej ceny ma przy tym założenie dotyczące sposobu wykonania zamówienia. W
takich warunkach, jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
lipca 2021 KIO 1946/21 wydanym na skutek odwołania Spółki Energokon-Plus sp. z o.o. r.,
„trudno wymagać od wykonawców jakiegoś wyjątkowego poziomu szczegółowości wyjaśnień
i dyskwalifikować wyjaśnienia, do których nie załączono dowodów na każde twierdzenie w
nich przedstawione. O ile wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte
przez wykonawcę założenia. a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierzetelne, to nie
ma podstaw do odrzucenia oferty
. W konsekwencji przedstawionych wyjaśnień przyjąć
należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną umożliwiającą
prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień oraz uznał je za
wystarczające i przekonujące. Oceniając realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny
uwzględniono również posiadaną przez siebie wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące
ceny i stawki, na którym będzie realizowana inwestycja i na tej podstawie stwierdzono że
brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy
”.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby
podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co
przek
łada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając
kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonej faktury vat
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 1225/22
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Energokon-Plus Sp. z o.o. z sie
dzibą w Sosnowcu ul. Ludwika Mierosławskiego
3, 41-200 Sosnowiec
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul.
Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec na rzecz zamawiającego Krajowy
Sygn. akt KIO 1225/22
Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu ul. Fredry 12, 61-
701 Poznań kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 1225/22
Uzasadnienie
O
dwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań)
Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji, o wartości
zamówienia nie przekraczającej kwoty 5 350 000 EURO, którego przedmiotem są roboty
budowlane z podziałem na części, w tym: część 3: wykonanie robót rozbiórkowych
nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w
miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki; wykonanie robót rozbiórkowych
budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o numerze 16/30 w miejscowości,
Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z wykonaniem geodezyjnej inwentaryzacji
powykonawczej
–
numer
sprawy:
POZ.WOP.260.4.2022
/
poprzedni
numer
POZ.WOP.260.59.2021 (dalej zwanym „Postępowaniem”), ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2021 r. nr 2021/BZP 00336856/01
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7) Pzp Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą
cz
ynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na:
1. Dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Polbud P. sp. z. o. o., Wyrobki 11, 88-300 Mogilno
(dalej: „Polbud”) jako oferty najkorzystniejszej;
2.
Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
3.
Ponownym zwróceniu się do wykonawcy Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z
wezwaniem do wyjaśnienia i doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej
na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie
zawierały kalkulacji kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie
zostały poparte stosownymi dowodami;
- w
skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Polbud jako oferty
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega
odrzu
ceniu w powodu rażąco niskiej ceny;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas
gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco
Sygn. akt KIO 1225/22
niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego
doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
3.
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez ponowne zwrócenie się do
wykonawcy Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem d
o wyjaśnienia i
doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 24
stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały kalkulacji
kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały poparte
stosownymi dowodami, a w konsekwencji nie potwierdzały braku rażąco niskiej ceny w
ofercie ww. wykonawcy.
Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia;
2.
dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Polbud w części 3 zamówienia;;
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3
zamówienia;.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda
Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż złożył
od ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku
z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku
naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Polbud,
którego oferta podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny.
Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie
zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1225/22
W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz
Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W
konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku,
który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Termin do wniesienia odwołania
Zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał
drogą elektroniczną w dniu 29 kwietnia 2022 r., toteż 5 – dniowy termin zawity do wniesienia
od
wołania wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp został dotrzymany. Zgodnie z art. 514
ust. 2 Pzp, Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej przed
upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu. Z regulacji art. 514 ust. 3 Pzp wynika domniemanie, że
Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Zgodnie z art. 7 pkt 23) Pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki
komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o
świadczeniu usług
drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123 i 730).
I. Wprowadzenie
I. 1. Przedmiot zamówienia publicznego
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na p
odstawie, którego przedmiotem są
roboty budowlane z podziałem na części, w tym: część 3: wykonanie robót rozbiórkowych
nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w
miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki; wykonanie robót rozbiórkowych
budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o numerze 16/30 w miejscowości,
Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z wykonaniem geodezyjnej inwentaryzacji
powykonawczej
– numer sprawy:
POZ.WOP.260.4.2022 / poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021.
I. 2. Otwarcie ofert
W dniu 18 stycznia 2022 r. odbyło się otwarcie ofert, przed którym – na zasadzie art. 222 ust.
4 Pzp Zamawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. 644 112,73 zł brutto (część 3).
Sygn. akt KIO 1225/22
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że w postępowaniu (w zakresie części 3) złożono 6
ofert.
I. 3. Wybór oferty najkorzystniejszej po raz pierwszy
W dniu 7 marca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę z najniższą ceną Polbud. Wyboru dokonano w
oparciu o dwa kryteria: cenę (60%) oraz termin wykonania (40%).
Z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający odrzucił oferty dwóch wykonawców: Abriss
Usługi Budowlane E.W. (zawierała cenę: 428 040,00 zł brutto) oraz Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych PAMAR II P.M.
(zawierała cenę: 183 147,00 zł brutto).
Finalnie, oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert (z
punktacją wynoszącą 80,58).
I. 4. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2022 r. w sprawie KIO 735/22
W związku z tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny udzielone przez wykonawcę Polbud
zostały nieskutecznie zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, na skutek
odwołania wniesionego przez Energokon-Plus Sp. z o. o., wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawianemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w części 3 zamówienia, ujawnienie informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę Polbud jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. oraz dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.
I. 4. Ponowny wybór oferty najkorzystniejszej
Wykonując wyrok Izby, w dniu 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z kolei w dniu 29
kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą ponownie uznał ofertę złożoną przez wykonawcę Polbud. Oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert.
II. Wyjaśnienia RNC złożone przez Polbud
II. 1. Wyjaśnienia złożone na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r.
Sygn. akt KIO 1225/22
W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do Polbud)
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. wykonawca
Polbud przedstawił wyjaśnienia, co których zastrzegł, iż nie podlegają one ujawnieniu ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Wystąpienie wykonawcy pełne jest ogólnikowych
stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń niepopartych jakimikolwiek dowodami.
Uzasadnienie ma charakter ogólny i nieskonkretyzowany do przedmiotowego zamówienia.
Ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone i
złożone przez wykonawcę Polbud w jakimkolwiek innym postępowaniu, i w odniesieniu do
jakichkolwiek innych informacji.
Jeżeli zaś chodzi o część wstępną (pkt II wyjaśnień RNC), to stanowisko wykonawcy Polbud
sprowadza się do zakwestionowania cen pozostałych droższych ofert oraz szacunków
Zamaw
iającego jako oczywiście przeszacowanych. Ponadto, wyjaśnienia skupiają się na
przytoczeniu szeregu fragmentów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądów
Powszechnych oraz gołosłownych zapewnieniach, że cena oferty Polbud jest ceną rynkową.
Po za
poznaniu się z pozostałą częścią wyjaśnień (co do której uprzednio bezprawnie
wyłączono jawność) Odwołujący dostrzega, że nie stanowią one podstawy do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny. W związku z wyjaśnieniami z dnia 28 stycznia 2022 r.
Odwołujący podnosi również następujące szczegółowe zarzuty:
1)
Wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego, który obrazowałby całokształt
czynników wpływających na wysokość ceny, tj. w szczególności wykazania kosztów
robocizny, kosztów pracy sprzętu, kosztów utylizacji odpadów, kosztów zakupu materiałów,
pozostałych kosztów, kosztów pośrednich oraz zysku.
2)
Wyjaśnienia zawierają wprowadzającą w błąd informację o położeniu własnej
żwirowni w odległości 10 km od miejsca rozbiórki, podczas gdy rzeczywista odległość z
miejscowości Mielenko k. Mogilna do miejscowości Osówiec, gm. Orchowo wynosi ok. 34 km
w jedną stronę. W konsekwencji, wyjaśnienia zawierają wprowadzające Zamawiającego w
błąd twierdzenia na temat kosztów transportu piasku na odległość 20 km (w obie strony).
3)
Wyjaśnienia zawierają gołosłowne twierdzenia na temat możliwości sprzedaży gruzu
betonowego i gruzu ceglanego pochodzącego z rozbiórki pozwalającej na uzyskanie
dochodu w wysokości 30 000,00 zł netto (po odjęciu kosztów) oraz nie zawierają dowodu w
postaci decyzji zezwalającej wykonawcy Polbud na przetwarzanie tego rodzaju odpadów na
kruszywo budowlane.
Sygn. akt KIO 1225/22
4)
Dowód w postaci umowy na przyjmowanie odpadów z dnia 31 stycznia 2021 r. nie
zawiera wśród kodów odpadów podlegających nieodpłatnemu przyjęciu przez firmę
TRANSROL W. P.
odpadów takich jak gruz ceglany.
5)
Dowód w postaci ewidencji środków trwałych przeczy tezie, jakoby Polbud nie ponosił
kosztów amortyzacji sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia (abstrahując od tego,
że wyjaśnienia nie wymieniają wprost jednostek sprzętowych, których koszt pracy został
ujęty w cenie oferty).
6)
Dowód w postaci oświadczenia ORLE MONT-BUD Sp. z o. o. pozbawiony jest daty
wystawienia oraz przede wszystkim nie zawiera informacji o konkretnych cenach zakupu
paliw przez Polbud, a w związku z czym jest nieprzydatny dla oceny wyjaśnień rażąco niskiej
ceny (abstrahując, że w wyjaśnienia w żaden sposób nie udzielają odpowiedzi na pytanie
jakie zużycie paliwa, przez jakie konkretnie jednostki sprzętowe wykonawca Polbud przyjął
do kalkulacji ceny oferty).
II. 2. Dodatkowe wyjaśnienia złożone na wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r.
W sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie stanowiły podstawy do obalenia domniemania rażąco
niskiej ceny obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Polbud. Zamiast tego,
pismem z dnia 16 lutego 2022 r. Zamawiający zdecydował się ponownie zwrócić do ww.
wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Pismo zawierało trzy szczegółowe
elementy, o które należało uzupełnić wyjaśnienia.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Polbud złożył dalsze wyjaśnienia, w których
przede wszystkim przedstawił fragmentaryczną kalkulację kosztów wykonania zamówienia
(wspominaną w punkcie 10 na str. 3 wyjaśnień z dnia 28 stycznia 2022 r.). Analiza
przedłożonej kalkulacji prowadzi do wniosku, że wykonawca Polbud celowo zaniżył szereg
czynników cenotwórczych aby sztucznie zaniżyć sumę kosztów wykonania zamówienia oraz
wykazać zysk.
1)
Utylizacja papy wraz z rozbiórką:
Brak wyjaśnienia nakładów związanych z demontażem papy oraz transportem i
utylizacją tego rodzaju odpadów,
Brak dowodu w postaci cennika lub oferty od podmiotu uprawnionego do przyjęcia
odpadów do utylizacji (w szczególności: brak wskazania lokalizacji składowiska uniemożliwia
oszacowanie kosztów transportu i kosztów utylizacji papy),
Rzeczywiste koszty robocizny związane z demontażem papy w ilości co najmniej 438
m2 to 8 760,00 zł netto (20 zł / m2),
Sygn. akt KIO 1225/22
Rzeczywiste koszty transportu i utylizacji papy (zakładając występowanie więcej niż 1
warstwy papy dachowej oraz papy fundamentowej) wyniosą 5 600,00 zł netto (7t x 750 zł +
transport w cenie 350 zł),
2)
Utylizacja styropianu wraz z rozbiórką:
Brak wyjaśnienia nakładów związanych z demontażem styropianu oraz transportem i
utylizacją tego rodzaju odpadów,
Brak dowodu w postaci cennika lub oferty od podmiotu uprawnionego do przyjęcia
odpadów do utylizacji (w szczególności: brak wskazania lokalizacji składowiska uniemożliwia
oszacowanie kosztów transportu i kosztów utylizacji styropianu),
Rzeczywiste koszty robocizny związane z demontażem styropianu w ilości 49m3 (co
odpowiada ok. 490 m2 styropianu o grubości 10 cm) wyniosą 7 350,00 zł netto (15 zł x 490
m2),
3)
Roboty rozbiórkowe mechaniczne oraz ręczne:
Brak wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawek podanych w kalkulacji,
4)
Kruszenie gruzu ceglanego oraz kruszenie gruzu betonowego
Brak wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawek podanych w kalkulacji, w tym kosztów
transportu gruzu do miejsca kruszenia (wymienionego w decyzji zezwalającej na
przetwarzanie odpadów), kosztów pracy kruszarki, ładowarki (wraz z operatorami), kosztów
zakupu paliwa do ww. maszyn itd.,
Brak przedstawienia decy
zji administracyjnej zezwalającej wykonawcy Polbud na
przetwarzanie tego rodzaju odpadów na kruszywo budowlane,
Deklarowana suma kosztów kruszenia (ok. 12 405,00 zł netto) stanowi kwotę rażąco
niską wobec ilości gruzu pochodzącego z rozbiórki (1468 m3), albowiem w przeliczeniu na 1
m3 oznacza koszt 8,48 zł (tj. ok. 4,70 zł za tonę usługi kruszenia gruzu),
Brak dowodów potwierdzających możliwość wykonania kruszenia gruzu za tak niską
stawkę jednostkową (kilkukrotnie niższą od rynkowej),
Brak wyjaśnienia kosztów wywozu gruzu z miejsca rozbiórki (ok. 147 transportów
gruzu),
5)
Zakup piasku:
Brak dowodu potwierdzającego „posiadanie własnej żwirowni” w odległości 10 km od
miejsca rozbiórki,
Sygn. akt KIO 1225/22
Brak dowodu potwierdzające koszt pozyskania piasku z ww. żwirowni w wysokości
5,00 zł netto za 1 tonę,
6)
Transport piasku:
Zaniżenie odległości od żwirowni, z której ma zostać pozyskany piasek do miejsca
rozbiórki (10 km), podczas gdy rzeczywista odległość z miejscowości Mielenko k. Mogilna
(miejsce pro
wadzenia działalności przez TRANSROL W.P.) do miejscowości Osówiec, gm.
Orchowo wynosi ok. 34 km w jedną stronę,
Zaniżenie jednostkowego kosztu wykonania transportu na odległość 1 km (3,50 zł
netto), bez uwzględnienia kosztów pracy kierowcy, bez uwzględnienia kosztów paliwa, gdzie
samochód ciężarowy spala przeciętnie 25-30l ON na 100 km, bez uwzględnienia kosztów
amortyzacji, ubezpieczenia oraz serwisu pojazdów,
7)
Inne koszty:
Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania geodezyjnych operatów
powykonawczych (ok. 800,00 zł na każdy z 2 obiektów podlegających rozbiórce),
Wobec braku dowodu na potwierdzenie nieodpadłego przekazania gruzu ceglanego
na rzecz TRANSROL W.P.
doszło do niedoszacowania kosztów utylizacji gruzu ceglanego w
ilości ok. 535 t.
8)
Przychód ze sprzedaży gruzu w wysokości 30 000,00 zł:
Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających możliwość wytworzenia kruszywa z
gruzu ceglanego w ilości ok. 535 t oraz gruzu betonowego w ilości ok. 1 016 t,
Brak jakichkolwiek dow
odów potwierdzających możliwość sprzedaży kruszywa
wytworzonego z gruzu ceglanego oraz gruzu betonowego pozwalający na uzyskanie
dochodu (po wykupieniu od Zamawiającego oraz odjęciu ”wszystkich kosztów”) w wysokości
30 000,00 zł netto,
Odnosząc się do przedstawionych przez Polbud „wyjaśnień” należy podnieść, że wykonawca
nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny
innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na
szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany
wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych
warunków na obniżenie ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 681/17).
Sygn. akt KIO 1225/22
W szczególności wykonawca Polbud nie wykazał w żaden sposób, w jaki sposób zamierza
poddać utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki (nie udowodnił, że posiada zezwolenie na
transport odpadów w postaci gruzu oraz jego zagospodarowanie). Przetworzenie odpadu w
postaci gruzu porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga bowiem przeprowadzenia
stosownych procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie wymaganej przepisami
prawa decyzji administracyjnej. Zakazane jest przetwarzanie (kruszenie) odpa
dów w miejscu
rozbiórki. Wykonawca nie udowodnił w najmniejszym stopniu, że dysponuje możliwością
wytworzenia kruszywa budowlanego w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji na
przetwarzanie odpadów) a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa
pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych (nie wiadomo na jakich warunkach
cenowych).
Wykonawca Polbud nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa
dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca nie wykazał zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień żądał również wyjaśnienia tych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby,
dowodami
takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/20). Wykonawca Polbud
nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie (a jego wyjaśnienia są jedynie gołosłownymi
zapewnieniami).
Po drugie, należy zauważyć, że wykonawca Polbud nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na
wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich
wyjaśnieniach. Odwołujący wskazuje za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie
ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok
KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12).
W konsekwencji, Odwołujący podkreśla, że wykonawca Polbud nie przedstawił dowodów na
istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W
szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje możliwością dokonania zgodnej z
prawe
m utylizacji odpadów. Wśród załączników do wyjaśnień brakuje dowodów
potwierdzających te okoliczności.
Złożone przez wykonawcę Polbud gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami
dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny,
kosztów pracy sprzętu, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie zasługiwały na
pozytywną ocenę Zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się, iż Zamawiający
Sygn. akt KIO 1225/22
nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów (por. wyrok KIO z
dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16).
Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie
„uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić
wszelkie do
wody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter
obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar
dowodowy w tym zakresi
e przerzuca na wykonawcę.
Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek
Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem,
iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle
konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż
wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną
ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na
podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO
z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn.
akt KIO 846/16; wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO
z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17).
Reasumując, skoro wykonawca Polbud nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych
składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych
dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał
wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). W miejsce dowodów
(wyraźnie wskazanych z pismach Zamawiającego), wykonawca Polbud powołuje się
gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne.
Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub ich istotnych części składowych powinny zostać
rzetelnie opracowan
e oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia
wykonawcy Polbud zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie wykonawcy został
zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy
oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Na mocy art. 224 ust. 6
Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień,
lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych
dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1362/19).
Sygn. akt KIO 1225/22
Reasumując, suma niedoszacowanych elementów cenotwórczych przekracza zysk z
realizacji zamówienia, który wykonawca Polbud założył na poziomie 85 306,43 zł brutto (69
354,82 zł netto).
III. Pozostałe zarzuty oraz podsumowanie
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi na niego przez ustawę.
Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp,
poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na wadliwej ocenie
wyjaśnień RNC złożonych przez Polbud. Takie preferencyjne traktowanie Polbud odbyło się
bowiem z naruszeniem in
teresu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego.
W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla
uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez zamawiającego,
którego dotyczy wniesione odwołanie, dotyczy zamówienia o wartości zamówienia nie
przekraczającej kwoty 5 350 000 EURO, a jego przedmiotem są roboty budowlane z
podziałem na części.
Odwołanie dotyczy części 3 to jest wykonanie robót rozbiórkowych nieukończonych
budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w miejscowości
Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki oraz budynku gospodarczego znajdującego się w
na działce o numerze 16/30 w miejscowości, Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz
z
wykonaniem
geodezyjnej
inwentaryzacji
powykonawczej
– numer sprawy:
POZ.WOP.260.4.2022/poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021, ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2021 r. nr 2021/BZP 00336856/01.
Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą PZP czynności oraz zaniechania
zamawiającego, związanych z:
Sygn. akt KIO 1225/22
1.
czynnością
wyboru
oferty
wykonawcy
przystępującego
po
stronie
zamawiającego/wykonawcy wybranego/Polbud jako oferty najkorzystniejszej,
2. zaniechaniem
odrzucenia oferty złożonej przez Polbud, która zawiera rażąco niską cenę, z
przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
3. p
onownym zwróceniu się do Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem do
wyjaśnienia i doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z
dnia 24 stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały
kalkulacji kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały
poparte stosownymi dowodami
Powyższe czynności i zaniechanie zamawiającego naruszają następujące przepisy ustawy
PZP:
1. art. 239 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty Polbud jako oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu w powodu rażąco
niskiej ceny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść
udzielonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło
do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
3. art. 224 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
, przez ponowne zwrócenie się do Polbud
pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem do wyjaśnienia i doprecyzowania
ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r., w
sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały kalkulacji kluczowych kosztów
związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały poparte stosownymi dowodami, a w
konsekwencji nie potwierdzały braku rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy.
Odwołujący składając odwołanie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części trzeciej (3)
zamówienia,
2. dokonania odrzucenia oferty Polbud w części 3 zamówienia,
3.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1225/22
Odwołujący wykazał prawo do złożenia odwołania, zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP.
Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy PZP
. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ma szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w przypadku uwzględnienia odwołania. Według
odwołującego, dokonano wyboru oferty Polbud pomimo, że zawiera rażąco niską cenę i
oferta powinna być odrzucona. Przez wybór oferty przystępującego, odwołujący został
narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na
rzecz z
amawiającego, ponieważ zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu, a
nie przystępującemu, jak twierdzi odwołujący w odwołaniu.
Co do terminu
wniesienia odwołania
Odwołujący zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otrzymał
drogą elektroniczną w dniu 29 kwietnia 2022 r., a więc 5 – dniowy termin do wniesienia
odwołania wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP został dotrzymany. Zgodnie z art.
514 ust. 2 PZP, o
dwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej
przed upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią przed upływem tego terminu, a powyższe wykazał odwołujący, składając
odwołanie.
Podsumowując Izba stwierdza, że nie zaszły przesłanki do odrzucenia odwołania, które
określa art.528 PZP, więc sprawa odwołania podlega rozpoznaniu na rozprawie, w myśl
art.530 PZP.
Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i dowodowego podczas
rozprawy
nie stwierdziła, aby odwołujący wykazał naruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów PZP. Na powyższe wskazuje również argumentacja zamawiającego, który
wykazał, że jego ocena wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zwłaszcza w kontekście
wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jest uprawniona. Izba podziela argumentację
zamawiającego i uznaje ją za własną.
Zamawiający udzielając w dniu 20 maja 2022r. odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne co do złożonych przez wykonawcę
wybranego wyjaśnień, jak i zasadności powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający w świetle treści wezwania do wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień miał prawo
do ponownego wezwania to jest w dniu 16 lutego 2022 r. do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień elementów oferty, w sytuacji gdy nadal miał wątpliwości co do pewnych
elementów wyceny oferty. Mając na uwadze orzecznictwo jak i na jego podstawie wydany
Sygn. akt KIO 1225/22
Komentarz Prezesa UZP do ustawy PZP interpretacja przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP
uprawnia zamawiającego do kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień, jeżeli na podstawie
złożonych wyjaśnień zachodzą dalsze wątpliwości zamawiającego. Sytuacja taka może mieć
miejsce gdy odpowiedź wykonawcy jest wyczerpująca na zadane przez zamawiającego
pytania o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, a zamawiający w pierwszym
wezwaniu nie
wyartykułował pewnych pytań albo pytania do wykonawcy były
wyartykułowane w sposób ogólnikowy. Zwłaszcza w orzecznictwie ostatecznie ugruntowany
jest pogląd, zgodnie z którym jest dopuszczalne powtórne wezwanie do wyjaśnień w sytuacji,
gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości co do
zaoferowanej ceny (wyrok z dnia 28 kwietnia 2017 r. KIO 686/17). Tr
udno obarczać
negatywnymi skutkami wykonawcę, który nie odpowiada za treść wezwania zamawiającego,
a aktualnie obowiązujący w zakresie przedmiotu wyjaśnień co do zaoferowanej ceny przepis
art.224 ust.3 PZP, posługuje się zwrotem w szczególności (ust.3. Wyjaśnienia, o których
mowa w ust.1 mogą dotyczyć w szczególności:). Ponadto to zamawiający formułuje
zapytanie i zakres zagadnień do wyjaśnienia przez wykonawcę, mając katalog zagadnień do
wyboru według wyliczenia w art.224 ust. 3 PZP, a wręcz nakaz co do zakresu pytań
wynikający z dyspozycji przepisu art.224 ust.4 PZP. Podsumowując wykonawca jest
związany wezwaniem zamawiającego, który formułuje zakres zagadnień do wyjaśnienia na
co wskazuje treść przepisu art.224 ust.3 i ust.4 PZP.
Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fragment uzasadnienia wyroku,
zgodnie z którym „wykonawca - zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia
nie jest w stanie odnieść się do wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii,
jak też przedstawić dowodów na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować
Zamawiającego. Dlatego częstą praktyką jest, że Zamawiający dopiero w drugim wezwaniu
prosi o
uszczegółowienie okoliczności, które go interesują lub budzą jego wątpliwości (Wyrok
K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. KIO 1202/21).
Zamawiający usprawiedliwiając powtórne zapytanie wykonawcy wybranego wyjaśnił „W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał, iż złożone wyjaśnienia wymagają
dalszego doprecyzowania i uzupełniania w zakresie tych elementów, które w ocenie
Zamawiającego mają znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności iż pierwsze
wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r. miała charakter ogólny. Nie jest zatem zrozumiałe, w
jaki sposób żądanie uszczegółowienia wyjaśnień miałoby doprowadzić do naruszenia
uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Tym bardziej, iż także Odwołujący, został wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny a następnie do złożenia wyjaśnień
uzupełniających. Takie wyjaśnienia były przez Odwołującego złożone i wówczas nie
Sygn. akt KIO 1225/22
kwestionował on dopuszczalności działań Zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 28 stycznia
2022 r. oraz 16 luty 2022 r.). Wobec powyższego Zamawiający podjął działania związane z
wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny w sposób jednolity wobec wszystkich wykonawców”.
Zamawiający słusznie skrytykował zarzut odwołującego co do nierównego traktowania
wykonawców, zwłaszcza gdy pierwsze wezwanie miało charakter ogólny, czyli nie
szczegółowy, a również sam odwołujący był dwukrotnie wezwany do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Tak więc Izba traktuje zarzut dwukrotnego wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny za bezpodstawny i nie znajduje podstaw w niniejszej sprawie do uznania,
że zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, po pierwszym
wezwaniu w kontekście udzielonych wyjaśnień, czyli do zastosowania wobec wykonawcy
wybranego skutków przewidzianych w art. 224 ust.2 PZP.
W ocenie Izby, z
amawiający również słusznie zauważa, że wykonawcy dokonując wyceny
robót rozbiórkowych nie mieli narzuconej technologii wykonania robót przez zamawiającego,
a co przekłada się na różnicę w ich wycenie. Biorąc pod uwagę również, nie tylko różnice
technologiczne
wykonania robót, ale także okoliczność dysponowania własnym sprzętem,
czy też sprzętem wynajętym, miało wpływ na ostateczny koszt, a przez to różną wycenę
robót.
„Dalej, odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, warto zwrócić uwagę, że
istotą wystąpienia rozbieżności pomiędzy cenami ofertowymi i wartością przedmiotu
zamówienia jest specyficzny rodzaj i charakter przedmiotu zamówienia. Okoliczność tę
zauważył zresztą sam Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, w piśmie
z dnia 28 stycznia 2022r. jednocześnie wskazując metodę, którą obrał: „w specyfikacji
przetargowej Zamawiający nie nakazał sporządzania kosztorysu ofertowego, zatem możliwe
jest opracowanie kilku alternatywnych metod wyceny i zaplanowania kosztów prac, co
znacząco mogło wpłynąć na rozbieżność kwot oszacowania Zamawiającego, innych
oferentów oraz naszej ceny ofertowej. Obecnie stosowane technologie mechanicznej
rozbiórki, którymi dysponujemy, pozwalają na redukcję kosztów bez uszczerbku na jakości,
pozostając w zgodzie z przepisami oraz zasadami sztuki budowlanej”.
W ocenie Izby, s
łusznie zamawiający podkreślił, że sam odwołujący wyjaśniając
kalkulowanie kosztu robót, wskazał na możliwość opracowania kilku alternatywnych metod
wyceny kosztów prac, w zależności od przyjętej technologii wykonania prac, co wpłynęło na
rozbieżność kwot oszacowania zamawiającego, jak i poszczególnych wykonawców
składających oferty.
Według zamawiającego „Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w
rozpoznawanej sp
rawie czynnikiem istotnie kształtującym ceny jest przyjęta metodyka
Sygn. akt KIO 1225/22
realizacji zamówienia w oparciu o różnorodne rozwiązania techniczne (rozbiórka
mechaniczna jak i ręczna) zależna od wykonawców w tym w szczególności ich zaplecza
sprzętowego. Zamawiający szacując zamówienie przyjął w oparciu o dokumentację
(STWIOR pkt 1.6), iż z uwagi na wysokość budynku mieszkalnego i technologię jego
wykonania, wymagane będzie zastosowanie sprzętu. W projekcie wyraźnie zapisano, że
program prac rozbiórkowych (strona 16 projektu budowlanego) przewiduje użycie żurawia
kołowego i dźwigu samobieżnego głównie do rozbiórki szkieletu budynku. Dodatkowo
przewidziano także konieczność użycia spycharek oraz obijaków mechanicznych w ramach
robót przygotowawczych jak i końcowych. Zamawiający musiał zatem uwzględnić koszt
usług sprzętu budowalnego który uznał za konieczny. Pozostała część robót to roboty
monolityczne, mogące być wykonywane ręcznie i w taki właśnie sposób skosztorysowanych
m.in. rozbiórka ścian osłonowych (co jednocześnie nie wyklucza ich mechanicznego
zrealizowania przez wykonawcę). Przytoczone okoliczności mają swoje odzwierciedlenie w
złożonych ofertach, bowiem każdy z wykonawców z uwagi na zaangażowanie
technologiczne może uzyskać ten sam efekt z różnym nakładem środków.
W tym zakresie Zamawiający wyjaśnia, że oferta wykonawcy firmy Polbud P. Sp. z o.o.
została złożona na kwotę 266.787,00 zł natomiast Odwołujący złożył ofertę z kwotą
394.439,40 zł. Zarówna oferta Odwołującego jak i wybranego wykonawcy zostały uznane za
rażąco niskie na podstawie art. 224 ust 2 ustawy PZP. Porównanie obu ofert wskazuje, iż
istotnym czynnikiem, jaki mógł mieć wpływ na różnice w cenie, jest osobiste realizowanie
zam
ówienia przez wykonawcę Polbud (nie natomiast z udziałem podwykonawcy jak
zaproponował Odwołujący). Ponadto istotnym elementem cenotwórczym jest założenie
mechanicznego
wykonania rozbiórki budynku ale z wykorzystaniem sprzętu własnego.
Zamawiający zauważa, że w przypadku oferty wykonawcy Polbud koszt sprzętu
niezbędnego do realizacji jest zminimalizowany z uwagi na jego posiadanie we własnych
zasobach. Z
kolei Odwołujący który także zadeklarował mechaniczną rozbiórkę nie wykazał
posiadania takiego spr
zętu. Jest przy tym oczywistym i niewymagającym dowodu, iż
posiadanie własnego zaplecza technicznego generuje znaczną oszczędność (brak
dodatkowych kosztów wynajmu lub leasingu). Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż
amortyzacja, której kwestię podniósł Odwołujący, stanowi oczywisty koszt związany ze
stopniowym zużywaniem się środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, co
nie zmienia jednakże faktu iż korzystanie z własnego sprzętu umożliwia tańsze wykonanie
zamówienia publicznego”.
W ocenie Izb
y zamawiający słusznie podkreślił, że różnice cenowe między wykonawcą
wybranym, a
odwołującym wynikają z powodu, że ten pierwszy wskazał na korzystanie z
własnego zamortyzowanego sprzętu, zawsze generującego niższe koszty niż sprzęt najęty.
Sygn. akt KIO 1225/22
Odwołujący w piśmie z dnia 31 maja 2022r., zaprzecza twierdzeniu wykonawcy wybranego o
nieponoszeniu kosztów amortyzacji wyspecyfikowanego sprzętu, a to przez sam fakt
przedstawienia przez wykonawcę wybranego ewidencji środków trwałych. Powyższą
sytuację odwołujący kwituje stwierdzeniem, że „Ewidencja środków trwałych załączona do
wyjaśnień RNC Przystępującego” prowadzi do wniosku, że wykonawca wybrany ponosi
koszty amortyzacji sprzętu (przeciętnie ok.1.000-3.333 zł miesięcznie). W ocenie Izby,
jednak odwołujący ostatecznie przyznaje wykazanie własnego sprzętu przez wykonawcę
wybranego do realizacji zadania
(„ewidencja środków trwałych” – pismo z dnia 31 maja
2022r.). Samo jednak stwierdzenie, na poziomie ok.1.000-
3.333zł.miesięcznie, trudno uznać
jako wykazanie przez odwołującego, że twierdzenie wykonawcy wybranego o nieponoszeniu
kosztów amortyzacji sprzętu z uwagi na jego zamortyzowanie jest nieprawdziwe, w świetle
art.6 k.c. (Onus probandi) w związku z art.8 ust.1 PZP.
Tak więc Izba podziela argumentację zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie
stwierdza „Zamawiający akcentuje, iż Odwołujący wbrew zasadzie wyrażonej w art. 534 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie udowodnił zasadności podnoszonych zarzutów
w zakre
sie „celowego zaniżenia szeregu czynników cenotwórczych”. Brak jest zawarcia w
odwołaniu m.in. konkretnych wyliczeń potwierdzonych dokumentami, co do których można
by w się odnieść. Obowiązku Odwołującego nie zmienia art. 537 ustawy Prawo zamówień
publiczn
ych. Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z
konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i
da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
z
amówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może
poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 wskazanej ustawy, to znaczy, że
cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył
ofertę lub Zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2021 r. KIO
608/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2021 r. KIO 316/21).”
Zamaw
iający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się do pozostających bez
wpływu na ocenę rażąco niskiej ceny, w jego ocenie, zarzutów odwołania.
Zamawiający przedstawił argumentację wykazującą jego ocenę co do kosztów jak i
możliwości kruszenia oraz sprzedaży, czy też nieodpłatnego przekazania gruzu ceglanego
oraz betonowego przez wykonawcę wybranego, powołując się na załącznik do SWZ
zamawiającego, który zawierał pomocną wycenę wartości netto materiałów rozbiórkowych
dla poszczególnych wykonawców.
Sygn. akt KIO 1225/22
„I tak, w zakresie dotyczącym kosztów i możliwości kruszenia oraz sprzedaży gruzu
ceglanego oraz betonowego, zakupu i
transportu piasku, braku dowodu nieodpłatnego
przekazania gruzu ceglanego, Zamawiający zauważa, iż są to okoliczności nie wpływające
na ustalenie przyczyn obniżenia ceny oferty. KOWR wskazuje, iż załącznikiem do SWZ jest
wycena wartości netto materiałów rozbiórkowych, skąd każdy wykonawca mógł uzyskać
informacje o ilości możliwego do wytworzenia kruszywa z gruzu ceglanego i betonowego jak
i szacowaną cenę za jego sprzedaż (koszt materiałów do odzysku). Wskazuje się nadto, iż z
treści ww. dokumentu wynika, iż większość materiałów stanowić będzie gruz betonowy, a co
za tym idzie już jego nieodpłatne przyjęcie do utylizacji przez firmę P.W. Transrol uzasadnia
wygenerowanie oszczędności (niezależnie od konieczności poniesienia kosztów utylizacji
gruzu ceglanego). Ponadto Wykonawca Polbud P.
wykazał, iż posiada sprzęt w postaci
kruszarki czym uprawdopodobnił swoje twierdzenia o obniżeniu kosztów jak i optymalizacji
doboru parametr
ów urządzenia do potrzeb na budowie. Dalej, ustosunkowując się do
zarzutów w zakresie braku przedstawienia wyjaśnień dotyczących demontażu papy,
styropianu, zakupu piasku w tym posiadania w
łasnej żwirowni, kosztów transportu
Zamawiający wskazuje, iż brak dowodów na każdą okoliczność w sytuacji, gdy
przedstawiona kalkulacja jest wiarygodna i nie odbiega od realiów rynkowych, nie może
dyskwalifikować wyjaśnień”.
W ocenie Izby z powyższego wynika, że zamawiający zbadał i ocenił wyjaśnienia
wykonawcy wybranego w zakresie
kosztów związanych z wytworzeniem i utylizacją, jak też
nieodpłatnym przekazaniem gruzu ceglanego i betonowego, w oparciu o przedstawione
dokumenty wykonawcy wybranego
oraz porównując je z własną dokumentacją co do
„wyceny wartości netto materiałów rozbiórkowych”, a odwołujący nie udowodnił błędów
zamawiającego w tej ocenie. Odwołujący w czasie pierwszego terminu rozprawy w dniu
25.05.22r. przedstawił dowody (e-maile z dnia 23.05.22r. i 24.05.22r.) mające świadczyć na
okoliczność, że ceny wykonawcy wybranego jednostkowej sprzedaży kruszywa z rozbiórki
są zawyżone, a koszt usługi kruszenia gruzu jest zaniżony, w wyjaśnieniach wykonawcy
wybranego
złożonych zamawiającemu. Izba oceniając złożone dowody przez odwołującego
stwierdza, że wyceny za tonę gruzu (WAWI W.W.) nie są jednoznaczne, a za tym nie są
wiarygodne, mają charakter orientacyjny, ponieważ wynika z nich, że podane koszty mogą
być dużo niższe, jeżeli wyburzenie będzie dotyczyło całego budynku („Możemy również
wyburzyć ten budynek, wtedy całość wyjdzie dużo taniej”). Tym samym argumentacja
odwołującego przedstawiona w piśmie z dnia 31 maja 2022r. co do dochodu ze sprzedaży
kruszonego gruzu z rozbiórki, jak i braku możliwości przekazania nieodpłatnie na rzecz
TRANSROL W.P.
nie są na tyle wiarygodne, aby uznać je za wykazujące zaniżenie kosztów
rozbiórki, utylizacji, czy też ceny sprzedaży gruzu ceglanego i betonowego. Bezspornie
Sygn. akt KIO 1225/22
stawający przyznali, że firmę wykonawcy wybranego łączą z firmą TRANSROL W.P.
koligacje rodzinne
, co logicznym wydaje się mieć wpływ na konkurencyjne zasady
współpracy między tymi firmami.
Tak więc w ocenie Izby, odwołujący ograniczył się do postawienia następujących tez w
odwołaniu:
1.
Wyjaśnienia zawierają gołosłowne twierdzenia na temat możliwości sprzedaży gruzu
betonowego i gruzu ceglanego pochodzącego z rozbiórki pozwalającej na uzyskanie
docho
du w wysokości 30 000,00 zł netto (po odjęciu kosztów) oraz nie zawierają
dowodu w postaci decyzji zezwalającej wykonawcy Polbud na przetwarzanie tego
rodzaju odpadów na kruszywo budowlane.
2.
Dowód w postaci umowy na przyjmowanie odpadów z dnia 31 stycznia 2021 r. nie
zawiera wśród kodów odpadów podlegających nieodpłatnemu przyjęciu przez firmę
TRANSROL W.P.
odpadów takich jak gruz ceglany,
nie wykazując ich zasadności przez określenie brakujących kodów uprawniających do
przejmowania gruzu, jak i jednozna
cznych dowodów na zawyżenie dochodu ze sprzedaży
gruzu. Natomiast przedstawianie alternatywnych sposobów zagospodarowania gruzu czy to
przez nieodpłatne przekazanie, czy też jego sprzedaż nie powodują, w ocenie Izby, braku
wiarygodności wyjaśnień wykonawcy wybranego w zakresie RNC, wobec zmieniającej się
podaży i popytu rynku w aktualnej niestabilnej gospodarce rynkowej.
Wobec braku, zwłaszcza w pierwszym wezwaniu zamawiającego do wyjaśnień RNC,
sprecyzowanych pytań co do poszczególnych elementów kosztów, czy ceny oferty,
bezpodstawnym, w ocenie Izby, jest specyfikowanie przez odwołującego zarzutów odwołania
na zasadzie braków w materiale dowodowym. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jak poniżej.
„Automatyczne odrzucanie oferty w każdej sytuacji, gdy można wskazać jakiekolwiek braki w
materiale dowodowym załączonym do wyjaśnień, bez uwzględnienia ich istotności oraz bez
wzięcia pod uwagę całokształtu wyjaśnień, prowadziłoby do eliminowania z postępowania
korzystn
ych cenowo ofert, pozwalających jednocześnie na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia (Tak KIO 1946/21 wyrok z dnia 29 lipca 2021 r., podobnie wyrok z
dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1157/10, wyrok z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 1515/10).
Analiza ceny oferty jako rażąco niskiej następuje co do zasady w
stosunku do całego przedmiotu zamówienia, a nie poszczególnych cen, czy kosztów
jednostkowych (wyrok z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17). Oznacza to zatem, iż
dokonana weryfik
acja ceny nie powinna koncentrować się na jednostkowym koszcie a raczej
na wpływie kosztu na cenę oferty w tym kontekście, iż zaniżenie kosztów powoduje
Sygn. akt KIO 1225/22
niemożliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę bez generowania strat. W tym
aspekcie Zamawiaj
ący uznał zatem, iż zbędne dla oceny wyjaśnień jest żądanie
szczegółowych kalkulacji poszczególnych elementów cenotwórczych. Zamawiający zauważa
bowiem, iż ceny materiałów i usług różnią się i każdy z wykonawców posiada inne kontakty
handlowe i uzyskuje in
ne ceny niż jego konkurenci. I tak na przykład, Odwołujący wskazując
„rzeczywiste koszty robocizny związane z transportem i utylizacją” papy i styropianu przyjął
koszt rozbiórki dachu (w tym utylizacji papy) w wysokości 14.360 zł. (suma z pkt 1 s. 7), a
ko
szt demontażu styropianu 7.350 zł (pkt 2). Tymczasem to szacunki firmy Polbud są bliższe
założeniom Zamawiającego - wg. Polbud P. sp. z o.o. koszt rozbiórki dachu to łącznie ok
9100 zł (wyjaśnienia z dnia 20.02.2022 r.) natomiast według kosztorysu inwestorskiego koszt
rozbiórki pokrycia dachowego wynosić miał dla obu budynków 8.686 zł. (poz. 1 kosztorysów)
natomiast koszt utylizacji papy i styropianu na budynku mieszkalnym wyniósł 681,55 zł
(pozycja 21 i 22 kosztorysów) - suma 9.367,55 zł. Szacunki wykonawcy firmy Polbud P. nie
były zatem zaniżone.
Zamawiający zauważa, iż Wykonawcy mogą dysponować rezerwami materiałów (jak w
przypadku Wykonawcy Polbud P.
własnymi płytami drogowymi, kontenerami budowlanymi)
jak i mogą uzyskiwać korzystniejsze ceny wynikające z wieloletniej współpracy, co wpływa
na obniżenie cen (współpraca Polbud P. z ORLE MONT-BUD oraz P.W. TRANSROL). Nie
przesądza zatem o rażąco niskiej cenie okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie
uzyskać cen na takim poziomie, jak inny wykonawca. Wobec powyższego dowód w postaci
zaświadczenia wydanego przez firmę ORLE MONT-BUD Sp. z o.o. zawierającego
informację o cenach hurtowych oznacza, iż pomimo zmieniającego się rynku cen, ceny
paliwa będą zawsze korzystniejsze od detalicznych (pomimo braku daty na zaświadczeniu).
Powyższe w połączeniu z zestawieniem sprzętu (pozycja 3, 4, 7, 15,25, 28, 29, 3144, 45
494) wskazującym na posiadanie samochodów ciężarowych wywrotek, jak i samochodów z
naczepami uzasadnia przyjęcie przez Zamawiającego wniosku, iż Wykonawca jest w stanie
realnie zminimalizować koszty transportu do deklarowanego poziomu”.
W ocenie Izby, powyższe stanowisko zamawiającego co do oceny wyjaśnień wykonawcy
wybranego, w zestawieniu z własną wyceną zamawiającego, słusznie uprawnia do przyjęcia
wyjaśnień wykonawcy wybranego za wiarygodne i odpowiadające aktualnym cenom
rynkowym.
Kolejny zarzut odwołania dotyczył „Wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego,
który obrazowałby całokształt czynników wpływających na wysokość ceny, tj. w
szczególności wykazania kosztów robocizny, który w uzasadnieniu odwołania został
przedstawiony jak poniżej.
Sygn. akt KIO 1225/22
„Wykonawca Polbud nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa
dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca nie wykazał zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień żądał również wyjaśnienia tych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby,
dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/20). Wykonawca Polbud
nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie (a jego wyjaśnienia są jedynie gołosłownymi
zapewnieniami)
”.
Izba podziela ocenę zamawiającego, co do złożonych wyjaśnień wykonawcy wybranego w
zakresie kosztów placowych, z której wynika następujące stanowisko zamawiającego.
„Zauważyć należy, iż Wykonawca Polbud (wbrew twierdzeniom Odwołującego) przedstawił
w wyjaśnieniach z dnia 28 stycznia 2022 r. informacje dotyczące zatrudnienia pracowników i
ich wynagrodzenia (koszty pracownicze). Wyjaśnienia te dotyczą także wspomnianych na
stronie 8 odwołania kosztów pracy operatora kruszarki, ładowarki jak i kierowców
samochodów ciężarowych. Przyjęte wynagrodzenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa
pracy. Zamawiający wbrew zarzutom Odwołującego nie widział celowości żądania na tym
etapie postępowania dowodów w postaci umów o pracę osób zatrudnionych czy
dokumentacji płacowej. Wymóg okazania umów o pracę zgodnie z SWZ będzie dotyczyć
etapu realizacji umowy. Ponadto umyka Odwołującemu, że nie jest konieczne, aby
wykonawca już na etapie składania ofert zatrudniał pracowników na umowę o pracę.
Stawianie takiego wymogu przez Zamawiającego i jego kontrola prowadziłoby do
wypaczenia istoty zamówień publicznych tj. niedopuszczenia do realizacji zamówienia
wszystkich wykonawców a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, którzy są w
stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać. Istotne zatem z punktu widzenia
Zamawiającego było przy badaniu rażąco niskiej ceny dokonanie analizy kalkulacji kosztów
pracy -
tj. ilości pracowników przewidzianych do realizacji Zamówienia (czy ilość jest
wystarczająca) i przewidzianych oraz oszacowanych wynagrodzeń (czy skalkulowane
wynagrodzenie jest zgodnie z przepisami prawa pracy).
Podobnie biorąc pod uwagę dokumentację projektową oraz treść STWIORBu gruz ma być
zagospodarowany przez W
ykonawcę. Potwierdzenie wykonania przyjęcia tych materiałów do
utylizacji zgodnie z przepisami Wykonawca zobowiązany będzie wykazać wraz z
zakończeniem robót. Dopiero na tym etapie Zamawiający dokona weryfikacji dokumentacji,
w tym ewentualnych zezwoleń. Sam jednak zaproponowany sposób zagospodarowania
gruzu poprzez jego kruszenie i sprzedaż nie budził wątpliwości Zamawiającego jako
Sygn. akt KIO 1225/22
dopuszczalny z punktu widzenia przepisów prawa (zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i
urządzeniami) i mogące generować dalsze oszczędności. Ponadto zauważa się, iż proces
kruszenia gruzu u wytwórcy (jakim będzie wykonawca zgodnie z art. 32 ustawy o odpadach),
nie wymaga odpowiedniego zezwolenia na przetw
arzanie odpadów. Usługę tę określa się
wówczas, jako wytwarzanie odpadów, a nie ich przetwarzanie. Dopiero zatem sprzedaż lub
zagospodarowywanie pokruszonego gruzu przez wytwórcę w innym miejscu niż zostały
wytworzony wymaga posiadanie zezwolenie na przetw
arzanie odpadów (tak Ćwiek Piotr
Jakie zezwolenia winna posiadać firma zajmująca się kruszeniem gruzu i jego
odsprzedawaniem? Lex, Opublikowano: QA 1012963). Żądanie zatem tak szczegółowej
dokumentacji jak wskazuje Odwołujący na etapie badania wyjaśnień do rażąco niskiej ceny
uznano za nadmierne i wchodzące w zakres kontroli prawidłowości wykonania umowy”.
Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej, dotyczącą elementów
dowodowych c
zy to w zakresie kosztów płacowych, czy to kosztów zagospodarowania
gruzu.
Jak już powyżej Izba stwierdziła, nie jest obowiązkiem wykonawcy na etapie składania oferty
w sposób nieodwołalny deklarować sposobu zagospodarowania gruzu zarówno ceglanego
jak i betonowego, czy to przez własne zagospodarowanie, czy to przez nieodpłatne
przekazanie, czy to przez sprzedaż. Ze względu na charakter robót posiadających cechy
braku pełnej przewidywalności co do stanu odzyskanego materiału rozbiórkowego budynku,
w postaci gruzu ceglanego oraz betonowego, właściwym podejściem jest zarówno opcja
zagospodarowania własnego, jak i nieodpłatnego przekazania, a nawet sprzedaży, biorąc
również pod uwagę brak stabilizacji aktualnej sytuacji rynkowej. Tak więc alternatywne
sposoby zagospodarowania gruzu ceglanego oraz betonowego
są jak najbardziej właściwe i
takie opcje zagospodarowania odzyskanego materiału budowlanego przedstawił wykonawca
wybrany w złożonych wyjaśnieniach zamawiającemu, a ich realność w aktualnej sytuacji
rynku zamawiający, jak powyżej Izba oceniła, zamawiający zbadał i ocenił zgodnie ze
sztuką.
W ocenie I
zby podobnie ma się rzecz z kosztami zatrudnienia, gdzie bezpodstawnym, wbrew
oczekiwaniom odwołującego, jest wykazywanie prawidłowo ustalonego poziomu kosztów
zatrudnienia, przez powoływanie się na zatrudnienie osób już w dacie składania oferty.
Wykonawca określił koszty pracy prawidłowo, czemu nie zaprzeczył odwołujący, co do
obowiązujących przepisów, na dzień składania oferty. Natomiast żądanie zawartych umów
na dzień składania oferty jest bezpodstawne, ponieważ nie ma prawa, aby wymagać
posiadania
zatrudnienia na dzień składania oferty, w sytuacji braku gwarancji uzyskania
Sygn. akt KIO 1225/22
zamówienia. Stawianie takich wymagań, w ocenie Izby, uprawniało by wykonawcę do
roszczeń odszkodowawczych w stosunku do zamawiającego, w przypadku nie uzyskania
zamówienia przez składającego ofertę wykonawcę.
Co do pozostałych zarzutów, odnoszących się do złożonych wyjaśnień to jest braku
żwirowni, dla celu wydobycia piasku w odległości ok.10 km od miejsca rozbiórki budynków,
jak twierdzi odwołujący. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, ponieważ wykonawca
wybrany udowodnił posiadanie żwirowni we wskazanej w kalkulacji ceny odległości od
miejsca rozbiórki budynków. Wykonawca wybrany/przystępujący na rozprawie w dniu 31
maja
2022r.
przedstawił Koncesję wystawioną przez Starostę Mogileńskiego
AS.6522.1.2022 z dnia 20 kwietnia 2022r. Z
godnie z tą decyzją wykonawcy wybranemu
udzielono koncesji na wydobywanie kopaliny ze
złoża kruszywa naturalnego metodą
odkrywkową ze złoża „KAMIONEK PF” na działce o numerze ewidencyjnym 4 obręb
Kamionek
gmina Mogilno, powiat mogileński. Tak więc składane dowody przez
odwołującego w zakresie braku możliwości uzyskania zgody na wydobycie pisaku, z powodu
przeszkód środowiskowych, zostało zniweczone przez dowód przystępującego, w postaci
uzyskanej koncesji w podanej odległości 10 km od miejsca rozbiórki budynków, czemu nie
zaprzeczył na rozprawie odwołujący. W tym stanie rzeczy stają się nieaktualne pozostałe
zarzuty
odwołującego co do kosztów związanych z dostawą piasku na teren rozbiórki
budynków.
W tym miejscu Izba przywołuje argumentację zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na
odwołanie, stanowiącej podsumowanie stanowiska zamawiającego, które podziela Izba i
przyjmuje za własne. „Mając na uwadze zasadę wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
nie może być tak, że Odwołujący w odwołaniu jedynie ogólnie zasygnalizuje pewne
okoliczności, które nie znajdują jego akceptacji - czy to w ofercie innego wykonawcy, czy to
złożonych przez niego wyjaśnieniach (Tak wyrok KIO 1202/21 z 13 lipca 2021 r.). Warto
zauważyć, iż zgodnie z orzecznictwem KIO przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet
wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie
może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji
powodować odrzucenie takiej oferty (KIO 2640/18 wyrok z dnia 7 stycznia 2019 r.)
Dodatkowo wydaje się, iż Odwołujący nie przeanalizował dogłębnie złożonych wyjaśnień,
gdyż wbrew twierdzeniom np. o braku uwzględnienia w cenie kosztów wykonania
geodezyjnych operatów powykonawczych (ok. 800 zł na każdy) Wykonawca Polbud P.
wskazał, iż stanowić będzie to koszt pozostały szacowany łącznie na ok 7.000 zł. Nadto
Zamawiający zwraca uwagę, iż roboty rozbiórkowe cechują się nieznacznym stopniem
Sygn. akt KIO 1225/22
skomplikowania i stosunkowo niezłożoną strukturą kosztów. Rozstrzygające znaczenie dla
zaproponowanej ceny ma przy tym założenie dotyczące sposobu wykonania zamówienia. W
takich warunkach, jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
lipca 2021 KIO 1946/21 wydanym na skutek odwołania Spółki Energokon-Plus sp. z o.o. r.,
„trudno wymagać od wykonawców jakiegoś wyjątkowego poziomu szczegółowości wyjaśnień
i dyskwalifikować wyjaśnienia, do których nie załączono dowodów na każde twierdzenie w
nich przedstawione. O ile wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte
przez wykonawcę założenia. a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierzetelne, to nie
ma podstaw do odrzucenia oferty
. W konsekwencji przedstawionych wyjaśnień przyjąć
należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną umożliwiającą
prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień oraz uznał je za
wystarczające i przekonujące. Oceniając realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny
uwzględniono również posiadaną przez siebie wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące
ceny i stawki, na którym będzie realizowana inwestycja i na tej podstawie stwierdzono że
brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy
”.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby
podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co
przek
łada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając
kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonej faktury vat
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 1225/22
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
