rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1238/22
KIO 1238/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Ald
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Ald
ona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie
z udziałem stron w dniu 26 maja 2022 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez
wykonawc
ę: PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań z siedzibą
w Poznaniu
przy udziale wykonawcy:
FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego
po rozpoznaniu na rozprawie
z udziałem stron w dniu 26 maja 2022 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez
wykonawc
ę: PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań z siedzibą
w Poznaniu
przy udziale wykonawcy:
FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie;
2. kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1238/22
UZASADNIENIE
Miasto Poznań z siedzibą w Poznaniu (dalej „zamawiający”) prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Odbiór,
transport
i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta Poznania”,
numer referencyjny: ZPb-II.271.95.2021.MA (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
O
głoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2022/S 002-003265 w dniu 4 stycznia 2022 r.
Dnia 6 maja 2022 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej jako
„ustawa Pzp” i art. 505 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
odwołanie złożył wykonawca:
PreZero Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu (dalej jako „odwołujący”). Odwołanie dotyczy części 5 zamówienia.
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących
badania i oceny oferty wykonawcy FBSerwis
Wrocław Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako „FBSerwis”).
Odwołujący skarżył czynność zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2022 r. polegającą na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty FBSerwis w
części 5 postępowania - sektor V Rataje.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 4 i 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis jako niezgodnej
z warunkami zamówienia oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 27
ust. 2 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy o odpadach, podczas gdy wykonawca FBSerwis
ws
kazał w ofercie, jako podmiot prowadzący instalację do zagospodarowania odpadów
(pkt
4 formularza oferty oraz załącznik nr 1 do oferty) oraz podmiot, z pomocą którego
zamierza zagospodarowy
wać odpady (pkt 5 formularza oferty oraz Załącznik nr 2
do oferty) s
półkę pn. Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe ORDO POZNAŃ
Sp. z o.o.,
podczas gdy taka spółka nie występuje w obrocie prawnym ani nie prowadzi
instalacji do zagospodarowania odpadów, a występująca w obrocie spółka, działająca
pod firm
ą ORDO POZNAŃ sp. z o.o., nie prowadzi instalacji ani nie posiada
stosowanych uprawnień do zagospodarowania odpadów oraz poprzez wezwanie
wykonawcy FBSerwis do złożenia wyjaśnień dotyczących wskazania w ofercie
Prze
dsiębiorstwa Komunalno - Transportowego ORDO POZNAŃ Sp. z o.o.
i prowadzeni
a niedozwolonych negocjacji, które w efekcie doprowadziły do zmiany treści
oferty tego wykonawcy;
2. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp or
az § 9 ust. 1 pkt
2 oraz § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
FBSerwis do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a)
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”)
pomimo,
że doświadczenie przedstawione przez FBSerwis, polegające na realizacji
zamówienia na rzecz Gminy Wrocław, w imieniu której działał Ekosystem Sp. z o.o.
we Wrocławiu było realizowane przez FBSerwis w konsorcjum wspólnie ze spółką
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., a w konsekwencji
z przedstawionych przez FBSerwis dokumentów (Wykazu usług oraz referencji) nie
wynika, czy i w jakim zakresie FBSerwis faktycznie i be
zpośrednio uczestniczył
w realizacji referenc
yjnego zamówienia i czy nabył wymagane i opisane w warunku
udziału doświadczenie;
3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z
§ 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych
w zw.
z § 2 ust. 1 pkt 5) oraz § 15 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania FBSerwis
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku
podstaw wykluczenia opisanych w Rozdziale V ust. 1 pkt 1) oraz VI ust. 4 pkt. 10 SWZ,
pomimo że FBSerwis nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego brak podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp
(zaświadczenia o niezaleganiu w płatności składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne) w wymaganej formie;
4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty FBSerwis w sytuacji, gdy oferta tego
wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ lub nieważna
na podstawie odrębnych przepisów lub co najmniej nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia.
Podnosząc powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 postępowania
z 26 kwietnia 2022 r.;
2. przeprowadzenia po
nownego procesu badania i oceny ofert złożonych w części 5
p
ostępowania i odrzucenie oferty FBSerwis z postępowania;
ewentualnie:
3. przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofer
t złożonych w części 5
p
ostępowania i wezwanie FBSerwis do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw wykluczenia.
Z
amawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej
w części 5 postępowania w dniu 26 kwietnia 2022 roku. Odwołanie zostało wniesione
w wymaganym przepisami ustawy Pzp terminie. Kopia
odwołania została prawidłowo
do
ręczona zamawiającemu, a odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
U
rzędu Zamówień Publicznych.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego, w terminie określonym przepisami ustawy
Pzp,
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca FBSerwis (dalej „przystępujący”).
Przystępujący 20 maja 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym
zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 26 maja
2022 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako bezzasadnego.
Kraj
owa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego ma
teriału dowodowego, po zapoznaniu się
z
dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego
zaprezentow
anym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, sk
utkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdz
iła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W ocenie
odw
ołującego oferta FBSerwis została bezzasadnie wybrana jako najkorzystniejsza w części
5 p
ostępowania, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, lub co najmniej
w
ykonawca FBSerwis powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, potwierdz
ających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia. Gdyby nie naruszenia za
mawiającego, oferta odwołującego,
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu
ofert, mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a tym samym o
dwołujący mógłby uzyskać zamówienie i osiągnąć
zakładany zysk z jego realizacji. W związku z powyższym, odwołujący ma interes
w uzyskaniu za
mówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba
ustaliła, że zgodnie z SWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór,
transp
ort i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta
Poznania. Post
ępowanie zostało podzielone na osiem części, odpowiadających sektorom,
w których będzie realizowane. W części 5 postępowania, sektor V - Rataje - złożonych
zostało pięć ofert, w tym oferta FBSerwis oraz oferta odwołującego.
Izba ustaliła także, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1
do pr
ojektu umowy), rozdział XI - Zagospodarowanie odpadów komunalnych, wykonawca
zobowiązany jest do transportu i przekazania odebranych od Właścicieli Nieruchomości:
1.
odpadów zmieszanych - do ITPOK (zdefiniowane w OPZ)
2.
B
ioodpadów i drzewek świątecznych - do Kompostowni (zdefiniowane w OPZ)
3.
Odpadów wystawkowych - do ZZO (zdefiniowane w OPZ)
Jednocześnie, zgodnie z pkt. 3.1 i 3.2, rozdział XI OPZ: Wykonawca zobowiązany
jest do przekazywania odebranych od Właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych
z
bieranych w sposób selektywny (papier, metale, tworzywa sztuczne, opakowania
wielomateriałowe, szkło) bezpośrednio lub za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego
odpady do ins
talacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów
p
ostępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy o odpadach, a po wykonaniu
Usługi odbioru odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny (papier, metale
i tworzywa sztuczne, szkło) Wykonawca zapewni ich zagospodarowanie w ramach
wynagrodzenia. E
wentualny przychód uzyskany przez Wykonawcę (np. z tytułu sprzedaży
odpadów komunalnych zbieranych selektywnie) należy się Wykonawcy.
W powyższym celu, zgodnie ze wzorem Formularza oferty, zamawiający wymagał
wskazania in
stalacji w których wykonawca będzie zagospodarowywał odpady komunalne,
w formie oświadczenia w pkt 4 Formularza oferty o treści: „Oświadczamy, że
zagospodarowanie odpadów komunalnych nastąpi w następujących instalacjach - nie
dotyczy Odpadów zmieszanych i Bioodpadów i Odpadów wystawkowych (należy wskazać
nazwę/ pełen adres położenia instalacji/ nazwę podmiotu prowadzącego instalację/ rodzaj
frakcji zagospodarowywanej w instalacji/
w przypadku, gdy Wykonawca przekaże odpady
jedn
ej frakcji do więcej niż jednej instalacji, należy wskazać wszystkie instalacje, do których
zostaną przekazane odpady)” oraz wskazania w pkt 5 formularza oferty podmiotu/
podmiotów, za pośrednictwem którego wykonawca będzie przekazywał odpady do instalacji
odzysku lub unieszkodliwian
ia odpadów, o następującej treści: „Przekazywanie odpadów - w
ramach realizacji zamówienia zamierzamy przekazywać odpady za pośrednictwem innego
zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów (TAK/ NIE).
Podmioty za pośrednictwem, których zamierzam przekazywać odpady do instalacji odzysku
lub unieszkodliwiania odpadów (należy podać dane identyfikujące podmiot w obrocie
prawnym, wskazać frakcje odpadów, które Wykonawca zamierza przekazywać do
zagospo
darowania za ich pośrednictwem jak również informację czy konkretny podmiot
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia) (…)”.
Wykonawca FBSerwis złożył w formularzu oferty w pkt 4 i 5 stosowne oświadczenia
(zgodnie ze wzorem o
kreślonym w formularzu) oraz wskazał w Załączniku nr 1 do oferty listę
instalacji, w których zamierza zagospodarować odpady oraz w Załączniku nr 5 listę
podmiotów, za pośrednictwem których zamierza przekazywać odpady do instalacji odzysku
lub unieszkodliwi
ania odpadów.
Zgodnie z Z
ałącznikiem nr 1 i Załącznikiem nr 2 FBSerwis zamierza przekazywać
odpady do instalacji prowadzonej przez: Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe
ORDO POZNAŃ sp. z o.o., ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak.
Ponadto, z
godnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ zamawiający wymagał, aby
wykonawca, który ubiega się o udzielenie zamówienia w ramach części 5 wykonał minimum
jedno zamówienie (w ramach jednej umowy) polegające na odbiorze, transporcie
i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie min. 10 000 Mg.
Na potwierdze
nie spełnienia powyższego warunku FBSerwis przedłożył wykaz usług,
w którym wskazał, że w ramach zawartej z Gminą Wrocław (w imieniu i na rzecz której działa
EKOSYSTEM Sp. z o.o. we Wrocławiu) umowy nr 71/61/2016/G z 16 sierpnia 2016 r.
odebrał, przetransportował i przekazał do zagospodarowania w okresie od 01.02.2017
-
22.09.2020 odpady o masie powyżej 10 000 Mg. Do wykazu usług FBSerwis załączył list
referencyjny wystawiony przez EKOSYSTEM Sp. z o.o.
poświadczający, że FBSerwis
realizował przedmiotowe zamówienie.
Z kolei w Rozdziale V ust. 1 pkt 1) SWZ zam
awiający wymagał, aby wykonawca
wykazał brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
m.in. wykazał, że nie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W tym celu, zgodnie z rozdziałem VI ust. 4 pkt
10 SWZ
należało, na wezwanie zamawiającego, złożyć podmiotowy środek dowodowy
w postaci
zaświadczenia, albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub
właściwej
placówki
terenowej
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie
wcze
śniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem.
FBSerwis przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z 8 marca
2022 r. wystawione przez ZUS Oddział we Wrocławiu. Jak ustaliła Izba w toku postępowania
przedmiotowe
zaświadczenie zostało wystawione jako dokument elektroniczny, tj. zostało
podpisane przez pracownika ZUS, p. K. S., kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Dokument przekazany przez FBSerwis
zamawiającemu takiego podpisu nie posiadał, ale
zawiera
ł podpis elektroniczny (poświadczenie) pełnomocnika FBSerwis - pani B. C. .
Zamawiający uznał, że złożone na wezwanie dokumenty były kompletne i zostały
złożone we właściwej formie i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w części 5, oferty
FBSerwis.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawan
e odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania,
iż zamawiający naruszył przepisy art.
226 ust. 1 pkt. 4 i 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis jako niezgodnej z warunkami
zamówienia oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 27 ust. 2 i 3 oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy o odpadach.
Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu podnosił, że wykonawca FBSerwis
ws
kazał w ofercie, jako podmiot prowadzący instalację do zagospodarowania odpadów (pkt
4 formularza oferty oraz załącznik nr 1 do oferty) oraz podmiot, z pomocą którego zamierza
zagospodarowy
wać odpady (pkt 5 formularza oferty oraz Załącznik nr 2 do oferty) spółkę pn.
Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe ORDO POZNAŃ sp. z o.o. Odwołujący
zaznaczy
ł, że podmiot pod nazwą: Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe ORDO
POZNAŃ sp. z o.o. nie występuje w obrocie prawnym, ponieważ zgodnie z ogólnie
dostępnymi danymi w Krajowym Rejestrze Sądowym taka spółka została w 2018 r.
wykreślona z KRS. W konsekwencji, podmiot pod taką nazwą nie prowadzi też żadnej
instalacji do zagospodarowania odpadów. Co prawda w obrocie prawnym występuje spółka
pn. ORDO POZNAŃ sp. z o.o. (KRS 0000702494), przy czym zgodnie z odpisem z KRS
podmiot ten nie prowadzi działalności związanej z zagospodarowaniem odpadów,
a przedmiotem działalności tej spółki jest wyłącznie DZIAŁALNOŚĆ FIRM CENTRALNYCH
(HE
AD OFFICES) I HOLDINGÓW, Z WYŁĄCZENIEM HOLDINGÓW FINANSOWYCH.
W ocenie o
dwołującego zawarte w ofercie oświadczenie wykonawcy, polegające
na wskazaniu podmiotów prowadzących instalacje, w których wykonawca będzie
zagospodarowywał odpady stanowi istotny element oferty. Zarówno z punktu widzenia
wymagań zamawiającego określonych w SWZ/OPZ, jak również z punktu widzenia
przepisów prawa, w tym w szczególności Ustawy o odpadach, wykonawca musi zapewnić,
że odpady będą zagospodarowane zgodnie z obowiązującymi wymogami prawnymi.
O
dwołujący przytoczył wymagania wynikające z art. 27 ust. 2 Ustawy o odpadach, zgodnie
z którymi posiadacz odpadów (tutaj: wykonawca realizujący zamówienie) może zlecić
wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają:
1)
zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub
2)
koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję
zatwierdzającą
program
gospodarowania
odpadami
wydobywczymi,
zezwolenie
na prowadzenie obiektu
unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
ni
eruchomości - na podstawie odrębnych przepisów, lub
3)
wpis do rejestru w zakresie opisanym w art. 50 ust. 1 pkt 5 Ustawy o odpadach.
J
eżeli wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów przekazuje odpady
następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada wymaganą decyzję wpis do rejestru,
to odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania, przechodzi
na tego następnego posiadacza odpadów (art. 27 ust. 3 Ustawy o odpadach).
Z
godnie z przepisami Ustawy o odpadach, w tym w szczególności art. 29 ust. 1 i 2,
odpady mogą być przetwarzane wyłącznie w instalacjach lub urządzeniach, przy czym
instalacje oraz urządzenia do przetwarzania odpadów eksploatuje się tylko wówczas, gdy:
1)
spełniają wymagania ochrony środowiska, w tym nie powodują przekroczenia
standardów emisyjnych, o których mowa w przepisach o ochronie środowiska, oraz
2)
pozo
stałości powstające w wyniku działalności związanej z przetwarzaniem odpadów
będą przetwarzane z zachowaniem wymagań określonych w Ustawie o odpadach.
Tym samym ws
kazanie przez FBSerwis Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe
ORDO POZNAŃ sp. z o.o. jako podmiotu, który nie prowadzi instalacji do zagospodarowania
odpadów oznacza, że wykonawca FBSerwis zamierza zagospodarować odpady niezgodnie
z warunkami zamówienia, jak również w sposób niezgodny z odrębnymi przepisami tj.
w szczególności art. 27 i art. 29 Ustawy o odpadach. W konsekwencji, oferta tego
wykonawca powinna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz,
jako o
ferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. przepisów Ustawy o odpadach.
Odwołujący zauważył również, że kwestia dotycząca wskazania przez FBSerwis, jako
podmiotu prowadzącego instalację, spółki Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe
ORDO
POZNAŃ sp. z o.o. była przedmiotem wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z 17 marca 2022 r. FBSerwis wyjaśnił, że podmiotem, który będzie
zagospodarowywał odpady będzie spółka ORDO POZNAŃ sp. z o.o. sp. k. Powyższe jednak
o
dwołujący uważa za niezgodne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem takie wyjaśnienia
stanowią zmianę oferty wykonawcy FBSerwis oraz niedozwolone negocjacje, prowadzące do
zmiany treści oferty.
W pierwszej kolejn
ości, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku zgodności treści
oferty FBSerwis z warunkami z
amówienia, Izba przeanalizowała zapisy SWZ, wskazywane
przez
odwołującego, a z którymi to oferta przystępującego miałaby być niezgodna.
O
dwołujący w tym zakresie wskazywał na zapisy OPZ, odnoszące się do obowiązku
wykonawcy w zakresie przekazywania odebran
ych odpadów, zbieranych selektywnie
do instalacji przetwarzających odpady, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania
z odpadami (be
zpośrednio lub za pośrednictwem podmiotu zbierającego odpady) oraz
związanego z tym obowiązku wskazania takich instalacji w formularzu ofertowym. Z kolei
braku zgodności treści oferty FBSerwis z treścią SWZ upatrywał w tym, że przystępujący
wskazał, wśród wielu innych podmiotów, także podmiot pn. Przedsiębiorstwo Komunalno
- Transportowe ORDO
POZNAŃ sp. z o.o., który to, jak ustalił odwołujący, nie występuje
w obrocie prawnym.
W
tym miejscu należy przypomnieć, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w swoich orzeczeniach, że formułując zarzuty dotyczące braku zgodności treści
oferty z treścią SWZ, odwołujący musi wskazać i opisać, na czym konkretnie polega
niezgo
dność treści oferty wykonawcy z treścią SWZ. Dodatkowo, owa niezgodność nie może
mieć wyłącznie charakteru formalnego i dotyczyć elementów nieistotnych, ale musi odnosić
się do tego z jakich powodów należy uznać, że treść świadczenia zaoferowanego przez
dan
ego wykonawcę, a co zostało zadeklarowane w złożonej ofercie, jest sprzeczna
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SWZ. T
ylko wówczas oferta taka podlega odrzuceniu.
W
okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić, że FBSerwis w Formularzu
oferty
zadeklarował dla części 5 zamówienia, że w ramach realizacji zadania zamierza
przekazywać odpady za pośrednictwem innych podmiotów zbierających odpady do instalacji
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów (co wypełnia wymagania OPZ), a następnie
wymienił te podmioty (zgodnie z treścią Formularza oferty). Nie sposób zatem stwierdzić,
aby treść złożonej przez FBSerwis oferty była niezgodna z przywołanymi fragmentami
dokumen
tów zamówienia tj. z postanowieniami rozdziału XI pkt 1.1. - 1.3., 3.1. i 3.2. OPZ
oraz pkt 4 i 5 formularza ofertowego).
Z kolei
jeśli niezgodności tej upatrywać w tym, że przystępujący w treści oferty
wskazał nieistniejącą lub prowadzoną niezgodnie z obowiązującymi przepisami instalację
przetwarzającą odpady oraz podmiot przetwarzający odpady - to taka sytuacja również nie
m
iała miejsca.
Z treści załącznika nr 1 (pkt 7) oraz załącznika nr 2 (pkt 5) do oferty przystępującego
wynika
, że wpisano jako nazwę instalacji - ORDO Poznań. Zamawiający zaś z łatwością
ustalił, że pod taką nazwą faktycznie funkcjonuje podmiot gospodarujący odpadami
komunalnymi
, zaś na stronie internetowej pod adresem: https://www.ordo.poznan.pl/,
znale
źć można informacje na temat tego podmiotu, w tym między innymi dotyczące tego,
że posiada on decyzję administracyjną pozwalającą mu na przetwarzanie odpadów
komunalnych o kodach wskazanych przez p
rzystępującego (papier, tworzywa sztuczne,
szkło, wielkogabarytowe, metale, opakowania wielomateriałowe, zmieszane odpady
opakowaniowe 15 01 01, 20 01 01, 15 01 02, 20 01 39, 15 01 07, 20 01 02, 15 01 04, 20 01
40, 15 01 05, 15 01 06
. Prawidłowo także zostało wskazane miejsce prowadzenia tej
działalności (ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak). Wprawdzie omyłkowo wpisano firmę
(nazwę) podmiotu prowadzącego działalność, ale na podstawie jawnych i dostępnych
powszechnie informacji z KRS
z łatwością można ustalić, że wymienione w treści załącznika
Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe Ordo Poznań Sp. z o. o. przekształciło się
następnie w Ordo Poznań Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., co nastąpiło
w trybie art. 551 ustawy z dnia 15 stycznia 2000 r. -
Kodeks spółek handlowych (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1526, ze zm.).
Wbrew
zatem twierdzeniom odwołującego nie mamy do czynienia z sytuacją, w której
w treści Formularza oferty czy załączników wskazany został podmiot nieistniejący, i nie
prowadzący żadnej instalacji do zagospodarowania odpadów. Przystępujący oznaczył
podmiot zajm
ujący się przetwarzaniem i zbieraniem odpadów komunalnych, a jedynie
omyłkowo wpisał jego firmę taką, pod jaką funkcjonował on wcześniej (przed
przekształceniem w inną spółkę). Powyższe potwierdza analiza informacji ujawnionych
w Krajowym Rejestrze Sądowym (załączona przez przystępującego do pisma procesowego
z 20 maja 2022 r.),
z którego wynika. że wskazana przez FBSerwis w załącznikach do oferty
spółka Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. nie została
zlikwidowana ani rozwi
ązana, lecz została przekształcona w inną spółkę handlową - ORDO
POZNAŃ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
Izba nie podziela też zastrzeżeń odwołującego w zakresie, w jakim zarzucał
naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 223 ust. 1 ustawy Pzp z tego powodu,
że kwestia powyższa była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego.
Wbrew twierdze
niom odwołującego, przepis ten daje zamawiającemu prawo
zwrócenia się do wykonawcy z takim wnioskiem w sytuacji, gdy w toku badania i oceny ofert
powzi
ął on wątpliwości co do treści złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty
jest, i tak
i był cel wprowadzenia przepisu, uzyskanie dodatkowych informacji, które
w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwolą
za
mawiającemu, tak jak w tym przypadku, na jednoznaczną ocenę złożonych w ofercie
oświadczeń. Prawidłowo zatem postąpił zamawiający, który jak wyjaśnił w swoim piśmie
procesowym - odpowiedzi
na odwołanie, przeanalizował otrzymaną ofertę i stwierdził pewną
ni
ejasność w określeniu podmiotu, za pomocą którego FBSerwis zamierza zagospodarować
odpady.
Ponieważ w ramach badania oferty FBSerwis, na podstawie analizy danych
zawartych
w
K
rajowym
Rejestrze
Sądowym
oraz
na
stronie
internetowej
https://www.ordo.poznan.pl,
wywiódł wstępny wniosek, iż intencją FBSerwis było wskazanie
podmiotu,
w który przekształciło się Przedsiębiorstwa Komunalno – Transportowe Ordo
Poznań Sp. z o. o. tj. Ordo Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, celem potwierdzenia
tej okoliczności wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Prośba o wyjaśnienia podyktowana była zatem jedynie tym, aby
rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Nie doszło w szczególności
do jakiejkolwiek zmiany
treści złożonej oferty, nie miały też miejsca żadne ustalenia między
stronami co do sposobu czy warunków realizacji zamówienia, ani też negocjacje dotyczące
jej
istotnych elementów.
Za nietrafione
Iza uznała również zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
nie s
posób bowiem stwierdzić, iż oferta FBSerwis jest niezgodna ze wskazanymi
i wymienionymi w
treści odwołania przepisami Ustawy o odpadach. W tym zakresie
odwołujący ograniczył się jedynie do przywołania regulacji, dotyczących kwestii: możliwości
zlecenia za
gospodarowania odpadów wyłącznie podmiotom posiadającym stosowne
zezwolenia (decyzje administracyjne) - art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach, momentu i zasad
przeniesienia odpowiedzialności za gospodarowanie na inny podmiot niż wytwórca lub
posiadacz odpadów - art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach, miejsca (infrastruktury), w której
przetwarza się odpady - art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach, a także wymagań dotyczących
eksploatacji instalacji i urządzeń służących do przetwarzania odpadów - art. 29 ust. 2 ustawy
o odpadach,
które to odnoszą się do wszystkich przypadków. Nie zostało sprecyzowane,
w czym odwo
łujący upatruje sprzeczności oferty odwołującego z powołanymi przepisami,
ani te
ż nie wskazał z jakich powodów złożona oferta jest nieważna.
Jeśli natomiast nieważności tej upatruje w tym, że wymieniony w ofercie podmiot nie
prowadzi instalacji do zagospodarowania od
padów - aktualne pozostają wywody w tym
zakresie
, dotyczące podnoszonej przez odwołującego kwestii braku zgodności treści oferty
FBSe
rwis z treścią SWZ.
Nie
zasługiwały na uwzględnienie także zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp or
az § 9 ust. 1 pkt. 2 oraz § 9 ust. 3 pkt. 2
Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania FBSerwis do wyjaśnienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ
Odwołujący twierdził, że zamówienie wymienione w Wykazie usług było realizowane
przez FBSerwis wspólnie z innym wykonawcą tj. Wrocławskim Przedsiębiorstwem
Oczyszczania ALBA S.A. W jego ocen
ie, ani z treści złożonego wykazu, ani też złożonej
referencji nie wynika, czy i w jak
im zakresie FBSerwis faktycznie i bezpośrednio uczestniczył
w realizacji referenc
yjnego zamówienia i czy nabył wymagane i opisane w warunku udziału
doświadczenie. O ile w liście referencyjnym EKOSYSTEM Sp. z o.o. potwierdziło prawidłowe
świadczenie usługi przez konsorcjum, w tym przez FBSerwis, to jednocześnie brak jest
w nim wskazania, ile
odpadów komunalnych (o jakiej masie) zostało odebranych,
przetransportowanych i przekazanych do
zagospodarowania wyłącznie przez FBSerwis.
Odwołujący wskazał na treść § 9 ust. 1 pkt. 2 oraz § 9 ust. 3 pkt. 2 Rozporządzenia
w sprawie podmiotowych
środków dowodowych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca
powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami wy
konawca zobowiązany jest wykazać, w jakiej część usługi bezpośrednio
uczestniczył. W jego ocenie, zamawiający winien zatem zweryfikować czy zaangażowanie
wykonawcy, jako członka konsorcjum, w wykonanie przedmiotu zamówienia było realne
i faktyczne. Innym
i słowy, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu
zamówienia w zakresie, który pozwala na potwierdzenie postawionego warunku udziału
w p
ostępowaniu.
Po
wyższe oznacza w ocenie odwołującego, że FBSerwis nie wykazał spełnienia
warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ. Z tego względu
zamawiaj
ący powinien wezwać FBSerwis do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp
lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie
podzieliła tych zastrzeżeń z tego powodu, że wbrew twierdzeniom
odwołującego, analiza przedstawionych przez FBSerwis, na wezwanie zamawiającego
dokumentów w postaci Wykazu usług oraz referencji, prowadzi jednoznacznie do wniosku,
że to FBSerwis, jako członek konsorcjum zrealizował zakres, wymagany przez
zamawiającego, a opisany w warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób bowiem
oświadczenia o treści: „Lider konsorcjum FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. rocznie odbierał
i zagospodarował odpady o masie powyżej 10 000 Mg”, zawartego w treści złożonego
dokumentu
, oczytać inaczej niż, że to właśnie podmiot składający ofertę, w ramach
konsorcjum, zakres taki z
realizował. Zasadnie zatem zamawiający uznał, że skoro wykaz
usług potwierdza wprost i literalnie informacje w jakim zakresie podmiot ten brał udział
w wykonaniu zamówienia w ramach występowania w konsorcjum, to nawet żądanie
dodatkowych
wyjaśnień w takim przypadku należy uznać za zbędne. Tym bardziej nie ma
podstaw do tego, a
by uznać, że konieczne jest skierowanie wezwania do przystępującego
do uzupełnienia Wykazu usług.
Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut, oprócz kwestionowania treści
referencji (braku danych na temat tego ile odp
adów i o jakiej masie zostało odebranych,
przetransportowanych i przekazanych do zagospodarowania
wyłącznie przez FBSerwis) nie
wykazał dlaczego oświadczenie złożone przez FBSerwis w Wykazie usług podlega
zakwestionowaniu
. Przypomnieć należy w tym miejscu, co zostało już ugruntowane
w orzecznictwie i doktrynie, że złożenie referencji ma na celu wyłącznie potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, które zostało wymienione i opisane w treści wykazu.
Nie
istnieje przecież żaden wzór takiego dokumentu, w przepisach nie określono też jakie
informacje mają znaleźć się w takim poświadczeniu.
J
eśli natomiast, zgodnie z wiedzą odwołującego, zakres zrealizowanych przez
FBSerwis w ramach konsorcjum
usług, nie odpowiada treści postawionego warunku,
to zgodnie z
treścią art. 534 ust 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy
p
ostępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne, odwołujący powinien wykazać się inicjatywą dowodową
w tym zakresie.
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu i nie wykazał,
jakoby FBSerwis
nie wykonało osobiście usługi zadeklarowanej w wykazie tj. jako Lider
konsorcjum rocznie nie od
ebrało i nie zagospodarowało odpadów o masie powyżej 10 000
Mg.
Izba
oddaliła także zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
§ 6 ust. 1 Rozporządzenia ws.
dokumentów elektronicznych w zw. z § 2 ust. 1 pkt 5) oraz § 15 Rozporządzenia ws.
podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
FBSerwis
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku
podstaw wykluczenia opisanych w Rozdziale V ust. 1 pkt 1) oraz VI ust. 4 pkt. 10 SWZ -
zaświadczenia o niezaleganiu w płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne)
w wymaganej formie
FBSerwis przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z 8 marca
2022 r. wystawione przez ZUS Oddział we Wrocławiu. Jak ustaliła Izba w toku postępowania
przedmiotowe
zaświadczenie zostało wystawione jako dokument elektroniczny, tj. zostało
podpisane przez pracownika ZUS, p. K. S., kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Dokument przekazany przez FBSerwis
zamawiającemu takiego podpisu nie posiadał.
Odwołujący twierdził, że skoro FBSerwis uzyskał zaświadczenie wystawione jako
dokument elektroniczny, podpisany podpisem kwalifikowanym, to
zgodnie zatem z § 6 ust. 1
R
ozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych (do którego odsyła § 15
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych), zobowiązany był
przeka
zać zamawiającemu właśnie ten dokument w niezmienionej formie.
Tymczasem, FBSerwis pr
zedłożył wyłącznie kopię zaświadczenia z ZUS,
niezawierającą podpisu elektronicznego pracownika ZUS p. K. S. (a tym samym
uniemożliwiającą jego weryfikację). Dokument zawiera wyłącznie podpis elektroniczny
(poświadczenie) pełnomocnika FBSerwis - pani B. C. .
Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że FBSerwis nie przedłożył
podmiotowego środka dowodowego, który należycie potwierdzałby spełnianie braku
podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp -
zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt
1) SWZ i VI pkt 4 i pkt 10 SWZ.
Z tego względu zamawiający powinien wezwać wykonawcę
do jego złożenia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę treść przepisów, które w jej
ocenie mają w niniejszej sprawie zastosowanie.
Przypomnieć należy, że zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) w przypadku gdy podmioto
we środki dowodowe,
przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art.
94 ust. 2
ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania
odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy
lub
podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach,
zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały
wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca,
zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten
dokument.
Wskazać również należy, że przedstawione przez przystępującego zaświadczenie
zostało wydane na jego wniosek (jako płatnika), na podstawie art. 50 ust. 4 i art. 123 ustawy
z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2021 r. poz.
423 z późn. zm.) - dalej: „ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych”, co wynika wprost
z
treści tego dokumentu. Do przedmiotowego zaświadczenia zastosowanie znajduje wobec
powyższego przepis art. 50 ust. 4a - 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Zgodnie z art. 50 ust. 4a ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym
mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. Z kolei
wydruki takie, zgodnie z art. 4c ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych, mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których
mowa w ust. 4
b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie.
Na mocy
ust. 4b Z
akład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a,
przez udostępnioną przez niego stronę internetową, po podaniu: danych identyfikujących
zaświadczenie albo decyzję; typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; daty wydania
zaświadczenia lub decyzji.
Jak ustaliła Izba, na podstawie akt sprawy, załączone do oferty przystępującego
zaświadczenie zawiera wszystkie informacje, umożliwiające weryfikację wydanego
zaświadczenia
tj.
dane
identyfikujące
zaświadczenie
(numer
zaświadczenia:
470071ZN22/0003523); typ i numer identyfik
atora płatnika (NIP 8981005431 i REGON
930415422);
datę wydania zaświadczenia (2022-03-08). Jak oświadczył zamawiający
na rozprawie
, dokonał on weryfikacji wydanego dokumentu w zakresie, w jakim umożliwia
to przepis art. 50 ust. 4b ustawy o systemie ubez
pieczeń społecznych. Z kolei odwołujący,
uzasadniając zasadność podnoszonych zarzutów, nie kwestionował prawdziwości danych
w nim zawartych.
W
zakresie odnoszącym się do formy złożonego dokumentu, rozstrzygające w ocenie
Izby znaczenie,
mają cytowane wyżej przepisu ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych,
kt
óre decydują o tym, że zaświadczenie złożone przez przystępującego (wydruk) ma moc
zrównaną z mocą dokumentu wydanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Nie spos
ób także zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że przekazane
zaświadczenie, co do formy, nie jest zgodne z § 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów elektronicznych, gdyż powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
pracownika Zakładu - pani K. S. . Jak wyjaśniał zamawiający, co też
zaprezentował na rozprawie na przykładowym koncie przedsiębiorcy, zaświadczenie
potwierdzające, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne wydawane jest przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych za pośrednictwem
Indywidualnego
konta
w
portalu
informatycznym
udostępnionym
rzez
ZUS
(www.zus.pl/portal
). Przedsiębiorca wnioskujący o takie zaświadczenie nie otrzymuje
go bezpośrednio, a jedynie jest mu on udostępniany w zakładce „skrzynka odbiorcza”.
Po wejściu do zawartości skrzynki widoczna jest lista dokumentów przygotowanych przez
ZUS, gdzie przy każdym dokumencie wybrać można opcję „szczegóły”. Po naciśnięciu
przycisku „szczegóły” wyświetlają się dane dokumentu, załączniki jeśli występują oraz opcja
„przeglądaj dokument”. Po naciśnięciu „przeglądaj dokument” na ekranie wyświetla się treść
samego dokumentu wystawionego przez ZUS (dokładnie taki sam, jaki FBSerwis przekazało
z
amawiającemu). U dołu przedmiotowego zaświadczenia do wyboru pozostaje opcja
„zamknij” oraz „drukuj”. Po wybraniu opcji „drukuj” można dokument wydrukować lub zapisać
np. w formacie pdf. Dodatkowo w instrukcji zamieszczonej w omawianym portalu
, w zakładce
„Korzystanie z portalu” znajduje się informacja pod nazwą „zapisanie informacji na dysk”,
gdzie ZUS wskazuje, iż „Użytkownik ma możliwość wyboru formatu, w którym plik ma być
zapisany.
Dostępne są formaty XLS, XML, CSV, TXT oraz PDF ”.
Skoro zatem FBSerwis,
po zapoznaniu się z treścią dokumentu zamieszczonego
na portalu ZUS,
dokonało jego zapisu w jednym z dopuszczalnych w instrukcji formatów
(pdf), a następnie przekazało zamawiającemu ten dokument, to nie sposób podzielić zarzutu
odwołującego, iż wykonawca przekazał, a zamawiający bezpodstawnie uznał za prawidłowy,
dokume
nt przekazany w niewłaściwej formie, albowiem przystępujący przekazał go w formie
takiej, w jakiej
został mu udostępniony.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu złożenie przez
FBSerwis wydruku dokumentu e-ZUS, potwierdzonego za
zgodność z oryginałem przez
wykonaw
cę jest poprawne.
W tym kontekście bez znaczenia pozostaje także to, że przedstawiony przez
FBSerwis dokument
został dodatkowo opatrzony podpisem elektronicznym pracownika
p
rzystępującego. Złożenie na dokumencie takiego podpisu nie pozbawiło ono w żaden
s
posób prawdziwości tego dokumentu czy waloru dokumentu wydanego przez Zakład,
a
wynikającego z art. 50 ust. 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Potwierdzenie
takie należy zatem poczytywać wyłącznie jako dodatkowe potwierdzenie jego wiarygodności.
Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie we wcześniejszych wyrokach
Krajowej
Izby Odwoławczej: wyroku z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2578/18, jak też
w pr
zywołanym przez przystępującego w piśmie procesowym wyroku z 11 czerwca 2021 r.,
sygn. akt KIO 1233/21, KIO 1243/21.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz
§8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od o
dwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. o
ddala odwołanie;
2. kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1238/22
UZASADNIENIE
Miasto Poznań z siedzibą w Poznaniu (dalej „zamawiający”) prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Odbiór,
transport
i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta Poznania”,
numer referencyjny: ZPb-II.271.95.2021.MA (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
O
głoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2022/S 002-003265 w dniu 4 stycznia 2022 r.
Dnia 6 maja 2022 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej jako
„ustawa Pzp” i art. 505 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
odwołanie złożył wykonawca:
PreZero Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu (dalej jako „odwołujący”). Odwołanie dotyczy części 5 zamówienia.
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących
badania i oceny oferty wykonawcy FBSerwis
Wrocław Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako „FBSerwis”).
Odwołujący skarżył czynność zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2022 r. polegającą na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty FBSerwis w
części 5 postępowania - sektor V Rataje.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 4 i 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis jako niezgodnej
z warunkami zamówienia oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 27
ust. 2 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy o odpadach, podczas gdy wykonawca FBSerwis
ws
kazał w ofercie, jako podmiot prowadzący instalację do zagospodarowania odpadów
(pkt
4 formularza oferty oraz załącznik nr 1 do oferty) oraz podmiot, z pomocą którego
zamierza zagospodarowy
wać odpady (pkt 5 formularza oferty oraz Załącznik nr 2
do oferty) s
półkę pn. Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe ORDO POZNAŃ
Sp. z o.o.,
podczas gdy taka spółka nie występuje w obrocie prawnym ani nie prowadzi
instalacji do zagospodarowania odpadów, a występująca w obrocie spółka, działająca
pod firm
ą ORDO POZNAŃ sp. z o.o., nie prowadzi instalacji ani nie posiada
stosowanych uprawnień do zagospodarowania odpadów oraz poprzez wezwanie
wykonawcy FBSerwis do złożenia wyjaśnień dotyczących wskazania w ofercie
Prze
dsiębiorstwa Komunalno - Transportowego ORDO POZNAŃ Sp. z o.o.
i prowadzeni
a niedozwolonych negocjacji, które w efekcie doprowadziły do zmiany treści
oferty tego wykonawcy;
2. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp or
az § 9 ust. 1 pkt
2 oraz § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
FBSerwis do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a)
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”)
pomimo,
że doświadczenie przedstawione przez FBSerwis, polegające na realizacji
zamówienia na rzecz Gminy Wrocław, w imieniu której działał Ekosystem Sp. z o.o.
we Wrocławiu było realizowane przez FBSerwis w konsorcjum wspólnie ze spółką
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., a w konsekwencji
z przedstawionych przez FBSerwis dokumentów (Wykazu usług oraz referencji) nie
wynika, czy i w jakim zakresie FBSerwis faktycznie i be
zpośrednio uczestniczył
w realizacji referenc
yjnego zamówienia i czy nabył wymagane i opisane w warunku
udziału doświadczenie;
3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z
§ 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych
w zw.
z § 2 ust. 1 pkt 5) oraz § 15 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania FBSerwis
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku
podstaw wykluczenia opisanych w Rozdziale V ust. 1 pkt 1) oraz VI ust. 4 pkt. 10 SWZ,
pomimo że FBSerwis nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego brak podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp
(zaświadczenia o niezaleganiu w płatności składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne) w wymaganej formie;
4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty FBSerwis w sytuacji, gdy oferta tego
wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ lub nieważna
na podstawie odrębnych przepisów lub co najmniej nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia.
Podnosząc powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 postępowania
z 26 kwietnia 2022 r.;
2. przeprowadzenia po
nownego procesu badania i oceny ofert złożonych w części 5
p
ostępowania i odrzucenie oferty FBSerwis z postępowania;
ewentualnie:
3. przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofer
t złożonych w części 5
p
ostępowania i wezwanie FBSerwis do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw wykluczenia.
Z
amawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej
w części 5 postępowania w dniu 26 kwietnia 2022 roku. Odwołanie zostało wniesione
w wymaganym przepisami ustawy Pzp terminie. Kopia
odwołania została prawidłowo
do
ręczona zamawiającemu, a odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
U
rzędu Zamówień Publicznych.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego, w terminie określonym przepisami ustawy
Pzp,
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca FBSerwis (dalej „przystępujący”).
Przystępujący 20 maja 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym
zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 26 maja
2022 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako bezzasadnego.
Kraj
owa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego ma
teriału dowodowego, po zapoznaniu się
z
dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego
zaprezentow
anym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, sk
utkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdz
iła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W ocenie
odw
ołującego oferta FBSerwis została bezzasadnie wybrana jako najkorzystniejsza w części
5 p
ostępowania, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, lub co najmniej
w
ykonawca FBSerwis powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, potwierdz
ających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia. Gdyby nie naruszenia za
mawiającego, oferta odwołującego,
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu
ofert, mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a tym samym o
dwołujący mógłby uzyskać zamówienie i osiągnąć
zakładany zysk z jego realizacji. W związku z powyższym, odwołujący ma interes
w uzyskaniu za
mówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba
ustaliła, że zgodnie z SWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór,
transp
ort i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta
Poznania. Post
ępowanie zostało podzielone na osiem części, odpowiadających sektorom,
w których będzie realizowane. W części 5 postępowania, sektor V - Rataje - złożonych
zostało pięć ofert, w tym oferta FBSerwis oraz oferta odwołującego.
Izba ustaliła także, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1
do pr
ojektu umowy), rozdział XI - Zagospodarowanie odpadów komunalnych, wykonawca
zobowiązany jest do transportu i przekazania odebranych od Właścicieli Nieruchomości:
1.
odpadów zmieszanych - do ITPOK (zdefiniowane w OPZ)
2.
B
ioodpadów i drzewek świątecznych - do Kompostowni (zdefiniowane w OPZ)
3.
Odpadów wystawkowych - do ZZO (zdefiniowane w OPZ)
Jednocześnie, zgodnie z pkt. 3.1 i 3.2, rozdział XI OPZ: Wykonawca zobowiązany
jest do przekazywania odebranych od Właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych
z
bieranych w sposób selektywny (papier, metale, tworzywa sztuczne, opakowania
wielomateriałowe, szkło) bezpośrednio lub za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego
odpady do ins
talacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów
p
ostępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy o odpadach, a po wykonaniu
Usługi odbioru odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny (papier, metale
i tworzywa sztuczne, szkło) Wykonawca zapewni ich zagospodarowanie w ramach
wynagrodzenia. E
wentualny przychód uzyskany przez Wykonawcę (np. z tytułu sprzedaży
odpadów komunalnych zbieranych selektywnie) należy się Wykonawcy.
W powyższym celu, zgodnie ze wzorem Formularza oferty, zamawiający wymagał
wskazania in
stalacji w których wykonawca będzie zagospodarowywał odpady komunalne,
w formie oświadczenia w pkt 4 Formularza oferty o treści: „Oświadczamy, że
zagospodarowanie odpadów komunalnych nastąpi w następujących instalacjach - nie
dotyczy Odpadów zmieszanych i Bioodpadów i Odpadów wystawkowych (należy wskazać
nazwę/ pełen adres położenia instalacji/ nazwę podmiotu prowadzącego instalację/ rodzaj
frakcji zagospodarowywanej w instalacji/
w przypadku, gdy Wykonawca przekaże odpady
jedn
ej frakcji do więcej niż jednej instalacji, należy wskazać wszystkie instalacje, do których
zostaną przekazane odpady)” oraz wskazania w pkt 5 formularza oferty podmiotu/
podmiotów, za pośrednictwem którego wykonawca będzie przekazywał odpady do instalacji
odzysku lub unieszkodliwian
ia odpadów, o następującej treści: „Przekazywanie odpadów - w
ramach realizacji zamówienia zamierzamy przekazywać odpady za pośrednictwem innego
zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów (TAK/ NIE).
Podmioty za pośrednictwem, których zamierzam przekazywać odpady do instalacji odzysku
lub unieszkodliwiania odpadów (należy podać dane identyfikujące podmiot w obrocie
prawnym, wskazać frakcje odpadów, które Wykonawca zamierza przekazywać do
zagospo
darowania za ich pośrednictwem jak również informację czy konkretny podmiot
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia) (…)”.
Wykonawca FBSerwis złożył w formularzu oferty w pkt 4 i 5 stosowne oświadczenia
(zgodnie ze wzorem o
kreślonym w formularzu) oraz wskazał w Załączniku nr 1 do oferty listę
instalacji, w których zamierza zagospodarować odpady oraz w Załączniku nr 5 listę
podmiotów, za pośrednictwem których zamierza przekazywać odpady do instalacji odzysku
lub unieszkodliwi
ania odpadów.
Zgodnie z Z
ałącznikiem nr 1 i Załącznikiem nr 2 FBSerwis zamierza przekazywać
odpady do instalacji prowadzonej przez: Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe
ORDO POZNAŃ sp. z o.o., ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak.
Ponadto, z
godnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ zamawiający wymagał, aby
wykonawca, który ubiega się o udzielenie zamówienia w ramach części 5 wykonał minimum
jedno zamówienie (w ramach jednej umowy) polegające na odbiorze, transporcie
i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie min. 10 000 Mg.
Na potwierdze
nie spełnienia powyższego warunku FBSerwis przedłożył wykaz usług,
w którym wskazał, że w ramach zawartej z Gminą Wrocław (w imieniu i na rzecz której działa
EKOSYSTEM Sp. z o.o. we Wrocławiu) umowy nr 71/61/2016/G z 16 sierpnia 2016 r.
odebrał, przetransportował i przekazał do zagospodarowania w okresie od 01.02.2017
-
22.09.2020 odpady o masie powyżej 10 000 Mg. Do wykazu usług FBSerwis załączył list
referencyjny wystawiony przez EKOSYSTEM Sp. z o.o.
poświadczający, że FBSerwis
realizował przedmiotowe zamówienie.
Z kolei w Rozdziale V ust. 1 pkt 1) SWZ zam
awiający wymagał, aby wykonawca
wykazał brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
m.in. wykazał, że nie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W tym celu, zgodnie z rozdziałem VI ust. 4 pkt
10 SWZ
należało, na wezwanie zamawiającego, złożyć podmiotowy środek dowodowy
w postaci
zaświadczenia, albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub
właściwej
placówki
terenowej
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie
wcze
śniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem.
FBSerwis przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z 8 marca
2022 r. wystawione przez ZUS Oddział we Wrocławiu. Jak ustaliła Izba w toku postępowania
przedmiotowe
zaświadczenie zostało wystawione jako dokument elektroniczny, tj. zostało
podpisane przez pracownika ZUS, p. K. S., kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Dokument przekazany przez FBSerwis
zamawiającemu takiego podpisu nie posiadał, ale
zawiera
ł podpis elektroniczny (poświadczenie) pełnomocnika FBSerwis - pani B. C. .
Zamawiający uznał, że złożone na wezwanie dokumenty były kompletne i zostały
złożone we właściwej formie i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w części 5, oferty
FBSerwis.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawan
e odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania,
iż zamawiający naruszył przepisy art.
226 ust. 1 pkt. 4 i 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis jako niezgodnej z warunkami
zamówienia oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 27 ust. 2 i 3 oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy o odpadach.
Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu podnosił, że wykonawca FBSerwis
ws
kazał w ofercie, jako podmiot prowadzący instalację do zagospodarowania odpadów (pkt
4 formularza oferty oraz załącznik nr 1 do oferty) oraz podmiot, z pomocą którego zamierza
zagospodarowy
wać odpady (pkt 5 formularza oferty oraz Załącznik nr 2 do oferty) spółkę pn.
Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe ORDO POZNAŃ sp. z o.o. Odwołujący
zaznaczy
ł, że podmiot pod nazwą: Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe ORDO
POZNAŃ sp. z o.o. nie występuje w obrocie prawnym, ponieważ zgodnie z ogólnie
dostępnymi danymi w Krajowym Rejestrze Sądowym taka spółka została w 2018 r.
wykreślona z KRS. W konsekwencji, podmiot pod taką nazwą nie prowadzi też żadnej
instalacji do zagospodarowania odpadów. Co prawda w obrocie prawnym występuje spółka
pn. ORDO POZNAŃ sp. z o.o. (KRS 0000702494), przy czym zgodnie z odpisem z KRS
podmiot ten nie prowadzi działalności związanej z zagospodarowaniem odpadów,
a przedmiotem działalności tej spółki jest wyłącznie DZIAŁALNOŚĆ FIRM CENTRALNYCH
(HE
AD OFFICES) I HOLDINGÓW, Z WYŁĄCZENIEM HOLDINGÓW FINANSOWYCH.
W ocenie o
dwołującego zawarte w ofercie oświadczenie wykonawcy, polegające
na wskazaniu podmiotów prowadzących instalacje, w których wykonawca będzie
zagospodarowywał odpady stanowi istotny element oferty. Zarówno z punktu widzenia
wymagań zamawiającego określonych w SWZ/OPZ, jak również z punktu widzenia
przepisów prawa, w tym w szczególności Ustawy o odpadach, wykonawca musi zapewnić,
że odpady będą zagospodarowane zgodnie z obowiązującymi wymogami prawnymi.
O
dwołujący przytoczył wymagania wynikające z art. 27 ust. 2 Ustawy o odpadach, zgodnie
z którymi posiadacz odpadów (tutaj: wykonawca realizujący zamówienie) może zlecić
wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają:
1)
zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub
2)
koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję
zatwierdzającą
program
gospodarowania
odpadami
wydobywczymi,
zezwolenie
na prowadzenie obiektu
unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
ni
eruchomości - na podstawie odrębnych przepisów, lub
3)
wpis do rejestru w zakresie opisanym w art. 50 ust. 1 pkt 5 Ustawy o odpadach.
J
eżeli wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów przekazuje odpady
następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada wymaganą decyzję wpis do rejestru,
to odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania, przechodzi
na tego następnego posiadacza odpadów (art. 27 ust. 3 Ustawy o odpadach).
Z
godnie z przepisami Ustawy o odpadach, w tym w szczególności art. 29 ust. 1 i 2,
odpady mogą być przetwarzane wyłącznie w instalacjach lub urządzeniach, przy czym
instalacje oraz urządzenia do przetwarzania odpadów eksploatuje się tylko wówczas, gdy:
1)
spełniają wymagania ochrony środowiska, w tym nie powodują przekroczenia
standardów emisyjnych, o których mowa w przepisach o ochronie środowiska, oraz
2)
pozo
stałości powstające w wyniku działalności związanej z przetwarzaniem odpadów
będą przetwarzane z zachowaniem wymagań określonych w Ustawie o odpadach.
Tym samym ws
kazanie przez FBSerwis Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe
ORDO POZNAŃ sp. z o.o. jako podmiotu, który nie prowadzi instalacji do zagospodarowania
odpadów oznacza, że wykonawca FBSerwis zamierza zagospodarować odpady niezgodnie
z warunkami zamówienia, jak również w sposób niezgodny z odrębnymi przepisami tj.
w szczególności art. 27 i art. 29 Ustawy o odpadach. W konsekwencji, oferta tego
wykonawca powinna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz,
jako o
ferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. przepisów Ustawy o odpadach.
Odwołujący zauważył również, że kwestia dotycząca wskazania przez FBSerwis, jako
podmiotu prowadzącego instalację, spółki Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe
ORDO
POZNAŃ sp. z o.o. była przedmiotem wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z 17 marca 2022 r. FBSerwis wyjaśnił, że podmiotem, który będzie
zagospodarowywał odpady będzie spółka ORDO POZNAŃ sp. z o.o. sp. k. Powyższe jednak
o
dwołujący uważa za niezgodne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem takie wyjaśnienia
stanowią zmianę oferty wykonawcy FBSerwis oraz niedozwolone negocjacje, prowadzące do
zmiany treści oferty.
W pierwszej kolejn
ości, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku zgodności treści
oferty FBSerwis z warunkami z
amówienia, Izba przeanalizowała zapisy SWZ, wskazywane
przez
odwołującego, a z którymi to oferta przystępującego miałaby być niezgodna.
O
dwołujący w tym zakresie wskazywał na zapisy OPZ, odnoszące się do obowiązku
wykonawcy w zakresie przekazywania odebran
ych odpadów, zbieranych selektywnie
do instalacji przetwarzających odpady, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania
z odpadami (be
zpośrednio lub za pośrednictwem podmiotu zbierającego odpady) oraz
związanego z tym obowiązku wskazania takich instalacji w formularzu ofertowym. Z kolei
braku zgodności treści oferty FBSerwis z treścią SWZ upatrywał w tym, że przystępujący
wskazał, wśród wielu innych podmiotów, także podmiot pn. Przedsiębiorstwo Komunalno
- Transportowe ORDO
POZNAŃ sp. z o.o., który to, jak ustalił odwołujący, nie występuje
w obrocie prawnym.
W
tym miejscu należy przypomnieć, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w swoich orzeczeniach, że formułując zarzuty dotyczące braku zgodności treści
oferty z treścią SWZ, odwołujący musi wskazać i opisać, na czym konkretnie polega
niezgo
dność treści oferty wykonawcy z treścią SWZ. Dodatkowo, owa niezgodność nie może
mieć wyłącznie charakteru formalnego i dotyczyć elementów nieistotnych, ale musi odnosić
się do tego z jakich powodów należy uznać, że treść świadczenia zaoferowanego przez
dan
ego wykonawcę, a co zostało zadeklarowane w złożonej ofercie, jest sprzeczna
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SWZ. T
ylko wówczas oferta taka podlega odrzuceniu.
W
okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić, że FBSerwis w Formularzu
oferty
zadeklarował dla części 5 zamówienia, że w ramach realizacji zadania zamierza
przekazywać odpady za pośrednictwem innych podmiotów zbierających odpady do instalacji
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów (co wypełnia wymagania OPZ), a następnie
wymienił te podmioty (zgodnie z treścią Formularza oferty). Nie sposób zatem stwierdzić,
aby treść złożonej przez FBSerwis oferty była niezgodna z przywołanymi fragmentami
dokumen
tów zamówienia tj. z postanowieniami rozdziału XI pkt 1.1. - 1.3., 3.1. i 3.2. OPZ
oraz pkt 4 i 5 formularza ofertowego).
Z kolei
jeśli niezgodności tej upatrywać w tym, że przystępujący w treści oferty
wskazał nieistniejącą lub prowadzoną niezgodnie z obowiązującymi przepisami instalację
przetwarzającą odpady oraz podmiot przetwarzający odpady - to taka sytuacja również nie
m
iała miejsca.
Z treści załącznika nr 1 (pkt 7) oraz załącznika nr 2 (pkt 5) do oferty przystępującego
wynika
, że wpisano jako nazwę instalacji - ORDO Poznań. Zamawiający zaś z łatwością
ustalił, że pod taką nazwą faktycznie funkcjonuje podmiot gospodarujący odpadami
komunalnymi
, zaś na stronie internetowej pod adresem: https://www.ordo.poznan.pl/,
znale
źć można informacje na temat tego podmiotu, w tym między innymi dotyczące tego,
że posiada on decyzję administracyjną pozwalającą mu na przetwarzanie odpadów
komunalnych o kodach wskazanych przez p
rzystępującego (papier, tworzywa sztuczne,
szkło, wielkogabarytowe, metale, opakowania wielomateriałowe, zmieszane odpady
opakowaniowe 15 01 01, 20 01 01, 15 01 02, 20 01 39, 15 01 07, 20 01 02, 15 01 04, 20 01
40, 15 01 05, 15 01 06
. Prawidłowo także zostało wskazane miejsce prowadzenia tej
działalności (ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak). Wprawdzie omyłkowo wpisano firmę
(nazwę) podmiotu prowadzącego działalność, ale na podstawie jawnych i dostępnych
powszechnie informacji z KRS
z łatwością można ustalić, że wymienione w treści załącznika
Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe Ordo Poznań Sp. z o. o. przekształciło się
następnie w Ordo Poznań Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., co nastąpiło
w trybie art. 551 ustawy z dnia 15 stycznia 2000 r. -
Kodeks spółek handlowych (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1526, ze zm.).
Wbrew
zatem twierdzeniom odwołującego nie mamy do czynienia z sytuacją, w której
w treści Formularza oferty czy załączników wskazany został podmiot nieistniejący, i nie
prowadzący żadnej instalacji do zagospodarowania odpadów. Przystępujący oznaczył
podmiot zajm
ujący się przetwarzaniem i zbieraniem odpadów komunalnych, a jedynie
omyłkowo wpisał jego firmę taką, pod jaką funkcjonował on wcześniej (przed
przekształceniem w inną spółkę). Powyższe potwierdza analiza informacji ujawnionych
w Krajowym Rejestrze Sądowym (załączona przez przystępującego do pisma procesowego
z 20 maja 2022 r.),
z którego wynika. że wskazana przez FBSerwis w załącznikach do oferty
spółka Przedsiębiorstwo Komunalno - Transportowe ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. nie została
zlikwidowana ani rozwi
ązana, lecz została przekształcona w inną spółkę handlową - ORDO
POZNAŃ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
Izba nie podziela też zastrzeżeń odwołującego w zakresie, w jakim zarzucał
naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 223 ust. 1 ustawy Pzp z tego powodu,
że kwestia powyższa była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego.
Wbrew twierdze
niom odwołującego, przepis ten daje zamawiającemu prawo
zwrócenia się do wykonawcy z takim wnioskiem w sytuacji, gdy w toku badania i oceny ofert
powzi
ął on wątpliwości co do treści złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty
jest, i tak
i był cel wprowadzenia przepisu, uzyskanie dodatkowych informacji, które
w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwolą
za
mawiającemu, tak jak w tym przypadku, na jednoznaczną ocenę złożonych w ofercie
oświadczeń. Prawidłowo zatem postąpił zamawiający, który jak wyjaśnił w swoim piśmie
procesowym - odpowiedzi
na odwołanie, przeanalizował otrzymaną ofertę i stwierdził pewną
ni
ejasność w określeniu podmiotu, za pomocą którego FBSerwis zamierza zagospodarować
odpady.
Ponieważ w ramach badania oferty FBSerwis, na podstawie analizy danych
zawartych
w
K
rajowym
Rejestrze
Sądowym
oraz
na
stronie
internetowej
https://www.ordo.poznan.pl,
wywiódł wstępny wniosek, iż intencją FBSerwis było wskazanie
podmiotu,
w który przekształciło się Przedsiębiorstwa Komunalno – Transportowe Ordo
Poznań Sp. z o. o. tj. Ordo Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, celem potwierdzenia
tej okoliczności wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Prośba o wyjaśnienia podyktowana była zatem jedynie tym, aby
rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Nie doszło w szczególności
do jakiejkolwiek zmiany
treści złożonej oferty, nie miały też miejsca żadne ustalenia między
stronami co do sposobu czy warunków realizacji zamówienia, ani też negocjacje dotyczące
jej
istotnych elementów.
Za nietrafione
Iza uznała również zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
nie s
posób bowiem stwierdzić, iż oferta FBSerwis jest niezgodna ze wskazanymi
i wymienionymi w
treści odwołania przepisami Ustawy o odpadach. W tym zakresie
odwołujący ograniczył się jedynie do przywołania regulacji, dotyczących kwestii: możliwości
zlecenia za
gospodarowania odpadów wyłącznie podmiotom posiadającym stosowne
zezwolenia (decyzje administracyjne) - art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach, momentu i zasad
przeniesienia odpowiedzialności za gospodarowanie na inny podmiot niż wytwórca lub
posiadacz odpadów - art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach, miejsca (infrastruktury), w której
przetwarza się odpady - art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach, a także wymagań dotyczących
eksploatacji instalacji i urządzeń służących do przetwarzania odpadów - art. 29 ust. 2 ustawy
o odpadach,
które to odnoszą się do wszystkich przypadków. Nie zostało sprecyzowane,
w czym odwo
łujący upatruje sprzeczności oferty odwołującego z powołanymi przepisami,
ani te
ż nie wskazał z jakich powodów złożona oferta jest nieważna.
Jeśli natomiast nieważności tej upatruje w tym, że wymieniony w ofercie podmiot nie
prowadzi instalacji do zagospodarowania od
padów - aktualne pozostają wywody w tym
zakresie
, dotyczące podnoszonej przez odwołującego kwestii braku zgodności treści oferty
FBSe
rwis z treścią SWZ.
Nie
zasługiwały na uwzględnienie także zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp or
az § 9 ust. 1 pkt. 2 oraz § 9 ust. 3 pkt. 2
Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania FBSerwis do wyjaśnienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ
Odwołujący twierdził, że zamówienie wymienione w Wykazie usług było realizowane
przez FBSerwis wspólnie z innym wykonawcą tj. Wrocławskim Przedsiębiorstwem
Oczyszczania ALBA S.A. W jego ocen
ie, ani z treści złożonego wykazu, ani też złożonej
referencji nie wynika, czy i w jak
im zakresie FBSerwis faktycznie i bezpośrednio uczestniczył
w realizacji referenc
yjnego zamówienia i czy nabył wymagane i opisane w warunku udziału
doświadczenie. O ile w liście referencyjnym EKOSYSTEM Sp. z o.o. potwierdziło prawidłowe
świadczenie usługi przez konsorcjum, w tym przez FBSerwis, to jednocześnie brak jest
w nim wskazania, ile
odpadów komunalnych (o jakiej masie) zostało odebranych,
przetransportowanych i przekazanych do
zagospodarowania wyłącznie przez FBSerwis.
Odwołujący wskazał na treść § 9 ust. 1 pkt. 2 oraz § 9 ust. 3 pkt. 2 Rozporządzenia
w sprawie podmiotowych
środków dowodowych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca
powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami wy
konawca zobowiązany jest wykazać, w jakiej część usługi bezpośrednio
uczestniczył. W jego ocenie, zamawiający winien zatem zweryfikować czy zaangażowanie
wykonawcy, jako członka konsorcjum, w wykonanie przedmiotu zamówienia było realne
i faktyczne. Innym
i słowy, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu
zamówienia w zakresie, który pozwala na potwierdzenie postawionego warunku udziału
w p
ostępowaniu.
Po
wyższe oznacza w ocenie odwołującego, że FBSerwis nie wykazał spełnienia
warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ. Z tego względu
zamawiaj
ący powinien wezwać FBSerwis do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp
lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie
podzieliła tych zastrzeżeń z tego powodu, że wbrew twierdzeniom
odwołującego, analiza przedstawionych przez FBSerwis, na wezwanie zamawiającego
dokumentów w postaci Wykazu usług oraz referencji, prowadzi jednoznacznie do wniosku,
że to FBSerwis, jako członek konsorcjum zrealizował zakres, wymagany przez
zamawiającego, a opisany w warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób bowiem
oświadczenia o treści: „Lider konsorcjum FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. rocznie odbierał
i zagospodarował odpady o masie powyżej 10 000 Mg”, zawartego w treści złożonego
dokumentu
, oczytać inaczej niż, że to właśnie podmiot składający ofertę, w ramach
konsorcjum, zakres taki z
realizował. Zasadnie zatem zamawiający uznał, że skoro wykaz
usług potwierdza wprost i literalnie informacje w jakim zakresie podmiot ten brał udział
w wykonaniu zamówienia w ramach występowania w konsorcjum, to nawet żądanie
dodatkowych
wyjaśnień w takim przypadku należy uznać za zbędne. Tym bardziej nie ma
podstaw do tego, a
by uznać, że konieczne jest skierowanie wezwania do przystępującego
do uzupełnienia Wykazu usług.
Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut, oprócz kwestionowania treści
referencji (braku danych na temat tego ile odp
adów i o jakiej masie zostało odebranych,
przetransportowanych i przekazanych do zagospodarowania
wyłącznie przez FBSerwis) nie
wykazał dlaczego oświadczenie złożone przez FBSerwis w Wykazie usług podlega
zakwestionowaniu
. Przypomnieć należy w tym miejscu, co zostało już ugruntowane
w orzecznictwie i doktrynie, że złożenie referencji ma na celu wyłącznie potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, które zostało wymienione i opisane w treści wykazu.
Nie
istnieje przecież żaden wzór takiego dokumentu, w przepisach nie określono też jakie
informacje mają znaleźć się w takim poświadczeniu.
J
eśli natomiast, zgodnie z wiedzą odwołującego, zakres zrealizowanych przez
FBSerwis w ramach konsorcjum
usług, nie odpowiada treści postawionego warunku,
to zgodnie z
treścią art. 534 ust 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy
p
ostępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne, odwołujący powinien wykazać się inicjatywą dowodową
w tym zakresie.
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu i nie wykazał,
jakoby FBSerwis
nie wykonało osobiście usługi zadeklarowanej w wykazie tj. jako Lider
konsorcjum rocznie nie od
ebrało i nie zagospodarowało odpadów o masie powyżej 10 000
Mg.
Izba
oddaliła także zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
§ 6 ust. 1 Rozporządzenia ws.
dokumentów elektronicznych w zw. z § 2 ust. 1 pkt 5) oraz § 15 Rozporządzenia ws.
podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
FBSerwis
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku
podstaw wykluczenia opisanych w Rozdziale V ust. 1 pkt 1) oraz VI ust. 4 pkt. 10 SWZ -
zaświadczenia o niezaleganiu w płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne)
w wymaganej formie
FBSerwis przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z 8 marca
2022 r. wystawione przez ZUS Oddział we Wrocławiu. Jak ustaliła Izba w toku postępowania
przedmiotowe
zaświadczenie zostało wystawione jako dokument elektroniczny, tj. zostało
podpisane przez pracownika ZUS, p. K. S., kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Dokument przekazany przez FBSerwis
zamawiającemu takiego podpisu nie posiadał.
Odwołujący twierdził, że skoro FBSerwis uzyskał zaświadczenie wystawione jako
dokument elektroniczny, podpisany podpisem kwalifikowanym, to
zgodnie zatem z § 6 ust. 1
R
ozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych (do którego odsyła § 15
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych), zobowiązany był
przeka
zać zamawiającemu właśnie ten dokument w niezmienionej formie.
Tymczasem, FBSerwis pr
zedłożył wyłącznie kopię zaświadczenia z ZUS,
niezawierającą podpisu elektronicznego pracownika ZUS p. K. S. (a tym samym
uniemożliwiającą jego weryfikację). Dokument zawiera wyłącznie podpis elektroniczny
(poświadczenie) pełnomocnika FBSerwis - pani B. C. .
Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że FBSerwis nie przedłożył
podmiotowego środka dowodowego, który należycie potwierdzałby spełnianie braku
podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp -
zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt
1) SWZ i VI pkt 4 i pkt 10 SWZ.
Z tego względu zamawiający powinien wezwać wykonawcę
do jego złożenia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę treść przepisów, które w jej
ocenie mają w niniejszej sprawie zastosowanie.
Przypomnieć należy, że zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) w przypadku gdy podmioto
we środki dowodowe,
przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art.
94 ust. 2
ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania
odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy
lub
podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach,
zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały
wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca,
zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten
dokument.
Wskazać również należy, że przedstawione przez przystępującego zaświadczenie
zostało wydane na jego wniosek (jako płatnika), na podstawie art. 50 ust. 4 i art. 123 ustawy
z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2021 r. poz.
423 z późn. zm.) - dalej: „ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych”, co wynika wprost
z
treści tego dokumentu. Do przedmiotowego zaświadczenia zastosowanie znajduje wobec
powyższego przepis art. 50 ust. 4a - 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Zgodnie z art. 50 ust. 4a ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym
mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. Z kolei
wydruki takie, zgodnie z art. 4c ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych, mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których
mowa w ust. 4
b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie.
Na mocy
ust. 4b Z
akład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a,
przez udostępnioną przez niego stronę internetową, po podaniu: danych identyfikujących
zaświadczenie albo decyzję; typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; daty wydania
zaświadczenia lub decyzji.
Jak ustaliła Izba, na podstawie akt sprawy, załączone do oferty przystępującego
zaświadczenie zawiera wszystkie informacje, umożliwiające weryfikację wydanego
zaświadczenia
tj.
dane
identyfikujące
zaświadczenie
(numer
zaświadczenia:
470071ZN22/0003523); typ i numer identyfik
atora płatnika (NIP 8981005431 i REGON
930415422);
datę wydania zaświadczenia (2022-03-08). Jak oświadczył zamawiający
na rozprawie
, dokonał on weryfikacji wydanego dokumentu w zakresie, w jakim umożliwia
to przepis art. 50 ust. 4b ustawy o systemie ubez
pieczeń społecznych. Z kolei odwołujący,
uzasadniając zasadność podnoszonych zarzutów, nie kwestionował prawdziwości danych
w nim zawartych.
W
zakresie odnoszącym się do formy złożonego dokumentu, rozstrzygające w ocenie
Izby znaczenie,
mają cytowane wyżej przepisu ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych,
kt
óre decydują o tym, że zaświadczenie złożone przez przystępującego (wydruk) ma moc
zrównaną z mocą dokumentu wydanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Nie spos
ób także zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że przekazane
zaświadczenie, co do formy, nie jest zgodne z § 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów elektronicznych, gdyż powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
pracownika Zakładu - pani K. S. . Jak wyjaśniał zamawiający, co też
zaprezentował na rozprawie na przykładowym koncie przedsiębiorcy, zaświadczenie
potwierdzające, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne wydawane jest przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych za pośrednictwem
Indywidualnego
konta
w
portalu
informatycznym
udostępnionym
rzez
ZUS
(www.zus.pl/portal
). Przedsiębiorca wnioskujący o takie zaświadczenie nie otrzymuje
go bezpośrednio, a jedynie jest mu on udostępniany w zakładce „skrzynka odbiorcza”.
Po wejściu do zawartości skrzynki widoczna jest lista dokumentów przygotowanych przez
ZUS, gdzie przy każdym dokumencie wybrać można opcję „szczegóły”. Po naciśnięciu
przycisku „szczegóły” wyświetlają się dane dokumentu, załączniki jeśli występują oraz opcja
„przeglądaj dokument”. Po naciśnięciu „przeglądaj dokument” na ekranie wyświetla się treść
samego dokumentu wystawionego przez ZUS (dokładnie taki sam, jaki FBSerwis przekazało
z
amawiającemu). U dołu przedmiotowego zaświadczenia do wyboru pozostaje opcja
„zamknij” oraz „drukuj”. Po wybraniu opcji „drukuj” można dokument wydrukować lub zapisać
np. w formacie pdf. Dodatkowo w instrukcji zamieszczonej w omawianym portalu
, w zakładce
„Korzystanie z portalu” znajduje się informacja pod nazwą „zapisanie informacji na dysk”,
gdzie ZUS wskazuje, iż „Użytkownik ma możliwość wyboru formatu, w którym plik ma być
zapisany.
Dostępne są formaty XLS, XML, CSV, TXT oraz PDF ”.
Skoro zatem FBSerwis,
po zapoznaniu się z treścią dokumentu zamieszczonego
na portalu ZUS,
dokonało jego zapisu w jednym z dopuszczalnych w instrukcji formatów
(pdf), a następnie przekazało zamawiającemu ten dokument, to nie sposób podzielić zarzutu
odwołującego, iż wykonawca przekazał, a zamawiający bezpodstawnie uznał za prawidłowy,
dokume
nt przekazany w niewłaściwej formie, albowiem przystępujący przekazał go w formie
takiej, w jakiej
został mu udostępniony.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu złożenie przez
FBSerwis wydruku dokumentu e-ZUS, potwierdzonego za
zgodność z oryginałem przez
wykonaw
cę jest poprawne.
W tym kontekście bez znaczenia pozostaje także to, że przedstawiony przez
FBSerwis dokument
został dodatkowo opatrzony podpisem elektronicznym pracownika
p
rzystępującego. Złożenie na dokumencie takiego podpisu nie pozbawiło ono w żaden
s
posób prawdziwości tego dokumentu czy waloru dokumentu wydanego przez Zakład,
a
wynikającego z art. 50 ust. 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Potwierdzenie
takie należy zatem poczytywać wyłącznie jako dodatkowe potwierdzenie jego wiarygodności.
Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie we wcześniejszych wyrokach
Krajowej
Izby Odwoławczej: wyroku z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2578/18, jak też
w pr
zywołanym przez przystępującego w piśmie procesowym wyroku z 11 czerwca 2021 r.,
sygn. akt KIO 1233/21, KIO 1243/21.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz
§8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od o
dwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
