rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1285/22
KIO 1285/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez wykonawcę Integrated
Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
p
rzez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5,
01-478 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez wykonawcę Integrated
Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
p
rzez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5,
01-478 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu
dotyczącego modyfikacji dokumentów zamówienia prowadzącej do braku określenia
maksymalnej wartości prawa opcji.
2.
Odrzuca zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut dotyczący niejednoznacznego określenia
kryterium oceny ofert w związku z dopuszczeniem technologii LTE w nieokreślonym
zakresie (indywidulane ustalenia).
3. Oddala
odwołania w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp.
z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania.
4.2.
zasądza od wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30,
01-207 Warszawa
na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3, 5, 01-478 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1285/22
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zestawienie i utrzymanie łączy WAN”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lutego 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 028-071677.
W dniu 12 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Intergrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie
dokonanie następujących czynności niezgodnych z ustawą:
1.
Modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, prowadzącą do tego, że opis przedmiotu
zamówienia jest niewyczerpujący, niejednoznaczny i nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na to,
że modyfikacja skutkuje dopuszczeniem w nieokreślonych lokalizacjach (cyt. z
odpowiedzi nr 23 „po uzgodnieniu przez Strony”) zastosowania technologii LTE dla
zestawienia łączy w całym okresie trwania umowy, bez stosowania dla łączy w
techn
ologii LTE wymagań w zakresie parametrów oraz przepustowości, co
uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na to, że wykonawca nie wie, w jakim
zakresie będzie zobowiązany zastosować droższe technologie, dla których musi
zagwarantować parametry jakościowe oraz przepustowość, a w jakim zakresie
będzie mógł zastosować tańszą technologię (LTE), bez gwarancji parametrów i
przepustowości łącza oraz, w konsekwencji, prowadzi do nieporównywalności ofert,
gdyż żadna z ofert nie będzie bazowała na jednoznacznych wymaganiach
Zamawiającego, określonych w dokumentach zamówienia, co stanowi naruszenie art.
99 ust. 1 ustawy Pzp (pyt. 23 i 103);
2.
Modyfikację dokumentów zamówienia, prowadzącą do tego, że kryterium
Przepustowość łączy (P) (Roz. 7.2 SWZ) stało się niejednoznaczne i niezrozumiałe
oraz nie jest m
ożliwe do weryfikacji i pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną
swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na dopuszczenie w nieokreślonych
lokalizacjach (cyt. z odpowiedzi nr 23 „po uzgodnieniu przez Strony”) zastosowania
technologii LTE dla zestawi
enia łączy w całym okresie trwania umowy bez
stosowania dla łączy w technologii LTE wymagań w zakresie przepustowości, co
oznacza, że:
• łącza w technologii LTE (w przeciwieństwie do łączy w innych technologiach)
nie muszą zapewniać oferowanej przepustowości dla danej grupy
przepustowości, za którą wykonawca ma uzyskać większą punktację, a tym
samym zmniejszają ilość łączy, w których należy zapewnić przepustowość,
aby uzyskać wyższą punktację,
• wykonawcy nie wiedzą, w jakich lokalizacjach mogą skorzystać z tańszej
technologii LTE bez gwarantowanej przepustowości w poszczególnych
grupach przepustowości,
co w konsekwencji sprawia, że kryterium oceny ofert Przepustowość (P) jest
niejednoznaczne, gdyż wykonawca nie wie, jakie musi zaoferować świadczenie,
aby było ono wystarczające do uzyskania powiększonej punktacji, a dodatkowo
kryterium to jest nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, gdyż
możliwość zastosowania łączy LTE w lokalizacjach w danych grupach
przepustowości będzie ustalana dopiero na etapie realizacji umowy („po
uzgodnieniach przez Strony”), co prowadzi do naruszenia art. 240 ust. 1 i 2
ustawy Pzp (pyt. 23 i 103);
3.
Modyfikację dokumentów zamówienia, która sprawia, że:
• nie zostały określone warunki wymagane dla zastrzeżenia prawa opcji, co do
określenia maksymalnej wartości (wielkości) prawa opcji z uwagi na brak
podania okresu trwania dzierżawy urządzeń CPE;
• opis przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji jest niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania okresu trwania
dzierżawy i ilości urządzeń, jakie mają być dzierżawione w ramach prawa
opcji w danym czasie,
co uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty w odniesieniu do prawa opcji i
jednocześnie sprawia, że co do prawa opcji nie została określona maksymalna
wartość (wielkość) zamówienia, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 441
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (Pyt. 116, mod. 21).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany dokumentów
zamówienia poprzez:
1)
Precyzyjne określenie czasu przez jaki może być świadczone łącze tymczasowe LTE
-
nie dłużej niż 2 miesiące, albo
2)
W przypadku dopuszczenia technologii LTE przez cały okres trwania umowy,
dokona
nie łącznie następujących zmian:
a)
Wskazanie lokalizacji, w których dopuszcza zastosowanie technologii LTE
przez cały okres trwania umowy oraz
b)
Zastrzeżenie, że Wykonawca może zastosować łącze w technologii LTE przez
cały okres trwania umowy, ale musi zapewnić gwarancję przepustowości
pasma na poziomie 100% zadeklarowanego pasma w formularzu ofertowym
oraz
c)
Zastrzeżenie, że Wykonawca może zastosować łącze tymczasowe LTE ale
musi ono spełnić parametry jakościowe określone w załączniku nr 2 do
umowy.
3) Jednoznaczne
określenie, na jaki okres oraz ile urządzeń CPE w danym okresie ma
zostać wydzierżawionych w ramach prawa opcji, albo
4)
Zmianę dokumentów zamówienia poprzez usunięcie ceny za prawo opcji z kryterium
CENA.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
O
dnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr
23 z dnia 2 maja 2022 r. Zamawiający zmienił dotychczasowe postanowienia dokumentów
zamówienia stwierdzając, że „(…) tymczasowe użycie łącz będzie analizowane przez
Zamawiającego w sposób indywidualny dla każdej zgłoszonej lokalizacji. W związku z
powyższym łącza LTE mogą być dopuszczone w szczególnych przypadkach zarówno w
okresie-
wdrożeniowo technicznym, jak i w trakcie trwania Umowy po uzgodnieniu przez
Strony
.”.
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 103 z dnia 2 maja 2022 r. dotyczące tego,
czy Zamawiający potwierdza, że łącza LTE mają spełniać wymagania dotyczące
przepustowości, parametrów oraz czasu wykorzystania łączy w technologii LTE,
Zamawiający stwierdził, że „(...) nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt
a) - c)
[dot. przepustowości, parametrów jakościowych oraz limitu czasowego wykorzystania
łączy w technologii LTE - Odwołujący]. Dalej patrz odpowiedź na pytanie 23.”.
Dopuszczenie technologii LTE
oznacza, że wykonawcy mogą, przez cały okres
realizacji, skorzystać z technologii nie gwarantującej przepustowości, ani parametrów
jakościowych wymaganych przez Zamawiającego, co znajduje odzwierciedlenie w
odpowiedziach Zamawiającego, który sam wyklucza łącza zestawione za pomocą
technologii LTE zarówno z wymagań dotyczących przepustowości, jak i parametrów
jakościowych (odp. 103). Usługi realizowane z wykorzystaniem technologii LTE nie są
przeznaczone
do realizacji profesjonalnych łączy transmisji danych w sieciach WAN, tzn.
łączy z określonymi wymaganiami jakościowymi i niezawodnościowymi.
Wobec powyższego dla usług wymagających stabilnego dostępu do sieci należy
stosować łącza bazujące na sieci stacjonarnej. Siła zasięgu LTE to wypadkowa wielu
czynników, w tym nawet pogody. Oznacza to, że po zmianie z dnia 2 maja 2022 r.
wykonawcy mogą skorzystać przy realizacji zamówienia z tańszej technologii, która nie
gwarantuje parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego, ale jednocześnie wykonawcy
nie wiedzą, w jakim zakresie (dla jakich lokalizacji) muszą zaoferować technologie inne niż
LTE, dla których muszą zagwarantować przepustowość oraz parametry, a w jakim będzie
wystarczające zestawienie łączy LTE, gdyż będzie to dopiero wynikiem „uzgodnień Stron”
umowy w sp
rawie zamówienia publicznego.
Zamawiający ma swobodę w kształtowaniu wymagań i jeśli nie potrzebuje
odpowiednich parametrów jakościowych łączy, ani przepustowości łączy to powinien to w
sposób jednoznaczny określić w dokumentach zamówienia, że nie oczekuje określonej
przepustowości, ani parametrów jakościowych, ewentualnie, że nie oczekuje ich w
określonych lokalizacjach. Na skutek odpowiedzi nr 23 i 103 z dnia 2 maja 2022 r.
Zamawiający w istocie odstąpił od swoich wymagań jakościowych, co do części łączy, ale
nie określił, których łączy to dotyczy. Uniemożliwia to wykonawcy sporządzenie oferty, a w
szczególności skalkulowanie jej ceny. Dodatkowo prowadzi to również do
nieporównywalności ofert, gdyż zależnie od podejścia wykonawców mogą oni w sposób
odmienn
y kalkulować cenę oferty. Nierzetelni wykonawcy mogą zakładać, że wszędzie,
gdzie to możliwe zaoferują łącza w technologii LTE, podczas gdy rzetelni wykonawcy uznają
wykorzystanie łączy w technologii LTE jedynie w ostateczności. Ci ostatni zostaną za to
„ukarani” w kryterium CENA, gdyż ich oferta będzie w sposób istotny droższa z uwagi na to,
że technologia LTE oraz brak ryzyka związanego z niezapewnieniem parametrów i
przepustowości w znaczącym stopniu pozwala obniżyć cenę oferty. Jednocześnie
Zamawiający będzie weryfikował technologię łączy - dopuszczalność LTE - na etapie
realizacji umowy, co w konsekwencji może doprowadzić do tego, że Zamawiający w
postępowaniu uzyska sieć WAN niespełniającą jego wymagań.
Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł, że odpowiedzi z dnia 2 maja 2022 r.
prowadzą do tego, że kryterium oceny ofert Przepustowość (P) staje się niejednoznaczne,
niezrozumiałe oraz niemożliwe do zweryfikowania. Modyfikacje wynikające z odpowiedzi na
pytania nr 23 i 103 z dnia 2 maja 2022 r. pozwalaj
ą na zastosowanie łączy w technologii LTE
przez cały okres trwania umowy, a dodatkowo, do tych łączy nie będą stosowane
wymagania związane z oferowaną przepustowością. Zamawiający nie określił jednak, w
jakim zakresie (dla jakich lokalizacji) dopuści zastosowanie takich łączy, zastrzegł, że dojdzie
do tego w
toku „uzgodnień Stron” na etapie realizacji umowy. Taka modyfikacja nie tylko
uniemożliwia prawidłową kalkulację cenę oferty, uniemożliwiając oszacowanie przez
wykonawcę, w jakim zakresie będzie mógł posłużyć się tańszymi łączami w technologii LTE,
bez ryz
yk związanych z zapewnieniem oferowanej i gwarantowanej przepustowości oraz
parametrów jakościowych łącza. Ta modyfikacja sprawia również, że kryterium oceny ofert
Przepustowość (P) staje się niejednoznaczne, niezrozumiałe i niemożliwe do weryfikacji na
et
apie składania ofert.
Oznacza to, że każde łącze w technologii LTE zmniejsza ilość łączy, które należy
zestawić z gwarantowaną przepustowością (w technologii innej niż LTE), aby uzyskać
wyższą punktację w danej grupie przepustowości w kryterium Przepustowość (P).
Zamawiający nie określił jednak liczby lokalizacji, w których możliwe jest skorzystanie z
technologii LTE przez cały okres trwania umowy, a w konsekwencji nie określił jakie
świadczenie wykonawca musi zaoferować, aby uzyskać większą liczbę punktów, co sprawia,
że kryterium jest niejednoznaczne.
Dodatkowo
podniósł, że kryterium Przepustowość staje się nieweryfikowalne. Zgodnie z
odp. na pyt. nr 23 dla możliwości zastosowania technologii LTE decydujące będą
„uzgodnienia przez Strony” dokonywane dopiero na etapie realizacji umowy. Tym samym na
etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie będzie mógł zweryfikować, czy zaoferowane
przez danego wykonawcę świadczenie będzie uprawniało do tego, aby przyznać temu
wykonawcy dodatkowe punkty. Jeśli bowiem wykonawca ten przewidział technologię LTE dla
łącza w danej grupie przepływności w lokalizacji, w której Zamawiający jej nie dopuścił, a
punkty są przyznawane za zwiększoną przepustowość dla wszystkich łączy w danej grupie
przepustowości, to okaże się, że ten wykonawca nie powinien był uzyskać większej ilości
punktów i być może wynik postępowania powinien był być inny. Tego jednak Zamawiający
nie będzie w stanie stwierdzić aż do etapu realizacji zamówienia.
O
dnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, że w świetle odpowiedzi nr 116 i
modyfikacji nr 21 z dnia
2 maja 2022 r. należy stwierdzić, że Zamawiający nie spełnił
wymagania określonego w art. 441 pkt 1) Pzp. Zgodnie z odpowiedzią nr 116 i modyfikacją
nr 21 p
rzedmiotem prawa opcji ma być ewentualna dzierżawa routerów CPE. Dla obliczenia
maksymalnej wartości prawa opcji w przypadku dzierżawy urządzeń CPE nie jest
wystarczające podanie ilości urządzeń. Z punktu widzenia kalkulacji przez wykonawcę oferty
na dzier
żawę urządzeń, co jest konieczne dla sporządzenia oferty, niezbędna jest również
informacja o tym w jakim okresie dana ilość urządzeń ma zostać wydzierżawiona, w tym
czas trwania oraz moment rozpoczęcia dzierżawy.
Inaczej rzecz ujmując, tak jak nie jest dla sporządzenia oferty w przypadku prawa
op
cji polegającego na dzierżawie urządzeń wystarczający jedynie okres dzierżawy, bo
wówczas wykonawca nie zna ilości urządzeń, które ma wydzierżawić, tak samo nie jest
wystarczająca ilość urządzeń bez okresu dzierżawy. W inny sposób będzie kalkulowana
dzierżawa 100 urządzeń przez okres miesiąca, a inaczej dla tej samej liczby urządzeń przez
okres dwóch lat, podobnie jak inaczej będzie kalkulowana cena dzierżawy 10 urządzeń na
trzy lata, a inaczej 200 urządzeń na tydzień. Innymi słowy wykonawca, aby prawidłowo
skalkul
ować okres dzierżawy musi mieć wiedzę zarówno na temat ilości urządzeń, jak i
okresu trwania dzierżawy (w tym rozpoczęcia świadczenia dzierżawy). Sama ilość urządzeń
nie określa maksymalnej wartości (wielkości) prawa opcji, skoro ma ono polegać na
dzierżawie urządzeń.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający dla określenia terminów realizacji prawa
opcji posługuje się datami kalendarzowymi (przed 01.01.2023 r. i po 01.01.2023 r.), które to
daty z uwagi na przebieg p
ostępowania już w chwili obecnej stały się nieaktualne. W związku
z przedłużającym się postępowaniem, Zamawiający powinien określić okresy dla prawa opcji
nie za pomocą dat kalendarzowych, lecz za pomocą przedziałów czasowych określonych w
dniach od podpisania umowy.
Zamawiający określił termin na wdrożenie 6 miesięcy.
Dotychczasowy przebiegu p
ostępowania wskazuje na to, że data 01.01.2023 r. będzie datą
przypadającą przed zakończeniem okresu wdrożeniowo-technicznego.
Warianty można mnożyć, co tylko podkreśla niejednoznaczność opisu przedmiotu
zam
ówienia w zakresie prawa opcji, oraz fakt, że w rzeczywistości maksymalna wartość
prawo opcji nie została określona w dokumentach zamówienia. W związku z tym podane
dane w SWZ są niewystarczające dla wykonawcy by prawidłowo wycenić ofertę w tym
zakresie. D
odatkowo, złożone przez Wykonawców oferty nie będą porównywalne, ponieważ
każdy z wykonawców przyjmie inne założenia ile routerów i w którym miesiącu świadczenia
umowy zamawiający zamówi w ramach dzierżawy routera CPE, by wykonawca uzyskał zysk
pozwalający na pokrycie kosztów związanych z zakupem routerów, serwisem i licencjami.
W dniu 13 maja
2022 r. Zamawiający kopię otrzymanego odwołania zamieścił na
stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty
elektronicznej Wykonawcom
znanym Zamawiającemu na tym etapie postępowania.
W dniu 16 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca
Netia S.A. z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej
wykonawcą „Netia”, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopię przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 16 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca T-Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej wykonawcą „T-Mobile”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopię przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu
W dniu 25 maja
2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w
tym
kosztami zastępstwa procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Netia oraz wykonawcy
T-Mobile
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołanie w zakresie
zarzutu
nr 3 odwołania, tj. zarzutu dotyczącego modyfikacji dokumentów zamówienia
prowadz
ącej do braku określenia maksymalnej wartości prawa opcji, dotyczącego
naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Wobec
powyższego
odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu.
Izba odrzuciła zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut niejednoznacznego określenia
kryterium oceny ofert w związku z dopuszczeniem technologii LTE w nieokreślonym zakresie
(
„indywidulane ustalenia”).
Izba bowiem u
staliła, że Zamawiający w rozdziale 7 „Kryteria i zasady oceny ofert.
Aukcja elektroniczna”, pkt 7.2. „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty” jako jedno z
kryteriów wskazał:
„- Przepustowość łączy (P) – waga podana w 40%”, podając sposób oceny w ramach tego
kryterium:
„Kryterium „Przepustowość łączy” (P) będzie oceniane na podstawie informacji podanej
przez Wykonawcę w formularzu „Oferta”. Kryterium stanowi suma przepustowości łączy w
warstwie sieci (L3) dla grup przepustowości (Tabela 2 w treści Załącznika nr 1 do
Projektowanych p
ostanowień umowy – Załącznik nr 2 do SWZ). W tym kryterium można
uzyska
ć maksymalnie 40 punktów (…). „Przepustowość łączy” zostanie obliczona według
następującego wzoru: P = (oferowana suma Przepustowości grup w ofercie
badanej/największa zaoferowana suma Przepustowości grup)*40.”.
Pismem z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, wskazując:
„7. W pkt 7.2. SWZ, w tabeli dotyczącej kryteriów oceny ofert, wiersz dotyczący kryterium
„Przepustowość łączy (P)” kolumna „Sposób oceny” otrzymuje brzmienie:
„Kryterium „Przepustowość łączy” (P) będzie oceniane na podstawie informacji podanej
przez Wykonawcę w formularzu „Oferta”. Kryterium stanowi suma przepustowości łączy w
warstwie
sieci (L3) dla grup przepustowości (Tabela 2 w treści Załącznika nr 1 do
Projektowanych postanowień umowy – Załącznik nr 2 do SWZ). W tym kryterium można
uzyskać maksymalnie 40 punktów. Przyznane punkty zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc
po przecinku. Lic
zba punktów w kryterium „Przepustowość łączy” zostanie obliczona według
następującego wzoru:
P = (oferowana suma przepustowości grup w ofercie badanej/ największa zaoferowana
suma Przepustowości grup)*40
gdzie suma Przepustowości grup to suma wartości wskazanych przez Wykonawcę w pkt
2.2.1. Formularza Oferty w kolumnie „Oferowana przepustowość łącza w warstwie sieci (L3)
[Mb/s]”, w wierszach od 1 do 5, odpowiednio dla oferty badanej (licznik ułamka) oraz oferty z
największą zaoferowaną sumą Przepustowości grup (mianownik ułamka)”.
Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że oferowana przepustowość łączy dla danej grupy
przepustowości nie może być wyższa niż przepustowość dla wyższej grupy przepustowości,
tj.:
E ≤ D ≤ C ≤ B ≤ A.
8. W pkt 7.3.3. SWZ w uwadze za
mieszczonej pod „Tabela 2 Grupy przepustowości łączy”
dodaje się kolejne zdanie o brzmieniu:
„W przypadku wskazania przez Wykonawcę w pkt 2.2.1. Formularza Oferty oferowanej
przepustowości łącza dla danej grupy przepustowości powyżej maksymalnej dopuszczalnej
prędkości przez Zamawiającego, zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w pkt 7.2. w tabeli 5 / 5
dotyczącej kryteriów oceny ofert, wiersz dotyczący kryterium „Przepustowość łączy (P)”
kolumna „Sposób oceny”, oferta ta zostanie odrzucona.”.
Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował „Wyjaśnienia (2) i modyfikacje (3)
treści SWZ”, w których przekazał wykonawcom informację o dokonanych zmianach treści
SWZ i udostępnił treść zapytań (z zachowaniem oryginalnej pisowni) wraz wyjaśnieniami (pkt
I) i modyfikacjam
i (pkt II) na stronie prowadzonego postępowania, w tym:
„Pytanie 23
W Załączniku nr 6 do umowy pkt. 7.3 Zamawiający dopuszcza tymczasowo łącze LTE, po
uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego. Czy powyższe dotyczy okresu wdrożeniowo
- technicznego (okr
es testowy) opisanego we wzorze Umowy par. 2 ust. 1.1, czy również
późniejszego tj. w okresie świadczenia usług WAN KSI ZUS opisanego we wzorze Umowy
par. 2 ust. 1.2 ?
Odpowiedź na pytanie 23
Zamawiający informuje, że tymczasowe użycie łącz będzie analizowane przez
Zamawiającego w sposób indywidualny dla każdej zgłoszonej lokalizacji. W związku z
powyższym łącza LTE mogą być dopuszczone w szczególnych przypadkach zarówno w
okresie-
wdrożeniowo technicznym jak i w trakcie trwania Umowy po uzgodnieniu przez
Strony.
(…)
Pytanie 103
Załącznik nr 6 pkt. 7 ppkt. 7.3:
7.3. Po uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego dopuszcza się stosowanie łączy
LTE, jako łączy tymczasowych.
Zwracamy się z prośba o potwierdzenie, że:
a) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić zaoferowana przepustowość łącza
b) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić wymagane w SWZ parametry jakościowe
łącza prosimy o wyjaśnienie: 35 / 61
c) w jakim maksym
alnie czasie łącze może działać w technologii LTE?
Odpowiedź na pytanie 103
Zamawiający nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt a) - c). Dalej patrz
odpowiedź na pytanie 23.”.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający w toku przedmiotowego
postępowania w dniu 3 marca 2022 r. dokonał modyfikacji SWZ w zakresie jednego z
kryteri
ów oceny ofert, tj. kryterium „Przepustowość” i była to ostania modyfikacja faktycznie
dotycząca tego kryterium. Natomiast Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 23 i 103,
wyjaśnił jedynie kwestie związane z łączem LTE. Nie dokonał jednak, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, żadnej modyfikacji SWZ w tym zakresie. Tym samym Izba uznała, że zarzut
ten
jest spóźniony i podlega odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
odwołania, tj. zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia z
uwagi na dopuszc
zenie technologii LTE w nieokreślonym zakresie („uzgodnione przez
Strony”) – zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował „Wyjaśnienia (2) i modyfikacje (3)
treści SWZ”. Pismem tym przekazał informację o dokonanych zmianach treści SWZ i
udostępnił treść zapytań (z zachowaniem oryginalnej pisowni) wraz wyjaśnieniami (pkt I) i
modyfikacjami (pkt II) na stronie prowadzonego postępowania. I tak:
„Pytanie 23
W Załączniku nr 6 do umowy pkt. 7.3 Zamawiający dopuszcza tymczasowo łącze LTE, po
uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego. Czy powyższe dotyczy okresu wdrożeniowo
-
technicznego (okres testowy) opisanego we wzorze Umowy par. 2 ust. 1.1, czy również
późniejszego tj. w okresie świadczenia usług WAN KSI ZUS opisanego we wzorze Umowy
par. 2 ust. 1.2 ?
Odpowiedź na pytanie 23
Zamawiający informuje, że tymczasowe użycie łącz będzie analizowane przez
Zamawiającego w sposób indywidualny dla każdej zgłoszonej lokalizacji. W związku z
powyższym łącza LTE mogą być dopuszczone w szczególnych przypadkach zarówno w
okresie-
wdrożeniowo technicznym jak i w trakcie trwania Umowy po uzgodnieniu przez
Strony.
(…)
Pytanie 103
Załącznik nr 6 pkt. 7 ppkt. 7.3:
7.3
. Po uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego dopuszcza się stosowanie łączy
LTE, jako łączy tymczasowych.
Zwracamy się z prośba o potwierdzenie, że:
a) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić zaoferowana przepustowość łącza
b) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić wymagane w SWZ parametry jakościowe
łącza prosimy o wyjaśnienie: 35 / 61
c) w jakim maksymalnie czasie łącze może działać w technologii LTE?
Odpowiedź na pytanie 103
Zamawiający nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt a) - c). Dalej patrz
odpowiedź na pytanie 23.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Oznacza to, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia
ma bowiem
wskazywać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia. SWZ powinna być
dokumentem czytelnym i jednoznacznym. Dlatego też wykonawca, mając wątpliwości co do
treści SWZ - zgodnie z art. 284 ust. 1 ustawy Pzp - może zwrócić się do Zamawiającego z
wnios
kiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ albo opisu potrzeb i wymagań.
Wyjaśnienia powstałych wątpliwości (odpowiedzi na pytania wykonawców) mają bowiem na
celu wyeliminowanie wątpliwości co do brzemienia SWZ.
P
rzedmiotem zamówienia jest – zgodnie z rozdziałem 2 SWZ - świadczenie
kompleksowych usług sieci rozległej WAN KSI ZUS na rzecz Zamawiającego w zakresie:
transmisji danych, dzierżawy i zarządzania urządzeniami, szkoleń oraz świadczenia usług
serwisu i wsparcia technicznego dla wszystkich dostarczony
ch przez Wykonawcę urządzeń i
oprogramowania
, którego szczegółowy opis zawarty został w Załączniku nr 2 do SWZ –
Projektowanych postanowieniach umowy w par. 1
– 5 i 8 oraz załącznikach 1 – 3 i 6.
W świetle powyższe Zamawiający wykluczył możliwość budowania łącza
dostępowego w oparciu o technologię LTE, dopuszczając jednocześnie możliwość
zastosowania łączy LTE jako łączy tymczasowych. Tak więc Zamawiający, udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 23 oraz 103, jedynie
potwierdził wymagania postawione wcześniej
w SWZ. W
skazał bowiem, iż zastosowanie łączy LTE ma nadal charakter tymczasowy.
Powyższe wynika z treści dokumentów zamówienia, w tym z SWZ i projektu umowy.
Zamawiający wymaga zastosowania łączy transmisji danych w sieciach WAN, tj. łączy o
określonej przepustowości oraz określonych parametrach jakościowych. A tych wymagań, co
jest bezsporne,
nie spełniają łącza w technologii LTE. Użycie takiego łącza będzie więc
możliwe tylko i wyłącznie w sytuacjach szczególnych, tj. w sytuacjach, których na tym etapie
po
stępowania nie da się przewidzieć. Nie jest bowiem obecnie możliwe wskazanie
lokalizacji, w których taka sytuacja będzie miała miejsce. Zamawiający wyjaśnił, że tego typu
sytuacji w trakcie realizacji aktualnie
obowiązującej umowy było kilka i wszystkie były
konsekwencją przeniesienia określonych lokalizacji w inne miejsce (np. na czas remontu) i
brakiem możliwości przeniesienia dotychczas posiadanych łączy. Sytuacja taka może
nastąpić zarówno w okresie wdrożeniowo -technicznym, jak i w trakcie trwania umowy. Nie
oznacza to jednak, że łącze to jest łączem dopuszczonym do realizacji usługi przez cały
okres trwania umowy.
Jeśli bowiem taka sytuacja wystąpi to każdorazowo będzie ona
indyw
idualnie analizowana a przełączenie z sieci tymczasowych będzie musiało nastąpić w
terminie od 60 do 90 dni. T
ymczasowość w świetle odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 103
oznacza
, że nie muszą w tym okresie być spełnione wszystkie parametry łączy. Tak więc
może być zastosowane łącze LTE. Jednak docelowo ma to być inne łącze (wynika to z
załącznika 1 i 2 do umowy), łącze spełniające wszystkie parametry przepustowości i jakości.
Łącze docelowe jest bowiem kluczowym elementem umowy, który musi spełniać wszystkie
wymogi postawione przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie zrezygnował z wymogów stawianych docelowym łączom dostępowym.
Wprowadzenie zapisu
dotyczącego czasowego dopuszczenia łączy LTE, jak podkreślił
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ma na celu tylko i wyłącznie zabezpieczenie
zac
howania ciągłości świadczonych usług, a tym samym zapewnienie stałego dostępu do
sieci. Decyzja o zastosowaniu łączy LTE będzie decyzją obydwu stron umowy, rozpatrywaną
indywidulanie w odniesieniu do każdej zgłoszonej lokalizacji. Będzie bowiem dotyczyła tylko
szczególnych przypadków. Tym samym Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził
się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu
dotyczącego modyfikacji dokumentów zamówienia prowadzącej do braku określenia
maksymalnej wartości prawa opcji.
2.
Odrzuca zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut dotyczący niejednoznacznego określenia
kryterium oceny ofert w związku z dopuszczeniem technologii LTE w nieokreślonym
zakresie (indywidulane ustalenia).
3. Oddala
odwołania w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp.
z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania.
4.2.
zasądza od wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30,
01-207 Warszawa
na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3, 5, 01-478 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1285/22
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zestawienie i utrzymanie łączy WAN”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lutego 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 028-071677.
W dniu 12 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Intergrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie
dokonanie następujących czynności niezgodnych z ustawą:
1.
Modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, prowadzącą do tego, że opis przedmiotu
zamówienia jest niewyczerpujący, niejednoznaczny i nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na to,
że modyfikacja skutkuje dopuszczeniem w nieokreślonych lokalizacjach (cyt. z
odpowiedzi nr 23 „po uzgodnieniu przez Strony”) zastosowania technologii LTE dla
zestawienia łączy w całym okresie trwania umowy, bez stosowania dla łączy w
techn
ologii LTE wymagań w zakresie parametrów oraz przepustowości, co
uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na to, że wykonawca nie wie, w jakim
zakresie będzie zobowiązany zastosować droższe technologie, dla których musi
zagwarantować parametry jakościowe oraz przepustowość, a w jakim zakresie
będzie mógł zastosować tańszą technologię (LTE), bez gwarancji parametrów i
przepustowości łącza oraz, w konsekwencji, prowadzi do nieporównywalności ofert,
gdyż żadna z ofert nie będzie bazowała na jednoznacznych wymaganiach
Zamawiającego, określonych w dokumentach zamówienia, co stanowi naruszenie art.
99 ust. 1 ustawy Pzp (pyt. 23 i 103);
2.
Modyfikację dokumentów zamówienia, prowadzącą do tego, że kryterium
Przepustowość łączy (P) (Roz. 7.2 SWZ) stało się niejednoznaczne i niezrozumiałe
oraz nie jest m
ożliwe do weryfikacji i pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną
swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na dopuszczenie w nieokreślonych
lokalizacjach (cyt. z odpowiedzi nr 23 „po uzgodnieniu przez Strony”) zastosowania
technologii LTE dla zestawi
enia łączy w całym okresie trwania umowy bez
stosowania dla łączy w technologii LTE wymagań w zakresie przepustowości, co
oznacza, że:
• łącza w technologii LTE (w przeciwieństwie do łączy w innych technologiach)
nie muszą zapewniać oferowanej przepustowości dla danej grupy
przepustowości, za którą wykonawca ma uzyskać większą punktację, a tym
samym zmniejszają ilość łączy, w których należy zapewnić przepustowość,
aby uzyskać wyższą punktację,
• wykonawcy nie wiedzą, w jakich lokalizacjach mogą skorzystać z tańszej
technologii LTE bez gwarantowanej przepustowości w poszczególnych
grupach przepustowości,
co w konsekwencji sprawia, że kryterium oceny ofert Przepustowość (P) jest
niejednoznaczne, gdyż wykonawca nie wie, jakie musi zaoferować świadczenie,
aby było ono wystarczające do uzyskania powiększonej punktacji, a dodatkowo
kryterium to jest nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, gdyż
możliwość zastosowania łączy LTE w lokalizacjach w danych grupach
przepustowości będzie ustalana dopiero na etapie realizacji umowy („po
uzgodnieniach przez Strony”), co prowadzi do naruszenia art. 240 ust. 1 i 2
ustawy Pzp (pyt. 23 i 103);
3.
Modyfikację dokumentów zamówienia, która sprawia, że:
• nie zostały określone warunki wymagane dla zastrzeżenia prawa opcji, co do
określenia maksymalnej wartości (wielkości) prawa opcji z uwagi na brak
podania okresu trwania dzierżawy urządzeń CPE;
• opis przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji jest niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania okresu trwania
dzierżawy i ilości urządzeń, jakie mają być dzierżawione w ramach prawa
opcji w danym czasie,
co uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty w odniesieniu do prawa opcji i
jednocześnie sprawia, że co do prawa opcji nie została określona maksymalna
wartość (wielkość) zamówienia, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 441
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (Pyt. 116, mod. 21).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany dokumentów
zamówienia poprzez:
1)
Precyzyjne określenie czasu przez jaki może być świadczone łącze tymczasowe LTE
-
nie dłużej niż 2 miesiące, albo
2)
W przypadku dopuszczenia technologii LTE przez cały okres trwania umowy,
dokona
nie łącznie następujących zmian:
a)
Wskazanie lokalizacji, w których dopuszcza zastosowanie technologii LTE
przez cały okres trwania umowy oraz
b)
Zastrzeżenie, że Wykonawca może zastosować łącze w technologii LTE przez
cały okres trwania umowy, ale musi zapewnić gwarancję przepustowości
pasma na poziomie 100% zadeklarowanego pasma w formularzu ofertowym
oraz
c)
Zastrzeżenie, że Wykonawca może zastosować łącze tymczasowe LTE ale
musi ono spełnić parametry jakościowe określone w załączniku nr 2 do
umowy.
3) Jednoznaczne
określenie, na jaki okres oraz ile urządzeń CPE w danym okresie ma
zostać wydzierżawionych w ramach prawa opcji, albo
4)
Zmianę dokumentów zamówienia poprzez usunięcie ceny za prawo opcji z kryterium
CENA.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
O
dnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr
23 z dnia 2 maja 2022 r. Zamawiający zmienił dotychczasowe postanowienia dokumentów
zamówienia stwierdzając, że „(…) tymczasowe użycie łącz będzie analizowane przez
Zamawiającego w sposób indywidualny dla każdej zgłoszonej lokalizacji. W związku z
powyższym łącza LTE mogą być dopuszczone w szczególnych przypadkach zarówno w
okresie-
wdrożeniowo technicznym, jak i w trakcie trwania Umowy po uzgodnieniu przez
Strony
.”.
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 103 z dnia 2 maja 2022 r. dotyczące tego,
czy Zamawiający potwierdza, że łącza LTE mają spełniać wymagania dotyczące
przepustowości, parametrów oraz czasu wykorzystania łączy w technologii LTE,
Zamawiający stwierdził, że „(...) nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt
a) - c)
[dot. przepustowości, parametrów jakościowych oraz limitu czasowego wykorzystania
łączy w technologii LTE - Odwołujący]. Dalej patrz odpowiedź na pytanie 23.”.
Dopuszczenie technologii LTE
oznacza, że wykonawcy mogą, przez cały okres
realizacji, skorzystać z technologii nie gwarantującej przepustowości, ani parametrów
jakościowych wymaganych przez Zamawiającego, co znajduje odzwierciedlenie w
odpowiedziach Zamawiającego, który sam wyklucza łącza zestawione za pomocą
technologii LTE zarówno z wymagań dotyczących przepustowości, jak i parametrów
jakościowych (odp. 103). Usługi realizowane z wykorzystaniem technologii LTE nie są
przeznaczone
do realizacji profesjonalnych łączy transmisji danych w sieciach WAN, tzn.
łączy z określonymi wymaganiami jakościowymi i niezawodnościowymi.
Wobec powyższego dla usług wymagających stabilnego dostępu do sieci należy
stosować łącza bazujące na sieci stacjonarnej. Siła zasięgu LTE to wypadkowa wielu
czynników, w tym nawet pogody. Oznacza to, że po zmianie z dnia 2 maja 2022 r.
wykonawcy mogą skorzystać przy realizacji zamówienia z tańszej technologii, która nie
gwarantuje parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego, ale jednocześnie wykonawcy
nie wiedzą, w jakim zakresie (dla jakich lokalizacji) muszą zaoferować technologie inne niż
LTE, dla których muszą zagwarantować przepustowość oraz parametry, a w jakim będzie
wystarczające zestawienie łączy LTE, gdyż będzie to dopiero wynikiem „uzgodnień Stron”
umowy w sp
rawie zamówienia publicznego.
Zamawiający ma swobodę w kształtowaniu wymagań i jeśli nie potrzebuje
odpowiednich parametrów jakościowych łączy, ani przepustowości łączy to powinien to w
sposób jednoznaczny określić w dokumentach zamówienia, że nie oczekuje określonej
przepustowości, ani parametrów jakościowych, ewentualnie, że nie oczekuje ich w
określonych lokalizacjach. Na skutek odpowiedzi nr 23 i 103 z dnia 2 maja 2022 r.
Zamawiający w istocie odstąpił od swoich wymagań jakościowych, co do części łączy, ale
nie określił, których łączy to dotyczy. Uniemożliwia to wykonawcy sporządzenie oferty, a w
szczególności skalkulowanie jej ceny. Dodatkowo prowadzi to również do
nieporównywalności ofert, gdyż zależnie od podejścia wykonawców mogą oni w sposób
odmienn
y kalkulować cenę oferty. Nierzetelni wykonawcy mogą zakładać, że wszędzie,
gdzie to możliwe zaoferują łącza w technologii LTE, podczas gdy rzetelni wykonawcy uznają
wykorzystanie łączy w technologii LTE jedynie w ostateczności. Ci ostatni zostaną za to
„ukarani” w kryterium CENA, gdyż ich oferta będzie w sposób istotny droższa z uwagi na to,
że technologia LTE oraz brak ryzyka związanego z niezapewnieniem parametrów i
przepustowości w znaczącym stopniu pozwala obniżyć cenę oferty. Jednocześnie
Zamawiający będzie weryfikował technologię łączy - dopuszczalność LTE - na etapie
realizacji umowy, co w konsekwencji może doprowadzić do tego, że Zamawiający w
postępowaniu uzyska sieć WAN niespełniającą jego wymagań.
Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł, że odpowiedzi z dnia 2 maja 2022 r.
prowadzą do tego, że kryterium oceny ofert Przepustowość (P) staje się niejednoznaczne,
niezrozumiałe oraz niemożliwe do zweryfikowania. Modyfikacje wynikające z odpowiedzi na
pytania nr 23 i 103 z dnia 2 maja 2022 r. pozwalaj
ą na zastosowanie łączy w technologii LTE
przez cały okres trwania umowy, a dodatkowo, do tych łączy nie będą stosowane
wymagania związane z oferowaną przepustowością. Zamawiający nie określił jednak, w
jakim zakresie (dla jakich lokalizacji) dopuści zastosowanie takich łączy, zastrzegł, że dojdzie
do tego w
toku „uzgodnień Stron” na etapie realizacji umowy. Taka modyfikacja nie tylko
uniemożliwia prawidłową kalkulację cenę oferty, uniemożliwiając oszacowanie przez
wykonawcę, w jakim zakresie będzie mógł posłużyć się tańszymi łączami w technologii LTE,
bez ryz
yk związanych z zapewnieniem oferowanej i gwarantowanej przepustowości oraz
parametrów jakościowych łącza. Ta modyfikacja sprawia również, że kryterium oceny ofert
Przepustowość (P) staje się niejednoznaczne, niezrozumiałe i niemożliwe do weryfikacji na
et
apie składania ofert.
Oznacza to, że każde łącze w technologii LTE zmniejsza ilość łączy, które należy
zestawić z gwarantowaną przepustowością (w technologii innej niż LTE), aby uzyskać
wyższą punktację w danej grupie przepustowości w kryterium Przepustowość (P).
Zamawiający nie określił jednak liczby lokalizacji, w których możliwe jest skorzystanie z
technologii LTE przez cały okres trwania umowy, a w konsekwencji nie określił jakie
świadczenie wykonawca musi zaoferować, aby uzyskać większą liczbę punktów, co sprawia,
że kryterium jest niejednoznaczne.
Dodatkowo
podniósł, że kryterium Przepustowość staje się nieweryfikowalne. Zgodnie z
odp. na pyt. nr 23 dla możliwości zastosowania technologii LTE decydujące będą
„uzgodnienia przez Strony” dokonywane dopiero na etapie realizacji umowy. Tym samym na
etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie będzie mógł zweryfikować, czy zaoferowane
przez danego wykonawcę świadczenie będzie uprawniało do tego, aby przyznać temu
wykonawcy dodatkowe punkty. Jeśli bowiem wykonawca ten przewidział technologię LTE dla
łącza w danej grupie przepływności w lokalizacji, w której Zamawiający jej nie dopuścił, a
punkty są przyznawane za zwiększoną przepustowość dla wszystkich łączy w danej grupie
przepustowości, to okaże się, że ten wykonawca nie powinien był uzyskać większej ilości
punktów i być może wynik postępowania powinien był być inny. Tego jednak Zamawiający
nie będzie w stanie stwierdzić aż do etapu realizacji zamówienia.
O
dnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, że w świetle odpowiedzi nr 116 i
modyfikacji nr 21 z dnia
2 maja 2022 r. należy stwierdzić, że Zamawiający nie spełnił
wymagania określonego w art. 441 pkt 1) Pzp. Zgodnie z odpowiedzią nr 116 i modyfikacją
nr 21 p
rzedmiotem prawa opcji ma być ewentualna dzierżawa routerów CPE. Dla obliczenia
maksymalnej wartości prawa opcji w przypadku dzierżawy urządzeń CPE nie jest
wystarczające podanie ilości urządzeń. Z punktu widzenia kalkulacji przez wykonawcę oferty
na dzier
żawę urządzeń, co jest konieczne dla sporządzenia oferty, niezbędna jest również
informacja o tym w jakim okresie dana ilość urządzeń ma zostać wydzierżawiona, w tym
czas trwania oraz moment rozpoczęcia dzierżawy.
Inaczej rzecz ujmując, tak jak nie jest dla sporządzenia oferty w przypadku prawa
op
cji polegającego na dzierżawie urządzeń wystarczający jedynie okres dzierżawy, bo
wówczas wykonawca nie zna ilości urządzeń, które ma wydzierżawić, tak samo nie jest
wystarczająca ilość urządzeń bez okresu dzierżawy. W inny sposób będzie kalkulowana
dzierżawa 100 urządzeń przez okres miesiąca, a inaczej dla tej samej liczby urządzeń przez
okres dwóch lat, podobnie jak inaczej będzie kalkulowana cena dzierżawy 10 urządzeń na
trzy lata, a inaczej 200 urządzeń na tydzień. Innymi słowy wykonawca, aby prawidłowo
skalkul
ować okres dzierżawy musi mieć wiedzę zarówno na temat ilości urządzeń, jak i
okresu trwania dzierżawy (w tym rozpoczęcia świadczenia dzierżawy). Sama ilość urządzeń
nie określa maksymalnej wartości (wielkości) prawa opcji, skoro ma ono polegać na
dzierżawie urządzeń.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający dla określenia terminów realizacji prawa
opcji posługuje się datami kalendarzowymi (przed 01.01.2023 r. i po 01.01.2023 r.), które to
daty z uwagi na przebieg p
ostępowania już w chwili obecnej stały się nieaktualne. W związku
z przedłużającym się postępowaniem, Zamawiający powinien określić okresy dla prawa opcji
nie za pomocą dat kalendarzowych, lecz za pomocą przedziałów czasowych określonych w
dniach od podpisania umowy.
Zamawiający określił termin na wdrożenie 6 miesięcy.
Dotychczasowy przebiegu p
ostępowania wskazuje na to, że data 01.01.2023 r. będzie datą
przypadającą przed zakończeniem okresu wdrożeniowo-technicznego.
Warianty można mnożyć, co tylko podkreśla niejednoznaczność opisu przedmiotu
zam
ówienia w zakresie prawa opcji, oraz fakt, że w rzeczywistości maksymalna wartość
prawo opcji nie została określona w dokumentach zamówienia. W związku z tym podane
dane w SWZ są niewystarczające dla wykonawcy by prawidłowo wycenić ofertę w tym
zakresie. D
odatkowo, złożone przez Wykonawców oferty nie będą porównywalne, ponieważ
każdy z wykonawców przyjmie inne założenia ile routerów i w którym miesiącu świadczenia
umowy zamawiający zamówi w ramach dzierżawy routera CPE, by wykonawca uzyskał zysk
pozwalający na pokrycie kosztów związanych z zakupem routerów, serwisem i licencjami.
W dniu 13 maja
2022 r. Zamawiający kopię otrzymanego odwołania zamieścił na
stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty
elektronicznej Wykonawcom
znanym Zamawiającemu na tym etapie postępowania.
W dniu 16 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca
Netia S.A. z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej
wykonawcą „Netia”, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopię przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
W dniu 16 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca T-Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej wykonawcą „T-Mobile”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopię przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu
W dniu 25 maja
2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w
tym
kosztami zastępstwa procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Netia oraz wykonawcy
T-Mobile
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołanie w zakresie
zarzutu
nr 3 odwołania, tj. zarzutu dotyczącego modyfikacji dokumentów zamówienia
prowadz
ącej do braku określenia maksymalnej wartości prawa opcji, dotyczącego
naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Wobec
powyższego
odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu.
Izba odrzuciła zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut niejednoznacznego określenia
kryterium oceny ofert w związku z dopuszczeniem technologii LTE w nieokreślonym zakresie
(
„indywidulane ustalenia”).
Izba bowiem u
staliła, że Zamawiający w rozdziale 7 „Kryteria i zasady oceny ofert.
Aukcja elektroniczna”, pkt 7.2. „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty” jako jedno z
kryteriów wskazał:
„- Przepustowość łączy (P) – waga podana w 40%”, podając sposób oceny w ramach tego
kryterium:
„Kryterium „Przepustowość łączy” (P) będzie oceniane na podstawie informacji podanej
przez Wykonawcę w formularzu „Oferta”. Kryterium stanowi suma przepustowości łączy w
warstwie sieci (L3) dla grup przepustowości (Tabela 2 w treści Załącznika nr 1 do
Projektowanych p
ostanowień umowy – Załącznik nr 2 do SWZ). W tym kryterium można
uzyska
ć maksymalnie 40 punktów (…). „Przepustowość łączy” zostanie obliczona według
następującego wzoru: P = (oferowana suma Przepustowości grup w ofercie
badanej/największa zaoferowana suma Przepustowości grup)*40.”.
Pismem z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, wskazując:
„7. W pkt 7.2. SWZ, w tabeli dotyczącej kryteriów oceny ofert, wiersz dotyczący kryterium
„Przepustowość łączy (P)” kolumna „Sposób oceny” otrzymuje brzmienie:
„Kryterium „Przepustowość łączy” (P) będzie oceniane na podstawie informacji podanej
przez Wykonawcę w formularzu „Oferta”. Kryterium stanowi suma przepustowości łączy w
warstwie
sieci (L3) dla grup przepustowości (Tabela 2 w treści Załącznika nr 1 do
Projektowanych postanowień umowy – Załącznik nr 2 do SWZ). W tym kryterium można
uzyskać maksymalnie 40 punktów. Przyznane punkty zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc
po przecinku. Lic
zba punktów w kryterium „Przepustowość łączy” zostanie obliczona według
następującego wzoru:
P = (oferowana suma przepustowości grup w ofercie badanej/ największa zaoferowana
suma Przepustowości grup)*40
gdzie suma Przepustowości grup to suma wartości wskazanych przez Wykonawcę w pkt
2.2.1. Formularza Oferty w kolumnie „Oferowana przepustowość łącza w warstwie sieci (L3)
[Mb/s]”, w wierszach od 1 do 5, odpowiednio dla oferty badanej (licznik ułamka) oraz oferty z
największą zaoferowaną sumą Przepustowości grup (mianownik ułamka)”.
Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że oferowana przepustowość łączy dla danej grupy
przepustowości nie może być wyższa niż przepustowość dla wyższej grupy przepustowości,
tj.:
E ≤ D ≤ C ≤ B ≤ A.
8. W pkt 7.3.3. SWZ w uwadze za
mieszczonej pod „Tabela 2 Grupy przepustowości łączy”
dodaje się kolejne zdanie o brzmieniu:
„W przypadku wskazania przez Wykonawcę w pkt 2.2.1. Formularza Oferty oferowanej
przepustowości łącza dla danej grupy przepustowości powyżej maksymalnej dopuszczalnej
prędkości przez Zamawiającego, zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w pkt 7.2. w tabeli 5 / 5
dotyczącej kryteriów oceny ofert, wiersz dotyczący kryterium „Przepustowość łączy (P)”
kolumna „Sposób oceny”, oferta ta zostanie odrzucona.”.
Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował „Wyjaśnienia (2) i modyfikacje (3)
treści SWZ”, w których przekazał wykonawcom informację o dokonanych zmianach treści
SWZ i udostępnił treść zapytań (z zachowaniem oryginalnej pisowni) wraz wyjaśnieniami (pkt
I) i modyfikacjam
i (pkt II) na stronie prowadzonego postępowania, w tym:
„Pytanie 23
W Załączniku nr 6 do umowy pkt. 7.3 Zamawiający dopuszcza tymczasowo łącze LTE, po
uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego. Czy powyższe dotyczy okresu wdrożeniowo
- technicznego (okr
es testowy) opisanego we wzorze Umowy par. 2 ust. 1.1, czy również
późniejszego tj. w okresie świadczenia usług WAN KSI ZUS opisanego we wzorze Umowy
par. 2 ust. 1.2 ?
Odpowiedź na pytanie 23
Zamawiający informuje, że tymczasowe użycie łącz będzie analizowane przez
Zamawiającego w sposób indywidualny dla każdej zgłoszonej lokalizacji. W związku z
powyższym łącza LTE mogą być dopuszczone w szczególnych przypadkach zarówno w
okresie-
wdrożeniowo technicznym jak i w trakcie trwania Umowy po uzgodnieniu przez
Strony.
(…)
Pytanie 103
Załącznik nr 6 pkt. 7 ppkt. 7.3:
7.3. Po uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego dopuszcza się stosowanie łączy
LTE, jako łączy tymczasowych.
Zwracamy się z prośba o potwierdzenie, że:
a) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić zaoferowana przepustowość łącza
b) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić wymagane w SWZ parametry jakościowe
łącza prosimy o wyjaśnienie: 35 / 61
c) w jakim maksym
alnie czasie łącze może działać w technologii LTE?
Odpowiedź na pytanie 103
Zamawiający nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt a) - c). Dalej patrz
odpowiedź na pytanie 23.”.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający w toku przedmiotowego
postępowania w dniu 3 marca 2022 r. dokonał modyfikacji SWZ w zakresie jednego z
kryteri
ów oceny ofert, tj. kryterium „Przepustowość” i była to ostania modyfikacja faktycznie
dotycząca tego kryterium. Natomiast Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 23 i 103,
wyjaśnił jedynie kwestie związane z łączem LTE. Nie dokonał jednak, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, żadnej modyfikacji SWZ w tym zakresie. Tym samym Izba uznała, że zarzut
ten
jest spóźniony i podlega odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
odwołania, tj. zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia z
uwagi na dopuszc
zenie technologii LTE w nieokreślonym zakresie („uzgodnione przez
Strony”) – zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował „Wyjaśnienia (2) i modyfikacje (3)
treści SWZ”. Pismem tym przekazał informację o dokonanych zmianach treści SWZ i
udostępnił treść zapytań (z zachowaniem oryginalnej pisowni) wraz wyjaśnieniami (pkt I) i
modyfikacjami (pkt II) na stronie prowadzonego postępowania. I tak:
„Pytanie 23
W Załączniku nr 6 do umowy pkt. 7.3 Zamawiający dopuszcza tymczasowo łącze LTE, po
uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego. Czy powyższe dotyczy okresu wdrożeniowo
-
technicznego (okres testowy) opisanego we wzorze Umowy par. 2 ust. 1.1, czy również
późniejszego tj. w okresie świadczenia usług WAN KSI ZUS opisanego we wzorze Umowy
par. 2 ust. 1.2 ?
Odpowiedź na pytanie 23
Zamawiający informuje, że tymczasowe użycie łącz będzie analizowane przez
Zamawiającego w sposób indywidualny dla każdej zgłoszonej lokalizacji. W związku z
powyższym łącza LTE mogą być dopuszczone w szczególnych przypadkach zarówno w
okresie-
wdrożeniowo technicznym jak i w trakcie trwania Umowy po uzgodnieniu przez
Strony.
(…)
Pytanie 103
Załącznik nr 6 pkt. 7 ppkt. 7.3:
7.3
. Po uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego dopuszcza się stosowanie łączy
LTE, jako łączy tymczasowych.
Zwracamy się z prośba o potwierdzenie, że:
a) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić zaoferowana przepustowość łącza
b) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić wymagane w SWZ parametry jakościowe
łącza prosimy o wyjaśnienie: 35 / 61
c) w jakim maksymalnie czasie łącze może działać w technologii LTE?
Odpowiedź na pytanie 103
Zamawiający nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt a) - c). Dalej patrz
odpowiedź na pytanie 23.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Oznacza to, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia
ma bowiem
wskazywać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia. SWZ powinna być
dokumentem czytelnym i jednoznacznym. Dlatego też wykonawca, mając wątpliwości co do
treści SWZ - zgodnie z art. 284 ust. 1 ustawy Pzp - może zwrócić się do Zamawiającego z
wnios
kiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ albo opisu potrzeb i wymagań.
Wyjaśnienia powstałych wątpliwości (odpowiedzi na pytania wykonawców) mają bowiem na
celu wyeliminowanie wątpliwości co do brzemienia SWZ.
P
rzedmiotem zamówienia jest – zgodnie z rozdziałem 2 SWZ - świadczenie
kompleksowych usług sieci rozległej WAN KSI ZUS na rzecz Zamawiającego w zakresie:
transmisji danych, dzierżawy i zarządzania urządzeniami, szkoleń oraz świadczenia usług
serwisu i wsparcia technicznego dla wszystkich dostarczony
ch przez Wykonawcę urządzeń i
oprogramowania
, którego szczegółowy opis zawarty został w Załączniku nr 2 do SWZ –
Projektowanych postanowieniach umowy w par. 1
– 5 i 8 oraz załącznikach 1 – 3 i 6.
W świetle powyższe Zamawiający wykluczył możliwość budowania łącza
dostępowego w oparciu o technologię LTE, dopuszczając jednocześnie możliwość
zastosowania łączy LTE jako łączy tymczasowych. Tak więc Zamawiający, udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 23 oraz 103, jedynie
potwierdził wymagania postawione wcześniej
w SWZ. W
skazał bowiem, iż zastosowanie łączy LTE ma nadal charakter tymczasowy.
Powyższe wynika z treści dokumentów zamówienia, w tym z SWZ i projektu umowy.
Zamawiający wymaga zastosowania łączy transmisji danych w sieciach WAN, tj. łączy o
określonej przepustowości oraz określonych parametrach jakościowych. A tych wymagań, co
jest bezsporne,
nie spełniają łącza w technologii LTE. Użycie takiego łącza będzie więc
możliwe tylko i wyłącznie w sytuacjach szczególnych, tj. w sytuacjach, których na tym etapie
po
stępowania nie da się przewidzieć. Nie jest bowiem obecnie możliwe wskazanie
lokalizacji, w których taka sytuacja będzie miała miejsce. Zamawiający wyjaśnił, że tego typu
sytuacji w trakcie realizacji aktualnie
obowiązującej umowy było kilka i wszystkie były
konsekwencją przeniesienia określonych lokalizacji w inne miejsce (np. na czas remontu) i
brakiem możliwości przeniesienia dotychczas posiadanych łączy. Sytuacja taka może
nastąpić zarówno w okresie wdrożeniowo -technicznym, jak i w trakcie trwania umowy. Nie
oznacza to jednak, że łącze to jest łączem dopuszczonym do realizacji usługi przez cały
okres trwania umowy.
Jeśli bowiem taka sytuacja wystąpi to każdorazowo będzie ona
indyw
idualnie analizowana a przełączenie z sieci tymczasowych będzie musiało nastąpić w
terminie od 60 do 90 dni. T
ymczasowość w świetle odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 103
oznacza
, że nie muszą w tym okresie być spełnione wszystkie parametry łączy. Tak więc
może być zastosowane łącze LTE. Jednak docelowo ma to być inne łącze (wynika to z
załącznika 1 i 2 do umowy), łącze spełniające wszystkie parametry przepustowości i jakości.
Łącze docelowe jest bowiem kluczowym elementem umowy, który musi spełniać wszystkie
wymogi postawione przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie zrezygnował z wymogów stawianych docelowym łączom dostępowym.
Wprowadzenie zapisu
dotyczącego czasowego dopuszczenia łączy LTE, jak podkreślił
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ma na celu tylko i wyłącznie zabezpieczenie
zac
howania ciągłości świadczonych usług, a tym samym zapewnienie stałego dostępu do
sieci. Decyzja o zastosowaniu łączy LTE będzie decyzją obydwu stron umowy, rozpatrywaną
indywidulanie w odniesieniu do każdej zgłoszonej lokalizacji. Będzie bowiem dotyczyła tylko
szczególnych przypadków. Tym samym Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził
się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
