rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1289/22
KIO 1289/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2022 r. w
Warszawie w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022r. przez
odwołującego: Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 w postępowaniu
powadzonym przez
zamawiającego: Gmina Turek 62-700 Turek, ul. Ogrodowa 2
Warszawie w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022r. przez
odwołującego: Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 w postępowaniu
powadzonym przez
zamawiającego: Gmina Turek 62-700 Turek, ul. Ogrodowa 2
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu kontynuowanie badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, po uprzednim
poprawieniu w ofercie odwołującego innej omyłki zgodnie z treścią art.223 ust.2 pkt 3
PZP
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Turek 62-700 Turek, ul.
Ogrodowa 2
i
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Eko-Solar Sp. z
o.o. 46-100
Namysłów, Wszeradów 2 tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Turek 62-700 Turek, ul. Ogrodowa 2
na rzecz odwołującego Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Sygn. akt KIO 1289/22
odwołującego
2.3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 kwoty
5 000
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 1289/22
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł
odnawialnych na terenie Gminy Turek”.
Znak sprawy: GKI-GB.ZP.271.3.2022.
Numer og
łoszenia: Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2022/S 036-092258
Odwołanie
W imieniu odwołującego się wykonawcy EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie, na
podstawie art. 513 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2021.1129 t.j., dalej jako „Pzp”), wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami
us
tawy czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł
odnawialnych na terenie Gminy Turek”, to jest od:
I.
odrzucenia oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie na podstawie art. 226
ust.1 pkt 5) Pzp, choć w rzeczywistości brak było podstaw prawnych i faktycznych dla
odrzucenia oferty tego Wykonawcy;
II.
zaniechania przez Zamawiającego dokonanie czynności oceny oferty złożonej w
po
stępowaniu przez EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie, co było konsekwencją
błędnego odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, choć w
rzeczywistości oferta ta nie powinna zostać odrzucona i jest ofertą najkorzystniejszą, zgodną
z SWZ
oraz cena w niej wskazana nie przewyższyła kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie:
I.
art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również
wadliwe zastos
owanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta
EKOSOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie nie jest zgodna z warunkami zamówienia, choć
w rzeczywistości oferta odpowiadała wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz
w Specyfikacji Warunk
ów Zamówienia, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych
dla jej odrzucenia, zwłaszcza że jest to oferta najkorzystniejsza i mieszcząca się w kwocie
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
Sygn. akt KIO 1289/22
II.
art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 3 Pzp poprzez nieuzasadnione niezastosowanie regulacji
przewidzianych w tych przepisach, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że nie ma możliwości
poprawienia oferty przez Zamawiającego poprzez uzupełnienie w formularzu oferty
Wykonawcy kolumny w tabeli nr
2 dotyczącej cen jednostkowych netto do instalacji w
sytuacji gdy Wykonawca w ofercie w formularzu ofertowym wskazał prawidłowo w tabeli nr 2
ceny jednostkowe brutto, stawkę podatku VAT oraz samą wartość podatku VAT dla danego
elementu, a to oznacza, że w rzeczywistości brak na który powołuje się Zamawiający w
ofercie EKO-
SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie można traktować jako oczywistą omyłkę
pisarską wyrażającą się w niezamierzonym pominięciu łatwych do wyliczenia kwot w oparciu
o inne informacje umieszczone w ofercie, ewentualnie jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty, którą to Zamawiający powinien samodzielnie wyeliminować poprzez uzupełnienie
kwot jednostkowych netto instalacji w ramach tabeli nr 2.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
I.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
II.
nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego w postępowaniu,
III.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
IV.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam
powołane,
V.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
we
dług norm przepisanych.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w
sposób przewidziany prawem w dniu 13.05.2022 r. (zaś informacja o odrzuceniu oferty
Odwołującego wpłynęła do wykonawcy w dniu 09.05.202 r.)
Kopi
a odwołania została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego załączono
potwierdzenie przesłania.
Opłata od odwołania została dokonana na właściwy rachunek bankowy, na dowód czego
załączono potwierdzenie wpłaty.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem jest wykonawcą, który ma
interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza, że jego oferta jawi się jako najkorzystniejsza
Sygn. akt KIO 1289/22
spośród przesłanych do Zamawiającego, a zatem poniósł szkodę lub co najmniej mógł
ponieść szkodę na skutek naruszeń dokonanych przez Zamawiającego albowiem nie mógł
zawrzeć umowy z Zamawiającym jako podmiot, który przedstawił faktycznie oraz prawnie
najkorzystniejszą ofertę i w konsekwencji nie mógł uzyskać korzyści z tytułu realizacji
zamówienia.
Uzasadnienie odwołania
Zamawi
ający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne,
w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy
zainteresowa
ni wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę.
Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie, dostawa i zainstalowanie instalacji
fotowoltaicznych w ramach zadania „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów
słonecznych do produkcji energii ze źródeł”.
Wykonawca przesłał w dniu 24.03.2022 r. swoją ofertę, w której to zaoferował
Zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia w części zamówienia oznaczonej numerem 1 za cenę ogółem brutto: 6 123
267,63 złotych.
W zakresie tabeli nr 1 w ofercie Odwołującego wypełnione zostały wszystkie kolumny.
W zakresie tabeli nr 2 w ofercie Odwołujący na skutek oczywistej omyłki nie wypełnij
kolumny czwartej (Cena netto jednej instalacji), ale równocześnie w sposób pełny i
prawidłowy wypełnił wszystkie pozostałe kolumny, tj. kolumnę nr 2 (Producent i model moduł
i inwertera oraz wersję - jeżeli dany model występuje w wielu wersjach), kolumnę nr 5
(Stawka VAT i kwota VAT jednej instalacji), kolumnę nr 6 (Cena brutto jednej instalacji),
kolumnę nr 7 (ilość instalacji) oraz kolumnę nr 8 (Wartość brutto pozycji).
Po ujawnieniu oczywistej omyłki Wykonawca choć nie był do tego zobowiązany to wystąpił
do Zamawiającego w piśmie z dnia 26.04.2022 r. z informacją o wystąpieniu oczywistej
omyłki oraz o wystąpienia wszelkich przesłanek do jej poprawienia w oparciu o rozwiązanie
przewidziane w art. 223 ust. 2 Pzp.
W dniu 09.05.2022 r. Zamawiający udostępnił Wykonawcy informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w r
amach której umieszczona była również informacja o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. Wykonawca w ocenie
Zamawiającego nie wypełnił formularza ofertowego w sposób zgodny z warunkami
zamówienia tzn. nie podał w formularzu ofertowym cen jednostkowych netto dla instalacji.
Sygn. akt KIO 1289/22
Ustawodawca zawarł zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty. Norma prawna art.
226 Pzp nakłada zatem na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy powstanie
jedna z okoliczności określonych w tym przepisie. Wnioskując a contrario, należy uznać, że
zamawiający ma zakaz odrzucenia oferty na podstawie odmiennej przesłanki niż wskazana
w art. 226 Pzp.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezg
odna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp,
zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentach zamówienia.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może mieć miejsce wyłącznie w
przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w
d
okumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na
materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach
zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość
merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z
wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania,
oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie tej przesłanki nie może mieć miejsca w
przypadku, kiedy niezgodność treści oferty dotyczy warunków (wymagań) proceduralnych, w
tym co do formy oferty, sposobu jej sporządzenia czy przekazania (por. wyr. KIO z 23.7.2021
r., KIO 1614/21, Legalis).
W realiach niniejszej sprawy nie sposób mówić, że oferta EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we
Wszeradowie jest niezgodna z SWZ, a w związku z tym brak było podstaw do jej odrzucenia.
Brak w jednej z kolumn tabeli nr 2 w sytuacji wskazania wszystk
ich danych w pozostałych
kolumnach oraz w przypadku jednoznacznej możliwości odtworzenia oświadczenia woli
Odwołującego jako zgodnego z SWZ, w ocenie Odwołującego jawi się jako rażące
naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W świetle obowiązujących przepisów prawa, a to w świetle art. 223 Pzp, należy przyjąć, iż
przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty,
może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich
elemen
tów oferty, zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania
Sygn. akt KIO 1289/22
zamówienia. W przypadku gdy zamawiający stwierdzi, że wykonawca w treści oferty popełnił
oczywistą omyłkę pisarską, ma obowiązek dokonania koniecznych poprawek. Podkreślić
należy, że poprawianie wszystkich omyłek to obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego.
Istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone
op
uszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (wyr. SO w
Gdańsku z 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, Legalis; podobnie post. WSA w Warszawie z
28.8.2015 r., V SA/Wa 881/15, Legalis).
Nie sposób nie dostrzec, że w realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z
niezamierzonym i oczywistym opuszczeniem treści w kolumnie nr 2, które bez najmniejszego
problemu oraz bez dokonywania jakichkolwiek istotnych zmian w oferci
e mogą zostać
niezwłocznie uzupełnione. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, skoro w tabeli nr 1
uzupełniono wszystkie kolumny, a w tabeli nr 2 nie wypełniono wyłącznie jednej kolumny, co
jednak nie nasuwa jakichkolwiek trudności w jej uzupełnieniu z uwagi na treści zawarte w
kolumnach 2-3 oraz 5-8.
Z ostrożności, gdyby przyjąć, że omyłka wskazana na wstępie nie była oczywistą omyłką
pisarską to należy dojść do wniosku, iż w takiej sytuacji konieczne było zastosowanie art.
223 ust. 2 pkt. 3 Pzp, albowie
m ustawodawca zdecydował, że wszelkie omyłki, które nie
stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych oraz polegają na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, mogą być poprawione jako inne omyłki, pod warunkiem że ich
poprawienie nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp., Zamawiający był zobowiązany do poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że podstawowym
celem niniejszej regulacji jest sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty, tj. nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie.
Już w wyroku z 26.03.2014 r., KIO 479/14, który to nadal pozostaje aktualny w kontekście
rozważań prawnych, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że dla oceny istotności zmiany
znaczenie ma rodzaj
, zakres i charakter czynności, których dotyczy poprawa, a dla samej
czynności poprawienia ma znaczenie możliwość poprawienia na podstawie treści oferty, w
taki sposób, by poprawa nie stanowiła zmiany oświadczenia woli wykonawcy, a przede
wszystkim, by zmi
ana nie była niedopuszczalną ingerencją zamawiającego w treść oferty,
Sygn. akt KIO 1289/22
powodującą powstanie nowej treści oświadczenia woli wykonawcy. A. Gawrońska – Baran,
w komentarzu do art. 223 Pzp wskazała, że "Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych
elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich
poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności."
(zob.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-
Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 223).
Z kolei jak wskazano w innym komentarzu do Prawa zamówień publicznych - do innych
omyłek można zaliczyć m. in. omyłki mające charakter sprzeczności. "Zgodnie z zasadą
argumentum a maiori ad minus
– "co wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej" – jeśli
możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to tym bardziej możliwe jest
przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty informacje lub zobowiązania
pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji. Z okoliczności sprawy musi jednak
wynikać, które ze sprzecznych informacji powinny być uznane za złożone zgodnie z wolą
wykonawcy,
a które stanowią omyłkę." (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski,
M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, art. 223.).
W doktrynie uwypukla się także, że: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w
sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art.
91
–98 p.z.p. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości,
warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia." (zob.:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 716). Omyłka do jakiej doszło w
ofer
cie nie dotyczy żadnego z ww. aspektów.
Konkludując powyższe należy podkreślić, że w przypadku, gdy wykonawca złożył wraz z
formularzem oferty lub w ramach tego formularza oświadczenia, jednakże zawierają one
pewne luki, a zamawiający ma dane, zgodnie z którymi te luki może wypełnić, to powinien to
zrobić. Ingerencja ta, oparta o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Z całą pewnością uzupełnienie przez Zamawiającego cen jednostkowych
netto w sytuacji wskazania ich w tabeli w kwocie brutto oraz przy wskazaniu kwoty podatku
Sygn. akt KIO 1289/22
VAT nie powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż ceny te wynikają z działania
matematycznego, z podstawionymi danymi, pochodzącymi z oferty.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje na to, że nie każde
pominięcie wyceny pozycji kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia oferty.
Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe jest wtedy, gdy na podstawie
danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i
wartość tej pozycji. Oferta może zostać odrzucona wyłącznie wtedy, gdy jest niezgodna z
warunkami zamówienia (ar. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.). Przy czym, niezgodność ta powinna być
merytoryczna, nie zaś tylko techniczna.
W realiach niniejszej sprawy Zamawiający powinien poprawić w ofercie omyłki, polegające
na braku wpisania cen jednostkowych netto, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona. Z niezrozumiałym powodów oraz w sposób naruszający
obowiązujące przepisy prawa Zamawiający zaniechał powyższego, co skutkowało
koniecznością wywiedzenia niniejszego odwołania.
W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z: 1.
ogłoszenia o zamówieniu „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów
słonecznych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy Turek”,
2.specyfikacji warunków zamówienia, powyższe dokumenty na okoliczność ich treści, w
szczególności na okoliczność ustalenia faktów: ogłoszenia zamówienia publicznego przez
Zamawiającego, trybu udzielenia zamówienia, przedmiotu zamówienia, wymogów, cech i
kryteriów przewidzianych przez Zamawiającego w ramach zamówienia, zasad i sposobu
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu, 3.informacji z otwarcia ofert z 25.03.2022r.
4.informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9.05.2022r.,
na okoliczność ich treści, w
szczególności na okoliczność ustalenia faktów: dokonania wstępnej oceny ofert przez
Zamawiającego, wyników przeprowadzonych czynności przez Zamawiającego, punktacji
przyznanej poszczególnym wykonawcom w związku ze złożonymi przez nich ofertami,
dokonania wyboru obecnie oferty najkorzystniejszej w ocenie Zamawiającego, odrzucenie
oferty Odwołującego oraz przyczyny odrzucenia tej oferty., 5.oferta EKO-SOLAR Sp. z o. o.
z/s we Wszeradowie, 6.Pismo
Odwołującego z dnia 26.04.2022 r. na okoliczność ich treści,
w szczególności na okoliczność ustalenia faktów: przedmiotu oferty Odwołującego, ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, omyłkowego niewypełnienia jednej z kolumn w tabeli nr 2
w ramach oferty Odwołującego, poinformowanie Zamawiającego o oczywistej omyłki i
konieczności jej usunięcia przez Zamawiającego.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1289/22
publicznych oraz w kontekście powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane
naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tych względów niniejsze odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione,
dlatego też Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołujący zaskarżył we wniesionym odwołaniu czynności oraz zaniechania zamawiającego
polegające na :
1. odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) PZP, chociaż w
rzeczywistości, jego ocenie, brak było podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia jego
oferty
to jest jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2. zaniechania przez z
amawiającego dokonania czynności oceny oferty złożonej w
postępowaniu przez odwołującego, co było konsekwencją błędnego odrzucenia tej oferty
jako niezgodnej z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta ta nie powinna
zostać odrzucona i jest ofertą najkorzystniejszą, zgodną z SWZ oraz cena w niej wskazana
nie przewyższyła kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a co powinno skutkować jej poprawieniem przez zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów PZP :
1. art. 226 ust. 1 pkt. 5)
przez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe
zastosowanie tego przepisu skutkuj
ące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta odwołującego jest
nie
zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta odpowiadała
wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ), a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych do jej odrzucenia,
zwłaszcza że jest to oferta najkorzystniejsza i mieszcząca się w kwocie, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
2. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 3 przez nieuzasadnione niezastosowanie regulacji przewidzianych w
tych przepisach, a to przez bezzasadne przyjęcie, że nie ma możliwości poprawienia oferty
przez z
amawiającego przez uzupełnienie w formularzu oferty odwołującego kolumny w tabeli
nr 2 dotyczącej cen jednostkowych netto do instalacji w sytuacji, gdy Wykonawca w ofercie w
formularzu ofertowym wskazał prawidłowo w tabeli nr 2 ceny jednostkowe brutto, stawkę
podatku VAT oraz samą wartość podatku VAT dla danego elementu, a to oznacza, że w
Sygn. akt KIO 1289/22
rzeczywistości brak na który powołuje się zamawiający w ofercie odwołującego, można
traktować jako oczywistą omyłkę pisarską wyrażającą się w niezamierzonym pominięciu
łatwych do wyliczenia kwot w oparciu o inne informacje umieszczone w ofercie, ewentualnie
jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą to zamawiający powinien samodzielnie
wyeliminować przez uzupełnienie kwot jednostkowych netto instalacji w ramach tabeli nr 2.
W takim stanie rzeczy o
dwołujący wniósł o:
1. nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. nakazanie z
amawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego w postępowaniu,
3. dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej,
4. pr
zeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Izba c
o do terminu wniesienia odwołania
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ odwołanie zostało wniesione w
dniu 13.05.2022 r., a informacja o odrzuceniu oferty o
dwołującego wpłynęła w dniu
09.05.2022 roku.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu, na dowód czego
załączono potwierdzenie przesłania. Opłata od odwołania została dokonana na właściwy
rachunek bankowy, na dowód czego załączono potwierdzenie wpłaty. Tym samym nie
wystąpiły przesłanki do zwrotu odwołania w myśl art.519 ust.1 PZP oraz do odrzucenia
odwołania, przewidziane w art. 528 PZP, a co skutkuje skierowaniem sprawy na rozprawę,
celem merytorycznego rozpoznania w myśl art.530 PZP.
Izba c
o do prawa wniesienia odwołania
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który ma
int
eres w uzyskaniu zamówienia zwłaszcza, że jego oferta jest najkorzystniejszą spośród
złożonych zamawiającemu. Odwołujący poniesie szkodę na skutek naruszeń przepisów PZP
przez z
amawiającego, ponieważ uniemożliwia się zawarcie umowy z zamawiającym
podmiotowi
, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę i nie będzie mógł uzyskać korzyści z
tytułu realizacji zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki przewidziane art.505
ust.1 PZP
, które upoważniają do wniesienia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) na podstawie przeprowadzonego postępowania w sprawie,
uwzględniając wynik postępowania dowodowego na rozprawie, z dokumentacji
Sygn. akt KIO 1289/22
postępowania przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy oraz wnioskami
dowodowymi stron,
uwzględniła odwołanie w całości na mocy art. 554 ust.1 pkt 1 PZP,
uznając zasadność zarzutów odwołania.
Odwołujący złożył ofertę w dniu 24.03.2022r., oferując wykonanie przedmiotu zamówienia w
części oznaczonej nr 1 za cenę ogółem brutto: 6 123 267,63 złotych. Kwota oferty
odwołującego mieści się w kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie.
Formularz ofertowy przewiduje wypełnienie tabeli. Odwołujący w zakresie tabeli nr 2 oferty
jak podaje w
odwołaniu, na skutek oczywistej omyłki nie wypełnił kolumny czwartej (Cena
netto jednej instalacji), ale równocześnie w sposób pełny i prawidłowy wypełnił wszystkie
pozostałe kolumny, tj. kolumnę nr 2 (Producent i model modułu i inwertera oraz wersję -
jeżeli dany model występuje w wielu wersjach), kolumnę nr 5 (Stawka VAT i kwota VAT
jednej instalacji), kolumnę nr 6 (Cena brutto jednej instalacji), kolumnę nr 7 (ilość instalacji)
oraz kolumnę nr 8 (Wartość brutto pozycji). Czyli odwołujący nie wypełnił jednej z kolumn
tabeli to jest
– stawka netto - jednej instalacji. Powyższa okoliczność została potwierdzona
na podstawie dowodu przeprowadzonego z oferty odwołującego – formularz ofertowy
(dokumentacja post
ępowania zamawiającego).
Odwołujący, jak wyjaśniał podczas rozprawy, z własnej inicjatywy po złożeniu oferty,
wystąpił do zamawiającego pismem z dnia 26.04.2022r. z informacją o spostrzeżonym
uchybieniu w wypełnieniu tabeli formularza ofertowego (pismo z dnia 26.04.2022r. – akta
sprawy). W piśmie tym powołał się na wystąpienie oczywistej omyłki pisarskiej, załączył
poprawiony formularz, przez wypełnienie kolumny – stawka jednostkowa netto, wnosząc o
uwzględnienie dokonanego uzupełnienie formularza ofertowego i jego poprawienie przez
zamawiającego, na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 PZP. Według odwołującego zaistniała
sytuacja kwalifikuje się przede wszystkim pod dyspozycję art.223 ust.2 pkt 1) PZP, w myśl
którego zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący jedynie z
ostrożności procesowej wskazał na drugą podstawę prawną, do poprawienia z urzędu przez
zamawiającego jego oferty, to jest na podstawie art.223 ust.2 pkt 3 PZP. Przy czym ma
znaczenie w sprawie, że odwołujący przedstawiając zarzuty odwołania wskazał na
naruszenie zarówno pkt 1 jak i pkt 3 art.223 ust.2 PZP (vide zarzuty odwołania). Zgodnie z
przepisem art.223 ust.2 pkt 3 PZP,
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, te
ż niezwłocznie o tym powiadamiając wykonawcę. Przy czym w tym wypadku
(art.223 ust.2 pkt 3) PZP)
zgodnie z przepisem art.223 ust.3 PZP, zamawiający wyznacza
wykonawcy termin, na wyrażenie zgody na dokonaną poprawkę omyłki w ofercie lub jej
Sygn. akt KIO 1289/22
zakwestionowanie, a brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie traktuje się jako akceptację
dokonanej poprawki przez zamawiającego.
Z okoliczności sprawy wynika, że zamawiający nie odniósł się do wniosku odwołującego o
dokonanie poprawek w jego ofercie (brak wskazania cen jednostkowych netto) i w dniu
09.05.2022r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie,
dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powiadomił o odrzuceniu między
innymi oferty odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Uzasadnienie zamawiającego ograniczało się do stwierdzenia – „Wykonawca nie wypełnił
formularza ofertowego w sposób zgodny z warunkami zamówienia tzn. nie podał w
formularzu ofertowym cen jednostkowych netto dla instalacji
” (dokumentacja postępowania –
w aktach sprawy).
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP nakazuje zamawia
jącemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten, jak słusznie wskazał odwołujący, jest
powiązany z treścią art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Czyli podstawą
badania zamawiającego co do czynności odrzucenia oferty jest po pierwsze ustalenie, czy
błąd, omyłka stanowi o treści oferty, czy też jest tylko niezgodnością z dokumentami
zamówienia, niemającymi charakteru treści oferty.
Z przywołanych powyżej przepisów PZP co do zasady wynika, że treść oferty jest
niepodważalna i nie do zmiany po jej złożeniu zamawiającemu, a jej niezgodność z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, skutkuje odrzuceniem oferty. Czyli
oferty po jej złożeniu zamawiającemu nie zmienia się, jeżeli skutkowało by to istotnymi
zmianami w treści oferty. Niemniej od zasady niezmienności oferty po jej złożeniu, mają
miejsce wyjątki, a to w celu nie utracenia korzystnych ofert dla zamawiającego, o czym
stanowi przepis at.223 ust.2 pkt 3 PZP.
Izba rozpatrując wniesione odwołanie, to jest co do zasadności żądania od zamawiającego
sanowania oferty odwołującego, w pierwszej kolejności rozważyła zagadnienie, czy ofertę
odwołującego można poprawić w ramach omyłki pisarskiej, na co jak już wyżej wskazano,
odwołujący się powoływał, przywołując odpowiednie, w jego ocenie, orzecznictwo i doktrynę.
Omyłki pisarskie posiadają bardzo rozliczne orzecznictwo oraz piśmiennictwo, wskutek
wydawanych wyroków czy to sądów powszechnych, czy to o sądów administracyjnych.
Uwzględniając powyższy dorobek orzecznictwa, w ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie nie
mamy do czynienia z omyłką pisarską, nawet biorąc pod uwagę orzecznictwo co do
traktowania „pominięć” jako omyłki pisarskiej. Za pominięcia traktuje się sytuacje, gdy z treści
sąsiadujących z „pominięciem” słów, zwrotów można ustalić brakującą „treść”, wynikłą z
Sygn. akt KIO 1289/22
pominięcia. Poza tym przepis art.223 ust.2 pkt 1) PZP mówi o „omyłce pisarskiej”, przez co
należy rozumieć pisownię, a nie rachunki (działania matematyczne), o których z kolei jest
mowa w art.223 ust.2 pkt 2)PZP
(zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek). Dla
Izby
bezspornym w sprawie jest, że omyłka w formularzu ofertowym odwołującego (brak
ceny jednostkowej netto) ma charakter „rachunku” (oczywiste omyłki rachunkowe), a nie
„pisowni”(oczywiste omyłki pisarskie). Dlatego również z tej racji Izba nie kwalifikuje
przedmiotowej sprawy do przypadku „oczywistej omyłki pisarskiej”, jak to uczynił odwołujący
w
złożonym odwołaniu (art.223 ust.2 pkt 1)PZP).
Izba p
rzechodząc już do kolejnego aspektu zarzutu odwołania (art.223 ust.2 pkt 3)PZP) co
do bezczynności zamawiającego w sanowaniu oferty odwołującego, przywołuje
argumentację odwołującego, którą podziela:
„Nie sposób nie dostrzec, że w realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z
niezamierzonym i oczywistym opuszczeniem treści w kolumnie nr 2, które bez najmniejszego
problemu oraz bez dokonywania jakichkolwiek istotnych zmian w ofercie mogą zostać
niezwłocznie uzupełnione. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, skoro w tabeli nr 1
uzupełniono wszystkie kolumny, a w tabeli nr 2 nie wypełniono wyłącznie jednej kolumny, co
jednak nie nasuwa jakichkolwiek trudności w jej uzupełnieniu z uwagi na treści zawarte w
kolumnach 2-3 oraz 5-8.
Z ostrożności, gdyby przyjąć, że omyłka wskazana na wstępie nie była oczywistą omyłką
pisarską to należy dojść do wniosku, iż w takiej sytuacji konieczne było zastosowanie art.
223 ust. 2 pkt. 3 Pzp, albowiem ustawodawca zdecydował, że wszelkie omyłki, które nie
stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych oraz polegają na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, mogą być poprawione jako inne omyłki, pod warunkiem że ich
poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp., Zamawiający był zobowiązany do poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty”.
Ten pogląd odwołującego Izba podziela, ponieważ poprawienie oferty w kontekście
posiadanych danych z formularza ofertowe
go odwołującego (stawka i kwota vat oraz również
kwota jednostkowa brutto oraz suma brutto w wyniku uwzględnienia ilości w danej pozycji) to
proste działanie matematyczne (należy od kwoty jednostkowej brutto odjąć kwotę
jednostkow
ą vat i przez to uzyskuje się stawkę jednostkową netto). Na powyższe wskazywał
zamawiającemu, odwołujący w piśmie z dnia 26.04.22r. (pismo - akta sprawy) dokonując
stosownych przeliczeń i uzupełnień, na podstawie złożonego wraz z ofertą formularza
Sygn. akt KIO 1289/22
ofertowego, ale bezskutecznie. Tak
też odwołujący wskazywał w odwołaniu („Z całą
pewnością uzupełnienie przez Zamawiającego cen jednostkowych netto w sytuacji
wskazania ich w tabeli w kwocie brutto oraz przy wskazaniu kwoty podatku VAT nie
powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż ceny te wynikają z działania matematycznego,
z podstawionymi danymi, pochodzącymi z oferty”(…).I tak dla przykładu ”Uzupełnienie
brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe jest wtedy, gdy na podstawie danych
zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej
pozycji. Oferta może zostać odrzucona wyłącznie wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.). Przy czym, niezgodność ta powinna być
merytoryczna, nie zaś tylko techniczna”.
Zamawi
ający udzielił odpowiedzi na odwołanie - pismo z dnia 26 maja 2022r., w którym
wnosił o oddalenie odwołania w całości (w aktach sprawy). Izba nie podziela argumentacji
zamawiającego zawartej w wymienionym piśmie, co do braku obowiązku po stronie
zamawiającego, wypełnienia dyspozycji zawartej w art.223 ust.2 pkt 3 PZP, w związku ze
złożoną ofertą przez odwołującego. Sam zamawiający cytuje postanowienie SWZ (Pkt 13
Opis sposobu obliczania ceny oferty) zgodnie z którym „Cena oferty jest kwotą łączną brutto
wymienioną w Formularzu Oferty” (pkt 13.4. SWZ), czyli nie cena netto oraz „Podana cena
jest obowiązującą w całym okresie związania ofertą” (pkt 13.6. SWZ), a w szczególności
„Cenę oferty należy podać brutto (w ujęciu: cena netto plus kwota VAT równa się cena
netto), a to z kolei pkt 13.5. SWZ.
Argumentacja zamawiającego o istotnych elementach
umowy „essentialia negotti” jako przeszkodzie do zastosowania art.223 ust.2 pkt 3 PZP jest
co najmniej niezrozumiała w sytuacji gdy SWZ jako jeden z istotnych elementów oferty
określa „cenę brutto (powyżej cytowany pkt 13.4, 13.5 i pkt 13.6 SWZ). Natomiast pkt 13.5
SWZ
też mówi o cenie jako cenie brutto i reguluje sposób ujęcia ceny (powyżej cytowany),
którą jest cena brutto, a nie cena netto. Zamawiający jedynie w swojej argumentacji
(odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 26.05.2022r. - w aktach sprawy) powołuje się na
potencjalną przeszkodę w stosowaniu „art.223 ust.2 PZP”, która może doprowadzić do
„odmiennego wyniku brutto, niż w przedłożonej ofercie”. Niemniej zamawiający ogranicza się
tylko do takiej hipotezy, pomijając treść art.6 K.C. w związku z art. 8 ust.1 PZP, która zgodnie
z zasadą „Onus probandi” nakłada na zamawiającego ciężar dowodu faktu, z którego to
faktu wywodzi skutki prawne, jakim jest w tym przypadku
brak możliwości uzupełnienia, w
formularzu oferty
odwołującego, ceny netto w trybie art.223 ust.2 pkt 3 PZP. Przywoływane
przez zamawiającego fragmentarycznie uzasadnienie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO
973/20 jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, a to w szczególności w sytuacji
innego rozbudowanego w stosunku do niniejszej sprawy stanu faktycznego i prawnego
sprawy
(vide uzasadnienie przywołanego wyroku). Kończąc odniesienie się do argumentacji
Sygn. akt KIO 1289/22
odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdza, że konkluzja zamawiającego „Treść art.223 ust.2
nie
upoważnia w żadnym ze swoich punktów do wpisywania przez Zamawiającego cen
netto, a jedynie
dokonywanie kontroli podanej ceny oferty brutto na podstawie danych, które
zamieścił Wykonawca w ofercie.”. To stwierdzenie zamawiającego, cofa nas do lat 90 ub.
wieku oraz początku XXI wieku, gdzie faktycznie nie było szans dla ofert z omyłkami, chociaż
najkorzystniejszymi dla zamawiającego, wobec kazuistyki prawa zamówień publicznych,
która aktualnie nie ma już miejsca w regulacji PZP.
Na marginesie co do podnoszonej kwestii
przez zamawiającego, równego traktowania
wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP) to zasada ta odnosi się do tożsamego stanu faktycznego
oraz prawnego
, w jakim znajdują się wykonawcy, w związku z nierównym ich
potraktowaniem
przez zamawiającego, a co nie było ani podnoszone, ani wykazane przez
zamawiającego w niniejszej sprawie.
Podsumowując, w ocenie Izby, odwołanie zasłużyło na uwzględnienie z racji treści art.223
ust.2 pkt 3 PZP, w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 5) PZP,
który należy odnieść do wymagań zamawiającego definiowanych w art.218 ust.2 PZP.
Zgodnie z art.218 ust.2 PZP
treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego,
opisanymi w dokumentach
zamówienia czyli SWZ, a co w niniejszej sprawie skutkuje
sankcjami wobec zamawiającego, wynikającymi z pkt 13.4., 13.5. i 13.6. SWZ, w związku z
definicją ceny oferty (cena brutto). Reasumując, w tym przypadku, cena netto nie stanowi o
treści oferty, a jedynie o innej omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia (SWZ), niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty (o treści oferty mowa
jest w przepisach -
vide art.218 ust.2 i 223 ust.2 pkt 3 PZP), które należało poprawić.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego według złożonej faktury vat.
Przewodniczący: ………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu kontynuowanie badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, po uprzednim
poprawieniu w ofercie odwołującego innej omyłki zgodnie z treścią art.223 ust.2 pkt 3
PZP
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Turek 62-700 Turek, ul.
Ogrodowa 2
i
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Eko-Solar Sp. z
o.o. 46-100
Namysłów, Wszeradów 2 tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Turek 62-700 Turek, ul. Ogrodowa 2
na rzecz odwołującego Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Sygn. akt KIO 1289/22
odwołującego
2.3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 kwoty
5 000
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 1289/22
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł
odnawialnych na terenie Gminy Turek”.
Znak sprawy: GKI-GB.ZP.271.3.2022.
Numer og
łoszenia: Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2022/S 036-092258
Odwołanie
W imieniu odwołującego się wykonawcy EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie, na
podstawie art. 513 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2021.1129 t.j., dalej jako „Pzp”), wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami
us
tawy czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł
odnawialnych na terenie Gminy Turek”, to jest od:
I.
odrzucenia oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie na podstawie art. 226
ust.1 pkt 5) Pzp, choć w rzeczywistości brak było podstaw prawnych i faktycznych dla
odrzucenia oferty tego Wykonawcy;
II.
zaniechania przez Zamawiającego dokonanie czynności oceny oferty złożonej w
po
stępowaniu przez EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie, co było konsekwencją
błędnego odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, choć w
rzeczywistości oferta ta nie powinna zostać odrzucona i jest ofertą najkorzystniejszą, zgodną
z SWZ
oraz cena w niej wskazana nie przewyższyła kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie:
I.
art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również
wadliwe zastos
owanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta
EKOSOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie nie jest zgodna z warunkami zamówienia, choć
w rzeczywistości oferta odpowiadała wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz
w Specyfikacji Warunk
ów Zamówienia, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych
dla jej odrzucenia, zwłaszcza że jest to oferta najkorzystniejsza i mieszcząca się w kwocie
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
Sygn. akt KIO 1289/22
II.
art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 3 Pzp poprzez nieuzasadnione niezastosowanie regulacji
przewidzianych w tych przepisach, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że nie ma możliwości
poprawienia oferty przez Zamawiającego poprzez uzupełnienie w formularzu oferty
Wykonawcy kolumny w tabeli nr
2 dotyczącej cen jednostkowych netto do instalacji w
sytuacji gdy Wykonawca w ofercie w formularzu ofertowym wskazał prawidłowo w tabeli nr 2
ceny jednostkowe brutto, stawkę podatku VAT oraz samą wartość podatku VAT dla danego
elementu, a to oznacza, że w rzeczywistości brak na który powołuje się Zamawiający w
ofercie EKO-
SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie można traktować jako oczywistą omyłkę
pisarską wyrażającą się w niezamierzonym pominięciu łatwych do wyliczenia kwot w oparciu
o inne informacje umieszczone w ofercie, ewentualnie jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty, którą to Zamawiający powinien samodzielnie wyeliminować poprzez uzupełnienie
kwot jednostkowych netto instalacji w ramach tabeli nr 2.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
I.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
II.
nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego w postępowaniu,
III.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
IV.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam
powołane,
V.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
we
dług norm przepisanych.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w
sposób przewidziany prawem w dniu 13.05.2022 r. (zaś informacja o odrzuceniu oferty
Odwołującego wpłynęła do wykonawcy w dniu 09.05.202 r.)
Kopi
a odwołania została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego załączono
potwierdzenie przesłania.
Opłata od odwołania została dokonana na właściwy rachunek bankowy, na dowód czego
załączono potwierdzenie wpłaty.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem jest wykonawcą, który ma
interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza, że jego oferta jawi się jako najkorzystniejsza
Sygn. akt KIO 1289/22
spośród przesłanych do Zamawiającego, a zatem poniósł szkodę lub co najmniej mógł
ponieść szkodę na skutek naruszeń dokonanych przez Zamawiającego albowiem nie mógł
zawrzeć umowy z Zamawiającym jako podmiot, który przedstawił faktycznie oraz prawnie
najkorzystniejszą ofertę i w konsekwencji nie mógł uzyskać korzyści z tytułu realizacji
zamówienia.
Uzasadnienie odwołania
Zamawi
ający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne,
w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy
zainteresowa
ni wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę.
Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie, dostawa i zainstalowanie instalacji
fotowoltaicznych w ramach zadania „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów
słonecznych do produkcji energii ze źródeł”.
Wykonawca przesłał w dniu 24.03.2022 r. swoją ofertę, w której to zaoferował
Zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia w części zamówienia oznaczonej numerem 1 za cenę ogółem brutto: 6 123
267,63 złotych.
W zakresie tabeli nr 1 w ofercie Odwołującego wypełnione zostały wszystkie kolumny.
W zakresie tabeli nr 2 w ofercie Odwołujący na skutek oczywistej omyłki nie wypełnij
kolumny czwartej (Cena netto jednej instalacji), ale równocześnie w sposób pełny i
prawidłowy wypełnił wszystkie pozostałe kolumny, tj. kolumnę nr 2 (Producent i model moduł
i inwertera oraz wersję - jeżeli dany model występuje w wielu wersjach), kolumnę nr 5
(Stawka VAT i kwota VAT jednej instalacji), kolumnę nr 6 (Cena brutto jednej instalacji),
kolumnę nr 7 (ilość instalacji) oraz kolumnę nr 8 (Wartość brutto pozycji).
Po ujawnieniu oczywistej omyłki Wykonawca choć nie był do tego zobowiązany to wystąpił
do Zamawiającego w piśmie z dnia 26.04.2022 r. z informacją o wystąpieniu oczywistej
omyłki oraz o wystąpienia wszelkich przesłanek do jej poprawienia w oparciu o rozwiązanie
przewidziane w art. 223 ust. 2 Pzp.
W dniu 09.05.2022 r. Zamawiający udostępnił Wykonawcy informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w r
amach której umieszczona była również informacja o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. Wykonawca w ocenie
Zamawiającego nie wypełnił formularza ofertowego w sposób zgodny z warunkami
zamówienia tzn. nie podał w formularzu ofertowym cen jednostkowych netto dla instalacji.
Sygn. akt KIO 1289/22
Ustawodawca zawarł zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty. Norma prawna art.
226 Pzp nakłada zatem na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy powstanie
jedna z okoliczności określonych w tym przepisie. Wnioskując a contrario, należy uznać, że
zamawiający ma zakaz odrzucenia oferty na podstawie odmiennej przesłanki niż wskazana
w art. 226 Pzp.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezg
odna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp,
zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentach zamówienia.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może mieć miejsce wyłącznie w
przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w
d
okumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na
materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach
zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość
merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z
wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania,
oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie tej przesłanki nie może mieć miejsca w
przypadku, kiedy niezgodność treści oferty dotyczy warunków (wymagań) proceduralnych, w
tym co do formy oferty, sposobu jej sporządzenia czy przekazania (por. wyr. KIO z 23.7.2021
r., KIO 1614/21, Legalis).
W realiach niniejszej sprawy nie sposób mówić, że oferta EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we
Wszeradowie jest niezgodna z SWZ, a w związku z tym brak było podstaw do jej odrzucenia.
Brak w jednej z kolumn tabeli nr 2 w sytuacji wskazania wszystk
ich danych w pozostałych
kolumnach oraz w przypadku jednoznacznej możliwości odtworzenia oświadczenia woli
Odwołującego jako zgodnego z SWZ, w ocenie Odwołującego jawi się jako rażące
naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W świetle obowiązujących przepisów prawa, a to w świetle art. 223 Pzp, należy przyjąć, iż
przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty,
może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich
elemen
tów oferty, zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania
Sygn. akt KIO 1289/22
zamówienia. W przypadku gdy zamawiający stwierdzi, że wykonawca w treści oferty popełnił
oczywistą omyłkę pisarską, ma obowiązek dokonania koniecznych poprawek. Podkreślić
należy, że poprawianie wszystkich omyłek to obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego.
Istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone
op
uszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (wyr. SO w
Gdańsku z 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, Legalis; podobnie post. WSA w Warszawie z
28.8.2015 r., V SA/Wa 881/15, Legalis).
Nie sposób nie dostrzec, że w realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z
niezamierzonym i oczywistym opuszczeniem treści w kolumnie nr 2, które bez najmniejszego
problemu oraz bez dokonywania jakichkolwiek istotnych zmian w oferci
e mogą zostać
niezwłocznie uzupełnione. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, skoro w tabeli nr 1
uzupełniono wszystkie kolumny, a w tabeli nr 2 nie wypełniono wyłącznie jednej kolumny, co
jednak nie nasuwa jakichkolwiek trudności w jej uzupełnieniu z uwagi na treści zawarte w
kolumnach 2-3 oraz 5-8.
Z ostrożności, gdyby przyjąć, że omyłka wskazana na wstępie nie była oczywistą omyłką
pisarską to należy dojść do wniosku, iż w takiej sytuacji konieczne było zastosowanie art.
223 ust. 2 pkt. 3 Pzp, albowie
m ustawodawca zdecydował, że wszelkie omyłki, które nie
stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych oraz polegają na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, mogą być poprawione jako inne omyłki, pod warunkiem że ich
poprawienie nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp., Zamawiający był zobowiązany do poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że podstawowym
celem niniejszej regulacji jest sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty, tj. nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie.
Już w wyroku z 26.03.2014 r., KIO 479/14, który to nadal pozostaje aktualny w kontekście
rozważań prawnych, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że dla oceny istotności zmiany
znaczenie ma rodzaj
, zakres i charakter czynności, których dotyczy poprawa, a dla samej
czynności poprawienia ma znaczenie możliwość poprawienia na podstawie treści oferty, w
taki sposób, by poprawa nie stanowiła zmiany oświadczenia woli wykonawcy, a przede
wszystkim, by zmi
ana nie była niedopuszczalną ingerencją zamawiającego w treść oferty,
Sygn. akt KIO 1289/22
powodującą powstanie nowej treści oświadczenia woli wykonawcy. A. Gawrońska – Baran,
w komentarzu do art. 223 Pzp wskazała, że "Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych
elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich
poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności."
(zob.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-
Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 223).
Z kolei jak wskazano w innym komentarzu do Prawa zamówień publicznych - do innych
omyłek można zaliczyć m. in. omyłki mające charakter sprzeczności. "Zgodnie z zasadą
argumentum a maiori ad minus
– "co wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej" – jeśli
możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to tym bardziej możliwe jest
przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty informacje lub zobowiązania
pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji. Z okoliczności sprawy musi jednak
wynikać, które ze sprzecznych informacji powinny być uznane za złożone zgodnie z wolą
wykonawcy,
a które stanowią omyłkę." (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski,
M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, art. 223.).
W doktrynie uwypukla się także, że: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w
sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art.
91
–98 p.z.p. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości,
warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia." (zob.:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 716). Omyłka do jakiej doszło w
ofer
cie nie dotyczy żadnego z ww. aspektów.
Konkludując powyższe należy podkreślić, że w przypadku, gdy wykonawca złożył wraz z
formularzem oferty lub w ramach tego formularza oświadczenia, jednakże zawierają one
pewne luki, a zamawiający ma dane, zgodnie z którymi te luki może wypełnić, to powinien to
zrobić. Ingerencja ta, oparta o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Z całą pewnością uzupełnienie przez Zamawiającego cen jednostkowych
netto w sytuacji wskazania ich w tabeli w kwocie brutto oraz przy wskazaniu kwoty podatku
Sygn. akt KIO 1289/22
VAT nie powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż ceny te wynikają z działania
matematycznego, z podstawionymi danymi, pochodzącymi z oferty.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje na to, że nie każde
pominięcie wyceny pozycji kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia oferty.
Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe jest wtedy, gdy na podstawie
danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i
wartość tej pozycji. Oferta może zostać odrzucona wyłącznie wtedy, gdy jest niezgodna z
warunkami zamówienia (ar. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.). Przy czym, niezgodność ta powinna być
merytoryczna, nie zaś tylko techniczna.
W realiach niniejszej sprawy Zamawiający powinien poprawić w ofercie omyłki, polegające
na braku wpisania cen jednostkowych netto, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona. Z niezrozumiałym powodów oraz w sposób naruszający
obowiązujące przepisy prawa Zamawiający zaniechał powyższego, co skutkowało
koniecznością wywiedzenia niniejszego odwołania.
W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z: 1.
ogłoszenia o zamówieniu „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów
słonecznych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy Turek”,
2.specyfikacji warunków zamówienia, powyższe dokumenty na okoliczność ich treści, w
szczególności na okoliczność ustalenia faktów: ogłoszenia zamówienia publicznego przez
Zamawiającego, trybu udzielenia zamówienia, przedmiotu zamówienia, wymogów, cech i
kryteriów przewidzianych przez Zamawiającego w ramach zamówienia, zasad i sposobu
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu, 3.informacji z otwarcia ofert z 25.03.2022r.
4.informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9.05.2022r.,
na okoliczność ich treści, w
szczególności na okoliczność ustalenia faktów: dokonania wstępnej oceny ofert przez
Zamawiającego, wyników przeprowadzonych czynności przez Zamawiającego, punktacji
przyznanej poszczególnym wykonawcom w związku ze złożonymi przez nich ofertami,
dokonania wyboru obecnie oferty najkorzystniejszej w ocenie Zamawiającego, odrzucenie
oferty Odwołującego oraz przyczyny odrzucenia tej oferty., 5.oferta EKO-SOLAR Sp. z o. o.
z/s we Wszeradowie, 6.Pismo
Odwołującego z dnia 26.04.2022 r. na okoliczność ich treści,
w szczególności na okoliczność ustalenia faktów: przedmiotu oferty Odwołującego, ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, omyłkowego niewypełnienia jednej z kolumn w tabeli nr 2
w ramach oferty Odwołującego, poinformowanie Zamawiającego o oczywistej omyłki i
konieczności jej usunięcia przez Zamawiającego.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1289/22
publicznych oraz w kontekście powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane
naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tych względów niniejsze odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione,
dlatego też Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołujący zaskarżył we wniesionym odwołaniu czynności oraz zaniechania zamawiającego
polegające na :
1. odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) PZP, chociaż w
rzeczywistości, jego ocenie, brak było podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia jego
oferty
to jest jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2. zaniechania przez z
amawiającego dokonania czynności oceny oferty złożonej w
postępowaniu przez odwołującego, co było konsekwencją błędnego odrzucenia tej oferty
jako niezgodnej z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta ta nie powinna
zostać odrzucona i jest ofertą najkorzystniejszą, zgodną z SWZ oraz cena w niej wskazana
nie przewyższyła kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a co powinno skutkować jej poprawieniem przez zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów PZP :
1. art. 226 ust. 1 pkt. 5)
przez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe
zastosowanie tego przepisu skutkuj
ące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta odwołującego jest
nie
zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta odpowiadała
wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ), a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych do jej odrzucenia,
zwłaszcza że jest to oferta najkorzystniejsza i mieszcząca się w kwocie, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
2. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 3 przez nieuzasadnione niezastosowanie regulacji przewidzianych w
tych przepisach, a to przez bezzasadne przyjęcie, że nie ma możliwości poprawienia oferty
przez z
amawiającego przez uzupełnienie w formularzu oferty odwołującego kolumny w tabeli
nr 2 dotyczącej cen jednostkowych netto do instalacji w sytuacji, gdy Wykonawca w ofercie w
formularzu ofertowym wskazał prawidłowo w tabeli nr 2 ceny jednostkowe brutto, stawkę
podatku VAT oraz samą wartość podatku VAT dla danego elementu, a to oznacza, że w
Sygn. akt KIO 1289/22
rzeczywistości brak na który powołuje się zamawiający w ofercie odwołującego, można
traktować jako oczywistą omyłkę pisarską wyrażającą się w niezamierzonym pominięciu
łatwych do wyliczenia kwot w oparciu o inne informacje umieszczone w ofercie, ewentualnie
jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą to zamawiający powinien samodzielnie
wyeliminować przez uzupełnienie kwot jednostkowych netto instalacji w ramach tabeli nr 2.
W takim stanie rzeczy o
dwołujący wniósł o:
1. nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. nakazanie z
amawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego w postępowaniu,
3. dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej,
4. pr
zeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Izba c
o do terminu wniesienia odwołania
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ odwołanie zostało wniesione w
dniu 13.05.2022 r., a informacja o odrzuceniu oferty o
dwołującego wpłynęła w dniu
09.05.2022 roku.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu, na dowód czego
załączono potwierdzenie przesłania. Opłata od odwołania została dokonana na właściwy
rachunek bankowy, na dowód czego załączono potwierdzenie wpłaty. Tym samym nie
wystąpiły przesłanki do zwrotu odwołania w myśl art.519 ust.1 PZP oraz do odrzucenia
odwołania, przewidziane w art. 528 PZP, a co skutkuje skierowaniem sprawy na rozprawę,
celem merytorycznego rozpoznania w myśl art.530 PZP.
Izba c
o do prawa wniesienia odwołania
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który ma
int
eres w uzyskaniu zamówienia zwłaszcza, że jego oferta jest najkorzystniejszą spośród
złożonych zamawiającemu. Odwołujący poniesie szkodę na skutek naruszeń przepisów PZP
przez z
amawiającego, ponieważ uniemożliwia się zawarcie umowy z zamawiającym
podmiotowi
, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę i nie będzie mógł uzyskać korzyści z
tytułu realizacji zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki przewidziane art.505
ust.1 PZP
, które upoważniają do wniesienia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) na podstawie przeprowadzonego postępowania w sprawie,
uwzględniając wynik postępowania dowodowego na rozprawie, z dokumentacji
Sygn. akt KIO 1289/22
postępowania przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy oraz wnioskami
dowodowymi stron,
uwzględniła odwołanie w całości na mocy art. 554 ust.1 pkt 1 PZP,
uznając zasadność zarzutów odwołania.
Odwołujący złożył ofertę w dniu 24.03.2022r., oferując wykonanie przedmiotu zamówienia w
części oznaczonej nr 1 za cenę ogółem brutto: 6 123 267,63 złotych. Kwota oferty
odwołującego mieści się w kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie.
Formularz ofertowy przewiduje wypełnienie tabeli. Odwołujący w zakresie tabeli nr 2 oferty
jak podaje w
odwołaniu, na skutek oczywistej omyłki nie wypełnił kolumny czwartej (Cena
netto jednej instalacji), ale równocześnie w sposób pełny i prawidłowy wypełnił wszystkie
pozostałe kolumny, tj. kolumnę nr 2 (Producent i model modułu i inwertera oraz wersję -
jeżeli dany model występuje w wielu wersjach), kolumnę nr 5 (Stawka VAT i kwota VAT
jednej instalacji), kolumnę nr 6 (Cena brutto jednej instalacji), kolumnę nr 7 (ilość instalacji)
oraz kolumnę nr 8 (Wartość brutto pozycji). Czyli odwołujący nie wypełnił jednej z kolumn
tabeli to jest
– stawka netto - jednej instalacji. Powyższa okoliczność została potwierdzona
na podstawie dowodu przeprowadzonego z oferty odwołującego – formularz ofertowy
(dokumentacja post
ępowania zamawiającego).
Odwołujący, jak wyjaśniał podczas rozprawy, z własnej inicjatywy po złożeniu oferty,
wystąpił do zamawiającego pismem z dnia 26.04.2022r. z informacją o spostrzeżonym
uchybieniu w wypełnieniu tabeli formularza ofertowego (pismo z dnia 26.04.2022r. – akta
sprawy). W piśmie tym powołał się na wystąpienie oczywistej omyłki pisarskiej, załączył
poprawiony formularz, przez wypełnienie kolumny – stawka jednostkowa netto, wnosząc o
uwzględnienie dokonanego uzupełnienie formularza ofertowego i jego poprawienie przez
zamawiającego, na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 PZP. Według odwołującego zaistniała
sytuacja kwalifikuje się przede wszystkim pod dyspozycję art.223 ust.2 pkt 1) PZP, w myśl
którego zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący jedynie z
ostrożności procesowej wskazał na drugą podstawę prawną, do poprawienia z urzędu przez
zamawiającego jego oferty, to jest na podstawie art.223 ust.2 pkt 3 PZP. Przy czym ma
znaczenie w sprawie, że odwołujący przedstawiając zarzuty odwołania wskazał na
naruszenie zarówno pkt 1 jak i pkt 3 art.223 ust.2 PZP (vide zarzuty odwołania). Zgodnie z
przepisem art.223 ust.2 pkt 3 PZP,
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, te
ż niezwłocznie o tym powiadamiając wykonawcę. Przy czym w tym wypadku
(art.223 ust.2 pkt 3) PZP)
zgodnie z przepisem art.223 ust.3 PZP, zamawiający wyznacza
wykonawcy termin, na wyrażenie zgody na dokonaną poprawkę omyłki w ofercie lub jej
Sygn. akt KIO 1289/22
zakwestionowanie, a brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie traktuje się jako akceptację
dokonanej poprawki przez zamawiającego.
Z okoliczności sprawy wynika, że zamawiający nie odniósł się do wniosku odwołującego o
dokonanie poprawek w jego ofercie (brak wskazania cen jednostkowych netto) i w dniu
09.05.2022r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie,
dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powiadomił o odrzuceniu między
innymi oferty odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Uzasadnienie zamawiającego ograniczało się do stwierdzenia – „Wykonawca nie wypełnił
formularza ofertowego w sposób zgodny z warunkami zamówienia tzn. nie podał w
formularzu ofertowym cen jednostkowych netto dla instalacji
” (dokumentacja postępowania –
w aktach sprawy).
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP nakazuje zamawia
jącemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten, jak słusznie wskazał odwołujący, jest
powiązany z treścią art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Czyli podstawą
badania zamawiającego co do czynności odrzucenia oferty jest po pierwsze ustalenie, czy
błąd, omyłka stanowi o treści oferty, czy też jest tylko niezgodnością z dokumentami
zamówienia, niemającymi charakteru treści oferty.
Z przywołanych powyżej przepisów PZP co do zasady wynika, że treść oferty jest
niepodważalna i nie do zmiany po jej złożeniu zamawiającemu, a jej niezgodność z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, skutkuje odrzuceniem oferty. Czyli
oferty po jej złożeniu zamawiającemu nie zmienia się, jeżeli skutkowało by to istotnymi
zmianami w treści oferty. Niemniej od zasady niezmienności oferty po jej złożeniu, mają
miejsce wyjątki, a to w celu nie utracenia korzystnych ofert dla zamawiającego, o czym
stanowi przepis at.223 ust.2 pkt 3 PZP.
Izba rozpatrując wniesione odwołanie, to jest co do zasadności żądania od zamawiającego
sanowania oferty odwołującego, w pierwszej kolejności rozważyła zagadnienie, czy ofertę
odwołującego można poprawić w ramach omyłki pisarskiej, na co jak już wyżej wskazano,
odwołujący się powoływał, przywołując odpowiednie, w jego ocenie, orzecznictwo i doktrynę.
Omyłki pisarskie posiadają bardzo rozliczne orzecznictwo oraz piśmiennictwo, wskutek
wydawanych wyroków czy to sądów powszechnych, czy to o sądów administracyjnych.
Uwzględniając powyższy dorobek orzecznictwa, w ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie nie
mamy do czynienia z omyłką pisarską, nawet biorąc pod uwagę orzecznictwo co do
traktowania „pominięć” jako omyłki pisarskiej. Za pominięcia traktuje się sytuacje, gdy z treści
sąsiadujących z „pominięciem” słów, zwrotów można ustalić brakującą „treść”, wynikłą z
Sygn. akt KIO 1289/22
pominięcia. Poza tym przepis art.223 ust.2 pkt 1) PZP mówi o „omyłce pisarskiej”, przez co
należy rozumieć pisownię, a nie rachunki (działania matematyczne), o których z kolei jest
mowa w art.223 ust.2 pkt 2)PZP
(zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek). Dla
Izby
bezspornym w sprawie jest, że omyłka w formularzu ofertowym odwołującego (brak
ceny jednostkowej netto) ma charakter „rachunku” (oczywiste omyłki rachunkowe), a nie
„pisowni”(oczywiste omyłki pisarskie). Dlatego również z tej racji Izba nie kwalifikuje
przedmiotowej sprawy do przypadku „oczywistej omyłki pisarskiej”, jak to uczynił odwołujący
w
złożonym odwołaniu (art.223 ust.2 pkt 1)PZP).
Izba p
rzechodząc już do kolejnego aspektu zarzutu odwołania (art.223 ust.2 pkt 3)PZP) co
do bezczynności zamawiającego w sanowaniu oferty odwołującego, przywołuje
argumentację odwołującego, którą podziela:
„Nie sposób nie dostrzec, że w realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z
niezamierzonym i oczywistym opuszczeniem treści w kolumnie nr 2, które bez najmniejszego
problemu oraz bez dokonywania jakichkolwiek istotnych zmian w ofercie mogą zostać
niezwłocznie uzupełnione. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, skoro w tabeli nr 1
uzupełniono wszystkie kolumny, a w tabeli nr 2 nie wypełniono wyłącznie jednej kolumny, co
jednak nie nasuwa jakichkolwiek trudności w jej uzupełnieniu z uwagi na treści zawarte w
kolumnach 2-3 oraz 5-8.
Z ostrożności, gdyby przyjąć, że omyłka wskazana na wstępie nie była oczywistą omyłką
pisarską to należy dojść do wniosku, iż w takiej sytuacji konieczne było zastosowanie art.
223 ust. 2 pkt. 3 Pzp, albowiem ustawodawca zdecydował, że wszelkie omyłki, które nie
stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych oraz polegają na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, mogą być poprawione jako inne omyłki, pod warunkiem że ich
poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp., Zamawiający był zobowiązany do poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty”.
Ten pogląd odwołującego Izba podziela, ponieważ poprawienie oferty w kontekście
posiadanych danych z formularza ofertowe
go odwołującego (stawka i kwota vat oraz również
kwota jednostkowa brutto oraz suma brutto w wyniku uwzględnienia ilości w danej pozycji) to
proste działanie matematyczne (należy od kwoty jednostkowej brutto odjąć kwotę
jednostkow
ą vat i przez to uzyskuje się stawkę jednostkową netto). Na powyższe wskazywał
zamawiającemu, odwołujący w piśmie z dnia 26.04.22r. (pismo - akta sprawy) dokonując
stosownych przeliczeń i uzupełnień, na podstawie złożonego wraz z ofertą formularza
Sygn. akt KIO 1289/22
ofertowego, ale bezskutecznie. Tak
też odwołujący wskazywał w odwołaniu („Z całą
pewnością uzupełnienie przez Zamawiającego cen jednostkowych netto w sytuacji
wskazania ich w tabeli w kwocie brutto oraz przy wskazaniu kwoty podatku VAT nie
powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż ceny te wynikają z działania matematycznego,
z podstawionymi danymi, pochodzącymi z oferty”(…).I tak dla przykładu ”Uzupełnienie
brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe jest wtedy, gdy na podstawie danych
zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej
pozycji. Oferta może zostać odrzucona wyłącznie wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.). Przy czym, niezgodność ta powinna być
merytoryczna, nie zaś tylko techniczna”.
Zamawi
ający udzielił odpowiedzi na odwołanie - pismo z dnia 26 maja 2022r., w którym
wnosił o oddalenie odwołania w całości (w aktach sprawy). Izba nie podziela argumentacji
zamawiającego zawartej w wymienionym piśmie, co do braku obowiązku po stronie
zamawiającego, wypełnienia dyspozycji zawartej w art.223 ust.2 pkt 3 PZP, w związku ze
złożoną ofertą przez odwołującego. Sam zamawiający cytuje postanowienie SWZ (Pkt 13
Opis sposobu obliczania ceny oferty) zgodnie z którym „Cena oferty jest kwotą łączną brutto
wymienioną w Formularzu Oferty” (pkt 13.4. SWZ), czyli nie cena netto oraz „Podana cena
jest obowiązującą w całym okresie związania ofertą” (pkt 13.6. SWZ), a w szczególności
„Cenę oferty należy podać brutto (w ujęciu: cena netto plus kwota VAT równa się cena
netto), a to z kolei pkt 13.5. SWZ.
Argumentacja zamawiającego o istotnych elementach
umowy „essentialia negotti” jako przeszkodzie do zastosowania art.223 ust.2 pkt 3 PZP jest
co najmniej niezrozumiała w sytuacji gdy SWZ jako jeden z istotnych elementów oferty
określa „cenę brutto (powyżej cytowany pkt 13.4, 13.5 i pkt 13.6 SWZ). Natomiast pkt 13.5
SWZ
też mówi o cenie jako cenie brutto i reguluje sposób ujęcia ceny (powyżej cytowany),
którą jest cena brutto, a nie cena netto. Zamawiający jedynie w swojej argumentacji
(odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 26.05.2022r. - w aktach sprawy) powołuje się na
potencjalną przeszkodę w stosowaniu „art.223 ust.2 PZP”, która może doprowadzić do
„odmiennego wyniku brutto, niż w przedłożonej ofercie”. Niemniej zamawiający ogranicza się
tylko do takiej hipotezy, pomijając treść art.6 K.C. w związku z art. 8 ust.1 PZP, która zgodnie
z zasadą „Onus probandi” nakłada na zamawiającego ciężar dowodu faktu, z którego to
faktu wywodzi skutki prawne, jakim jest w tym przypadku
brak możliwości uzupełnienia, w
formularzu oferty
odwołującego, ceny netto w trybie art.223 ust.2 pkt 3 PZP. Przywoływane
przez zamawiającego fragmentarycznie uzasadnienie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO
973/20 jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, a to w szczególności w sytuacji
innego rozbudowanego w stosunku do niniejszej sprawy stanu faktycznego i prawnego
sprawy
(vide uzasadnienie przywołanego wyroku). Kończąc odniesienie się do argumentacji
Sygn. akt KIO 1289/22
odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdza, że konkluzja zamawiającego „Treść art.223 ust.2
nie
upoważnia w żadnym ze swoich punktów do wpisywania przez Zamawiającego cen
netto, a jedynie
dokonywanie kontroli podanej ceny oferty brutto na podstawie danych, które
zamieścił Wykonawca w ofercie.”. To stwierdzenie zamawiającego, cofa nas do lat 90 ub.
wieku oraz początku XXI wieku, gdzie faktycznie nie było szans dla ofert z omyłkami, chociaż
najkorzystniejszymi dla zamawiającego, wobec kazuistyki prawa zamówień publicznych,
która aktualnie nie ma już miejsca w regulacji PZP.
Na marginesie co do podnoszonej kwestii
przez zamawiającego, równego traktowania
wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP) to zasada ta odnosi się do tożsamego stanu faktycznego
oraz prawnego
, w jakim znajdują się wykonawcy, w związku z nierównym ich
potraktowaniem
przez zamawiającego, a co nie było ani podnoszone, ani wykazane przez
zamawiającego w niniejszej sprawie.
Podsumowując, w ocenie Izby, odwołanie zasłużyło na uwzględnienie z racji treści art.223
ust.2 pkt 3 PZP, w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 5) PZP,
który należy odnieść do wymagań zamawiającego definiowanych w art.218 ust.2 PZP.
Zgodnie z art.218 ust.2 PZP
treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego,
opisanymi w dokumentach
zamówienia czyli SWZ, a co w niniejszej sprawie skutkuje
sankcjami wobec zamawiającego, wynikającymi z pkt 13.4., 13.5. i 13.6. SWZ, w związku z
definicją ceny oferty (cena brutto). Reasumując, w tym przypadku, cena netto nie stanowi o
treści oferty, a jedynie o innej omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia (SWZ), niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty (o treści oferty mowa
jest w przepisach -
vide art.218 ust.2 i 223 ust.2 pkt 3 PZP), które należało poprawić.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego według złożonej faktury vat.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
