rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1330/22
KIO 1330/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment
Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Remontowo Budowlany J. M. w Tuczępach w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Łęczna w Łęcznej,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum
wykonawców Dom Expert sp. z o.o. z siedzibą w Krępcu oraz eDom K., S. s.c. w Łęcznej,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment
Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Remontowo Budowlany J. M. w Tuczępach w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Łęczna w Łęcznej,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum
wykonawców Dom Expert sp. z o.o. z siedzibą w Krępcu oraz eDom K., S. s.c. w Łęcznej,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach oraz J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo Budowlany J. M.
w Tuczępach i
2.1.
Zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
oraz J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo Budowlany J. M.
w Tuczępach na rzecz Zamawiającego Gminę
Łęczna w Łęcznej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1330/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Łęczna – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej Nr 4 w
Łęcznej” – numer postępowania: IRG.271.3.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone
zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00103089/01 w dniu
30.03.2022 r.
W dniu 18 maja 2022 r.
konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach oraz
Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność
gospodarczą w Tuczępach wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegających
na:
a) dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej należącej do wykonawcy Konsorcjum firm: Dom
-
Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol.
Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna (dalej również jako Konsorcjum),
b)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu, iż nie wniosło ono wadium
(bądź wniosło w sposób nieprawidłowy).
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Dom - Expert Sp. z o.o.
Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os.
Kol. Trębaczów 199 z uwagi, iż Konsorcjum to nie wniosło wadium, które zabezpieczało jego
ofertę,
b) art. 17 ust. 2
w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.
Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , pomimo że
oferta teg
o wykonawcy powinna być odrzucona,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) uchylenie czynności wyboru oferty Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74,
21-
007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 jako najkorzystniej,
b) zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez Dom - Expert Sp. z
o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199
c)
zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu IRG.271.3.2022
Odwołujący wskazał, że:
I. Uwagi ogólne.
1. Zgodnie z zapisami rozdziału XIII ust. 2 SWZ (wymagania dotyczące wadium)
Zamawiający wymagał aby : w przypadku Wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez
jednego, kilku lub wszystkich Wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego
wadium odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy
wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone.
2. W opar
ciu o tak opisany wymóg, wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało
wniesione przez jednego z konsorcjantów , tj. Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.
Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew w imieniu własnym co w konsekwencji prowadzi do wniosku ,
że wadium to zabezpiecza zawarcie umowy przez tą właśnie spółkę (która nie brała udziału
samodzielnie w postępowaniu) a nie przez Konsorcjum.
II. Analiza przedłożonej do oceny gwarancji wadialnej.
1.
Analiza złożonej gwarancji wadialną prowadzi do wniosku, zgodnie z treścią jej § 2 Gwarant
(Towarzystwo Ubezpieczeniowe UNIQA) zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłacenia kwoty wadium w przypadku gdy:
1)
zobowiązany (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew) w
odpowiedzi na w
ezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106
ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Z
obowiązanego jako najkorzystniejszej,
2)
Zobowiązany (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew),
którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74
21-
007 Mełgiew) którego oferta została wybrana.
2.
W związku z powyższym nie może być żadnych wątpliwości , że złożona gwarancja nie
dotyczy zabezpieczenia oferty złożonej przez konsorcjum Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.
Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna
lecz obejmuje sytuacje w której dyspozycje realizacji tejże gwarancji nastąpi w wyniku
działania spółki Dom - Expert Sp. z o.o. Powyższe prowadzi do oczywistej konkluzji iż, w
przypadku konieczności jej realizacji w wyniku działań Konsorcjum , gwarant odmówi wypłaty
z uwagi na fakt, że zabezpiecza ona zobowiązania tylko jednego z członków konsorcjum.
III Analiza orzecznictwa.
W wyroku z dnia 24
maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 31/21 Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wskazał, że gwarancja
bankowa obejmująca tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia stanowi nieprawidłowo złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty.
1.
W uzasadnieniu powyższego orzeczenia Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał iż
„wykładnia postanowień gwarancji prowadzi do wniosku, że gwarant objął są
odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i
zaniechań (...) Sp. z o.o. nie zaś jakikolwiek innego podmiotu w tym (...) spółki z o.o. w T.
Odmienne interpretowanie postanowień gwarancji prowadziłoby do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta w sposób niewynikający z treści samego dokumentu gwarancji
bankowej, co jest niedopuszczalne.
W dalszej konkluzji Sąd Okręgowy w Warszawie wskazuje oczywiste wnioski iż jego zdaniem
„okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań
dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności
gwa
ranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem
nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec
zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-
wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant
zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i
nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to
znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że
przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym
dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć
ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 r. przedłożonej przez
konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant
miał wiedzę, że wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał
ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako
umocowany pełnomocnik czy lider tego konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie
przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego"
stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w
sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie
zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych
podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją
"przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie - z jej treści, ani wprost ani w
sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także
poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie Wykonawcy".
2.
Sąd Okręgowy podkreśla znaczenie precyzyjnego określenia podmiotowego zakresu
odpowiedzialności gwaranta w treści gwarancji. Sąd podkreśla że koniecznym było
wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o
udzielenie zamówienia publicznego, a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku
„gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu
i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w
postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto
jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby wszelkie
wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta, a tym
samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego.
3.
Sąd Okręgowy w swoim uzasadnieniu przywołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia
15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) i podkreślił iż w tym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że w
sytuacji w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobow
iązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie
jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w
gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46
u
st. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46
ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU)
. Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w
art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to
obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie" może być
utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada".
Tymczasem jak wyżej wskazano, w treści przedmiotowej gwarancji jasno jest określone i
zdefiniowane iż zabezpiecza ona sytuacje w których zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. W tym
miejscu wskazać należy, że gwarancja w swej treści zawiera definicję „Zobowiązanego" i jest
nim wyłącznie Dom - Expert Sp. z o.o.
W związku z powyższym jak dalej analizował przedmiotowe orzeczenie Sąd Okręgowy w
Warszawie , z
„przedmiotowego wynika, że gwarant w dokumencie gwarancji precyzyjnie
określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. Tym
samym uznać należy, iż w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno
podmiotowy, jak i przedmiotowy -
zakres odpowiedzialności gwaranta. Podkreślenia wymaga,
że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu
osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego.
Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego
decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a
za
kres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i
ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego.
Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej
gwara
ncji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także
przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić
należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w
treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności
gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane.
Biorąc pod uwagę, że w wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej którą kwestionuje w imieniu
PJM Investment jedy
nie podmiotowo i przedmiotowo wymieniono jako zobowiązanego
(wykonawcę) tylko Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew to
wniesiona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza oferty całego konsorcjum.
Wskazane stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 2 marca 2021 r., sygn. akt KIO 304/21
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, oferta
Odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie
umowy oraz zgody, jaką uzyskał w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 301/2022 z 12 maja 2022r.
na zwiększenie planu wydatków budżetowych w 2022r. na zadanie inwestycyjne
„Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” do kwoty 5 187 025 zł oraz w
uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 302/2022 z 12 maja 2022r. w przedmiocie zmiany w wieloletniej
prognozie finansowej w roku 2023 w zakre
sie tej inwestycji 6 400 000zł, łącznie 11 686 655zł.
Kwota obejmuje również inne koszty związane z inwestycją m.in. wydatki na nadzory
inwestorskie, autorskie.
Zakwestionowane w odwołaniu czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” nr
IRG.271.3.2022 są dokonane w sposób prawidłowy i zgodny z prawem. Nie doszło do
naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 w związku z art.
239 ust. 1 ustawy PZP. Zarzuty powołane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Nie zasługują na uwzględnienie również wnioski odwołania dotyczące uchylenia czynności
Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. jako
najkorzystniejszej oraz zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Dom
Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C.,
ponieważ złożona w postępowaniu przez Konsorcjum
Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. gwarancja ubezpieczeniowa stanowi odpowiednie
zabezpieczenie roszczenia o zapłatę wadium w wypadku zaistnienia okoliczności określonych
w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Nie zasługuje na uwzględnienie również żądanie odwołania
dotyczące zobowiązania Zamawiającego do powtórzenia czynności badania oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, również z powodu, że oferta
odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie
umowy.
Na podstawie art. 58 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika
do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może
wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania
określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W myśl art. 445 ust. 1 ustawy PZP wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust.
1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Zgodnie z treścią pełnomocnictwa przedstawionego przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i
Edom K., S.
S.C., ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,
udzielonego liderowi Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. członkowie Konsorcjum wyrazili
zgodę na wspólne poniesienie związanej z tym odpowiedzialności solidarnej. W
pełnomocnictwie znajduje się umocowanie dla Lidera konsorcjum do wniesienia wadium.
Natomiast wg treści specyfikacji warunków zamówienia, rozdział XIII, wymagania dotyczące
wadium punkt 2. „w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez jednego,
kilku lub wszystkich wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego wadium
odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy wskazać
w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone.”
Zgodnie z treścią gwarancji przedstawionej przez
Konsorcjum
Dom Expert sp. z o.o. i Edom
K., S.
S.C., gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
maksymalnie do sumy gwarancyjnej 100 000zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że
wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r. (KIO 38/22) „sam
fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum nie
p
rzesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia
okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po
stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej
wyp
łaty odmówi (m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO
2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z dnia 19
października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na
podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób
zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać
również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez
solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5
PrZamPubl wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy
dotycz
ące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 PrZamPubl wykonawcy, o których
mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców
składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy
również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania
gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był
jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie
oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”
W świetle orzecznictwa KIO brak jest regulacji ustawowej co do obowiązku wniesienia
wadium przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Uzgodnienia
w tym zakresie dokonane pomiędzy konsorcjantami nie muszą być udokumentowane (tak:
wyrok KIO z 7
stycznia 2015 r., KIO 2694/14). Ważne bowiem jest wniesienie wadium, a
ustalenia konsorcjantów co do tego, który z nich zobowiązany jest do jego złożenia, nie ma
istotnego znaczenia. Przy dokonaniu oceny prawidłowości wniesionego wadium, należy
bowiem usta
lić, czy w umowie gwarancji – przykładowo ubezpieczeniowej – udzielono
ochrony ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum. Co więcej, w orzecznictwie pojawiały się dotąd również stanowiska, zgodnie z
którymi uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje się jako wniesienie
wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na
treść art. 23 ust. 3 PZP, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio d
o wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (tak: wyrok SO w
Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r., XXII Ga 2031/15, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r,
KIO 510/16). W konsekwencji, nie można uzależniać skuteczności wadium od jego wniesienia
przez w
szystkich wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie, czy też zamieszczenia
w treści gwarancji wadialnej wszystkich konsorcjantów (tak: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2015 r.,
IV Ca 357/15). Wskazane powyżej stanowiska zostały podsumowane przez Sąd Najwyższy,
który w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) jednoznacznie potwierdził, że
gwarancja w
adialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera
konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić podstawy
do wyklucz
enia z udziału w postępowaniu.
Na podstawie art. 366 KC kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że
wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od
kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z
dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Aż do zupełnego zaspokojenia
wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.
Z cytowanych przepisów wynika, że z istoty solidarnej odpowiedzialności wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, nawet gdyby jeden z
uczestników Konsorcjum złożył gwarancję zapłaty wadium, interes zamawiającego byłby
zabezpieczony w zakresie określonym w art. 98 ust. 6 ustawy PZP.
Interes Zama
wiającego został należycie zabezpieczony przez wniesienie wadium w sposób,
w jaki uczyniło to Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C.
W dniu 29 kwietnia 2022r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K.,
S.
S.C. do złożenia dokumentu potwierdzającego prawne umocowanie Lidera Konsorcjum do
zawarcia umowy gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium na dzień 14.04.2022r. W
odpowiedzi Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S.
S.C. przedstawiło umowę
Konsorcjum oraz pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum.
Zgodnie z umową konsorcjum i pełnomocnictwem przedstawionym przez Konsorcjum Dom
Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C., Lider Konsorcjum jest odpowiedzialny za wniesienie
wadium. Pełnomocnictwo potwierdza także wynikającą z przepisów ustawy PZP solidarną
odpowiedzialność członków konsorcjum.
Tym samym
Zamawiający wskazuje, że brak jest podstaw do zakwestionowania
prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C.
oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do pos
tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpiło
konsorcjum wykonawc
ów: Dom-Expert sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew
oraz eDom K., S. s.c.
Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010 Łęczna.
Izba stwierdziła, ze ww. konsorcjum wykonawców zgłosiło przystąpienie do postępowania w
ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr:
2022/BZP 00103089/01 w dniu 30.03.2022 r.
W dniu 18 maja 2022 r. konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach oraz
Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność
gospodarczą w Tuczępach wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegających
na:
a) dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej należącej do wykonawcy Konsorcjum firm: Dom
-
Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol.
Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna (dalej również jako Konsorcjum),
b)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu iż nie wniosło ono wadium
(bądź wniosło w sposób nieprawidłowy).
W wyniku wniesionego odwołania przez konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z
o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący
działalność gospodarczą w Tuczępach, Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie
z dnia 31 maja 2022 r.
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania konsorcjum wykonawców: Dom-Expert sp. z o.o. Krępiec ul.
Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010
Łęczna pismem z dnia 23 maja 2022 r. stwierdził, że wskazane przez Odwołującego
uchybienia
Zamawiającego są bezpodstawne, zaś żądania – nieuzasadnione. Dodatkowo
Przystępujący oznajmił, że oferta Przystępującego jest w świetle przyjętych kryteriów oceny
ofert
najkorzystniejsza, a Przystępujący spełnia określone w dokumentacji warunki udziału w
p
rzedmiotowym postępowaniu.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w
art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z
art. 17 ust. 2 ustawy PZP,
z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP,
z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na to, że
Przystępujący nie wniósł wadium lub wniósł go w sposób nieprawidłowy, są zdaniem Izby
niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. stwierdził, że
Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ oferta Odwołującego
przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie umowy oraz
zgody, jaką uzyskał w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 301/2022 z dnia 12 maja 2022 r. na
zwiększenie planu wydatków budżetowych w 2022 r. na zadanie inwestycyjne
„Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” do kwoty 5 187 025 zł oraz w
uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 302/2022 z dnia 12 maja 2022 r. w przedmiocie zmiany w
wieloletniej prognozie finansowej w roku 2023 w zakresie tej inwestycji do kwoty 6 400 000
zł,
łącznie na kwotę 11 686 655 zł.
Izba wskazuje, że cena jaką zaoferował w swojej ofercie Odwołujący na realizację
przedmiotowego postępowania to kwota 11 712 934,11 zł.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do
wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu
przez Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfina
nsowanie zamówienia w kontekście podjętych ww. uchwał Rady Miejskiej w Łęcznej.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu
okoliczności opisanych w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w przypadku, gdyby oferta Odwołującego
w
wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się najkorzystniejsza, na moment rozpoznania odwołania
ma wyłącznie charakter hipotetyczny. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może
prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony
prawnej. Tym samym n
ie można odmówić wykonawcy możliwości korzystania z tych
środków, nawet jeśli Zamawiający składa dokumenty w postaci ww. uchwał Rady Miejskiej.
Zdaniem Izby
możliwe jest bowiem podjęcie kolejnej uchwały Rady Miejskiej co do możliwości
zwiększenia kwoty na realizację zadania inwestycyjnego „Termomodernizacja Szkoły
Podstawowej nr 4 w Łęcznej”.
Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że zdaniem
Odwołującego wniesiona gwarancja ubezpieczeniowa w przedmiotowym postępowaniu nie
zabezpiecza oferty całego konsorcjum, lecz zabezpiecza wyłącznie zobowiązania tylko
jednego z członków konsorcjum, tj. Dom Expert sp. z o.o. Izba nie zgadza się z tym poglądem
Odwołującego.
Zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i
bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do sumy gwarancyjnej 100 000 zł w
terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwsz
ego pisemnego wezwania do zapłaty
zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 98
ust. 6 ustawy PZP.
Izba wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r.
(KIO 38/22)
„sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu
konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku
zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium,
występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu,
ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO
2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z
dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać
wykładni na podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób
zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać
również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez
solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5
PrZa
mPubl wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 PrZamPubl wykonawcy, o których
mowa
w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców
sk
ładających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy
również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania
gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był
jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie
oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”
Nadto Izba zważa, ze również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt. IV
CSK 86/17) jednoznacznie potwierdził, że gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu
konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego (lidera konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenie złożonej
oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla, że sam Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2022 r. wezwał Przystępującego, tj.
konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i eDom K., S. s.c
. do złożenia dokumentu potwierdzającego
prawne umocowanie Lidera k
onsorcjum do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczenia zapłaty
wadium na dzień 12.04.2022 r.
Izba zważa, że zgodnie z § 4 ust.1 pkt d) umowy konsorcjum i pełnomocnictwa
przedstawionego przez
Przystępującego, Lider konsorcjum, tj. Dom Expert sp. z o.o. jest
odpowiedzialny za wniesienie wadium.
Jednocześnie z umowy konsorcjum wynika w § 3, że
pełnomocnikiem konsorcjum ustala się Dom Expert Sp. z o.o. zwanym w dalszej części
umowy Liderem. Ponadto Izba wskazuje,
że pełnomocnictwo potwierdza także wynikającą z
przepisów ustawy PZP solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum. Zamawiający na
rozprawie
wskazywał, że w dacie oceny ofert oferta konsorcjum została uznana jako
najkorzystniejsza i Zamawiający miał wiedzę, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zobowiązania względem Zamawiającego, co wynikało z pełnomocnictwa
stanowiącego załącznik do oferty. Zgodnie bowiem z treścią pełnomocnictwa z dnia 13
kwietnia 2022 r. wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
członkowie konsorcjum wyrazili zgodę na wspólne poniesienie związanej z tym
odpowiedzialności solidarnej.
Izba wskazuje,
że w wyroku z dnia 24 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 31/21, na który
powoływał się Odwołujący w odwołaniu, Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, że „treść
gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 r. przedłożonej przez konsorcjum nie zawiera
żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, że
wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał ofertę w
postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany
pełnomocnik czy lider tego konsorcjum”.
Odnosząc się do powyższego wyroku, Izba zważa, że na podstawie dowodów złożonych na
rozprawie przez
Przystępującego jednoznacznie wynika, że gwarant (ubezpieczyciel) miał
wiedzę dla kogo wystawia gwarancję ubezpieczeniową. Z dowodu nr 1 (załącznik nr 1
załączony do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dnia 2 czerwca 2022 r.)
wynika jednoznacznie,
że we wniosku o udzielenie gwarancji zapłaty wadium z dnia 12
kwietnia 2022 r. wskazani
są pozostali członkowie konsorcjum, tym samym zobowiązany
(Dom Expert sp. z o.o.)
działał jako Lider konsorcjum, tj. w imieniu konsorcjum. Na
potwierdzenie
powyższego Przestępujący złożył dowód nr 2 (załącznik nr 2 załączony do
wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dnia 2 czerwca 2022 r.) wynika, że
wystawiona gwarancja obejmowała jako zobowiązanego wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Dom Expert sp. z o.o., Krępiec ul. Jarzębinowa
74, 21-
007 Mełgiew oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010 Łęczna,
wskazanych we wniosku o wydanie gwarancji.
Izba wskazuje w tym miejscu,
że zarówno wniosek o udzielenie gwarancji zapłaty wadium, jak
i sama gwarancja ubezpieczeniowa
są sporządzone w tej samej dacie, tj. 12 kwietnia 2022 r.,
więc trudno nawet mówić, aby gwarant nie wiedział dla kogo wystawia gwarancję
ubezpieczeniową.
Ponadto ubezpieczyciel
oświadczył (dowód nr 2) w imieniu, którego działa broker
ubezpieczeniowy
– przedstawicielstwo w Lublinie - podpisane przez dyrektora (ta sama osoba
wystawiła i podpisała gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 727500110665 z dnia
12 kwietnia 2022 r.)
, że gwarant dokonałby wypłaty w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy
kwoty do sumy gwarancyjnej na wezwanie Beneficjenta (
Zamawiający – Gmina Łęczna –
Urząd Miejski w Łęcznej), w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 6
ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019, poz. 2019),
po stroni
e któregokolwiek z wykonawców, tj. Dom-Expert sp. z o.o. lub eDom K., S. s.c., jak
również w wyniku jego działań i zaniechań.
Nadto Izba wskazuje,
że Zamawiający na rozprawie sam podkreślił, że „przed
rozstrzygnięciem przetargu Zamawiający miał świadomość złożenia wniosku przez
konsorcjum, tego, który załączył w dniu dzisiejszym Przystępujący, dotyczącego wniosku do
ubezpieczyciela, które zostało złożone jako konsorcjum, a nie jako jeden z członków
konsorcjum
”.
Izba podziela
pogląd Przystępującego, że wniosek został wypełniony zgodnie z
oczekiwaniami ubezpieczyciela,
a sam Przystępujący nie miał wpływu na jego kształt.
Powyższy wniosek był podstawą wystawienia treści gwarancji. Tym samym treścią gwarancji
zostali objęci wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w
ramach konsorcjum.
Izba zważa, że twierdzenia Odwołującego na rozprawie jakoby były prowadzone jakiekolwiek
negocjacje miedzy
Zamawiającym a ubezpieczycielem, jak i że oświadczenie przedstawiciela
ubezpieczeniowego w Lublinie (załącznik nr 2
do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowo
dów
) powinno
być wystawione przez oddział w Warszawie a Przedstawiciel nie ma
żadnej mocy decyzyjnej, są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale
dowodowym.
Tym samym
zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, gwarant (ubezpieczyciel) miał
pełną świadomość w imieniu kogo zostaje wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa. Izba
podziela twierdzenia
Zamawiającego, jak i Przystępującego, że ubezpieczyciel miał pełną
świadomość, że udziela gwarancji konsorcjum, a nie jednemu z członków konsorcjum. Treść
gwarancji jest zatem zgodna z przepisami ustawy PZP
, ale także z SWZ, w której w pkt XIII
ust. 2 zostało dopuszczone wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „w przypadku Wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych
form) może być wniesione przez jednego, kilku lub wszystkich Wykonawców, pod warunkiem,
iż łączna wysokość wniesionego wadium odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim
p
rzypadku wnosząc wadium należy wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania
jest wnoszone
”.
Izba ponadto odniesie się do art. 247 KPC powołanego na rozprawie przez Odwołującego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 247 KPC,
d
owód ze świadków lub z przesłuchania stron
przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu obejmującego czynność prawną może być
dopuszczony między uczestnikami tej czynności tylko w wypadkach, gdy nie doprowadzi to do
obejścia przepisów o
formie zastrzeżonej
pod rygorem nieważności i gdy ze względu na
szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne. Izba zważa, że oświadczenie
z
łożone przez ubezpieczyciela (załącznik nr 2 do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowo
dów) nie jest przeciwko osnowie czy ponad osnowie dokumentu (gwarancji
ubezpieczeniowej)
jak to uważa Odwołujący, ponieważ ww. oświadczenie jedynie potwierdza
to co jest zawarte w przedmiotowej gwarancji.
Nadto Izba wskazuje, że
zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Reasumując, zdaniem Izby wniesione wadium zabezpiecza roszczenia Zamawiającego, a
Odwołujący nie wykazał braku zabezpieczenia interesu Zamawiającego, na co wskazywał
Zamawiający na rozprawie.
Tym samym
zdaniem Izby nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy PZP
, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP jako zarzut
wynikowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach oraz J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo Budowlany J. M.
w Tuczępach i
2.1.
Zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
oraz J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo Budowlany J. M.
w Tuczępach na rzecz Zamawiającego Gminę
Łęczna w Łęcznej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1330/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Łęczna – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej Nr 4 w
Łęcznej” – numer postępowania: IRG.271.3.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone
zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00103089/01 w dniu
30.03.2022 r.
W dniu 18 maja 2022 r.
konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach oraz
Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność
gospodarczą w Tuczępach wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegających
na:
a) dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej należącej do wykonawcy Konsorcjum firm: Dom
-
Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol.
Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna (dalej również jako Konsorcjum),
b)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu, iż nie wniosło ono wadium
(bądź wniosło w sposób nieprawidłowy).
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Dom - Expert Sp. z o.o.
Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os.
Kol. Trębaczów 199 z uwagi, iż Konsorcjum to nie wniosło wadium, które zabezpieczało jego
ofertę,
b) art. 17 ust. 2
w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.
Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , pomimo że
oferta teg
o wykonawcy powinna być odrzucona,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) uchylenie czynności wyboru oferty Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74,
21-
007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 jako najkorzystniej,
b) zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez Dom - Expert Sp. z
o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199
c)
zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu IRG.271.3.2022
Odwołujący wskazał, że:
I. Uwagi ogólne.
1. Zgodnie z zapisami rozdziału XIII ust. 2 SWZ (wymagania dotyczące wadium)
Zamawiający wymagał aby : w przypadku Wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez
jednego, kilku lub wszystkich Wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego
wadium odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy
wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone.
2. W opar
ciu o tak opisany wymóg, wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało
wniesione przez jednego z konsorcjantów , tj. Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.
Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew w imieniu własnym co w konsekwencji prowadzi do wniosku ,
że wadium to zabezpiecza zawarcie umowy przez tą właśnie spółkę (która nie brała udziału
samodzielnie w postępowaniu) a nie przez Konsorcjum.
II. Analiza przedłożonej do oceny gwarancji wadialnej.
1.
Analiza złożonej gwarancji wadialną prowadzi do wniosku, zgodnie z treścią jej § 2 Gwarant
(Towarzystwo Ubezpieczeniowe UNIQA) zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłacenia kwoty wadium w przypadku gdy:
1)
zobowiązany (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew) w
odpowiedzi na w
ezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106
ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Z
obowiązanego jako najkorzystniejszej,
2)
Zobowiązany (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew),
którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74
21-
007 Mełgiew) którego oferta została wybrana.
2.
W związku z powyższym nie może być żadnych wątpliwości , że złożona gwarancja nie
dotyczy zabezpieczenia oferty złożonej przez konsorcjum Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.
Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna
lecz obejmuje sytuacje w której dyspozycje realizacji tejże gwarancji nastąpi w wyniku
działania spółki Dom - Expert Sp. z o.o. Powyższe prowadzi do oczywistej konkluzji iż, w
przypadku konieczności jej realizacji w wyniku działań Konsorcjum , gwarant odmówi wypłaty
z uwagi na fakt, że zabezpiecza ona zobowiązania tylko jednego z członków konsorcjum.
III Analiza orzecznictwa.
W wyroku z dnia 24
maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 31/21 Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wskazał, że gwarancja
bankowa obejmująca tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia stanowi nieprawidłowo złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty.
1.
W uzasadnieniu powyższego orzeczenia Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał iż
„wykładnia postanowień gwarancji prowadzi do wniosku, że gwarant objął są
odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i
zaniechań (...) Sp. z o.o. nie zaś jakikolwiek innego podmiotu w tym (...) spółki z o.o. w T.
Odmienne interpretowanie postanowień gwarancji prowadziłoby do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta w sposób niewynikający z treści samego dokumentu gwarancji
bankowej, co jest niedopuszczalne.
W dalszej konkluzji Sąd Okręgowy w Warszawie wskazuje oczywiste wnioski iż jego zdaniem
„okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań
dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności
gwa
ranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem
nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec
zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-
wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant
zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i
nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to
znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że
przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym
dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć
ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 r. przedłożonej przez
konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant
miał wiedzę, że wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał
ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako
umocowany pełnomocnik czy lider tego konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie
przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego"
stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w
sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie
zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych
podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją
"przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie - z jej treści, ani wprost ani w
sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także
poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie Wykonawcy".
2.
Sąd Okręgowy podkreśla znaczenie precyzyjnego określenia podmiotowego zakresu
odpowiedzialności gwaranta w treści gwarancji. Sąd podkreśla że koniecznym było
wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o
udzielenie zamówienia publicznego, a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku
„gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu
i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w
postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto
jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby wszelkie
wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta, a tym
samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego.
3.
Sąd Okręgowy w swoim uzasadnieniu przywołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia
15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) i podkreślił iż w tym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że w
sytuacji w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobow
iązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie
jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w
gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46
u
st. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46
ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU)
. Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w
art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to
obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie" może być
utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada".
Tymczasem jak wyżej wskazano, w treści przedmiotowej gwarancji jasno jest określone i
zdefiniowane iż zabezpiecza ona sytuacje w których zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. W tym
miejscu wskazać należy, że gwarancja w swej treści zawiera definicję „Zobowiązanego" i jest
nim wyłącznie Dom - Expert Sp. z o.o.
W związku z powyższym jak dalej analizował przedmiotowe orzeczenie Sąd Okręgowy w
Warszawie , z
„przedmiotowego wynika, że gwarant w dokumencie gwarancji precyzyjnie
określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. Tym
samym uznać należy, iż w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno
podmiotowy, jak i przedmiotowy -
zakres odpowiedzialności gwaranta. Podkreślenia wymaga,
że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu
osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego.
Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego
decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a
za
kres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i
ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego.
Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej
gwara
ncji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także
przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić
należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w
treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności
gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane.
Biorąc pod uwagę, że w wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej którą kwestionuje w imieniu
PJM Investment jedy
nie podmiotowo i przedmiotowo wymieniono jako zobowiązanego
(wykonawcę) tylko Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew to
wniesiona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza oferty całego konsorcjum.
Wskazane stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 2 marca 2021 r., sygn. akt KIO 304/21
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, oferta
Odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie
umowy oraz zgody, jaką uzyskał w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 301/2022 z 12 maja 2022r.
na zwiększenie planu wydatków budżetowych w 2022r. na zadanie inwestycyjne
„Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” do kwoty 5 187 025 zł oraz w
uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 302/2022 z 12 maja 2022r. w przedmiocie zmiany w wieloletniej
prognozie finansowej w roku 2023 w zakre
sie tej inwestycji 6 400 000zł, łącznie 11 686 655zł.
Kwota obejmuje również inne koszty związane z inwestycją m.in. wydatki na nadzory
inwestorskie, autorskie.
Zakwestionowane w odwołaniu czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” nr
IRG.271.3.2022 są dokonane w sposób prawidłowy i zgodny z prawem. Nie doszło do
naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 w związku z art.
239 ust. 1 ustawy PZP. Zarzuty powołane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Nie zasługują na uwzględnienie również wnioski odwołania dotyczące uchylenia czynności
Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. jako
najkorzystniejszej oraz zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Dom
Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C.,
ponieważ złożona w postępowaniu przez Konsorcjum
Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. gwarancja ubezpieczeniowa stanowi odpowiednie
zabezpieczenie roszczenia o zapłatę wadium w wypadku zaistnienia okoliczności określonych
w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Nie zasługuje na uwzględnienie również żądanie odwołania
dotyczące zobowiązania Zamawiającego do powtórzenia czynności badania oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, również z powodu, że oferta
odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie
umowy.
Na podstawie art. 58 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika
do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może
wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania
określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W myśl art. 445 ust. 1 ustawy PZP wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust.
1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Zgodnie z treścią pełnomocnictwa przedstawionego przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i
Edom K., S.
S.C., ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,
udzielonego liderowi Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. członkowie Konsorcjum wyrazili
zgodę na wspólne poniesienie związanej z tym odpowiedzialności solidarnej. W
pełnomocnictwie znajduje się umocowanie dla Lidera konsorcjum do wniesienia wadium.
Natomiast wg treści specyfikacji warunków zamówienia, rozdział XIII, wymagania dotyczące
wadium punkt 2. „w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez jednego,
kilku lub wszystkich wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego wadium
odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy wskazać
w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone.”
Zgodnie z treścią gwarancji przedstawionej przez
Konsorcjum
Dom Expert sp. z o.o. i Edom
K., S.
S.C., gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
maksymalnie do sumy gwarancyjnej 100 000zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że
wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r. (KIO 38/22) „sam
fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum nie
p
rzesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia
okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po
stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej
wyp
łaty odmówi (m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO
2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z dnia 19
października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na
podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób
zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać
również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez
solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5
PrZamPubl wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy
dotycz
ące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 PrZamPubl wykonawcy, o których
mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców
składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy
również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania
gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był
jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie
oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”
W świetle orzecznictwa KIO brak jest regulacji ustawowej co do obowiązku wniesienia
wadium przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Uzgodnienia
w tym zakresie dokonane pomiędzy konsorcjantami nie muszą być udokumentowane (tak:
wyrok KIO z 7
stycznia 2015 r., KIO 2694/14). Ważne bowiem jest wniesienie wadium, a
ustalenia konsorcjantów co do tego, który z nich zobowiązany jest do jego złożenia, nie ma
istotnego znaczenia. Przy dokonaniu oceny prawidłowości wniesionego wadium, należy
bowiem usta
lić, czy w umowie gwarancji – przykładowo ubezpieczeniowej – udzielono
ochrony ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum. Co więcej, w orzecznictwie pojawiały się dotąd również stanowiska, zgodnie z
którymi uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje się jako wniesienie
wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na
treść art. 23 ust. 3 PZP, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio d
o wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (tak: wyrok SO w
Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r., XXII Ga 2031/15, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r,
KIO 510/16). W konsekwencji, nie można uzależniać skuteczności wadium od jego wniesienia
przez w
szystkich wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie, czy też zamieszczenia
w treści gwarancji wadialnej wszystkich konsorcjantów (tak: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2015 r.,
IV Ca 357/15). Wskazane powyżej stanowiska zostały podsumowane przez Sąd Najwyższy,
który w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) jednoznacznie potwierdził, że
gwarancja w
adialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera
konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić podstawy
do wyklucz
enia z udziału w postępowaniu.
Na podstawie art. 366 KC kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że
wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od
kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z
dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Aż do zupełnego zaspokojenia
wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.
Z cytowanych przepisów wynika, że z istoty solidarnej odpowiedzialności wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, nawet gdyby jeden z
uczestników Konsorcjum złożył gwarancję zapłaty wadium, interes zamawiającego byłby
zabezpieczony w zakresie określonym w art. 98 ust. 6 ustawy PZP.
Interes Zama
wiającego został należycie zabezpieczony przez wniesienie wadium w sposób,
w jaki uczyniło to Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C.
W dniu 29 kwietnia 2022r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K.,
S.
S.C. do złożenia dokumentu potwierdzającego prawne umocowanie Lidera Konsorcjum do
zawarcia umowy gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium na dzień 14.04.2022r. W
odpowiedzi Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S.
S.C. przedstawiło umowę
Konsorcjum oraz pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum.
Zgodnie z umową konsorcjum i pełnomocnictwem przedstawionym przez Konsorcjum Dom
Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C., Lider Konsorcjum jest odpowiedzialny za wniesienie
wadium. Pełnomocnictwo potwierdza także wynikającą z przepisów ustawy PZP solidarną
odpowiedzialność członków konsorcjum.
Tym samym
Zamawiający wskazuje, że brak jest podstaw do zakwestionowania
prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C.
oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do pos
tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpiło
konsorcjum wykonawc
ów: Dom-Expert sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew
oraz eDom K., S. s.c.
Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010 Łęczna.
Izba stwierdziła, ze ww. konsorcjum wykonawców zgłosiło przystąpienie do postępowania w
ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr:
2022/BZP 00103089/01 w dniu 30.03.2022 r.
W dniu 18 maja 2022 r. konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach oraz
Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność
gospodarczą w Tuczępach wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegających
na:
a) dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej należącej do wykonawcy Konsorcjum firm: Dom
-
Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol.
Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna (dalej również jako Konsorcjum),
b)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu iż nie wniosło ono wadium
(bądź wniosło w sposób nieprawidłowy).
W wyniku wniesionego odwołania przez konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z
o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący
działalność gospodarczą w Tuczępach, Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie
z dnia 31 maja 2022 r.
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania konsorcjum wykonawców: Dom-Expert sp. z o.o. Krępiec ul.
Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010
Łęczna pismem z dnia 23 maja 2022 r. stwierdził, że wskazane przez Odwołującego
uchybienia
Zamawiającego są bezpodstawne, zaś żądania – nieuzasadnione. Dodatkowo
Przystępujący oznajmił, że oferta Przystępującego jest w świetle przyjętych kryteriów oceny
ofert
najkorzystniejsza, a Przystępujący spełnia określone w dokumentacji warunki udziału w
p
rzedmiotowym postępowaniu.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w
art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z
art. 17 ust. 2 ustawy PZP,
z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP,
z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na to, że
Przystępujący nie wniósł wadium lub wniósł go w sposób nieprawidłowy, są zdaniem Izby
niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. stwierdził, że
Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ oferta Odwołującego
przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie umowy oraz
zgody, jaką uzyskał w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 301/2022 z dnia 12 maja 2022 r. na
zwiększenie planu wydatków budżetowych w 2022 r. na zadanie inwestycyjne
„Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” do kwoty 5 187 025 zł oraz w
uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 302/2022 z dnia 12 maja 2022 r. w przedmiocie zmiany w
wieloletniej prognozie finansowej w roku 2023 w zakresie tej inwestycji do kwoty 6 400 000
zł,
łącznie na kwotę 11 686 655 zł.
Izba wskazuje, że cena jaką zaoferował w swojej ofercie Odwołujący na realizację
przedmiotowego postępowania to kwota 11 712 934,11 zł.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do
wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu
przez Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfina
nsowanie zamówienia w kontekście podjętych ww. uchwał Rady Miejskiej w Łęcznej.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu
okoliczności opisanych w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w przypadku, gdyby oferta Odwołującego
w
wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się najkorzystniejsza, na moment rozpoznania odwołania
ma wyłącznie charakter hipotetyczny. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może
prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony
prawnej. Tym samym n
ie można odmówić wykonawcy możliwości korzystania z tych
środków, nawet jeśli Zamawiający składa dokumenty w postaci ww. uchwał Rady Miejskiej.
Zdaniem Izby
możliwe jest bowiem podjęcie kolejnej uchwały Rady Miejskiej co do możliwości
zwiększenia kwoty na realizację zadania inwestycyjnego „Termomodernizacja Szkoły
Podstawowej nr 4 w Łęcznej”.
Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że zdaniem
Odwołującego wniesiona gwarancja ubezpieczeniowa w przedmiotowym postępowaniu nie
zabezpiecza oferty całego konsorcjum, lecz zabezpiecza wyłącznie zobowiązania tylko
jednego z członków konsorcjum, tj. Dom Expert sp. z o.o. Izba nie zgadza się z tym poglądem
Odwołującego.
Zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i
bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do sumy gwarancyjnej 100 000 zł w
terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwsz
ego pisemnego wezwania do zapłaty
zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 98
ust. 6 ustawy PZP.
Izba wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r.
(KIO 38/22)
„sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu
konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku
zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium,
występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu,
ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO
2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z
dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać
wykładni na podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób
zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać
również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez
solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5
PrZa
mPubl wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 PrZamPubl wykonawcy, o których
mowa
w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców
sk
ładających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy
również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania
gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był
jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie
oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”
Nadto Izba zważa, ze również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt. IV
CSK 86/17) jednoznacznie potwierdził, że gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu
konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego (lidera konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenie złożonej
oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla, że sam Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2022 r. wezwał Przystępującego, tj.
konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i eDom K., S. s.c
. do złożenia dokumentu potwierdzającego
prawne umocowanie Lidera k
onsorcjum do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczenia zapłaty
wadium na dzień 12.04.2022 r.
Izba zważa, że zgodnie z § 4 ust.1 pkt d) umowy konsorcjum i pełnomocnictwa
przedstawionego przez
Przystępującego, Lider konsorcjum, tj. Dom Expert sp. z o.o. jest
odpowiedzialny za wniesienie wadium.
Jednocześnie z umowy konsorcjum wynika w § 3, że
pełnomocnikiem konsorcjum ustala się Dom Expert Sp. z o.o. zwanym w dalszej części
umowy Liderem. Ponadto Izba wskazuje,
że pełnomocnictwo potwierdza także wynikającą z
przepisów ustawy PZP solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum. Zamawiający na
rozprawie
wskazywał, że w dacie oceny ofert oferta konsorcjum została uznana jako
najkorzystniejsza i Zamawiający miał wiedzę, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zobowiązania względem Zamawiającego, co wynikało z pełnomocnictwa
stanowiącego załącznik do oferty. Zgodnie bowiem z treścią pełnomocnictwa z dnia 13
kwietnia 2022 r. wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
członkowie konsorcjum wyrazili zgodę na wspólne poniesienie związanej z tym
odpowiedzialności solidarnej.
Izba wskazuje,
że w wyroku z dnia 24 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 31/21, na który
powoływał się Odwołujący w odwołaniu, Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, że „treść
gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 r. przedłożonej przez konsorcjum nie zawiera
żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, że
wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał ofertę w
postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany
pełnomocnik czy lider tego konsorcjum”.
Odnosząc się do powyższego wyroku, Izba zważa, że na podstawie dowodów złożonych na
rozprawie przez
Przystępującego jednoznacznie wynika, że gwarant (ubezpieczyciel) miał
wiedzę dla kogo wystawia gwarancję ubezpieczeniową. Z dowodu nr 1 (załącznik nr 1
załączony do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dnia 2 czerwca 2022 r.)
wynika jednoznacznie,
że we wniosku o udzielenie gwarancji zapłaty wadium z dnia 12
kwietnia 2022 r. wskazani
są pozostali członkowie konsorcjum, tym samym zobowiązany
(Dom Expert sp. z o.o.)
działał jako Lider konsorcjum, tj. w imieniu konsorcjum. Na
potwierdzenie
powyższego Przestępujący złożył dowód nr 2 (załącznik nr 2 załączony do
wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dnia 2 czerwca 2022 r.) wynika, że
wystawiona gwarancja obejmowała jako zobowiązanego wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Dom Expert sp. z o.o., Krępiec ul. Jarzębinowa
74, 21-
007 Mełgiew oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010 Łęczna,
wskazanych we wniosku o wydanie gwarancji.
Izba wskazuje w tym miejscu,
że zarówno wniosek o udzielenie gwarancji zapłaty wadium, jak
i sama gwarancja ubezpieczeniowa
są sporządzone w tej samej dacie, tj. 12 kwietnia 2022 r.,
więc trudno nawet mówić, aby gwarant nie wiedział dla kogo wystawia gwarancję
ubezpieczeniową.
Ponadto ubezpieczyciel
oświadczył (dowód nr 2) w imieniu, którego działa broker
ubezpieczeniowy
– przedstawicielstwo w Lublinie - podpisane przez dyrektora (ta sama osoba
wystawiła i podpisała gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 727500110665 z dnia
12 kwietnia 2022 r.)
, że gwarant dokonałby wypłaty w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy
kwoty do sumy gwarancyjnej na wezwanie Beneficjenta (
Zamawiający – Gmina Łęczna –
Urząd Miejski w Łęcznej), w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 6
ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019, poz. 2019),
po stroni
e któregokolwiek z wykonawców, tj. Dom-Expert sp. z o.o. lub eDom K., S. s.c., jak
również w wyniku jego działań i zaniechań.
Nadto Izba wskazuje,
że Zamawiający na rozprawie sam podkreślił, że „przed
rozstrzygnięciem przetargu Zamawiający miał świadomość złożenia wniosku przez
konsorcjum, tego, który załączył w dniu dzisiejszym Przystępujący, dotyczącego wniosku do
ubezpieczyciela, które zostało złożone jako konsorcjum, a nie jako jeden z członków
konsorcjum
”.
Izba podziela
pogląd Przystępującego, że wniosek został wypełniony zgodnie z
oczekiwaniami ubezpieczyciela,
a sam Przystępujący nie miał wpływu na jego kształt.
Powyższy wniosek był podstawą wystawienia treści gwarancji. Tym samym treścią gwarancji
zostali objęci wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w
ramach konsorcjum.
Izba zważa, że twierdzenia Odwołującego na rozprawie jakoby były prowadzone jakiekolwiek
negocjacje miedzy
Zamawiającym a ubezpieczycielem, jak i że oświadczenie przedstawiciela
ubezpieczeniowego w Lublinie (załącznik nr 2
do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowo
dów
) powinno
być wystawione przez oddział w Warszawie a Przedstawiciel nie ma
żadnej mocy decyzyjnej, są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale
dowodowym.
Tym samym
zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, gwarant (ubezpieczyciel) miał
pełną świadomość w imieniu kogo zostaje wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa. Izba
podziela twierdzenia
Zamawiającego, jak i Przystępującego, że ubezpieczyciel miał pełną
świadomość, że udziela gwarancji konsorcjum, a nie jednemu z członków konsorcjum. Treść
gwarancji jest zatem zgodna z przepisami ustawy PZP
, ale także z SWZ, w której w pkt XIII
ust. 2 zostało dopuszczone wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „w przypadku Wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych
form) może być wniesione przez jednego, kilku lub wszystkich Wykonawców, pod warunkiem,
iż łączna wysokość wniesionego wadium odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim
p
rzypadku wnosząc wadium należy wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania
jest wnoszone
”.
Izba ponadto odniesie się do art. 247 KPC powołanego na rozprawie przez Odwołującego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 247 KPC,
d
owód ze świadków lub z przesłuchania stron
przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu obejmującego czynność prawną może być
dopuszczony między uczestnikami tej czynności tylko w wypadkach, gdy nie doprowadzi to do
obejścia przepisów o
formie zastrzeżonej
pod rygorem nieważności i gdy ze względu na
szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne. Izba zważa, że oświadczenie
z
łożone przez ubezpieczyciela (załącznik nr 2 do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowo
dów) nie jest przeciwko osnowie czy ponad osnowie dokumentu (gwarancji
ubezpieczeniowej)
jak to uważa Odwołujący, ponieważ ww. oświadczenie jedynie potwierdza
to co jest zawarte w przedmiotowej gwarancji.
Nadto Izba wskazuje, że
zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Reasumując, zdaniem Izby wniesione wadium zabezpiecza roszczenia Zamawiającego, a
Odwołujący nie wykazał braku zabezpieczenia interesu Zamawiającego, na co wskazywał
Zamawiający na rozprawie.
Tym samym
zdaniem Izby nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy PZP
, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP jako zarzut
wynikowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
