rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1337/22
KIO 1337/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2022
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 18 maja 2022 r. przez Odwołującego – Budimex Spółka
Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w po
stępowaniu prowadzonym przez
Zam
awiającego – Gminę Komorniki, ul. Stawna 1, 62-052 Komorniki
przy udziale
Wykonawcy
Constructo
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa,
Rogówko 6A, 87-162 Lubicz przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 18 maja 2022 r. przez Odwołującego – Budimex Spółka
Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w po
stępowaniu prowadzonym przez
Zam
awiającego – Gminę Komorniki, ul. Stawna 1, 62-052 Komorniki
przy udziale
Wykonawcy
Constructo
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa,
Rogówko 6A, 87-162 Lubicz przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.847 zł 14 gr. (słownie:
trzy tysiące osiemset czterdzieści siedem złotych czternaście groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu;
2.3 Nakazuje Prezesowi Urz
ędu Zamówień Publicznych zwrot na rzecz Odwołującego
kwoty 10
.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) nadpłaconej
ponad należny wpis od odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1337/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Gminę
Komorniki na budo
wę sali gimnastycznej przy szkole podstawowej w Chomęcicach (nr ref.
p
ostępowania: ZP.271.3.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
8.2.2022 r.,
nr 00050423, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Constructo Sp.
z o.o. sp. k.), w dniu 18 maja 2022 r. Wykonawca Budimex S.A. wni
ósł odwołanie do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1337/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2
polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy Constructo Sp. z o.o. sp. k., poprzez
uznanie, że wykonawca
Constructo Sp. z o.o. sp. k.
spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że
wykazał spełnienie warunku doświadczenia przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego, a
jednocześnie nie udowodnił realności i wystarczającego zakresu dysponowania
doświadczeniem, tj. nie udowodnił, że podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do
realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia;
2.
art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę
Constructo Sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3.
art. 223 ust. 1 popr
zez przyjęcie lakonicznych i nieprecyzyjnych wyjaśnień wykonawcy
odnoszących się do realności korzystania z doświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy
Constructo Sp. z o.o. sp. k. z
powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w
p
ostępowaniu i dokonania ponownej oceny ofert.
Wykonawca Constructo Sp. z o.o. sp. k. w ofercie zaznacz
ył, że w zakresie warunków
udziału w postępowaniu będzie polegał na zdolnościach podmiotu Hosta Group sp. z o.o. sp.
k. W tabeli zawartej w ofercie wskaza
ł jednocześnie, że powierzy Hosta Group sp. z o.o. sp.
k., jako podwykonawcy,
roboty budowlane o wartości „szacunkowo ok. 15%” wartości
zamówienia.
W tabeli w kolumnie „zakres rzeczowy” wskazał jedynie „roboty budowlane”. Wykonawca
złożył wraz z ofertą zobowiązanie Hosta Group sp. z o.o. sp. k. do udostępnienia
zasobów. Udostępniający wskazał tam, że „Udostępniający zasoby na podstawie umowy
podwykonawczej wykona część zamówienia związaną z wykonaniem robót budowlanych.
Konsultacj
e i doradztwo w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego.”
W
yjaśniając przed Zamawiającym zakres, w jakim będzie brał udział podmiot trzeci na etapie
wykonania
zamówienia, Wykonawca wskazał w piśmie z 12.5.2022 r., że:
„Podmiot trzeci Hosta Group sp. z o.o. sp. k. zrealizuje następujący zakres robót
budowlanych w charakterze Podwyk
onawcy lub wspólnie z Wykonawcą:
• roboty ziemne, fundamentowe,
• roboty murowe,
• roboty żelbetowe,
• związane m.in. z wykonaniem części konstrukcji dachu,
• część robót wykończeniowych.
Wykonawca potwierdził, iż podmiot trzeci wykona szacunkowo ok. 15% wartości przedmiotu
zamówienia.
Ponadto na każdym etapie realizacji podmiot trzeci będzie brał czynny udział w
realizacji na etapie przygotowania, organizacji oraz koordynacji wykonywanego
zadania.
”
W ocenie Odwołującego, Wykonawca Constructo nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
realizując zamówienie będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi
zasobami podmiotu
trzeciego udostępniającego mu zasoby. Wyjaśnienia potwierdziły, że
podmiot ten wykona
niewielką część zamówienia (ok 15% całości), a ponadto będzie je
wykon
ywał w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą.
Z
amawiający oczekiwał doświadczenia w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, a
nie wydzielonej części. Nie wiadomo, czy jakikolwiek zakres prac zostanie wykonany
samodzielnie przez podmiot trzeci. Z
obowiązanie do wykonania jedynie w części
zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może
być uznane za wystarczające.
Do po
stępowania odwoławczego 20.5.2022 r. zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Constructo Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Lubiczu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2.6.2022 r. wniósł o oddalenie w całości
odwołania.
Z
amawiający przeanalizował zakres robót, jaki miałby być udziałem podmiotu
udostępniającego zasoby w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, stanowiącego
kompleksową budowę sali gimnastycznej. Dla Zamawiającego istotna była kwestia udziału w
realizacji prac
udostepniającego zasoby na każdym etapie wykonywania robót budowlanych.
Wskazany zakre
su udziału dotyczy robót budowlanych, które stanowią wszystkie istotne typy
robót budowlanych składających się na realizację zadania obejmującego budowę sali
gimnastycznej. W ocenie Za
mawiającego spełnia to warunek realizacji robót budowlanych
przez udoste
pniającego zasoby w zakresie całego zadania. Udział podmiotu trzeciego w
charakterze podwykonawcy dodatkowo potwierdza rzeczywisty charakter udostepnienia
zasobów Wykonawcy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokum
entację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Constructo wraz z
wyjaśnieniami z 12.5.2022 r.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiaj
ący w rozdz. IV ust. 12 pkt 4 lit. A SWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia wykonawcy, który zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca
samodzielnie lub Wykonawcy
występujący wspólnie lub przy udziale innego podmiotu, na
którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega, wykaże (doświadczenie w/w
podmiot
ów nie sumuje się), że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu sk
ładania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie obiektu użyteczności
publ
icznej o wartości każdej z nich minimum 4 000 000,00 złotych brutto (słownie: cztery
mili
ony złotych 00/100).
Zam
awiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w wypadku
rozbudowy
budynku
użyteczności publicznej rozbudowa budynku polegała na
wybudowaniu nowego obiektu budowlanego od podstaw wraz z
niezbędnymi
przyłączami (gazowym, wody do celów hydrantowych oraz kanalizacją sanitarną) i
robotami związanymi z zagospodarowaniem terenu.
U
waga: za budynki użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwo
ści, kultury, kultu religijnego,
oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek u
żyteczności publicznej
uznaje s
ię także budynek biurowy lub socjalny.
Wykonawca Constructo Sp. z o.o. sp. k. (dalej jak Constructo) w formularzu oferty, w
informacjach
o podwykonawcach zaznaczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom: Hosta Group Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie „roboty budowlane” o
szacunkowej
wartości odpowiadającej 15% zamówienia. Ponadto, Wykonawca zaznaczył
procent wartości do przedmiotu zamówienia: robót budowlanych (45%), instalacji
elektrycznych (10%) i instalacji sanitarnych (15%)
udział podwykonawców, którzy na tym
etapie nie są znani.
Jed
nocześnie w formularzu Construkcto wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu polega na zasobach podwykonawcy Hosta Group sp. z o.o. sp.k.
Z
ałącznikiem do oferty jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, którym
podmiot Hosta Group Sp. z o.o. Sp. k. oddaje do dyspozycji Constructo posiadane
niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia oraz potwierdza, że stosunek łączący z
Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Udostępnionym zasobem jest
zdolność techniczna/zawodowa, której wykorzystanie nastąpi w formie Podwykonawstwa
robót budowlanych przez cały okres realizacji inwestycji. Zakres robót, jakie miałyby być
zrealizowane przez
udostępniającego zasoby został opisany w odniesieniu do wykonania na
podstawie umowy podw
ykonawczej części zamówienia związanej z wykonaniem robót
budowlanych. Konsultacje i doradztwo w zakresie w
iedzy i doświadczenia zawodowego.
Zgodnie
z poleceniem opisującym sposób wypełnienia wzoru oświadczenia w przypadku
polegania na zasobach podmiotu: c
zy i w jakim zakresie podmiot udostepniający zasoby, na
zdo
lnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą, Hosta Group Sp. z o.o.
sp.k.
wskazał, iż „Udostępniający zasoby ba podstawie umowy podwykonawczej wykona
część zamówienia związaną z wykonaniem robót budowlanych. Konsultacje i doradztwo w
zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego.
W
wykazie robót budowlanych złożonym na potwierdzenie doświadczenia Constructo
wskazało trzy inwestycje dotyczące budowy żłobka oraz dwóch hal sportowych,
zrealizowane przez Hosta Group Sp. z o.o. wraz z referencjami dla tego podmiotu.
Zamawiający wezwał na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Constructo pismem z 10.5.2022 r.
do wyjaśnienia zakresu wykonywanych przez podmiot udostepniający swoje zasoby robót i
jego rzeczywistego
udziału w wykonaniu zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wynikały
ze wskazania w formularzu oferty szacunkowej wart
ości części zamówienia, jaka miałaby
być wykonana przez podwykonawcę (15%).
W
wyjaśnieniach z 12.5.2022 r. Constructo wskazało, iż:
„Podmiot trzeci Hosta Group sp. z o.o. sp. k. zrealizuje następujący zakres robót
budowlanych w charakterze Podwykonawcy lub wspólnie z Wykonawcą:
• roboty ziemne, fundamentowe,
• roboty murowe,
• roboty żelbetowe,
• związane m.in. z wykonaniem części konstrukcji dachu,
• część robót wykończeniowych.
Potwierdzamy, i
ż podmiot trzeci wykona szacunkowo ok. 15% wartości przedmiotu
zamówienia.
Ponadto na każdym etapie realizacji podmiot trzeci będzie brał czynny udział w
realizacji na etapie przygotowania, organizacji oraz koordynacji wykonywanego
zadania.
”
Izba uznała, iż
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go
szansy na uzyskanie zamówienia i jego
realizację.
Odnosząc się do zarzutów, Odwołujący zasadniczo kwestionował prawidłowość oceny
spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu, na potrzeby którego Constructo powołał się na
potencjał podmiotu trzeciego. W jego ocenie, Wykonawca nie wykazał realności i
wystarczającego zakresu dysponowania doświadczeniem, tj. nie udowodnił, że podmiot
trzeci
wykona roboty budowlane, do realizacji których Zamawiający wymagał tego
doświadczenia. Złożone wyjaśnienia do treści oferty, w której zadeklarowany został udział
podmiotu udostępniającego zasoby (15% wartości przedmiotu zamówienia), miały nie być
wystarczającymi dla oceny, czy i w jakim zakresie roboty budowlane zostaną wykonane
przez Hosta Group Sp. z o.o. sp.k.
Oddalają te zarzuty Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał zasadności twierdzenia, na
podstawie k
tórego wywodził, iż udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci nie było
skuteczne, tj. iż dla wykazania realności przekazania doświadczenia konieczne było
zapewnienie udziału podmiotu udostępniającego w realizacji całości zamówienia. Takie
za
łożenie miało mieć potwierdzenie w tym, że Wykonawca posłużył się doświadczeniem
podmiotu trzeciego
w odniesieniu do całości warunku udziału w postępowaniu. Tym samym
udział podmiotu udostępniającego swoje doświadczenie w charakterze podwykonawcy
jedynie c
zęści zamówienia nie był wystarczającym dla uznania, iż Wykonawca będzie
rzeczywiście mógł skorzystać z jego potencjału.
W
ocenie składu orzekającego wnioski wywodzone z okoliczności, które zasadniczo nie
bu
dziły sporu nie mogły być utrzymane jako słuszne. Przede wszystkim należy zauważyć, iż
z
obowiązanie podmiotu trzeciego, jak i jego doświadczenie nie budziło żadnych zastrzeżeń.
O
dwołujący nie kwestionował zarówno przygotowania zawodowego, jak i zakresu
zobowiązania samego podmiotu, w tym zobowiązania do udziału w realizacji prac przez cały
okres realizacji inwestycji w charakterze podwykonawcy
robót budowlanych. Zasadniczo
twierdzenia
Odwołującego były budowane w oparciu o analizę oświadczenia Wykonawcy z
formularza oferty, w którym zadeklarował udział podmiotu udostępniającego swoje zasoby w
realizacji
robót budowlanych odpowiadających 15% wartości przedmiotu zamówienia.
Ponadto, w wyjaśnieniach z 12.05.2022 r. Wykonawca podtrzymując deklarację z oferty
sprecyzował rzeczywisty zakres robót, jakie miałyby zostać powierzone temu podwykonawcy
wsk
azując na: roboty ziemne, fundamentowej, murowe, żelbetowe, związane z wykonaniem
części konstrukcji dachu, roboty wykończeniowe. Na rozprawie Constructo wyjaśniało, iż
składając ofertę zakładał udział również innych podwykonawców, co jest przyjętą przez
n
iego praktyką wynikającą z konieczności zabezpieczenia przed możliwością zmiany
podwykonawcy w trakcie wykonania prac. W
niniejszym zamówieniu okres realizacji
wynoszący 18 miesięcy również może powodować konieczność zaangażowania
dodatkowych
podwykonawców pracujących równolegle z Hosta Group Sp. z o.o. sp. k.
Na tle rozpoznawanej sprawy zasadnicza kwestia
, która budziła spór dotyczyła ustalenia, czy
wskazanie w formularzu oferty na udział podmiotu udostępniającego swoje zasoby w
realizacji
części robót budowlanych (15% wartości przedmiotu zamówienia) powinno
prowadzić do stwierdzenia, iż udostępnienie potencjału nie było wystarczające, w świetle
przepisu art. 118 ust. 2 Ustawy. Zgodnie z
przywołaną normą W odniesieniu do warunków
dot
yczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący
k
westionował zarówno procentowy udział podwykonawstwa, jak również ustalenie, czy
podmiot trzeci
będzie w ogóle realizował jakiś zakres prac.
W
pierwszej kolejności należy zauważyć, iż formułując warunek udziału w postępowaniu
Zamawiający odniósł się do rodzaju obiektu budowlanego (użyteczności publicznej) i
wartości zrealizowanych robót wskazując na kwotę 4 mln. (dla każdej z dwóch wymaganych
robót). Zamawiający nie wymagał doświadczenia w realizacji konkretnych robót
budowlanych, poprzez wskazanie np. wart
ości lub zakresu tych robót, które stanowią istotny
element procesu budowlanego
, mający znaczenia dla trwałości i funkcjonalności
wykonan
ego obiektu użyteczności publicznej. Tym samym, nie można było zidentyfikować
konkretnego zakresu prac, które miałyby być powierzone do wykonania podwykonawcy
(udo
stepniającemu swoje doświadczenie), jako konieczne do wykonania z uwagi na
wymagane zdolności. Okoliczność ta miała w przedmiotowym stanie faktycznym istotne
znaczenie
dla oceny zobowiązania podmiotu trzeciego, oświadczenia Wykonawcy z
formularza oferty i
złożonych wyjaśnień treści oferty.
Zgodnie z
utrwaloną wykładnią, wcześniej art. 26 ust. 2b Ustawy, obecnie art. 118 ust. 2
Ustawy,
gdy wykonawca polega na zasobach innego podmiotu wówczas nie jest
zobowiązany wykazać, że już dysponuje udostępnionymi zasobami, za wystarczające należy
uzna
ć przyrzeczenie oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji
podmiotu trzeciego. Do
tyczy to również uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26.3 –
wykonawca m
usi wykazać na dzień składania ofert, że podmiot trzeci zobowiązał się w
stosunku do wykonawcy do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 30.12.2015, sygn. akt III Ca
875/15).
D
ziałaniem niedopuszczalnym w świetle orzeczenia TSUE C-387/14 Esaprojekt jest
sytuacja, w której wykonawca w ofercie wskazuje na osobiste i samodzielne wykonanie
przedmiotu zamówienia, a następnie dokonuje zmiany w tym zakresie wskazując na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot
trzeci p
osiadający wymagane zdolności (wyro Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11.03.2021,
sygn. akt X Ga 1207/20).
W
świetle powyższego, dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu decydujące
znaczenie miało zobowiązanie podmiotu udostepniającego zasoby, określającego swój
udział w realizacji robót budowlanych. Jak wskazano na wstępie, zakres zobowiązania nie
był kwestionowany przez Odwołującego pod kątem ustalenia, czy podmiot trzeci udostępnił
swoje zasoby
w postaci doświadczenia. W ocenie składu orzekającego, zobowiązanie
podmiotu trzeciego
, którego Odwołujący nie kwestionował oznaczało, iż Wykonawca mógł
powołać się na doświadczenie tego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Kwestią wtórną było natomiast oświadczenie samego Wykonawcy co do
udziału podwykonawcy w realizacji robót budowlanych. Oświadczenie w formularzu oferty
nie miało znaczenia dla oceny samego zobowiązania podmiotu trzeciego, który
jednoznacznie
zadeklarował swój udział w charakterze podwykonawcy w całym okresie
realizacji inwestycji. B
yło ono jednocześnie spójne z zobowiązaniem do oddania potencjału
przez podmiot trzeci.
Odniesienie się w formularzu oferty do udziału procentowego
podwykonaw
stwa podmiotu udostepniającego zasoby w wartości przedmiotu zamówienia nie
miało znaczenia rozstrzygającego, gdyż sama wartość inwestycji nie identyfikuje samej
wartości robót i uwzględnia chociażby wartość materiałów, czy też koszty i marżę
Wykonawcy.
Inaczej mówiąc, wskazanie 15% wartości przedmiotu zamówienia odnosi się do
ceny całkowitej oferty brutto, a nie wynagrodzenia, jakie z tytułu realizacji robót budowlanych
miałby otrzymać podwykonawca. Ponadto, należy zauważyć, iż cena oferty brutto znacząco
przekracza wartość robót opisanych, jako minimalne doświadczenie wymagane w celu
wykaza
nia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie można wprost
przekładać doświadczenia na zakres przedmiotu zamówienia. Warunek udziału w
postępowaniu został ustalony na poziomie minimalnym, co w niniejszej sprawie faktycznie
sprowadzone
zostało do wartości 4 mln obu wymaganych robót budowlanych. Przyjmując
zatem ju
ż tylko wartość roboty referencyjnej, nie ma uzasadnienia dla tezy prezentowanej
przez Odwołującego, iż podmiot trzeci musiałby uczestniczyć w realizacji całości prac, które
wycenione zostały w ofercie Wykonawcy na kwotę 18.142.776,00 zł brutto.
P
owyższe, w ocenie składu orzekającego oznaczało, iż przy braku identyfikacji konkretnego
rodzaju prac wymaganego doświadczenia, samo zapewnienie udziału w realizacji robót
budowlanych przez cały okres realizacji inwestycji było wystarczającym przyrzeczeniem
oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów.
O
dwołujący poza postawieniem tezy, iż spełnienie w całości warunku udziału w
postępowaniu wyłącznie potwierdzone doświadczeniem podmiotu trzeciego oznaczać
powinno wykonanie robót budowlanych w całości przez ten podmiot, nie odniósł się w żaden
spos
ób do zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego. Jak wskazano powyżej, oświadczenie
złożone w formularzu ofertowym nie jest dokumentem ocenianym dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zawiera ono deklarację, która może mieć znaczenia dla
oceny sp
ełnienia warunku ale w zakresie w jakim określa, czy Wykonawca składając ofertę
zakładał udział podwykonawcy w realizacji prac. Takie założenie było niezbędne w sytuacji,
gdy potencjał podmiotu trzeciego został powołany do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Constructo takie założenie przyjął deklarując w
formularzu oferty udział Hosta Group Sp. z o.o. sp. k. w realizacji robót budowlanych jako
podwykonawca. Nie budzi zatem
wątpliwości, iż podmiot udostępniający zasoby od początku
był wskazywany w ofercie, jako przyszły podwykonawca robót budowlanych w całym okresie
realizacji zamówienia.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Ustawy oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5
ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z
§ 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.). Izba nakaza
ła zwrócić na rzecz Odwołującego nadpłaconą ponad należny wpis kwotę
10
.000,00 zł wpisu.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodn
iczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.847 zł 14 gr. (słownie:
trzy tysiące osiemset czterdzieści siedem złotych czternaście groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu;
2.3 Nakazuje Prezesowi Urz
ędu Zamówień Publicznych zwrot na rzecz Odwołującego
kwoty 10
.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) nadpłaconej
ponad należny wpis od odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1337/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Gminę
Komorniki na budo
wę sali gimnastycznej przy szkole podstawowej w Chomęcicach (nr ref.
p
ostępowania: ZP.271.3.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
8.2.2022 r.,
nr 00050423, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Constructo Sp.
z o.o. sp. k.), w dniu 18 maja 2022 r. Wykonawca Budimex S.A. wni
ósł odwołanie do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1337/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2
polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy Constructo Sp. z o.o. sp. k., poprzez
uznanie, że wykonawca
Constructo Sp. z o.o. sp. k.
spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że
wykazał spełnienie warunku doświadczenia przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego, a
jednocześnie nie udowodnił realności i wystarczającego zakresu dysponowania
doświadczeniem, tj. nie udowodnił, że podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do
realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia;
2.
art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę
Constructo Sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3.
art. 223 ust. 1 popr
zez przyjęcie lakonicznych i nieprecyzyjnych wyjaśnień wykonawcy
odnoszących się do realności korzystania z doświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy
Constructo Sp. z o.o. sp. k. z
powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w
p
ostępowaniu i dokonania ponownej oceny ofert.
Wykonawca Constructo Sp. z o.o. sp. k. w ofercie zaznacz
ył, że w zakresie warunków
udziału w postępowaniu będzie polegał na zdolnościach podmiotu Hosta Group sp. z o.o. sp.
k. W tabeli zawartej w ofercie wskaza
ł jednocześnie, że powierzy Hosta Group sp. z o.o. sp.
k., jako podwykonawcy,
roboty budowlane o wartości „szacunkowo ok. 15%” wartości
zamówienia.
W tabeli w kolumnie „zakres rzeczowy” wskazał jedynie „roboty budowlane”. Wykonawca
złożył wraz z ofertą zobowiązanie Hosta Group sp. z o.o. sp. k. do udostępnienia
zasobów. Udostępniający wskazał tam, że „Udostępniający zasoby na podstawie umowy
podwykonawczej wykona część zamówienia związaną z wykonaniem robót budowlanych.
Konsultacj
e i doradztwo w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego.”
W
yjaśniając przed Zamawiającym zakres, w jakim będzie brał udział podmiot trzeci na etapie
wykonania
zamówienia, Wykonawca wskazał w piśmie z 12.5.2022 r., że:
„Podmiot trzeci Hosta Group sp. z o.o. sp. k. zrealizuje następujący zakres robót
budowlanych w charakterze Podwyk
onawcy lub wspólnie z Wykonawcą:
• roboty ziemne, fundamentowe,
• roboty murowe,
• roboty żelbetowe,
• związane m.in. z wykonaniem części konstrukcji dachu,
• część robót wykończeniowych.
Wykonawca potwierdził, iż podmiot trzeci wykona szacunkowo ok. 15% wartości przedmiotu
zamówienia.
Ponadto na każdym etapie realizacji podmiot trzeci będzie brał czynny udział w
realizacji na etapie przygotowania, organizacji oraz koordynacji wykonywanego
zadania.
”
W ocenie Odwołującego, Wykonawca Constructo nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
realizując zamówienie będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi
zasobami podmiotu
trzeciego udostępniającego mu zasoby. Wyjaśnienia potwierdziły, że
podmiot ten wykona
niewielką część zamówienia (ok 15% całości), a ponadto będzie je
wykon
ywał w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą.
Z
amawiający oczekiwał doświadczenia w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, a
nie wydzielonej części. Nie wiadomo, czy jakikolwiek zakres prac zostanie wykonany
samodzielnie przez podmiot trzeci. Z
obowiązanie do wykonania jedynie w części
zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może
być uznane za wystarczające.
Do po
stępowania odwoławczego 20.5.2022 r. zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Constructo Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Lubiczu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2.6.2022 r. wniósł o oddalenie w całości
odwołania.
Z
amawiający przeanalizował zakres robót, jaki miałby być udziałem podmiotu
udostępniającego zasoby w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, stanowiącego
kompleksową budowę sali gimnastycznej. Dla Zamawiającego istotna była kwestia udziału w
realizacji prac
udostepniającego zasoby na każdym etapie wykonywania robót budowlanych.
Wskazany zakre
su udziału dotyczy robót budowlanych, które stanowią wszystkie istotne typy
robót budowlanych składających się na realizację zadania obejmującego budowę sali
gimnastycznej. W ocenie Za
mawiającego spełnia to warunek realizacji robót budowlanych
przez udoste
pniającego zasoby w zakresie całego zadania. Udział podmiotu trzeciego w
charakterze podwykonawcy dodatkowo potwierdza rzeczywisty charakter udostepnienia
zasobów Wykonawcy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokum
entację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Constructo wraz z
wyjaśnieniami z 12.5.2022 r.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiaj
ący w rozdz. IV ust. 12 pkt 4 lit. A SWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia wykonawcy, który zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca
samodzielnie lub Wykonawcy
występujący wspólnie lub przy udziale innego podmiotu, na
którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega, wykaże (doświadczenie w/w
podmiot
ów nie sumuje się), że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu sk
ładania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie obiektu użyteczności
publ
icznej o wartości każdej z nich minimum 4 000 000,00 złotych brutto (słownie: cztery
mili
ony złotych 00/100).
Zam
awiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w wypadku
rozbudowy
budynku
użyteczności publicznej rozbudowa budynku polegała na
wybudowaniu nowego obiektu budowlanego od podstaw wraz z
niezbędnymi
przyłączami (gazowym, wody do celów hydrantowych oraz kanalizacją sanitarną) i
robotami związanymi z zagospodarowaniem terenu.
U
waga: za budynki użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwo
ści, kultury, kultu religijnego,
oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek u
żyteczności publicznej
uznaje s
ię także budynek biurowy lub socjalny.
Wykonawca Constructo Sp. z o.o. sp. k. (dalej jak Constructo) w formularzu oferty, w
informacjach
o podwykonawcach zaznaczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom: Hosta Group Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie „roboty budowlane” o
szacunkowej
wartości odpowiadającej 15% zamówienia. Ponadto, Wykonawca zaznaczył
procent wartości do przedmiotu zamówienia: robót budowlanych (45%), instalacji
elektrycznych (10%) i instalacji sanitarnych (15%)
udział podwykonawców, którzy na tym
etapie nie są znani.
Jed
nocześnie w formularzu Construkcto wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu polega na zasobach podwykonawcy Hosta Group sp. z o.o. sp.k.
Z
ałącznikiem do oferty jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, którym
podmiot Hosta Group Sp. z o.o. Sp. k. oddaje do dyspozycji Constructo posiadane
niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia oraz potwierdza, że stosunek łączący z
Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Udostępnionym zasobem jest
zdolność techniczna/zawodowa, której wykorzystanie nastąpi w formie Podwykonawstwa
robót budowlanych przez cały okres realizacji inwestycji. Zakres robót, jakie miałyby być
zrealizowane przez
udostępniającego zasoby został opisany w odniesieniu do wykonania na
podstawie umowy podw
ykonawczej części zamówienia związanej z wykonaniem robót
budowlanych. Konsultacje i doradztwo w zakresie w
iedzy i doświadczenia zawodowego.
Zgodnie
z poleceniem opisującym sposób wypełnienia wzoru oświadczenia w przypadku
polegania na zasobach podmiotu: c
zy i w jakim zakresie podmiot udostepniający zasoby, na
zdo
lnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą, Hosta Group Sp. z o.o.
sp.k.
wskazał, iż „Udostępniający zasoby ba podstawie umowy podwykonawczej wykona
część zamówienia związaną z wykonaniem robót budowlanych. Konsultacje i doradztwo w
zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego.
W
wykazie robót budowlanych złożonym na potwierdzenie doświadczenia Constructo
wskazało trzy inwestycje dotyczące budowy żłobka oraz dwóch hal sportowych,
zrealizowane przez Hosta Group Sp. z o.o. wraz z referencjami dla tego podmiotu.
Zamawiający wezwał na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Constructo pismem z 10.5.2022 r.
do wyjaśnienia zakresu wykonywanych przez podmiot udostepniający swoje zasoby robót i
jego rzeczywistego
udziału w wykonaniu zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wynikały
ze wskazania w formularzu oferty szacunkowej wart
ości części zamówienia, jaka miałaby
być wykonana przez podwykonawcę (15%).
W
wyjaśnieniach z 12.5.2022 r. Constructo wskazało, iż:
„Podmiot trzeci Hosta Group sp. z o.o. sp. k. zrealizuje następujący zakres robót
budowlanych w charakterze Podwykonawcy lub wspólnie z Wykonawcą:
• roboty ziemne, fundamentowe,
• roboty murowe,
• roboty żelbetowe,
• związane m.in. z wykonaniem części konstrukcji dachu,
• część robót wykończeniowych.
Potwierdzamy, i
ż podmiot trzeci wykona szacunkowo ok. 15% wartości przedmiotu
zamówienia.
Ponadto na każdym etapie realizacji podmiot trzeci będzie brał czynny udział w
realizacji na etapie przygotowania, organizacji oraz koordynacji wykonywanego
zadania.
”
Izba uznała, iż
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go
szansy na uzyskanie zamówienia i jego
realizację.
Odnosząc się do zarzutów, Odwołujący zasadniczo kwestionował prawidłowość oceny
spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu, na potrzeby którego Constructo powołał się na
potencjał podmiotu trzeciego. W jego ocenie, Wykonawca nie wykazał realności i
wystarczającego zakresu dysponowania doświadczeniem, tj. nie udowodnił, że podmiot
trzeci
wykona roboty budowlane, do realizacji których Zamawiający wymagał tego
doświadczenia. Złożone wyjaśnienia do treści oferty, w której zadeklarowany został udział
podmiotu udostępniającego zasoby (15% wartości przedmiotu zamówienia), miały nie być
wystarczającymi dla oceny, czy i w jakim zakresie roboty budowlane zostaną wykonane
przez Hosta Group Sp. z o.o. sp.k.
Oddalają te zarzuty Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał zasadności twierdzenia, na
podstawie k
tórego wywodził, iż udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci nie było
skuteczne, tj. iż dla wykazania realności przekazania doświadczenia konieczne było
zapewnienie udziału podmiotu udostępniającego w realizacji całości zamówienia. Takie
za
łożenie miało mieć potwierdzenie w tym, że Wykonawca posłużył się doświadczeniem
podmiotu trzeciego
w odniesieniu do całości warunku udziału w postępowaniu. Tym samym
udział podmiotu udostępniającego swoje doświadczenie w charakterze podwykonawcy
jedynie c
zęści zamówienia nie był wystarczającym dla uznania, iż Wykonawca będzie
rzeczywiście mógł skorzystać z jego potencjału.
W
ocenie składu orzekającego wnioski wywodzone z okoliczności, które zasadniczo nie
bu
dziły sporu nie mogły być utrzymane jako słuszne. Przede wszystkim należy zauważyć, iż
z
obowiązanie podmiotu trzeciego, jak i jego doświadczenie nie budziło żadnych zastrzeżeń.
O
dwołujący nie kwestionował zarówno przygotowania zawodowego, jak i zakresu
zobowiązania samego podmiotu, w tym zobowiązania do udziału w realizacji prac przez cały
okres realizacji inwestycji w charakterze podwykonawcy
robót budowlanych. Zasadniczo
twierdzenia
Odwołującego były budowane w oparciu o analizę oświadczenia Wykonawcy z
formularza oferty, w którym zadeklarował udział podmiotu udostępniającego swoje zasoby w
realizacji
robót budowlanych odpowiadających 15% wartości przedmiotu zamówienia.
Ponadto, w wyjaśnieniach z 12.05.2022 r. Wykonawca podtrzymując deklarację z oferty
sprecyzował rzeczywisty zakres robót, jakie miałyby zostać powierzone temu podwykonawcy
wsk
azując na: roboty ziemne, fundamentowej, murowe, żelbetowe, związane z wykonaniem
części konstrukcji dachu, roboty wykończeniowe. Na rozprawie Constructo wyjaśniało, iż
składając ofertę zakładał udział również innych podwykonawców, co jest przyjętą przez
n
iego praktyką wynikającą z konieczności zabezpieczenia przed możliwością zmiany
podwykonawcy w trakcie wykonania prac. W
niniejszym zamówieniu okres realizacji
wynoszący 18 miesięcy również może powodować konieczność zaangażowania
dodatkowych
podwykonawców pracujących równolegle z Hosta Group Sp. z o.o. sp. k.
Na tle rozpoznawanej sprawy zasadnicza kwestia
, która budziła spór dotyczyła ustalenia, czy
wskazanie w formularzu oferty na udział podmiotu udostępniającego swoje zasoby w
realizacji
części robót budowlanych (15% wartości przedmiotu zamówienia) powinno
prowadzić do stwierdzenia, iż udostępnienie potencjału nie było wystarczające, w świetle
przepisu art. 118 ust. 2 Ustawy. Zgodnie z
przywołaną normą W odniesieniu do warunków
dot
yczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący
k
westionował zarówno procentowy udział podwykonawstwa, jak również ustalenie, czy
podmiot trzeci
będzie w ogóle realizował jakiś zakres prac.
W
pierwszej kolejności należy zauważyć, iż formułując warunek udziału w postępowaniu
Zamawiający odniósł się do rodzaju obiektu budowlanego (użyteczności publicznej) i
wartości zrealizowanych robót wskazując na kwotę 4 mln. (dla każdej z dwóch wymaganych
robót). Zamawiający nie wymagał doświadczenia w realizacji konkretnych robót
budowlanych, poprzez wskazanie np. wart
ości lub zakresu tych robót, które stanowią istotny
element procesu budowlanego
, mający znaczenia dla trwałości i funkcjonalności
wykonan
ego obiektu użyteczności publicznej. Tym samym, nie można było zidentyfikować
konkretnego zakresu prac, które miałyby być powierzone do wykonania podwykonawcy
(udo
stepniającemu swoje doświadczenie), jako konieczne do wykonania z uwagi na
wymagane zdolności. Okoliczność ta miała w przedmiotowym stanie faktycznym istotne
znaczenie
dla oceny zobowiązania podmiotu trzeciego, oświadczenia Wykonawcy z
formularza oferty i
złożonych wyjaśnień treści oferty.
Zgodnie z
utrwaloną wykładnią, wcześniej art. 26 ust. 2b Ustawy, obecnie art. 118 ust. 2
Ustawy,
gdy wykonawca polega na zasobach innego podmiotu wówczas nie jest
zobowiązany wykazać, że już dysponuje udostępnionymi zasobami, za wystarczające należy
uzna
ć przyrzeczenie oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji
podmiotu trzeciego. Do
tyczy to również uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26.3 –
wykonawca m
usi wykazać na dzień składania ofert, że podmiot trzeci zobowiązał się w
stosunku do wykonawcy do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 30.12.2015, sygn. akt III Ca
875/15).
D
ziałaniem niedopuszczalnym w świetle orzeczenia TSUE C-387/14 Esaprojekt jest
sytuacja, w której wykonawca w ofercie wskazuje na osobiste i samodzielne wykonanie
przedmiotu zamówienia, a następnie dokonuje zmiany w tym zakresie wskazując na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot
trzeci p
osiadający wymagane zdolności (wyro Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11.03.2021,
sygn. akt X Ga 1207/20).
W
świetle powyższego, dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu decydujące
znaczenie miało zobowiązanie podmiotu udostepniającego zasoby, określającego swój
udział w realizacji robót budowlanych. Jak wskazano na wstępie, zakres zobowiązania nie
był kwestionowany przez Odwołującego pod kątem ustalenia, czy podmiot trzeci udostępnił
swoje zasoby
w postaci doświadczenia. W ocenie składu orzekającego, zobowiązanie
podmiotu trzeciego
, którego Odwołujący nie kwestionował oznaczało, iż Wykonawca mógł
powołać się na doświadczenie tego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Kwestią wtórną było natomiast oświadczenie samego Wykonawcy co do
udziału podwykonawcy w realizacji robót budowlanych. Oświadczenie w formularzu oferty
nie miało znaczenia dla oceny samego zobowiązania podmiotu trzeciego, który
jednoznacznie
zadeklarował swój udział w charakterze podwykonawcy w całym okresie
realizacji inwestycji. B
yło ono jednocześnie spójne z zobowiązaniem do oddania potencjału
przez podmiot trzeci.
Odniesienie się w formularzu oferty do udziału procentowego
podwykonaw
stwa podmiotu udostepniającego zasoby w wartości przedmiotu zamówienia nie
miało znaczenia rozstrzygającego, gdyż sama wartość inwestycji nie identyfikuje samej
wartości robót i uwzględnia chociażby wartość materiałów, czy też koszty i marżę
Wykonawcy.
Inaczej mówiąc, wskazanie 15% wartości przedmiotu zamówienia odnosi się do
ceny całkowitej oferty brutto, a nie wynagrodzenia, jakie z tytułu realizacji robót budowlanych
miałby otrzymać podwykonawca. Ponadto, należy zauważyć, iż cena oferty brutto znacząco
przekracza wartość robót opisanych, jako minimalne doświadczenie wymagane w celu
wykaza
nia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie można wprost
przekładać doświadczenia na zakres przedmiotu zamówienia. Warunek udziału w
postępowaniu został ustalony na poziomie minimalnym, co w niniejszej sprawie faktycznie
sprowadzone
zostało do wartości 4 mln obu wymaganych robót budowlanych. Przyjmując
zatem ju
ż tylko wartość roboty referencyjnej, nie ma uzasadnienia dla tezy prezentowanej
przez Odwołującego, iż podmiot trzeci musiałby uczestniczyć w realizacji całości prac, które
wycenione zostały w ofercie Wykonawcy na kwotę 18.142.776,00 zł brutto.
P
owyższe, w ocenie składu orzekającego oznaczało, iż przy braku identyfikacji konkretnego
rodzaju prac wymaganego doświadczenia, samo zapewnienie udziału w realizacji robót
budowlanych przez cały okres realizacji inwestycji było wystarczającym przyrzeczeniem
oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów.
O
dwołujący poza postawieniem tezy, iż spełnienie w całości warunku udziału w
postępowaniu wyłącznie potwierdzone doświadczeniem podmiotu trzeciego oznaczać
powinno wykonanie robót budowlanych w całości przez ten podmiot, nie odniósł się w żaden
spos
ób do zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego. Jak wskazano powyżej, oświadczenie
złożone w formularzu ofertowym nie jest dokumentem ocenianym dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zawiera ono deklarację, która może mieć znaczenia dla
oceny sp
ełnienia warunku ale w zakresie w jakim określa, czy Wykonawca składając ofertę
zakładał udział podwykonawcy w realizacji prac. Takie założenie było niezbędne w sytuacji,
gdy potencjał podmiotu trzeciego został powołany do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Constructo takie założenie przyjął deklarując w
formularzu oferty udział Hosta Group Sp. z o.o. sp. k. w realizacji robót budowlanych jako
podwykonawca. Nie budzi zatem
wątpliwości, iż podmiot udostępniający zasoby od początku
był wskazywany w ofercie, jako przyszły podwykonawca robót budowlanych w całym okresie
realizacji zamówienia.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Ustawy oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5
ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z
§ 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.). Izba nakaza
ła zwrócić na rzecz Odwołującego nadpłaconą ponad należny wpis kwotę
10
.000,00 zł wpisu.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodn
iczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
