rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1368/22
KIO 1368/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę Xentia Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aksel Sp.
z o.o.
z siedzibą w Rybniku, Teltronik Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę Xentia Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aksel Sp.
z o.o.
z siedzibą w Rybniku, Teltronik Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Xentia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
……………………
…………………….
Sygn. akt KIO 1368/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa, uruchomienie oraz
bieżąca obsługę Systemu Radiołączności Cyfrowej. Wartość zamówienia jest większa niż
progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 248-658001.
W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca Xentia Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty Konsorcjum Aksel Sp. z o.o., Teltronik Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum
Aksel) jako najkorzystniejszej, zaniechania wykluczenia
tego Konsorcjum z postępowania
i
zaniechania odrzucenia jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji oraz wobec czynności wezwania ww. Konsorcjum do doprecyzowania wyjaśnień
z dnia 24 marca 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Aksel z po
stępowania oraz zaniechanie
odrzucenia oferty tego Konsorcjum, w sytuacji gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że Konsorcjum zawarło z innymi wykonawcami (IP
Connect Sp. z o.o., Page Communication Sp. z o.o.) porozumienie
mające na celu
zakłócenie konkurencji i złożyło ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 128 ust. 4, art. 223 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez wezwanie Konsorcjum
Aksel do doprecyzowania wyjaśnień z 24 marca 2022 r., mimo że Konsorcjum nie
udzieliło wyjaśnień w zakresie powziętych działań mających na celu zapobieżenie
powstaniu sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie przygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych wykonawców,;
3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 16 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Aksel jako
najkorzystniejszej
, mimo że Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta podlegała odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1368/22
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty
Konsorcjum
Aksel
jako
najkorzystniejszej,
wykluczenia
ww.
Konsorcjum
z
postępowania i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art.
108 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że oprócz niego oferty w postępowaniu złożyły następujące
podmioty: Konsorcjum Aksel, Page Communication Sp. z o.o. (dalej: PC) oraz IP Connect
Sp. z o.o. (dalej: IPC). Każdy z ww. wykonawców zaznaczył w oświadczeniu JEDZ,
w
odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, odpowiedź „NIE”.
Zdaniem Odwołującego, między Konsorcjum Aksel a wykonawcami PC oraz IPC
występują powiązania, które stanowią wiarygodne przesłanki dla tezy o zawarciu
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powiązania te uzasadniają także
tezę, że oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
− Adres siedziby Aksel oraz IPC jest tożsamy; siedziba obu spółek mieści się w Rybniku
przy ul. Lipowej 1 7; pod tym adresem znajduje się jednopiętrowy budynek, nie zaś
wielopiętrowy i wielolokalowy biurowiec; w ofertach tych podmiotów brak jest informacji
o
odrębnych lokalach funkcjonujących pod tym adresem, przypisanych odrębnie do
AKSEL i odrębnie do IPC;
− AKSEL (w ramach Konsorcjum), IPC, jak i PC w ofercie wskazali ten sam adres, pod
który należy kierować wnioski, oświadczenia i zawiadomienia;
− Numery telefonów osób uprawnionych do kontaktu z ramienia każdego z ww. podmiotów
pochodzą z tej samej puli (nr osoby kontaktowej w odniesieniu do AKSEL: 691457060,
IPC: 691457045, PC: 691457065);
− PC podało w swojej ofercie jako korespondencyjny adres e-mail w domenie ipconnect.pl;
− Prokurent Aksel – pani K. G., uprawniony w ramach prokury łącznej do reprezentowana
AKSEL łącznie z drugim prokurentem – panią A. B. (która złożyła ofertę w imieniu
Konsorcjum), jest jednocześnie wspólnikiem IPC i najprawdopodobniej wspólnikiem
Teltronik sp. z o.o.;
− Pani A. B., umocowana do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum, jest jednocześnie
wspólnikiem Teltronik Sp. z o.o. i najprawdopodobniej wspólnikiem IPC
(nieuwidocznionym w KRS z uwagi na liczbę udziałów poniżej 10 % kapitału
zakładowego);
− Pan D. E. A. jest wspólnikiem i prezesem zarządu IPC;
Sygn. akt KIO 1368/22
− Wspólnikami PC są członkowie rodziny D. A. — C. C. A., P. A.;
− D. E. A. był wspólnikiem i wiceprezesem zarządu Aksel; 23 grudnia 2013 r. miał miejsce
wpis zmiany danych w KRS
– osoba ta przestała być wspólnikiem Aksel, zaś nowym
wspólnikiem została pani H. S.;
− D. E. A. był wspólnikiem i prokurentem w spółce PC;
− S. S. – wspólnik i prezes zarządu w spółce Aksel był wcześniej wspólnikiem razem z D.
E. A. w IP
C; 3 grudnia 2013 r. miał miejsce wpis zmiany danych w KRS, S. S. przestał
być wspólnikiem IPC, zaś wspólnikiem zostaje jego córka – K. G.;
− Osoby związane z ww. spółkami uczestniczą w zgromadzeniach wspólników
pozostałych spółek;
Pod
czas zwyczajnego zgromadzenia wspólników IPC w dniu 27 czerwca 2019 r.
pełnomocnikiem wspólnika IPC – K. G. (będącego jednocześnie prokurentem AKSEL)
był S. D. (który przygotowywał ofertę w imieniu Konsorcjum), a protokolantem był P. K. –
prezes zarządu PC;
Podczas zgromadzenia wspólników Aksel, które odbyło się tego samego dnia, co ww.
zgromadzanie wspólników IPC, pani H. S. była reprezentowana na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego D. A. (prezesowi zarządu IPC od początku istnienia spółki),
który jednocześnie udzielił pełnomocnictwa do jej reprezentacji P. K. (od dnia 26 lutego
2018 r. prezes zarządu PC);
Podczas zgromadzenia wspólników Aksel w dniu 11 stycznia 2021 r. (podejmowania
uchwały o podziale zysku) D. A. (prezes zarządu IPC od początku istnienia spółki), był
pełnomocnikiem H. S. (wspólnika Aksel); uprawnione jest przyjęcie, że pan D. A.
otrzymał nieograniczone w czasie, stałe pełnomocnictwo do reprezentowania pani H. S.
na zgromadzeniach wspólników Aksel;
Podczas zgromadzenia wspólników Aksel z 5 lipca 2021 r. D. A. (prezes zarządu IPC)
był ponownie pełnomocnikiem Pani H. S. .
Odwołujący wskazał, że pismem z 25 lutego 2022 r., wniósł o odrzucenie przez
Zamawiającego ofert Konsorcjum Aksel, IPC oraz PC z powodu prawdopodobnej zmowy
cenowej, wskazując na istnienie powiązań pomiędzy tymi podmiotami. W wyniku
powyższego, Zamawiający wezwał Konsorcjum Aksel, pismem z dnia 18 marca 2022 r., do
złożenia wyjaśnień w szczególności w zakresie powiązania między Wykonawcą Aksel Sp.
z
o.o. a innym uczestnikiem przedmiotowego postępowania, tj. IP Connect sp. z o. o.,
w osobie Pani K. G.,
która według KRS-ów jednocześnie jest wspólnikiem w firmie IP
Connect sp. z o.o. oraz prokurentem w firmie Aksel sp. z o.o., co budzi wątpliwości
Sygn. akt KIO 1368/22
Zamawiającego co do czynności podejmowanych na etapie przygotowania oferty, tj. czy nie
doszło do zakłócenia konkurencji w niniejszym postępowaniu; w złożonych wyjaśnieniach
powinno znaleźć się w szczególności wyjaśnienie udziału, ewentualnie wpływu, jaki miała
Pani K. G.
na przygotowanie Państwa oferty, a także powziętych działań mających na celu
zap
obieżenie powstaniu sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie przygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych Wykonawców.
Konsorcjum udzieliło w wyznaczonym terminie wyjaśnień, wskazując, że:
1. oferta konsorcj
um została sporządzona całkowicie samodzielnie przez uczestników
konsorcjum;
2. K. G.
nie brała udziału w przygotowaniu oferty konsorcjum;
3. K. G.
nie miała wpływu na przygotowanie oferty konsorcjum;
4.
złożenie oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa uczestników konsorcjum, stąd też
przedsięwzięto wszelkie możliwe, prawem dopuszczalne kroki zapobiegające ujawnieniu
tej tajemnicy osobom trzecim -
w tym niezaangażowanym w proces tworzenia oferty –
a
także podmiotom trzecim;
5.
wobec oświadczeń jak wyżej, konsorcjum nieznany był fakt oraz sposób przygotowania
ofert przez innych wykonawców, w szczególności przez IP Connect Sp. z o. o.
Zamawiający, w dniu 7 kwietnia 2022 r., wezwał Konsorcjum do doprecyzowania
złożonych wyjaśnień, wskazując, że: w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy Zamawiający
wezwał do wyjaśnień w zakresie udziału, ewentualnie wpływu, jaki miała Pani K. G. na
przygotowanie oferty, a także podania powziętych działań mających na celu zapobieżenie
powstaniu sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie
przygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych Wykonawców. W złożonych
wyjaśnieniach Wykonawca odniósł się jedynie do pierwszej części wezwania, tj. stwierdził iż
K. G.
nie brała udziału w przygotowaniu oferty ani nie miała wpływu na jej przygotowanie, nie
podając informacji o powziętych działaniach mających na celu zapobieżenie powstania
sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie
pr
zygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych Wykonawców. W związku z
powyższym Zamawiający wzywa do doprecyzowania złożonych wyjaśnień, tj. wskazania
powziętych działań dotyczących powiązania Aksel sp. z o. o. a IP Connect sp. z o. o., w
osobie Pani K. G. .
Konsorcjum złożyło dodatkowe wyjaśnienia wraz z załącznikami pismem
z 11 kwietnia 2022 r.
Sygn. akt KIO 1368/22
IPC oraz PC również zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w
zakresie m.in. powiązań pomiędzy sobą oraz członkiem Konsorcjum Aksel Oba podmioty
udzieliły wyjaśnień.
W dniu 13 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
Konsorcjum Aksel jako najkorzystniejszej.
Oferty IPC oraz PC zostały odrzucone z uwagi na fakt, że podmioty te nie wyraziły
zgody na p
rzedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego Konsorcjum Aksel podlegało
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5, a jego oferta odrzuceniu.
Wskazał, że ww. przepis ten nie zawiera zamkniętego katalogu zachowań mogących być
uznanymi za zakazane porozumienie, a jedynie wymienia w szczególności okoliczność
złożenia odrębnych ofert przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. Ustawa
Pzp nie definiuje pojęcia „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”. Za takie
porozumienia należy niewątpliwie uznać przede wszystkim porozumienia określone w art.
6
ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (porozumienia pomiędzy
przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny
sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym). Przepis ten określa przykładowe
postaci zakazanych porozumień, do których należy m.in. porozumienie polegające na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, nazywane zmowami przetargowymi. Powyższe
opisy zmów przetargowych są jedynie przykładowe, nie wyczerpują wszystkich możliwych
modeli niedozwolonej współpracy przyjętych przez wykonawców. Ponadto, zmowa
przetargowa nie kończy się na etapie przygotowania i złożenia ofert. Po ich złożeniu
uczestnicy porozumienia nadal współpracują, dostosowując swoje dalsze działania do
aktualnej sytuacji w danym postępowaniu. Może się zatem zdarzyć również, że już na etapie
po otwarciu ofert dojdzie do zmiany preferowanego przez nich pierwotnie wykonawcy,
którego oferta ma zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W ten sposób dochodzi do
wtórnego naruszenia konkurencji w postępowaniu, ponieważ de facto wykonawcy biorący
udział w zmowie składają swego rodzaju ofertę wariantową (złożoną z oficjalnie niezależnych
ofert indywidualnych), a następnie, po wyjaśnieniu aktualnej sytuacji w postępowaniu,
dostosowują swoje działania w zakresie doprowadzenia przez Zamawiającego do wyboru
jednej z nich, do bieżących potrzeb. Takiej możliwości nie mają wykonawcy składający
rzeczywiście indywidualne oferty, ich pozycja w postępowaniu po złożeniu ofert pozostaje już
bowiem niezmienna i niezależna od woli oferenta.
Sygn. akt KIO 1368/22
Odwołujący podkreślił, że art. 108 ust. 5 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiających
obowiązku udowodnienia zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, a wymaga jedynie,
aby jego zawarcie mogło było stwierdzone przez zamawiającego w oparciu o wiarygodne
przesłanki. Takie rozwiązanie wynika z faktu, że często zmowy przetargowe, jako zakazane,
nie mają postaci sformalizowanej, co wiąże się z ograniczeniami dowodowymi w ich
wykazaniu. Z tego też powodu w orzecznictwie dotyczącym antykonkurencyjnych
porozumień dopuszcza się możliwość przyjmowania domniemań faktycznych. Wobec
trudności dowodowych istnienie antykonkurencyjnego porozumienia może zostać
wywiedzione ze zbiegów okoliczności i śladów. Jak wskazał TSUE choćby w wyroku z dnia
21 września 2006 r. (Sprawa C-113/04 P Technische Unie BV przeciwko Komisji Wspólnot
Europejskich) „w większości przypadków istnienie praktyki lub porozumienia
antykonkurencyjnego musi być wyprowadzone ze zbiegu szeregu okoliczności i wskazówek,
które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić
dowód naruszenia reguł konkurencji.”
Odwołujący zaznaczył, że do stwierdzenia zawarcia porozumienia nie jest istotne, czy
porozumienie zostało zrealizowane, a także z jakich powodów nie zostało wykonane.
Ostatecznie antykonkurencyjny skutek może nie ziścić się z przyczyn nawet niezależnych od
stron porozumienia, ale zakazana już jest intencja zaburzenia konkurencji.
W ocenie Odwołującego, okoliczności zaistniałe w niniejszej sprawie stanowią
wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że Konsorcjum Aksel oraz pozostali wykonawcy
współpracowali ze sobą przy przygotowywaniu ofert w postępowaniu oraz w toku
postępowania, a także na etapie ich badania i oceny przez Zamawiającego. Jeżeli uwzględni
się brzmienie udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień nie powinno ulegać wątpliwości, że
Konsorcjum nie przedstawiło właściwie jakichkolwiek argumentów i dowodów na to, że
Konsorcjum oraz IPC nie współpracowały ze sobą przy przygotowywaniu oferty. Konsorcjum
oświadczyło jedynie, że oferta została sporządzona samodzielnie, zaś pani K. G. ani nie
brała udziału ani też nie miała wpływu na przygotowanie oferty Konsorcjum. Wyjaśnienia te
należy uznać za gołosłowne i niewykazane w żadnej mierze. Lakoniczność wyjaśnień winna
budzić zdziwienie, jeżeli uwzględni się fakt, że Konsorcjum oświadczyło również, że nie był
mu znany fakt oraz sposób przygotowania ofert przez innych wykonawców. Oświadczenia
tego nie można było uznać za wiarygodne jeżeli uwzględni się fakt, że zarówno
przedstawiciele Aksel, jak i IPC uczestniczyli w poprzedzającym Postępowanie dialogu
technicznym w 2019 r., dotyczącym dostawy systemu radiołączności cyfrowej dla
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zasady doświadczenia życiowego podpowiadają,
że jest mało prawdopodobne, aby prokurent w spółce, czyli osoba mająca prawo do
zajmowania się wszelkimi sprawami spółki zgodnie z zakresem prokury, nie miała wiedzy o
Sygn. akt KIO 1368/22
fakcie czy treści oferty składanej w postępowaniu o wartości ponad 11 mln złotych. Nawet
gdyby przyjąć, że fakt istnienia powiązań osobowych czy rodzinnych sam w sobie nie
uprawnia wniosku o braku samodzielności w prowadzeniu działalności gospodarczej, w tym
w podejmowaniu decyzji o uczestnictwie w przetargu i warunkach ofert, a lokalizacja siedziby
Aksel oraz IPC pod tym samym adresem nie oznacza automatycznie, że przedsiębiorcy
współpracowali ze sobą podczas przygotowania ofert, to jednak łączne występowanie tych
wszystkich okoliczności powinno prowadzić do wniosku, że w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego doszło do zakłócenia konkurencji. Można zaryzykować tezę, że jest
wysoce nieprawdopodobne, aby wykonawcy powiązani w sposób opisany powyżej byli
samodzielni w działaniach i że w istocie zachowana byka przez nich blokada przepływu
informacji, jaka powinna funkcjonować w przypadku podmiotów samodzielnie podejmujących
decyzje gospodarcze i konkurujących ze sobą. Niewątpliwie powiązania, jakie występują
między nimi, stanowiły bazę dla swobodnej wymiany informacji.
Odwołujący podniósł, że o współpracy na etapie poprzedzającej przygotowanie ofert
i
zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia świadczą również pewne fakty dotyczące
ofert złożonych przez IPC oraz PC. Choćby to, że IPC oraz PC uzyskiwali gwarancję zapłaty
wadium u tego samego podmiotu, a co więcej, gwarancje wystawione były tego samego dnia
przez tę samą osobę niemalże w czasie rzeczywistym. Co więcej, znakiem zawarcia
porozumienia może świadczyć również to, że IPC oraz PC złożyły certyfikaty
nieprzetłumaczone na język polski wraz z ofertami, zaś w wyniku wezwania Zamawiającego
złożyły niemalże tożsame w treści tłumaczenia (co oznacza, że podmioty te korzystały
z
tłumaczeń przygotowanych przez tę samą osobę). Okolicznością uprawdopodabniającą
zawarcie zmowy jest również fakt, że IPC oraz PC wskazało tych samych podwykonawców
w swoich ofertach (przy czym PC dla stworzenia w ocenie Odwołującego pozoru wskazania
różnych podwykonawców użyło błędnych nazw - Telekom Poznań zamiast TELE.COM Sp.
z
o.o. i PHU „KA-IG” J. M.-M. zamiast PHU „KAIG” J. M.-M. . Nadto, zakres zamówienia
objęty potencjalnym podwykonawstwem również jest tożsamy.
Zdaniem Odwołującego, o zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia świadczy
również sposób postępowania Konsorcjum oraz pozostałych wykonawców w dalszym toku
postępowania (już po złożeniu ofert). Po pierwsze, wyjaśnienia Konsorcjum Aksel,
stanowiące wykonanie wezwania Zamawiającego z 18 marca 2022 r., nie zawierają
właściwie żadnej argumentacji, która byłaby obiektywnie wystarczająca dla wykazania, że
Konsorcjum działało samodzielnie. Co więcej, Konsorcjum nie wykonało w części wezwania
Zamawiającego. Wyjaśnienia, zgodnie z wezwaniem, miały bowiem obejmować
w
szczególności przedstawienie działań, jakie zostały podjęte celem wyeliminowania
możliwości zakłócenia konkurencji. Wezwanie miało jasną treść i nie wywoływało wątpliwości
Sygn. akt KIO 1368/22
interpretacyjnych. Czynność wezwania nie została również zaskarżona. Mimo to, wyjaśnienia
obejmują 5 zdań, które obiektywnie nie mogły rozwiać wątpliwości Zamawiającego.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że wątpliwości Zamawiającego w żaden sposób
nie mogły rozwiać wyjaśnienia złożone w wykonaniu wezwania do „doprecyzowania”
wyjaśnień (niezależenie od tego, że w ocenie Odwołującego Zamawiający nie był
uprawniony do ponownego wzywania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień). Po pierwsze,
Konsorcjum oświadczyło w tych wyjaśnieniach, że „do dnia składania ofert nie miało wiedzy,
iż IP Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zamierza ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego i opracowuje ofertę”. Deklaracja ta nie może być
uznana za wiarygodną, skoro oba podmioty brały udział w dialogu technicznym dotyczącym
właśnie dostawy systemu radiołączności cyfrowej dla Zamawiającego. Po drugie,
Konsorcjum wskazało, że w Aksel obowiązuje „procedura dotycząca realizacji zamówień
publicznych przewidująca zaangażowanie wyłącznie osób niezbędnych z punktu widzenia
posiadanych kompetencji i rozdziału obowiązków w spółce”. Konsorcjum nie złożyło jednak
żadnych dowodów, które tę okoliczność mogłoby wykazać. Wraz z wyjaśnieniami zostały
złożone karta przeglądowa konsorcjum zawierająca podpisy wszystkich osób, które brały
udział w opracowaniu oferty. Konsorcjum oświadczyło przy tym, że „na dokumencie widnieją
podpisy następujących osób: [l] S. S., [2] A. B., [3] D. S., [4] S. D., [5] B. S., [6] J. H., [7] G. N.
. Wyłącznie powyższe osoby miały wiedzę o zamiarze złożenia oferty przez konsorcjum i
brały udział w jej opracowaniu.” W ocenie Odwołującego wiarygodność tego dokumentu
podważa chociażby okoliczność, że nie ma w nim wskazanych osób ze strony Teltronik Sp. z
o.o., w
tym zarządu tej spółki. Jest w ocenie Odwołującego mało prawdopodobne, aby
członek zarządu drugiego konsorcjanta (pan J. S.) nie brał udziału choćby w ustalaniu ceny
oferty. Niezależnie od tego, nie sposób pomijać faktu, że wskazany dokument mógł zostać
opracowany na potrzeby złożenia wyjaśnień i mógł powstać w dowolnym czasie. Co istotne,
w tym oświadczeniu brakuje również podpisu pani J. M. . Jak wynika z profilu zawodowego
Linkedin osoba ta zatrudniona jest w Aksel i zajmuje się opracowywaniem dokumentów
przetargowych. W ocenie Odwołującego osoba ta niewątpliwie uczestniczyła w procesie
przygotowywania oferty, jest bowiem oznaczona jako autor następujących dokumentów
złożonych przez Konsorcjum w formacie PDF (formularz ofertowy, pełnomocnictwo
udzielone przez AKSEL Pani A. B.,
pełnomocnictwo udzielone Aksel przez Teltronik sp. z
o.o., oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykaz dostaw/usług). Do odwołania
załączono print screen przedstawiający autorstwo ww. plików. W konsekwencji, za
niewiarygodną należy uznać deklarację Aksel, jakoby jedynie wskazane tam osoby
uczestniczyły w procesie przygotowywania oferty.
Sygn. akt KIO 1368/22
Odwołujący podniósł, że powołana przez Konsorcjum Aksel okoliczność, że
Zamawiający w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie powziął
wątpliwości co do możliwości zakłócenia konkurencji na skutek ubiegania się o to
zamówienie Aksel i IPC, w żadnej mierze nie jest dowodem na brak zakłócenia konkurencji.
Dodatkowo, fakt
u prowadzenia w 2016 r. sporu dotyczącego żądania udostępnienia
dokumentów przez panią K. G. w spółce IPC w żaden sposób nie dowodzi, że spór ten
rzutuje na sytuację Aksel oraz IPC w 2022 r.
Odnosząc się do stwierdzenia Konsorcjum Aksel, że „spółki Aksel Sp. z o.o. i IP
Connect Sp. z o. o. funkcjonują w sposób całkowicie niezależny, pozbawiony jakichkolwiek
powiazań gospodarczych – mając rozbieżne interesy ekonomiczne” Odwołujący podniósł, że
wiarygodność tego oświadczenia jest niewielka, jeżeli uwzględni się wszystkie okoliczności
wskazane w opisie stanu faktycznego w niniejszym odwołaniu, w tym fakt, że członkowie
zarządu lub wspólnicy wszystkich spółek uczestniczą w zgromadzeniach wspólników
pozostałych podmiotów, opisywanych w niniejszym odwołaniu i biorących udział
postępowaniu. Jednocześnie, jest wysoce nieprawdopodobne, aby pani K. G., będąca
prokurentem uprawnionym do reprezentacji Aksel w ramach prokury łącznej, była osobą
zaangażowaną jedynie w dział produkcji na rynek stricte kolejowy.
Zdaniem Odwołującego, również wyjaśnienia złożone przez IPC i PC świadczą
o
podawaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością i uprawdopodabniają zakłócenie
konkurencji. IPC w wyjaśnieniach z 28 marca 2022 r. wskazało, że „Kontakt spółek ogranicza
się do kwestii wynikających z faktu posiadania udziałów i niejednokrotnie dokonywany był
poprzez sąd powszechny”, jak i że spółki (AKSEL oraz IPC) pozostają w stosunku
konkurencji. Nie sposób dać tym oświadczeniom wiarę, jeżeli uwzględni się, że na
zg
romadzeniu wspólników Aksel z 27 czerwca 2019 r. obecny był członek zarządu i wspólnik
Aksel
– pan S. S., pan P. K. — prezes PC, który występował jako pełnomocnik substytucyjny
pani H. S.
w oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez pana D. A. — członka zarządu i
wspólnika IPC.
Dodatkowo, jako niewiarygodne winny być również uznane wyjaśnienia w zakresie
podania w ofercie PC danych kontaktowych do pani E. S., pracownika IPC. W ocenie
Odwołującego sytuacji tej nie sposób jest uzasadnić omyłką i nie da się jej wytłumaczyć w
inny sposób niż zakładający współpracę przy przygotowaniu oferty, zwłaszcza jeżeli
uwzględni się podobieństwo ofert IPC oraz PC, np. dotyczące sposobu wypełniania cen
cząstkowych, czcionki, pogrubień użytych w formularzu ofertowym.
Odwołujący stwierdził, że już samo pozyskanie wiedzy o warunkach ofert innych
wykonawców na etapie przedofertowym z pewnością zakłóca konkurencję, gdyż wyłącza
Sygn. akt KIO 1368/22
autonomię działania przedsiębiorców, niezbędną do prawidłowego funkcjonowania
konkurencji. Okoliczności sprawy wskazują na wysokie prawdopodobieństwo posiadania
przez Konsorcjum Aksel, IPC oraz PC wiedzy o warunkach ofert przed ich złożeniem. Zatem
już ta okoliczność stanowiłaby zakłócenie konkurencji i uzasadniała odrzucenie oferty
Konsorcjum przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego mechanizm stojący u podstaw porozumienia mógł polegać
na stworzeniu wrażenia konkurencyjnego charakteru oferty Konsorcjum Aksel, urynkowienia
cen zaproponowanych za poszc
zególne elementy zamówienia czy też mógł wyrażać się
w
tym, że oferta Konsorcjum przedstawiająca sumarycznie najniższą cenę oferowała
najwyższą cenę za realizację zamówienia podstawowego (Zamawiający nie musi skorzystać
z prawa opcji).
Odwołujący stwierdził, Aksel powinno było wyjaśnieniach wykazać brak wpływu
opisanych powiązań na proces przygotowywania oferty. W konsekwencji, wobec
nieuczynienia zadość temu obowiązkowi, wyjaśnienia Konsorcjum winny były być uznane za
niewiarygodne, zwłaszcza że zawierają informacje nieodpowiadające rzeczywistości (choćby
w zakresie osób biorących udział w przygotowaniu oferty, braku wiedzy o udziale innych
podmiotów w postępowaniu, ograniczonego wzajemnego kontaktu reprezentantów ww.
spółek). Z drugiej strony Zamawiający winien był dokonać krytycznej oceny tych wyjaśnień
i
zweryfikować ich treść pod kątem dostępnych publicznie dokumentów, ale również
dokumentów złożonych w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał podstawy do uznania, że zachowanie
Konsorcjum
oraz pozostałych wykonawców z nim powiązanych nosiło znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, co obligowało do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, ziściły się bowiem przesłanki z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konk
urencji. Oczywiste jest, że Konsorcjum złożyło ofertę w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej. Odnosząc się do drugiej przesłanki (sprzeczność z prawem lub
dobrymi obyczajami), ogół okoliczności faktycznych uprawnia tezę, że jest wysoce
prawdopodo
bne, że Konsorcjum współpracowało z IPC oraz PC zarówno na etapie
przygotowania ofert, jak i po ich złożeniu, co należy uznać z jednej strony za działalnie
sprzeczne z prawem, a jednocześnie za naruszenie dobrych obyczajów. Niewątpliwie doszło
również do zagrożenia naruszenia interesu samego Zamawiającego. Należy uznać, że
naruszony został interes innego wykonawcy – Odwołującego, który nie miał tych samych
szans w co pozostali wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1368/22
Odwołujący podniósł, że zaniechanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad
prowadzenia postępowania określonych w art. 16 ustawy Pzp, tj. zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że ponowne wezwanie do wyjaśnień mogło być dopuszczalne
jedynie wówczas, gdy pierwotne wyjaśnienia stanowią co do zasady należyte wykonanie
wezwania, a powstaje jedynie potrzeba rozwiązania ewentualnych nowych wątpliwości,
nieobjętych pierwotnym wezwaniem. Konsorcjum nie wykonało części wezwania
Zamawiającego, na część pytań Zamawiającego nie odpowiedziało w ogóle, co zostało
przyznane przez samego Zamawiającego. Pomimo tego, Zamawiający wezwał Konsorcjum
do „doprecyzowania” złożonych wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnienia w części nie zostały
w
ogóle złożone. Tymczasem doprecyzować można jedynie oświadczenie, które zostało
złożone. Nie jest możliwe doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie oświadczeń, które nie
pojawiły się w pierwotnych wyjaśnieniach. Oznacza to, że wezwanie do doprecyzowania
wyjaśnień stanowiło, przynajmniej w zakresie niewykonanej części wezwania, ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień, a taka czynność nie jest dopuszczalna w świetle Pzp.
Zamawiający nie był uprawniony do przyznania Konsorcjum kolejnej szansy na wyjaśnienie
tych samych, co wskazane pierwotnie, zagadnień związanych z potencjalnym zakłóceniem
konkurencji, lecz powinien był ocenić swoje wątpliwości jedynie w oparciu o treść
pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum.
Zamawiający i Przystępujący w stanowiskach pisemnych wnieśli o oddalenie
odwołania w całości, wskazując na brak podstaw do tezy o zawarciu przez Przystępującego
porozumienia z innymi wykonawcami.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: Aksel Sp. z o.o., Teltronik Sp. z o.o..
Izba stwierdziła, że ww. Konsorcjum
zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes
w rozstrzyg
nięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1368/22
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
1)
Konsorcjum: Aksel Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Teltronik Sp. z o.o. z siedzibą
w
Kędzierzynie-Koźlu (11.527.494,81 zł, w tym cena za zamówienie podstawowe:
10.973.072,31 zł)
2)
Xentia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (12 542 580,60 zł, w tym cena za zamówienie
podstawowe: 11.882.654,85 zł),
3) IP Connect Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku (11.571.106,92 zł, w tym cena za
zamówienie podstawowe: 10.559.850,12 zł),
4) Page Communication Sp. z o.o
. z siedzibą w Gliwicach (12.109 810,02 zł, w tym cena za
zamówienie podstawowe: 10.964.483,22 zł).
Wskazane w ofertach adresy spółek: Aksel Sp. z o.o. oraz IP Connect Sp. z o.o. są
takie same: ul. Lipowa 17, Rybnik.
Konsorcjum Aksel oraz wykonawcy IPC i PC
podali w ofertach następujące dane do
kontaktu:
− IPC: J. K., adres: Lipowa 17, 44-207 Rybnik, telefon: 691 457 045, e-mail:
j..k.@ipconnect.pl
,
−
PC:
E.
S.,
adres:
Lipowa
17,
44-207
Rybnik,
691
457 065,
e-mail:
handlowy@ipconnect.pl
,
− Konsorcjum Aksel: A. B., adres: ul. Lipowa 17, 44-207 Rybnik, telefon: 691457060, e-
mail: .
a.b.@aksel.com.pl
.
Oferty po
dpisały następujące osoby:
− oferta Konsorcjum Aksel – Anna B., prokurent spółki Aksel,
− oferta IPC – D. A.,
− oferta PC – P. K. .
Pismem z 18 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Aksel do złożenia
wyjaśnień w zakresie powiązania między Wykonawcą Aksel sp. z o.o. a innym uczestnikiem
przedmiotowego postępowania, tj. IP Connect sp. z o.o., w osobie Pani K. G., która według
KRS-
ów jednocześnie jest wspólnikiem w firmie IP Connect sp. z o.o. oraz prokurentem w
firmie
Aksel sp. z o.o., co budzi wątpliwości Zamawiającego co do czynności
podejmowanych na etapie przygotowania oferty, tj. czy nie doszło do zakłócenia konkurencji
w niniejszym postępowaniu; w złożonych wyjaśnieniach powinno znaleźć się
Sygn. akt KIO 1368/22
w
szczególności wyjaśnienie udziału, ewentualnie wpływu, jaki miała Pani K. G. na
przygotowanie Państwa oferty, a także powziętych działań mających na celu zapobieżenie
powstaniu sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie
przygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych Wykonawców.
Pismem z 24 marca 2022 r. Konsorcjum Aksel złożyło następujące wyjaśnienia:
(…) jednoznacznie oświadczam, że:
1. oferta konsorcjum została sporządzona całkowicie samodzielnie przez uczestników
konsorcjum;
2. K. G.
nie brała udziału w przygotowaniu oferty konsorcjum;
3. K. G.
nie miała wpływu na przygotowanie oferty konsorcjum;
4. złożenie oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa uczestników konsorcjum, stąd też
przedsięwzięto wszelkie możliwe, prawem dopuszczalne kroki zapobiegające ujawnieniu tej
tajemnicy osobom trzecim
– w tym niezaangażowanym w proces tworzenia oferty – a także
podmiotom trzecim;
5. wobec oświadczeń jak wyżej, konsorcjum nieznany był fakt oraz sposób przygotowania
ofert przez innych wykonawców, w szczególności przez IP Connect Sp. z o.o.
Pismem z 7 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Aksel do
doprecyzowania złożonych wyjaśnień, wskazując:
W wezwaniu skierowanym do
Wykonawcy Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie
udziału, ewentualnie wpływu, jaki miała Pani K. G. na przygotowanie oferty, a także podania
powziętych działań mających na celu zapobieżenie powstaniu sytuacji złożenia oferty w
warunkach cz
ynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie przygotowania ofert niezależnie od
siebie przez wskazanych Wykonawców.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca odniósł się jedynie do pierwszej części wezwania, tj.
stwierdził iż K. G. nie brała udziału w przygotowaniu oferty ani nie miała wpływu na jej
przygotowanie, nie podając informacji o powziętych działaniach mających na celu
zapobieżenie powstania sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie przygotowania ofert nieza
leżnie od siebie przez wskazanych Wykonawców.
W
związku z powyższym Zamawiający wzywa do doprecyzowania złożonych wyjaśnień, tj.
wskazania powziętych działań dotyczących powiązania Aksel sp. z o.o. a IP Connect sp.
z o.o., w osobie Pani K. G. .
W odpowiedzi
na powyższe wezwanie Konsorcjum Aksel złożyło następujące
wyjaśnienia:
Sygn. akt KIO 1368/22
W pierwszej kolejności konsorcjum podnosi, że podtrzymuje dotychczasowe wyjaśnienia
przedstawione w piśmie z dnia 24 marca 2022 r. akcentując, że oferta została sporządzona
samodzielnie przez uczestników konsorcjum, zaś K. G. nie brała jakiegokolwiek udziału w
przygotowaniu oferty. Co ponadto jawi się jako kluczowe -konsorcjum do dnia składania ofert
nie miało wiedzy, iż IP Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zamierza ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego i opracowuje ofertę, którą jak się
okazało, po zapoznaniu się z ofertami wszystkich wykonawców, złożyła na rozwiązaniu
producenta (Hytera) niebędącego w portfolio Aksel Sp. z o.o. (dystrybutor wyłącznie sprzętu
łączności Motorola Solutions).
Niemniej, w odpowiedzi na Państwa wezwanie o przedstawienie informacji „(…)
o
powziętych działaniach, mających na celu zapobieżenie powstania sytuacji złożenia oferty
w warunkach czynu nieuczciwe
j konkurencji, ewentualnie przygotowania ofert niezależnie od
siebie przez wskazanych wykonawców (…)” podajemy istotne okoliczności związane z Panią
K. G.:
1. Pani K. G.
nie brała udziału w przygotowaniu oferty (kieruje działem produkcji na rynek
stricte kolejowy gdzie nie znajduje zastosowania procedura PZP). W Aksel Sp. z o.o.
obowiązuje zaś procedura dotycząca realizacji zamówień publicznych przewidująca
zaangażowanie wyłącznie osób niezbędnych z punktu widzenia posiadanych kompetencji i
rozdziału obowiązków w spółce. Czynności zmierzające do złożenia oferty w toku
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowane są w oparciu
o
wyodrębnioną komórkę handlową, pracami której kieruje Dyrektor A. B. . Wiedzę na temat
zamiaru złożenia oferty, a tym bardziej na temat jej treści posiada jedynie bardzo nieliczne
grono osób bezpośrednio zaangażowanych w jej opracowanie. Powyższe ma na celu
z
achowanie tajemnicy przedsiębiorca w zakresie środków (sposobu) w jaki wykonawca
z
amierza zrealizować zamówienia jak i ceny, która ma zostać zaoferowana. Zważywszy na
zakres kompetencji i obowiązków – Pani K. G. pozostawała wyłączona od udziału w
przygotowaniu oferty.
Dowód: 1) dokument pod nazwą „Informacja o przetargu” – karta przeglądowa konsorcjum
zawierająca podpisy wszystkich osób, które brały udział w opracowaniu oferty.
Na dokumencie widnieją podpisy następujących osób: [1] S. S., [2] A. B., [3] D. S., [4] S. D.,
[5] B. S., [6] J. H., [7] G. N. .
Wyłącznie powyższe osoby miały wiedzę o zamiarze złożenia oferty przez konsorcjum i brały
udział w jej opracowaniu.
2. Ponadto podkreślam, że brak udziału Pani K. G. w przygotowaniu oferty znajduje
potwierdzenie również w fakcie, iż mimo obowiązującej w Spółce Aksel Sp. z o.o., będącej
Sygn. akt KIO 1368/22
liderem konsorcjum, prokury łącznej udzielonej A. B. i K. G. – oferta została podpisana i
złożona wyłącznie przez A. B. działającą przy dokonywaniu tej czynności jako pełnomocnik
Spółki, ażeby – zgodnie z powyższymi wytycznymi – treść oferty była znana wyłącznie
osobom zaangażowanym w jej utworzenie – Pani K. G. fakt sporządzenia i treść oferty nie
był znany.
Dowód: 2) oferta złożona w postępowaniu o nr DWZ/55/2021.
3. W następnej kolejności oświadczam, że dotychczas miały już miejsce przypadki, w których
w sposób całkowicie niezależny konsorcjum oraz IP Connect Sp. z o.o. złożyły oferty w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taka sytuacja miała miejsce chociażby
w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym Komendą
Stołeczną Policji w Warszawie. Podaję, że wówczas nasza Spółka nie była wzywana do
przedstawienia jakichkolw
iek wyjaśnień mimo, iż – według naszej wiedzy – skład osobowy
wspólników IP Connect Sp. z o.o. był wówczas tożsamy jak obecnie.
Dowód: 3) informacja z otwarcia ofert z dnia 07 grudnia 2018 r. w toku postępowania przez
Komendą Stołeczną Policji o nr WZP-5707/18/256/Ł.
4. Końcowo podaję, iż spółki Aksel Sp. z o.o. i IP Connect Sp. z o.o. funkcjonują w sposób
całkowicie niezależny, pozbawiony jakichkolwiek powiazań gospodarczych – mając
rozbieżne interesy ekonomiczne.
Pismem
z 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział
w
postępowaniu do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj.
do 21 czerwca 2022 r. Wykonawcy IPC oraz PC nie wyrazili zgodny na przedłużenie tego
terminu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Stosownie do art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 2 lit. a: została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z
postępowania,
Sygn. akt KIO 1368/22
− pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie
z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane
są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie
Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, a tym samym – że
złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Na wstępie Izba wskazuje, że nietrafne jest stanowisko Zamawiającego
o
nieprawidłowym sformułowaniu zarzutu dotyczącego tzw. zmowy przetargowej.
Zamawiający podniósł, że zarzut został ograniczony wyłącznie do Przystępującego, bez
sformułowania analogicznego zarzutu w stosunku do pozostałych wykonawców mających
uczestniczyć w zmowie. Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że oczywistym
jest, iż antykonkurencyjne porozumienie musi obejmować więcej niż jednego wykonawcę, co
jednak
nie jest tożsame z procesową możliwością czy koniecznością podnoszenia zarzutów
w
stosunku do wszystkich wykonawców uczestniczących w tym porozumieniu. Odwołujący
próbował wykazać w odwołaniu, że w porozumieniu uczestniczyło trzech wykonawców
i
przedstawiał okoliczności mające tę tezę potwierdzać, nie miał jednak możliwości
skutecznego podniesienia zarzutów wobec wykonawców IPC oraz PC. Zauważyć bowiem
należy, że oferty tych wykonawców zostały ostatecznie odrzucone z uwagi na niewyrażenie
zgody n
a przedłużenie terminu związania ofertą. Ewentualne zaniechanie wykluczenia tych
wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie miało i nie może mieć
żadnego wpływu na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę, że Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp), zarzuty dotyczące ww. wykonawców nie mogłyby zostać uwzględnione. Nie
zmienia
tego
przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja o konieczności
podniesienia takich zarzutów z uwagi na konsekwencje wykluczenia na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia – ewentualne
Sygn. akt KIO 1368/22
za
niechania w tym zakresie nie miały żadnych skutków dla wyniku obecnie prowadzonego
postępowania, a tylko tego postępowania może dotyczyć rozstrzygnięcie Izby. Wskazać
również należy, że w przypadku podniesienia zarzutu zmowy przetargowej również
w stosunku
do wykonawców PC oraz IPC, nie byliby oni legitymowani do wzięcia udziału
w
postępowaniu odwoławczym, jako że ich oferty zostały ostatecznie odrzucone, zatem
utracili oni status wykonawc
ów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej,
w
tym zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe znajduje
potwierdzenie w art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych,
zgodnie z którym oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze
ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci
zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny
organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie
ofert PC oraz IPC stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołań na tę czynność, nie
mogliby oni
być uznani za zainteresowanych w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za
uprawnionych do
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego o nieprawidłowym,
blankietowym sformułowaniu zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zauważyć należy, że w odwołaniu wskazano zarówno podstawy
faktyczne, jak i prawne tego zarzutu oraz przedstawiono twierdzenia o popełnieniu czynu
nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Izby tak sformułowany zarzut nie może być uznany za nieprawidłowy
pod względem formalnym, Zamawiający natomiast nie przedstawił szerszej argumentacji na
poparcie swojej tezy.
Niezależnie od wskazanych wyżej błędnych twierdzeń Zamawiającego o wadliwości
formalnej przedstawionych w odwołaniu zarzutów, zarzuty te nie zasługiwały na
uwzględnienie z powodów merytorycznych.
Po pierwsze zaznaczenia wymaga, że ciężar wykazania, że Przystępujący zawarł
z innymi wykonaw
cami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji spoczywał na
O
dwołującym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 Kc
oraz z 534 ust. 1 ustawy Pzp. To bowiem O
dwołujący z twierdzeń o zawarciu przez
Przystępującego porozumienia z innymi wykonawcami wywodził skutki prawne w postaci
konieczności wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1368/22
Następnie wskazać należy, że w świetle art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów zakazane są takie porozumienia, które mają antykonkurencyjny cel lub
skutek. Stwierdzenie, że w danym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej, wymaga
więc ustalenia, że określone zachowanie wykonawców może być uznane za porozumienie
oraz
że jego celem lub skutkiem jest naruszenie konkurencji.
Jeśli chodzi o kwestię zaistnienia porozumienia, w orzecznictwie wskazuje się, że jest
to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum
wzajemnych kooperacji, w tym niesformalizowane uzgodnienia
przedsiębiorców, a więc
również takie, których antykonkurencyjny cel lub skutek nie wynika z umów, uchwał czy też
innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z ww.
elementów, tj. antykonkurencyjnego celu lub skutku
porozumienia, to wskazać należy, że dla stwierdzenia popełnienia takiego czynu z jednej
strony nie jest konieczne, aby w wyniku porozumienia faktycznie doszło do naruszenia
konkurencji (aby cel
został osiągnięty), z drugiej strony – zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek
taki wywołały lub mogą wywołać. Musi więc zaistnieć co najmniej zamiar doprowadzenia do
naruszenia konkurencji albo co najmniej skutek w postaci takiego naruszenia. Bez
wystąpienia przynajmniej jednej z tych okoliczności nie można stwierdzić, że do doszło do
zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia.
Jeśli chodzi o antykonkurencyjne porozumienie w postaci tzw. zmowy przetargowej,
polega ono na ustalaniu
między samodzielnymi wykonawcami zasad i warunków
uczestnictwa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mające na celu lub skutkujące
pozyskaniem
zamówienia przez jednego z nich, z naruszeniem zasad konkurencji. W takim
przypadku beneficjantami
zdobycia zamówienia przez jednego z wykonawców stają się
wszyscy wykonawcy uczestniczący w zmowie, ze szkodą dla innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Zmowa taka może polegać na zwiększeniu szans na uzyskanie
zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku pomiędzy
uczestnikami zmowy
lub na uzyskaniu zamówienia na warunkach bardziej korzystnych niż
w przypadku jego uzyskania z poszanowaniem zasad konkurencji.
Izba podziela prezentow
any w orzecznictwie pogląd o trudnościach dowodowych
związanych z wykazywaniem zmów przetargowych i związaną z tą możliwością stwierdzenia
takiej zmowy nawet przy braku bezpośrednich dowodów na jej zawarcie. Jak wskazał Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w przypadku postawienia
przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo)
Sygn. akt KIO 1368/22
porozumienia możliwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniemań
faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie
tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych
biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Sąd Najwyższy wskazał, że
d
omniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalone faktów
mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można
wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem
sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze
sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC, powinna być przedstawiona
w
uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów
i
wynikających z nich wniosków.
Uwzględniając trudności dowodowe w zakresie zmów przetargowych wskazać
należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu dopuszczenia się takiej
zmowy nie może nastąpić na podstawie przypuszczeń, domysłów czy faktów, z których nie
da się wyprowadzić jednoznacznych wniosków. Konieczne w takiej sytuacji jest
udowodnienie wystąpienia okoliczności, które ocenione zgodnie z logiką i zasadami
doświadczenia życiowego prowadzą do jednoznacznego wniosku o zawarciu
antykonkurencyjnego porozumienia. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie
Odwołujący
nie wykazał okoliczności, które uprawniałyby do takiego wniosku.
Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał faktów, z których wynikałoby domniemanie
faktyczne, że Przystępujący działał w porozumieniu z wykonawcami PC oraz IPC.
W tym zakresie wskazać należy, że szereg przedstawionych przez Odwołującego
okoliczności dotyczy powiązań i ewentualnego współdziałania między PC oraz IPC, nie
odnosi się natomiast Przystępującego. Dotyczy to takich okoliczności, jak adres mailowy
w tej samej domenie, wskazanie j
ako osoby kontaktowej pracownika drugiej spółki,
podobieństwo gwarancji wadialnych, złożenie nieprzetłumaczonych na język polski
certyfikat
ów, a następnie uzupełnienie tożsamych tłumaczeń, wskazanie w ofertach tych
samych podwykonawców. Twierdzenia te w żadnej mierze nie dotyczą Przystępującego,
a
tym samym nie mogą świadczyć o tym, że był on uczestnikiem porozumienia.
Z kolei wskazywane przez Odwołującego okoliczności dotyczące Przystępującego nie
są, w ocenie Izby, wystarczające do stwierdzenia, że Przystępujący działał
w
przedmiotowym postępowaniu w porozumieniu z wykonawcami PC oraz IPC.
Za
uważenia wymaga, że niektórych ze wskazanych przez Odwołującego okoliczności
nie sposób uznać za potwierdzające współdziałanie między Przystępującym a spółkami PC
oraz IPC. Dotyczy to m.in. tego
, że pani A. B., która była umocowana do złożenia oferty w
Sygn. akt KIO 1368/22
imieniu
Przystępującego, jest wspólnikiem spółki Teltronik, która to spółka razem ze spółką
Aksel, w ramach Konsorcjum, ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, nie
może być zatem mowy o bezprawnym porozumieniu między członkami Konsorcjum (z kolei
to, że ww. osoba jest wspólnikiem spółki IPC nie zostało wykazane). Powyższe dotyczy
również faktu, że spółki brały udział w prowadzonym przez Zamawiającego dialogu
technicznym
– przewidzianym ustawowo trybie służącym przygotowaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia, co w żadnej mierze nie może być uznane za dowód na istnienie
między nimi porozumienia.
Odnosząc się do takich okoliczności (które są między stronami bezsporne), jak ten
sam adres siedziby czy
sposób zbywania i nabywania udziałów poszczególnych spółek,
w
ocenie Izby są to okoliczności potwierdzające wspólną przeszłość biznesową spółek Aksel
oraz IPC
, nie uprawniają jednak do wniosku o obecnym współdziałaniu. Zauważenia
wymaga, że zdarzenia związane z przechodzeniem wspólników z jednej spółki do drugiej
oraz nabywaniem udziałów przez członków ich rodzin, miały miejsce w 2013 r., nie mogą
więc jednoznacznie przesądzać ani o jakości obecnych relacji między wspólnikami
poszczególnych spółek, ani tym bardziej o współdziałaniu w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsekwencją takich zaszłości może być ten sam adres spółek czy numery telefonów
pochodzące z tej samej puli. Wskazać również należy, że Przystępujący, przedstawiając
odpis aktu notarialnego rep. A nr 7333/2009
, wykazał, że od 2009 r. budynek znajdujący się
w Rybniku przy ul. Lipowej 17
jest podzielony na dwie odrębne części (odrębne własności
lokali)
, z których jedna jest własnością spółki Aksel. Nawet gdyby fakt zajmowania odrębnych
lokali w tym samym budynku uznać za sprzyjający kontaktom pracowników spółek
i
przepływowi informacji, nie uprawnia on do wniosku o działaniu tych spółek w porozumieniu
w ramach pr
zedmiotowego postępowania. Przystępujący wykazał również (składając wydruk
ze strony bip.uke.gov.pl)
, że numery telefonów poszczególnych spółek są obecnie
obsługiwane przez różnych operatorów.
Odnosząc się do niespornego faktu, że pani K. G. jest prokurentem spółki Aksel oraz
wspólnikiem w spółce IPC, Izba wskazuje, że powiązanie takie może ułatwiać przepływ
informacji między spółkami i może być źródłem wątpliwości co do braku współdziałania obu
spółek. Nie można bowiem wykluczyć, że funkcja prokurenta pozwala pozyskać wiedzę o
określonych decyzjach czy zamierzeniach biznesowych jednej spółki, a w interesie wspólnika
jest jak najlepsze funkcjonowanie i wyniki finansowe drugiej spółki. Jest to jednak
niewystarczające do wyprowadzenia domniemania faktycznego o działaniu obu spółek w
porozumieniu. Nie można bowiem wykluczyć, że prokurent nie posiada wiedzy o wszelkich
planach i decyzjach zarządu spółki, tj. organu prowadzącego sprawy spółki (co może
Sygn. akt KIO 1368/22
wynikać chociażby z organizacji wewnętrznej i podziału zadań w spółce), z kolei jako
wspólnik drugiej ze spółek wykonuje wyłącznie uprawnienia przysługujące wspólnikowi
zgodnie z KSH (a do takich nie należy prowadzenie bieżących spraw spółki), jako
mniejszościowy udziałowiec nie mając możliwości wpływania na bieżące działania spółki.
Zatem wyprowadzany przez Odwołującego wniosek, że funkcje pełnione przez panią K. G. w
obu spółkach świadczą o działaniu tych spółek w porozumieniu, jest obarczony ryzykiem
błędu. Trafność takiego twierdzenia dodatkowo osłabia wykazany przez Przystępującego
fakt, że ww. osoba napotykała trudności w wykonywaniu w spółce IPC uprawnień
przysługujących wspólnikowi (co potwierdzają przedłożone postanowienia sądowe w
przedmiocie dostępu do informacji o sprawach finansowych spółki).
Podobnie należy ocenić niesporny między stronami fakt uczestnictwa przedstawicieli
jednej ze spółek w zgromadzeniach wspólników drugiej ze spółek, w charakterze
pełnomocników. Również ta okoliczność nie pozwala na wyprowadzenie jednoznacznego
wniosku, że w dacie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie między spółkami istniało
porozumienie
dotyczące udziału w postępowaniu. Z jednej strony okoliczność ta świadczy
o
istnieniu między wspólnikami i ustanowionymi przez nich pełnomocnikami relacji opartej na
wzajemnym zaufaniu
. Z drugiej strony nie można pomijać, że przedmiotem zgromadzenia
wspólników nie jest podejmowanie decyzji biznesowych w zakresie bieżącego działania
spółki, a udział w takim zgromadzeniu nie daje ze swej istoty dostępu do poufnych informacji
ani wpływu na działania spółki (pełnomocnik działa bowiem wyłącznie w zakresie swojego
umocowania).
Nawet jednak, gdyby niektóre ze wskazanych wyżej okoliczności mogły być uznane
za sprzyjające porozumieniu między spółkami czy umożliwiające jego zawarcie, to
rozstrzygające w przedmiotowej sprawie jest to, że Odwołujący nie wykazał istnienia drugiej
z przesłanek warunkujących istnienie zmowy przetargowej, tj. antykonkurencyjnego celu lub
skutku. Odwołujący nie wykazał, na czym mechanizm takiej zmowy miałby polegać i jaka
była oczekiwana korzyść wykonawców mająca płynąć z zawarcia porozumienia. Zdaniem
Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy trudno się takiego mechanizmu dopatrzeć.
Wskazać bowiem należy, że oferta Przystępującego, która została wybrana jako
najkorzystniejsza, była ofertą z najniższą cenę, spółki PC oraz IPC zaoferowały wyższe
ceny. W
ybór oferty Przystępującego nie wywołał więc antykonkurencyjnego skutku. Ponadto,
n
ie było tu dążenia do spowodowania wyboru oferty droższej, w celu zwiększenia zysku,
poprzez uniemożliwienie – z powodów formalnych – wyboru oferty tańszej, co jest
modelowym przykładem działań wykonawców uczestniczących w zmowie. Co więcej, spółki
PC oraz IPC nie wyraziły zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jeszcze zanim
Zamawiający zakończył badanie ofert – zgodę na przedłużenie tego terminu należało
Sygn. akt KIO 1368/22
wyrazić do 22 kwietnia br., wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych do
wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, skierowano 26
kwietnia br., a
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 13 maja br. Oznacza to, że w dacie
podejmowania
przez wykonawców decyzji co do przedłużenia terminu związania ofertą
Zamawiający był w trakcie badania ofert, a spółki PC oraz IPC nie miały wiedzy, jaki będzie
tego rezultat. Zatem brak jest logicznych podstaw do twierdzenia, że odmowa przedłużenia
terminu związania ofertą była narzędziem manipulacji wynikiem postępowania.
Zauważenia wymaga, że w treści odwołania jedynie enigmatycznie stwierdzono, że
mechanizm
stojący u podstaw porozumienia mógł polegać na stworzeniu wrażenia
konkurencyjnego charakteru oferty Konsorcjum Aksel, urynkowienia cen zaproponowanych
za poszczególne elementy zamówienia czy też mógł wyrażać się w tym, że oferta
Konsorcjum pr
zedstawiająca sumarycznie najniższą cenę oferowała najwyższą cenę za
realizację zamówienia podstawowego. Nie wiadomo jednak, co Odwołujący miał na myśli
przedstawiając tezę o zamiarze stworzenia wrażenia konkurencyjnego charakteru oferty czy
urynkowienia cen
, Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszego wywodu. Z kolei co
do cen oferowanych
za zamówienie podstawowe wskazać należy, że ceny te nie różniły się
znacznie
, a w przypadku oferty Przystępującego oraz wykonawcy PC różnica ta była wręcz
znikoma.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że cena całkowita oferty Przystępującego
była najniższa, nie ma racjonalnych podstaw do tezy o przedsięwzięciu przez wykonawców
tak daleko idących i ryzykownych kroków, jak zmowa przetargowa, z zamierzeniem
spowodowan
ia wyboru oferty z wyższą ceną za zamówienie podstawowe. Tezie tej przeczy
również wskazana powyżej okoliczność, że odmowa przedłużenia terminu związania ofertą
przez wykonawców PC oraz IPC miała miejsce w czasie, kiedy nie mieli oni wiedzy, czy
oferta Prz
ystępującego zostanie pozytywnie zweryfikowana.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że mechanizm zmowy polegał na tym, że
oferta Przystępującego z powodów technicznych była niemożliwa do wykonania, a oferty PC
oraz IPC zostały złożone w celu zabezpieczenia się wykonawców na wypadek odrzucenia
oferty Przystępującego, stwierdzić należy, że zostało to podniesione dopiero w toku
rozprawy i stanowi niedopuszczalne rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów. Biorąc pod
uwagę, że zarzuty odwołania, w tym okoliczności faktyczne będące ich podstawą muszą być
sformułowane i sprecyzowane w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, powyższe
twierdzenia Odwołującego należy uznać za spóźnione. W związku z tym na marginesie
jedynie Izba
zauważa, że wskazana wyżej teza Odwołującego jest pozbawiona logicznych
podstaw. Po pierwsze, trudno zakładać, że wykonawca składa ofertę niemożliwą do
wykonania, narażając się na odpowiedzialność kontraktową, i w sposób antykonkurencyjny
dąży do jej wyboru, jednocześnie oferując niższą cenę niż wykonawcy pozostający z nim
Sygn. akt KIO 1368/22
w
rzekomej zmowie i oferujący rozwiązania prawidłowe pod względem technicznym. Po
drugie,
niewiadomym pozostaje, dlaczego w takiej sytuacji Odwołujący nie podniósł
w
odwołaniu zarzutu dotyczącego merytorycznej wadliwości oferty Przystępującego. Po
trzecie
– gdyby teza Odwołującego polegała na prawdzie, to wykonawcy pozostający
w
porozumieniu byliby zainteresowani utrzymaniem ważności oferty PC oraz IPC do czasu
zakończenia badania ofert przez Zamawiającego, właśnie na wypadek odrzucenia oferty
Przystępującego. Skoro tego nie zrobili, to ich ofert nie sposób uznać za mające charakter
zabezpieczający.
Podsumowując należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie nie zostały wykazane
okoliczności uprawniające do domniemania faktycznego, że Przystępujący działał
w
postępowaniu w porozumieniu z innymi wykonawcami. Odwołujący nie wykazał też, ani
nawet nie uprawdopodobnił, antykonkurencyjnego celu lub skutku zarzucanego
porozumienia.
Nie zostało więc wykazane zaistnienie przesłanek wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Z powyższych powodów za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten
był wywodzony z tych samych okoliczności faktycznych, co zarzut dotyczący zmowy
przetargowej, i polegał jedynie na wskazaniu dodatkowej podstawy prawnej wyeliminowania
Przystępującego z postępowania. Skoro Izba ustaliła, że nie wykazano, aby Przystępujący
zawarł antykonkurencyjne porozumienie z innymi wykonawcami, to nie doszło do działań
sprzecznych z prawem oraz z dobrymi obyczajami,
które mogłyby być uznane za popełnienie
czynu nieuczciwej konkurencji.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez wezwanie
Przystępującego do doprecyzowania wyjaśnień z 24 marca 2022 r.
Zgodnie z tym przepisem z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że ukształtowany w orzecznictwie pogląd o możliwości jednokrotnego
wzywania do wyjaśnień odnosi się do sytuacji, w których ustawa wiąże skutek prawny
z
nieudzieleniem przez wykonawcę wyczerpujących wyjaśnień (np. obowiązek odrzucenia
oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jeśli wyjaśnienia
nie zostały złożone lub są niewystarczające). Zasada ta ma zapobiegać naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez udzielanie wykonawcom
kolejnych szans na złożenie wyjaśnień w sytuacji, gdy z ich niezłożeniem związany jest
określony skutek prawny. Nie dotyczy to wyjaśnień składanych na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp. W ocenie Izby brak jest podstaw do wywodzenia zakazu wezwania do
Sygn. akt KIO 1368/22
uzupełnienia czy doprecyzowania takich wyjaśnień. Niezależnie od powyższego wskazać
należy, że w wezwaniu z 18 marca 2022 r. Zamawiający oczekiwał wyjaśnień, czy pani K. G.
brała udział w przygotowaniu oferty oraz ewentualnie jaki to był udział i jakie działania
zostały podjęte w celu zapobieżenia antykonkurencyjnym działaniom. Skoro wykonawca
odpowiedział, że ww. osoba nie brała udziału w przygotowaniu oferty, to w konsekwencji nie
wskazał, jaki to był udział i jakie środki zapobiegawcze podjęto. Zatem teza Odwołującego,
jakoby wyjaśnień nie udzielono, co uniemożliwiało wezwanie do ich doprecyzowania, jest
nieuprawniona.
W konsekwencji
powyższego niezasadny jest zarzut wynikowy, dotyczący naruszenia
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
……………………
…………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Xentia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
……………………
…………………….
Sygn. akt KIO 1368/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa, uruchomienie oraz
bieżąca obsługę Systemu Radiołączności Cyfrowej. Wartość zamówienia jest większa niż
progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 248-658001.
W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca Xentia Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty Konsorcjum Aksel Sp. z o.o., Teltronik Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum
Aksel) jako najkorzystniejszej, zaniechania wykluczenia
tego Konsorcjum z postępowania
i
zaniechania odrzucenia jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji oraz wobec czynności wezwania ww. Konsorcjum do doprecyzowania wyjaśnień
z dnia 24 marca 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Aksel z po
stępowania oraz zaniechanie
odrzucenia oferty tego Konsorcjum, w sytuacji gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że Konsorcjum zawarło z innymi wykonawcami (IP
Connect Sp. z o.o., Page Communication Sp. z o.o.) porozumienie
mające na celu
zakłócenie konkurencji i złożyło ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 128 ust. 4, art. 223 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez wezwanie Konsorcjum
Aksel do doprecyzowania wyjaśnień z 24 marca 2022 r., mimo że Konsorcjum nie
udzieliło wyjaśnień w zakresie powziętych działań mających na celu zapobieżenie
powstaniu sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie przygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych wykonawców,;
3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 16 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Aksel jako
najkorzystniejszej
, mimo że Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta podlegała odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1368/22
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty
Konsorcjum
Aksel
jako
najkorzystniejszej,
wykluczenia
ww.
Konsorcjum
z
postępowania i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art.
108 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że oprócz niego oferty w postępowaniu złożyły następujące
podmioty: Konsorcjum Aksel, Page Communication Sp. z o.o. (dalej: PC) oraz IP Connect
Sp. z o.o. (dalej: IPC). Każdy z ww. wykonawców zaznaczył w oświadczeniu JEDZ,
w
odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, odpowiedź „NIE”.
Zdaniem Odwołującego, między Konsorcjum Aksel a wykonawcami PC oraz IPC
występują powiązania, które stanowią wiarygodne przesłanki dla tezy o zawarciu
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powiązania te uzasadniają także
tezę, że oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
− Adres siedziby Aksel oraz IPC jest tożsamy; siedziba obu spółek mieści się w Rybniku
przy ul. Lipowej 1 7; pod tym adresem znajduje się jednopiętrowy budynek, nie zaś
wielopiętrowy i wielolokalowy biurowiec; w ofertach tych podmiotów brak jest informacji
o
odrębnych lokalach funkcjonujących pod tym adresem, przypisanych odrębnie do
AKSEL i odrębnie do IPC;
− AKSEL (w ramach Konsorcjum), IPC, jak i PC w ofercie wskazali ten sam adres, pod
który należy kierować wnioski, oświadczenia i zawiadomienia;
− Numery telefonów osób uprawnionych do kontaktu z ramienia każdego z ww. podmiotów
pochodzą z tej samej puli (nr osoby kontaktowej w odniesieniu do AKSEL: 691457060,
IPC: 691457045, PC: 691457065);
− PC podało w swojej ofercie jako korespondencyjny adres e-mail w domenie ipconnect.pl;
− Prokurent Aksel – pani K. G., uprawniony w ramach prokury łącznej do reprezentowana
AKSEL łącznie z drugim prokurentem – panią A. B. (która złożyła ofertę w imieniu
Konsorcjum), jest jednocześnie wspólnikiem IPC i najprawdopodobniej wspólnikiem
Teltronik sp. z o.o.;
− Pani A. B., umocowana do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum, jest jednocześnie
wspólnikiem Teltronik Sp. z o.o. i najprawdopodobniej wspólnikiem IPC
(nieuwidocznionym w KRS z uwagi na liczbę udziałów poniżej 10 % kapitału
zakładowego);
− Pan D. E. A. jest wspólnikiem i prezesem zarządu IPC;
Sygn. akt KIO 1368/22
− Wspólnikami PC są członkowie rodziny D. A. — C. C. A., P. A.;
− D. E. A. był wspólnikiem i wiceprezesem zarządu Aksel; 23 grudnia 2013 r. miał miejsce
wpis zmiany danych w KRS
– osoba ta przestała być wspólnikiem Aksel, zaś nowym
wspólnikiem została pani H. S.;
− D. E. A. był wspólnikiem i prokurentem w spółce PC;
− S. S. – wspólnik i prezes zarządu w spółce Aksel był wcześniej wspólnikiem razem z D.
E. A. w IP
C; 3 grudnia 2013 r. miał miejsce wpis zmiany danych w KRS, S. S. przestał
być wspólnikiem IPC, zaś wspólnikiem zostaje jego córka – K. G.;
− Osoby związane z ww. spółkami uczestniczą w zgromadzeniach wspólników
pozostałych spółek;
Pod
czas zwyczajnego zgromadzenia wspólników IPC w dniu 27 czerwca 2019 r.
pełnomocnikiem wspólnika IPC – K. G. (będącego jednocześnie prokurentem AKSEL)
był S. D. (który przygotowywał ofertę w imieniu Konsorcjum), a protokolantem był P. K. –
prezes zarządu PC;
Podczas zgromadzenia wspólników Aksel, które odbyło się tego samego dnia, co ww.
zgromadzanie wspólników IPC, pani H. S. była reprezentowana na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego D. A. (prezesowi zarządu IPC od początku istnienia spółki),
który jednocześnie udzielił pełnomocnictwa do jej reprezentacji P. K. (od dnia 26 lutego
2018 r. prezes zarządu PC);
Podczas zgromadzenia wspólników Aksel w dniu 11 stycznia 2021 r. (podejmowania
uchwały o podziale zysku) D. A. (prezes zarządu IPC od początku istnienia spółki), był
pełnomocnikiem H. S. (wspólnika Aksel); uprawnione jest przyjęcie, że pan D. A.
otrzymał nieograniczone w czasie, stałe pełnomocnictwo do reprezentowania pani H. S.
na zgromadzeniach wspólników Aksel;
Podczas zgromadzenia wspólników Aksel z 5 lipca 2021 r. D. A. (prezes zarządu IPC)
był ponownie pełnomocnikiem Pani H. S. .
Odwołujący wskazał, że pismem z 25 lutego 2022 r., wniósł o odrzucenie przez
Zamawiającego ofert Konsorcjum Aksel, IPC oraz PC z powodu prawdopodobnej zmowy
cenowej, wskazując na istnienie powiązań pomiędzy tymi podmiotami. W wyniku
powyższego, Zamawiający wezwał Konsorcjum Aksel, pismem z dnia 18 marca 2022 r., do
złożenia wyjaśnień w szczególności w zakresie powiązania między Wykonawcą Aksel Sp.
z
o.o. a innym uczestnikiem przedmiotowego postępowania, tj. IP Connect sp. z o. o.,
w osobie Pani K. G.,
która według KRS-ów jednocześnie jest wspólnikiem w firmie IP
Connect sp. z o.o. oraz prokurentem w firmie Aksel sp. z o.o., co budzi wątpliwości
Sygn. akt KIO 1368/22
Zamawiającego co do czynności podejmowanych na etapie przygotowania oferty, tj. czy nie
doszło do zakłócenia konkurencji w niniejszym postępowaniu; w złożonych wyjaśnieniach
powinno znaleźć się w szczególności wyjaśnienie udziału, ewentualnie wpływu, jaki miała
Pani K. G.
na przygotowanie Państwa oferty, a także powziętych działań mających na celu
zap
obieżenie powstaniu sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie przygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych Wykonawców.
Konsorcjum udzieliło w wyznaczonym terminie wyjaśnień, wskazując, że:
1. oferta konsorcj
um została sporządzona całkowicie samodzielnie przez uczestników
konsorcjum;
2. K. G.
nie brała udziału w przygotowaniu oferty konsorcjum;
3. K. G.
nie miała wpływu na przygotowanie oferty konsorcjum;
4.
złożenie oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa uczestników konsorcjum, stąd też
przedsięwzięto wszelkie możliwe, prawem dopuszczalne kroki zapobiegające ujawnieniu
tej tajemnicy osobom trzecim -
w tym niezaangażowanym w proces tworzenia oferty –
a
także podmiotom trzecim;
5.
wobec oświadczeń jak wyżej, konsorcjum nieznany był fakt oraz sposób przygotowania
ofert przez innych wykonawców, w szczególności przez IP Connect Sp. z o. o.
Zamawiający, w dniu 7 kwietnia 2022 r., wezwał Konsorcjum do doprecyzowania
złożonych wyjaśnień, wskazując, że: w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy Zamawiający
wezwał do wyjaśnień w zakresie udziału, ewentualnie wpływu, jaki miała Pani K. G. na
przygotowanie oferty, a także podania powziętych działań mających na celu zapobieżenie
powstaniu sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie
przygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych Wykonawców. W złożonych
wyjaśnieniach Wykonawca odniósł się jedynie do pierwszej części wezwania, tj. stwierdził iż
K. G.
nie brała udziału w przygotowaniu oferty ani nie miała wpływu na jej przygotowanie, nie
podając informacji o powziętych działaniach mających na celu zapobieżenie powstania
sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie
pr
zygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych Wykonawców. W związku z
powyższym Zamawiający wzywa do doprecyzowania złożonych wyjaśnień, tj. wskazania
powziętych działań dotyczących powiązania Aksel sp. z o. o. a IP Connect sp. z o. o., w
osobie Pani K. G. .
Konsorcjum złożyło dodatkowe wyjaśnienia wraz z załącznikami pismem
z 11 kwietnia 2022 r.
Sygn. akt KIO 1368/22
IPC oraz PC również zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w
zakresie m.in. powiązań pomiędzy sobą oraz członkiem Konsorcjum Aksel Oba podmioty
udzieliły wyjaśnień.
W dniu 13 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
Konsorcjum Aksel jako najkorzystniejszej.
Oferty IPC oraz PC zostały odrzucone z uwagi na fakt, że podmioty te nie wyraziły
zgody na p
rzedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego Konsorcjum Aksel podlegało
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5, a jego oferta odrzuceniu.
Wskazał, że ww. przepis ten nie zawiera zamkniętego katalogu zachowań mogących być
uznanymi za zakazane porozumienie, a jedynie wymienia w szczególności okoliczność
złożenia odrębnych ofert przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. Ustawa
Pzp nie definiuje pojęcia „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”. Za takie
porozumienia należy niewątpliwie uznać przede wszystkim porozumienia określone w art.
6
ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (porozumienia pomiędzy
przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny
sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym). Przepis ten określa przykładowe
postaci zakazanych porozumień, do których należy m.in. porozumienie polegające na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, nazywane zmowami przetargowymi. Powyższe
opisy zmów przetargowych są jedynie przykładowe, nie wyczerpują wszystkich możliwych
modeli niedozwolonej współpracy przyjętych przez wykonawców. Ponadto, zmowa
przetargowa nie kończy się na etapie przygotowania i złożenia ofert. Po ich złożeniu
uczestnicy porozumienia nadal współpracują, dostosowując swoje dalsze działania do
aktualnej sytuacji w danym postępowaniu. Może się zatem zdarzyć również, że już na etapie
po otwarciu ofert dojdzie do zmiany preferowanego przez nich pierwotnie wykonawcy,
którego oferta ma zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W ten sposób dochodzi do
wtórnego naruszenia konkurencji w postępowaniu, ponieważ de facto wykonawcy biorący
udział w zmowie składają swego rodzaju ofertę wariantową (złożoną z oficjalnie niezależnych
ofert indywidualnych), a następnie, po wyjaśnieniu aktualnej sytuacji w postępowaniu,
dostosowują swoje działania w zakresie doprowadzenia przez Zamawiającego do wyboru
jednej z nich, do bieżących potrzeb. Takiej możliwości nie mają wykonawcy składający
rzeczywiście indywidualne oferty, ich pozycja w postępowaniu po złożeniu ofert pozostaje już
bowiem niezmienna i niezależna od woli oferenta.
Sygn. akt KIO 1368/22
Odwołujący podkreślił, że art. 108 ust. 5 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiających
obowiązku udowodnienia zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, a wymaga jedynie,
aby jego zawarcie mogło było stwierdzone przez zamawiającego w oparciu o wiarygodne
przesłanki. Takie rozwiązanie wynika z faktu, że często zmowy przetargowe, jako zakazane,
nie mają postaci sformalizowanej, co wiąże się z ograniczeniami dowodowymi w ich
wykazaniu. Z tego też powodu w orzecznictwie dotyczącym antykonkurencyjnych
porozumień dopuszcza się możliwość przyjmowania domniemań faktycznych. Wobec
trudności dowodowych istnienie antykonkurencyjnego porozumienia może zostać
wywiedzione ze zbiegów okoliczności i śladów. Jak wskazał TSUE choćby w wyroku z dnia
21 września 2006 r. (Sprawa C-113/04 P Technische Unie BV przeciwko Komisji Wspólnot
Europejskich) „w większości przypadków istnienie praktyki lub porozumienia
antykonkurencyjnego musi być wyprowadzone ze zbiegu szeregu okoliczności i wskazówek,
które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić
dowód naruszenia reguł konkurencji.”
Odwołujący zaznaczył, że do stwierdzenia zawarcia porozumienia nie jest istotne, czy
porozumienie zostało zrealizowane, a także z jakich powodów nie zostało wykonane.
Ostatecznie antykonkurencyjny skutek może nie ziścić się z przyczyn nawet niezależnych od
stron porozumienia, ale zakazana już jest intencja zaburzenia konkurencji.
W ocenie Odwołującego, okoliczności zaistniałe w niniejszej sprawie stanowią
wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że Konsorcjum Aksel oraz pozostali wykonawcy
współpracowali ze sobą przy przygotowywaniu ofert w postępowaniu oraz w toku
postępowania, a także na etapie ich badania i oceny przez Zamawiającego. Jeżeli uwzględni
się brzmienie udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień nie powinno ulegać wątpliwości, że
Konsorcjum nie przedstawiło właściwie jakichkolwiek argumentów i dowodów na to, że
Konsorcjum oraz IPC nie współpracowały ze sobą przy przygotowywaniu oferty. Konsorcjum
oświadczyło jedynie, że oferta została sporządzona samodzielnie, zaś pani K. G. ani nie
brała udziału ani też nie miała wpływu na przygotowanie oferty Konsorcjum. Wyjaśnienia te
należy uznać za gołosłowne i niewykazane w żadnej mierze. Lakoniczność wyjaśnień winna
budzić zdziwienie, jeżeli uwzględni się fakt, że Konsorcjum oświadczyło również, że nie był
mu znany fakt oraz sposób przygotowania ofert przez innych wykonawców. Oświadczenia
tego nie można było uznać za wiarygodne jeżeli uwzględni się fakt, że zarówno
przedstawiciele Aksel, jak i IPC uczestniczyli w poprzedzającym Postępowanie dialogu
technicznym w 2019 r., dotyczącym dostawy systemu radiołączności cyfrowej dla
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zasady doświadczenia życiowego podpowiadają,
że jest mało prawdopodobne, aby prokurent w spółce, czyli osoba mająca prawo do
zajmowania się wszelkimi sprawami spółki zgodnie z zakresem prokury, nie miała wiedzy o
Sygn. akt KIO 1368/22
fakcie czy treści oferty składanej w postępowaniu o wartości ponad 11 mln złotych. Nawet
gdyby przyjąć, że fakt istnienia powiązań osobowych czy rodzinnych sam w sobie nie
uprawnia wniosku o braku samodzielności w prowadzeniu działalności gospodarczej, w tym
w podejmowaniu decyzji o uczestnictwie w przetargu i warunkach ofert, a lokalizacja siedziby
Aksel oraz IPC pod tym samym adresem nie oznacza automatycznie, że przedsiębiorcy
współpracowali ze sobą podczas przygotowania ofert, to jednak łączne występowanie tych
wszystkich okoliczności powinno prowadzić do wniosku, że w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego doszło do zakłócenia konkurencji. Można zaryzykować tezę, że jest
wysoce nieprawdopodobne, aby wykonawcy powiązani w sposób opisany powyżej byli
samodzielni w działaniach i że w istocie zachowana byka przez nich blokada przepływu
informacji, jaka powinna funkcjonować w przypadku podmiotów samodzielnie podejmujących
decyzje gospodarcze i konkurujących ze sobą. Niewątpliwie powiązania, jakie występują
między nimi, stanowiły bazę dla swobodnej wymiany informacji.
Odwołujący podniósł, że o współpracy na etapie poprzedzającej przygotowanie ofert
i
zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia świadczą również pewne fakty dotyczące
ofert złożonych przez IPC oraz PC. Choćby to, że IPC oraz PC uzyskiwali gwarancję zapłaty
wadium u tego samego podmiotu, a co więcej, gwarancje wystawione były tego samego dnia
przez tę samą osobę niemalże w czasie rzeczywistym. Co więcej, znakiem zawarcia
porozumienia może świadczyć również to, że IPC oraz PC złożyły certyfikaty
nieprzetłumaczone na język polski wraz z ofertami, zaś w wyniku wezwania Zamawiającego
złożyły niemalże tożsame w treści tłumaczenia (co oznacza, że podmioty te korzystały
z
tłumaczeń przygotowanych przez tę samą osobę). Okolicznością uprawdopodabniającą
zawarcie zmowy jest również fakt, że IPC oraz PC wskazało tych samych podwykonawców
w swoich ofertach (przy czym PC dla stworzenia w ocenie Odwołującego pozoru wskazania
różnych podwykonawców użyło błędnych nazw - Telekom Poznań zamiast TELE.COM Sp.
z
o.o. i PHU „KA-IG” J. M.-M. zamiast PHU „KAIG” J. M.-M. . Nadto, zakres zamówienia
objęty potencjalnym podwykonawstwem również jest tożsamy.
Zdaniem Odwołującego, o zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia świadczy
również sposób postępowania Konsorcjum oraz pozostałych wykonawców w dalszym toku
postępowania (już po złożeniu ofert). Po pierwsze, wyjaśnienia Konsorcjum Aksel,
stanowiące wykonanie wezwania Zamawiającego z 18 marca 2022 r., nie zawierają
właściwie żadnej argumentacji, która byłaby obiektywnie wystarczająca dla wykazania, że
Konsorcjum działało samodzielnie. Co więcej, Konsorcjum nie wykonało w części wezwania
Zamawiającego. Wyjaśnienia, zgodnie z wezwaniem, miały bowiem obejmować
w
szczególności przedstawienie działań, jakie zostały podjęte celem wyeliminowania
możliwości zakłócenia konkurencji. Wezwanie miało jasną treść i nie wywoływało wątpliwości
Sygn. akt KIO 1368/22
interpretacyjnych. Czynność wezwania nie została również zaskarżona. Mimo to, wyjaśnienia
obejmują 5 zdań, które obiektywnie nie mogły rozwiać wątpliwości Zamawiającego.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że wątpliwości Zamawiającego w żaden sposób
nie mogły rozwiać wyjaśnienia złożone w wykonaniu wezwania do „doprecyzowania”
wyjaśnień (niezależenie od tego, że w ocenie Odwołującego Zamawiający nie był
uprawniony do ponownego wzywania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień). Po pierwsze,
Konsorcjum oświadczyło w tych wyjaśnieniach, że „do dnia składania ofert nie miało wiedzy,
iż IP Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zamierza ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego i opracowuje ofertę”. Deklaracja ta nie może być
uznana za wiarygodną, skoro oba podmioty brały udział w dialogu technicznym dotyczącym
właśnie dostawy systemu radiołączności cyfrowej dla Zamawiającego. Po drugie,
Konsorcjum wskazało, że w Aksel obowiązuje „procedura dotycząca realizacji zamówień
publicznych przewidująca zaangażowanie wyłącznie osób niezbędnych z punktu widzenia
posiadanych kompetencji i rozdziału obowiązków w spółce”. Konsorcjum nie złożyło jednak
żadnych dowodów, które tę okoliczność mogłoby wykazać. Wraz z wyjaśnieniami zostały
złożone karta przeglądowa konsorcjum zawierająca podpisy wszystkich osób, które brały
udział w opracowaniu oferty. Konsorcjum oświadczyło przy tym, że „na dokumencie widnieją
podpisy następujących osób: [l] S. S., [2] A. B., [3] D. S., [4] S. D., [5] B. S., [6] J. H., [7] G. N.
. Wyłącznie powyższe osoby miały wiedzę o zamiarze złożenia oferty przez konsorcjum i
brały udział w jej opracowaniu.” W ocenie Odwołującego wiarygodność tego dokumentu
podważa chociażby okoliczność, że nie ma w nim wskazanych osób ze strony Teltronik Sp. z
o.o., w
tym zarządu tej spółki. Jest w ocenie Odwołującego mało prawdopodobne, aby
członek zarządu drugiego konsorcjanta (pan J. S.) nie brał udziału choćby w ustalaniu ceny
oferty. Niezależnie od tego, nie sposób pomijać faktu, że wskazany dokument mógł zostać
opracowany na potrzeby złożenia wyjaśnień i mógł powstać w dowolnym czasie. Co istotne,
w tym oświadczeniu brakuje również podpisu pani J. M. . Jak wynika z profilu zawodowego
Linkedin osoba ta zatrudniona jest w Aksel i zajmuje się opracowywaniem dokumentów
przetargowych. W ocenie Odwołującego osoba ta niewątpliwie uczestniczyła w procesie
przygotowywania oferty, jest bowiem oznaczona jako autor następujących dokumentów
złożonych przez Konsorcjum w formacie PDF (formularz ofertowy, pełnomocnictwo
udzielone przez AKSEL Pani A. B.,
pełnomocnictwo udzielone Aksel przez Teltronik sp. z
o.o., oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykaz dostaw/usług). Do odwołania
załączono print screen przedstawiający autorstwo ww. plików. W konsekwencji, za
niewiarygodną należy uznać deklarację Aksel, jakoby jedynie wskazane tam osoby
uczestniczyły w procesie przygotowywania oferty.
Sygn. akt KIO 1368/22
Odwołujący podniósł, że powołana przez Konsorcjum Aksel okoliczność, że
Zamawiający w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie powziął
wątpliwości co do możliwości zakłócenia konkurencji na skutek ubiegania się o to
zamówienie Aksel i IPC, w żadnej mierze nie jest dowodem na brak zakłócenia konkurencji.
Dodatkowo, fakt
u prowadzenia w 2016 r. sporu dotyczącego żądania udostępnienia
dokumentów przez panią K. G. w spółce IPC w żaden sposób nie dowodzi, że spór ten
rzutuje na sytuację Aksel oraz IPC w 2022 r.
Odnosząc się do stwierdzenia Konsorcjum Aksel, że „spółki Aksel Sp. z o.o. i IP
Connect Sp. z o. o. funkcjonują w sposób całkowicie niezależny, pozbawiony jakichkolwiek
powiazań gospodarczych – mając rozbieżne interesy ekonomiczne” Odwołujący podniósł, że
wiarygodność tego oświadczenia jest niewielka, jeżeli uwzględni się wszystkie okoliczności
wskazane w opisie stanu faktycznego w niniejszym odwołaniu, w tym fakt, że członkowie
zarządu lub wspólnicy wszystkich spółek uczestniczą w zgromadzeniach wspólników
pozostałych podmiotów, opisywanych w niniejszym odwołaniu i biorących udział
postępowaniu. Jednocześnie, jest wysoce nieprawdopodobne, aby pani K. G., będąca
prokurentem uprawnionym do reprezentacji Aksel w ramach prokury łącznej, była osobą
zaangażowaną jedynie w dział produkcji na rynek stricte kolejowy.
Zdaniem Odwołującego, również wyjaśnienia złożone przez IPC i PC świadczą
o
podawaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością i uprawdopodabniają zakłócenie
konkurencji. IPC w wyjaśnieniach z 28 marca 2022 r. wskazało, że „Kontakt spółek ogranicza
się do kwestii wynikających z faktu posiadania udziałów i niejednokrotnie dokonywany był
poprzez sąd powszechny”, jak i że spółki (AKSEL oraz IPC) pozostają w stosunku
konkurencji. Nie sposób dać tym oświadczeniom wiarę, jeżeli uwzględni się, że na
zg
romadzeniu wspólników Aksel z 27 czerwca 2019 r. obecny był członek zarządu i wspólnik
Aksel
– pan S. S., pan P. K. — prezes PC, który występował jako pełnomocnik substytucyjny
pani H. S.
w oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez pana D. A. — członka zarządu i
wspólnika IPC.
Dodatkowo, jako niewiarygodne winny być również uznane wyjaśnienia w zakresie
podania w ofercie PC danych kontaktowych do pani E. S., pracownika IPC. W ocenie
Odwołującego sytuacji tej nie sposób jest uzasadnić omyłką i nie da się jej wytłumaczyć w
inny sposób niż zakładający współpracę przy przygotowaniu oferty, zwłaszcza jeżeli
uwzględni się podobieństwo ofert IPC oraz PC, np. dotyczące sposobu wypełniania cen
cząstkowych, czcionki, pogrubień użytych w formularzu ofertowym.
Odwołujący stwierdził, że już samo pozyskanie wiedzy o warunkach ofert innych
wykonawców na etapie przedofertowym z pewnością zakłóca konkurencję, gdyż wyłącza
Sygn. akt KIO 1368/22
autonomię działania przedsiębiorców, niezbędną do prawidłowego funkcjonowania
konkurencji. Okoliczności sprawy wskazują na wysokie prawdopodobieństwo posiadania
przez Konsorcjum Aksel, IPC oraz PC wiedzy o warunkach ofert przed ich złożeniem. Zatem
już ta okoliczność stanowiłaby zakłócenie konkurencji i uzasadniała odrzucenie oferty
Konsorcjum przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego mechanizm stojący u podstaw porozumienia mógł polegać
na stworzeniu wrażenia konkurencyjnego charakteru oferty Konsorcjum Aksel, urynkowienia
cen zaproponowanych za poszc
zególne elementy zamówienia czy też mógł wyrażać się
w
tym, że oferta Konsorcjum przedstawiająca sumarycznie najniższą cenę oferowała
najwyższą cenę za realizację zamówienia podstawowego (Zamawiający nie musi skorzystać
z prawa opcji).
Odwołujący stwierdził, Aksel powinno było wyjaśnieniach wykazać brak wpływu
opisanych powiązań na proces przygotowywania oferty. W konsekwencji, wobec
nieuczynienia zadość temu obowiązkowi, wyjaśnienia Konsorcjum winny były być uznane za
niewiarygodne, zwłaszcza że zawierają informacje nieodpowiadające rzeczywistości (choćby
w zakresie osób biorących udział w przygotowaniu oferty, braku wiedzy o udziale innych
podmiotów w postępowaniu, ograniczonego wzajemnego kontaktu reprezentantów ww.
spółek). Z drugiej strony Zamawiający winien był dokonać krytycznej oceny tych wyjaśnień
i
zweryfikować ich treść pod kątem dostępnych publicznie dokumentów, ale również
dokumentów złożonych w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał podstawy do uznania, że zachowanie
Konsorcjum
oraz pozostałych wykonawców z nim powiązanych nosiło znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, co obligowało do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, ziściły się bowiem przesłanki z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konk
urencji. Oczywiste jest, że Konsorcjum złożyło ofertę w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej. Odnosząc się do drugiej przesłanki (sprzeczność z prawem lub
dobrymi obyczajami), ogół okoliczności faktycznych uprawnia tezę, że jest wysoce
prawdopodo
bne, że Konsorcjum współpracowało z IPC oraz PC zarówno na etapie
przygotowania ofert, jak i po ich złożeniu, co należy uznać z jednej strony za działalnie
sprzeczne z prawem, a jednocześnie za naruszenie dobrych obyczajów. Niewątpliwie doszło
również do zagrożenia naruszenia interesu samego Zamawiającego. Należy uznać, że
naruszony został interes innego wykonawcy – Odwołującego, który nie miał tych samych
szans w co pozostali wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1368/22
Odwołujący podniósł, że zaniechanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad
prowadzenia postępowania określonych w art. 16 ustawy Pzp, tj. zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że ponowne wezwanie do wyjaśnień mogło być dopuszczalne
jedynie wówczas, gdy pierwotne wyjaśnienia stanowią co do zasady należyte wykonanie
wezwania, a powstaje jedynie potrzeba rozwiązania ewentualnych nowych wątpliwości,
nieobjętych pierwotnym wezwaniem. Konsorcjum nie wykonało części wezwania
Zamawiającego, na część pytań Zamawiającego nie odpowiedziało w ogóle, co zostało
przyznane przez samego Zamawiającego. Pomimo tego, Zamawiający wezwał Konsorcjum
do „doprecyzowania” złożonych wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnienia w części nie zostały
w
ogóle złożone. Tymczasem doprecyzować można jedynie oświadczenie, które zostało
złożone. Nie jest możliwe doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie oświadczeń, które nie
pojawiły się w pierwotnych wyjaśnieniach. Oznacza to, że wezwanie do doprecyzowania
wyjaśnień stanowiło, przynajmniej w zakresie niewykonanej części wezwania, ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień, a taka czynność nie jest dopuszczalna w świetle Pzp.
Zamawiający nie był uprawniony do przyznania Konsorcjum kolejnej szansy na wyjaśnienie
tych samych, co wskazane pierwotnie, zagadnień związanych z potencjalnym zakłóceniem
konkurencji, lecz powinien był ocenić swoje wątpliwości jedynie w oparciu o treść
pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum.
Zamawiający i Przystępujący w stanowiskach pisemnych wnieśli o oddalenie
odwołania w całości, wskazując na brak podstaw do tezy o zawarciu przez Przystępującego
porozumienia z innymi wykonawcami.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: Aksel Sp. z o.o., Teltronik Sp. z o.o..
Izba stwierdziła, że ww. Konsorcjum
zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes
w rozstrzyg
nięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1368/22
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
1)
Konsorcjum: Aksel Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Teltronik Sp. z o.o. z siedzibą
w
Kędzierzynie-Koźlu (11.527.494,81 zł, w tym cena za zamówienie podstawowe:
10.973.072,31 zł)
2)
Xentia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (12 542 580,60 zł, w tym cena za zamówienie
podstawowe: 11.882.654,85 zł),
3) IP Connect Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku (11.571.106,92 zł, w tym cena za
zamówienie podstawowe: 10.559.850,12 zł),
4) Page Communication Sp. z o.o
. z siedzibą w Gliwicach (12.109 810,02 zł, w tym cena za
zamówienie podstawowe: 10.964.483,22 zł).
Wskazane w ofertach adresy spółek: Aksel Sp. z o.o. oraz IP Connect Sp. z o.o. są
takie same: ul. Lipowa 17, Rybnik.
Konsorcjum Aksel oraz wykonawcy IPC i PC
podali w ofertach następujące dane do
kontaktu:
− IPC: J. K., adres: Lipowa 17, 44-207 Rybnik, telefon: 691 457 045, e-mail:
j..k.@ipconnect.pl
,
−
PC:
E.
S.,
adres:
Lipowa
17,
44-207
Rybnik,
691
457 065,
e-mail:
handlowy@ipconnect.pl
,
− Konsorcjum Aksel: A. B., adres: ul. Lipowa 17, 44-207 Rybnik, telefon: 691457060, e-
mail: .
a.b.@aksel.com.pl
.
Oferty po
dpisały następujące osoby:
− oferta Konsorcjum Aksel – Anna B., prokurent spółki Aksel,
− oferta IPC – D. A.,
− oferta PC – P. K. .
Pismem z 18 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Aksel do złożenia
wyjaśnień w zakresie powiązania między Wykonawcą Aksel sp. z o.o. a innym uczestnikiem
przedmiotowego postępowania, tj. IP Connect sp. z o.o., w osobie Pani K. G., która według
KRS-
ów jednocześnie jest wspólnikiem w firmie IP Connect sp. z o.o. oraz prokurentem w
firmie
Aksel sp. z o.o., co budzi wątpliwości Zamawiającego co do czynności
podejmowanych na etapie przygotowania oferty, tj. czy nie doszło do zakłócenia konkurencji
w niniejszym postępowaniu; w złożonych wyjaśnieniach powinno znaleźć się
Sygn. akt KIO 1368/22
w
szczególności wyjaśnienie udziału, ewentualnie wpływu, jaki miała Pani K. G. na
przygotowanie Państwa oferty, a także powziętych działań mających na celu zapobieżenie
powstaniu sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie
przygotowania ofert niezależnie od siebie przez wskazanych Wykonawców.
Pismem z 24 marca 2022 r. Konsorcjum Aksel złożyło następujące wyjaśnienia:
(…) jednoznacznie oświadczam, że:
1. oferta konsorcjum została sporządzona całkowicie samodzielnie przez uczestników
konsorcjum;
2. K. G.
nie brała udziału w przygotowaniu oferty konsorcjum;
3. K. G.
nie miała wpływu na przygotowanie oferty konsorcjum;
4. złożenie oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa uczestników konsorcjum, stąd też
przedsięwzięto wszelkie możliwe, prawem dopuszczalne kroki zapobiegające ujawnieniu tej
tajemnicy osobom trzecim
– w tym niezaangażowanym w proces tworzenia oferty – a także
podmiotom trzecim;
5. wobec oświadczeń jak wyżej, konsorcjum nieznany był fakt oraz sposób przygotowania
ofert przez innych wykonawców, w szczególności przez IP Connect Sp. z o.o.
Pismem z 7 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Aksel do
doprecyzowania złożonych wyjaśnień, wskazując:
W wezwaniu skierowanym do
Wykonawcy Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie
udziału, ewentualnie wpływu, jaki miała Pani K. G. na przygotowanie oferty, a także podania
powziętych działań mających na celu zapobieżenie powstaniu sytuacji złożenia oferty w
warunkach cz
ynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie przygotowania ofert niezależnie od
siebie przez wskazanych Wykonawców.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca odniósł się jedynie do pierwszej części wezwania, tj.
stwierdził iż K. G. nie brała udziału w przygotowaniu oferty ani nie miała wpływu na jej
przygotowanie, nie podając informacji o powziętych działaniach mających na celu
zapobieżenie powstania sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie przygotowania ofert nieza
leżnie od siebie przez wskazanych Wykonawców.
W
związku z powyższym Zamawiający wzywa do doprecyzowania złożonych wyjaśnień, tj.
wskazania powziętych działań dotyczących powiązania Aksel sp. z o.o. a IP Connect sp.
z o.o., w osobie Pani K. G. .
W odpowiedzi
na powyższe wezwanie Konsorcjum Aksel złożyło następujące
wyjaśnienia:
Sygn. akt KIO 1368/22
W pierwszej kolejności konsorcjum podnosi, że podtrzymuje dotychczasowe wyjaśnienia
przedstawione w piśmie z dnia 24 marca 2022 r. akcentując, że oferta została sporządzona
samodzielnie przez uczestników konsorcjum, zaś K. G. nie brała jakiegokolwiek udziału w
przygotowaniu oferty. Co ponadto jawi się jako kluczowe -konsorcjum do dnia składania ofert
nie miało wiedzy, iż IP Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zamierza ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego i opracowuje ofertę, którą jak się
okazało, po zapoznaniu się z ofertami wszystkich wykonawców, złożyła na rozwiązaniu
producenta (Hytera) niebędącego w portfolio Aksel Sp. z o.o. (dystrybutor wyłącznie sprzętu
łączności Motorola Solutions).
Niemniej, w odpowiedzi na Państwa wezwanie o przedstawienie informacji „(…)
o
powziętych działaniach, mających na celu zapobieżenie powstania sytuacji złożenia oferty
w warunkach czynu nieuczciwe
j konkurencji, ewentualnie przygotowania ofert niezależnie od
siebie przez wskazanych wykonawców (…)” podajemy istotne okoliczności związane z Panią
K. G.:
1. Pani K. G.
nie brała udziału w przygotowaniu oferty (kieruje działem produkcji na rynek
stricte kolejowy gdzie nie znajduje zastosowania procedura PZP). W Aksel Sp. z o.o.
obowiązuje zaś procedura dotycząca realizacji zamówień publicznych przewidująca
zaangażowanie wyłącznie osób niezbędnych z punktu widzenia posiadanych kompetencji i
rozdziału obowiązków w spółce. Czynności zmierzające do złożenia oferty w toku
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowane są w oparciu
o
wyodrębnioną komórkę handlową, pracami której kieruje Dyrektor A. B. . Wiedzę na temat
zamiaru złożenia oferty, a tym bardziej na temat jej treści posiada jedynie bardzo nieliczne
grono osób bezpośrednio zaangażowanych w jej opracowanie. Powyższe ma na celu
z
achowanie tajemnicy przedsiębiorca w zakresie środków (sposobu) w jaki wykonawca
z
amierza zrealizować zamówienia jak i ceny, która ma zostać zaoferowana. Zważywszy na
zakres kompetencji i obowiązków – Pani K. G. pozostawała wyłączona od udziału w
przygotowaniu oferty.
Dowód: 1) dokument pod nazwą „Informacja o przetargu” – karta przeglądowa konsorcjum
zawierająca podpisy wszystkich osób, które brały udział w opracowaniu oferty.
Na dokumencie widnieją podpisy następujących osób: [1] S. S., [2] A. B., [3] D. S., [4] S. D.,
[5] B. S., [6] J. H., [7] G. N. .
Wyłącznie powyższe osoby miały wiedzę o zamiarze złożenia oferty przez konsorcjum i brały
udział w jej opracowaniu.
2. Ponadto podkreślam, że brak udziału Pani K. G. w przygotowaniu oferty znajduje
potwierdzenie również w fakcie, iż mimo obowiązującej w Spółce Aksel Sp. z o.o., będącej
Sygn. akt KIO 1368/22
liderem konsorcjum, prokury łącznej udzielonej A. B. i K. G. – oferta została podpisana i
złożona wyłącznie przez A. B. działającą przy dokonywaniu tej czynności jako pełnomocnik
Spółki, ażeby – zgodnie z powyższymi wytycznymi – treść oferty była znana wyłącznie
osobom zaangażowanym w jej utworzenie – Pani K. G. fakt sporządzenia i treść oferty nie
był znany.
Dowód: 2) oferta złożona w postępowaniu o nr DWZ/55/2021.
3. W następnej kolejności oświadczam, że dotychczas miały już miejsce przypadki, w których
w sposób całkowicie niezależny konsorcjum oraz IP Connect Sp. z o.o. złożyły oferty w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taka sytuacja miała miejsce chociażby
w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym Komendą
Stołeczną Policji w Warszawie. Podaję, że wówczas nasza Spółka nie była wzywana do
przedstawienia jakichkolw
iek wyjaśnień mimo, iż – według naszej wiedzy – skład osobowy
wspólników IP Connect Sp. z o.o. był wówczas tożsamy jak obecnie.
Dowód: 3) informacja z otwarcia ofert z dnia 07 grudnia 2018 r. w toku postępowania przez
Komendą Stołeczną Policji o nr WZP-5707/18/256/Ł.
4. Końcowo podaję, iż spółki Aksel Sp. z o.o. i IP Connect Sp. z o.o. funkcjonują w sposób
całkowicie niezależny, pozbawiony jakichkolwiek powiazań gospodarczych – mając
rozbieżne interesy ekonomiczne.
Pismem
z 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział
w
postępowaniu do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj.
do 21 czerwca 2022 r. Wykonawcy IPC oraz PC nie wyrazili zgodny na przedłużenie tego
terminu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Stosownie do art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 2 lit. a: została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z
postępowania,
Sygn. akt KIO 1368/22
− pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie
z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane
są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie
Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, a tym samym – że
złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Na wstępie Izba wskazuje, że nietrafne jest stanowisko Zamawiającego
o
nieprawidłowym sformułowaniu zarzutu dotyczącego tzw. zmowy przetargowej.
Zamawiający podniósł, że zarzut został ograniczony wyłącznie do Przystępującego, bez
sformułowania analogicznego zarzutu w stosunku do pozostałych wykonawców mających
uczestniczyć w zmowie. Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że oczywistym
jest, iż antykonkurencyjne porozumienie musi obejmować więcej niż jednego wykonawcę, co
jednak
nie jest tożsame z procesową możliwością czy koniecznością podnoszenia zarzutów
w
stosunku do wszystkich wykonawców uczestniczących w tym porozumieniu. Odwołujący
próbował wykazać w odwołaniu, że w porozumieniu uczestniczyło trzech wykonawców
i
przedstawiał okoliczności mające tę tezę potwierdzać, nie miał jednak możliwości
skutecznego podniesienia zarzutów wobec wykonawców IPC oraz PC. Zauważyć bowiem
należy, że oferty tych wykonawców zostały ostatecznie odrzucone z uwagi na niewyrażenie
zgody n
a przedłużenie terminu związania ofertą. Ewentualne zaniechanie wykluczenia tych
wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie miało i nie może mieć
żadnego wpływu na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę, że Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp), zarzuty dotyczące ww. wykonawców nie mogłyby zostać uwzględnione. Nie
zmienia
tego
przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja o konieczności
podniesienia takich zarzutów z uwagi na konsekwencje wykluczenia na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia – ewentualne
Sygn. akt KIO 1368/22
za
niechania w tym zakresie nie miały żadnych skutków dla wyniku obecnie prowadzonego
postępowania, a tylko tego postępowania może dotyczyć rozstrzygnięcie Izby. Wskazać
również należy, że w przypadku podniesienia zarzutu zmowy przetargowej również
w stosunku
do wykonawców PC oraz IPC, nie byliby oni legitymowani do wzięcia udziału
w
postępowaniu odwoławczym, jako że ich oferty zostały ostatecznie odrzucone, zatem
utracili oni status wykonawc
ów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej,
w
tym zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe znajduje
potwierdzenie w art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych,
zgodnie z którym oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze
ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci
zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny
organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie
ofert PC oraz IPC stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołań na tę czynność, nie
mogliby oni
być uznani za zainteresowanych w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za
uprawnionych do
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego o nieprawidłowym,
blankietowym sformułowaniu zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zauważyć należy, że w odwołaniu wskazano zarówno podstawy
faktyczne, jak i prawne tego zarzutu oraz przedstawiono twierdzenia o popełnieniu czynu
nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Izby tak sformułowany zarzut nie może być uznany za nieprawidłowy
pod względem formalnym, Zamawiający natomiast nie przedstawił szerszej argumentacji na
poparcie swojej tezy.
Niezależnie od wskazanych wyżej błędnych twierdzeń Zamawiającego o wadliwości
formalnej przedstawionych w odwołaniu zarzutów, zarzuty te nie zasługiwały na
uwzględnienie z powodów merytorycznych.
Po pierwsze zaznaczenia wymaga, że ciężar wykazania, że Przystępujący zawarł
z innymi wykonaw
cami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji spoczywał na
O
dwołującym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 Kc
oraz z 534 ust. 1 ustawy Pzp. To bowiem O
dwołujący z twierdzeń o zawarciu przez
Przystępującego porozumienia z innymi wykonawcami wywodził skutki prawne w postaci
konieczności wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1368/22
Następnie wskazać należy, że w świetle art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów zakazane są takie porozumienia, które mają antykonkurencyjny cel lub
skutek. Stwierdzenie, że w danym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej, wymaga
więc ustalenia, że określone zachowanie wykonawców może być uznane za porozumienie
oraz
że jego celem lub skutkiem jest naruszenie konkurencji.
Jeśli chodzi o kwestię zaistnienia porozumienia, w orzecznictwie wskazuje się, że jest
to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum
wzajemnych kooperacji, w tym niesformalizowane uzgodnienia
przedsiębiorców, a więc
również takie, których antykonkurencyjny cel lub skutek nie wynika z umów, uchwał czy też
innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z ww.
elementów, tj. antykonkurencyjnego celu lub skutku
porozumienia, to wskazać należy, że dla stwierdzenia popełnienia takiego czynu z jednej
strony nie jest konieczne, aby w wyniku porozumienia faktycznie doszło do naruszenia
konkurencji (aby cel
został osiągnięty), z drugiej strony – zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek
taki wywołały lub mogą wywołać. Musi więc zaistnieć co najmniej zamiar doprowadzenia do
naruszenia konkurencji albo co najmniej skutek w postaci takiego naruszenia. Bez
wystąpienia przynajmniej jednej z tych okoliczności nie można stwierdzić, że do doszło do
zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia.
Jeśli chodzi o antykonkurencyjne porozumienie w postaci tzw. zmowy przetargowej,
polega ono na ustalaniu
między samodzielnymi wykonawcami zasad i warunków
uczestnictwa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mające na celu lub skutkujące
pozyskaniem
zamówienia przez jednego z nich, z naruszeniem zasad konkurencji. W takim
przypadku beneficjantami
zdobycia zamówienia przez jednego z wykonawców stają się
wszyscy wykonawcy uczestniczący w zmowie, ze szkodą dla innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Zmowa taka może polegać na zwiększeniu szans na uzyskanie
zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku pomiędzy
uczestnikami zmowy
lub na uzyskaniu zamówienia na warunkach bardziej korzystnych niż
w przypadku jego uzyskania z poszanowaniem zasad konkurencji.
Izba podziela prezentow
any w orzecznictwie pogląd o trudnościach dowodowych
związanych z wykazywaniem zmów przetargowych i związaną z tą możliwością stwierdzenia
takiej zmowy nawet przy braku bezpośrednich dowodów na jej zawarcie. Jak wskazał Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w przypadku postawienia
przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo)
Sygn. akt KIO 1368/22
porozumienia możliwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniemań
faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie
tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych
biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Sąd Najwyższy wskazał, że
d
omniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalone faktów
mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można
wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem
sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze
sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC, powinna być przedstawiona
w
uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów
i
wynikających z nich wniosków.
Uwzględniając trudności dowodowe w zakresie zmów przetargowych wskazać
należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu dopuszczenia się takiej
zmowy nie może nastąpić na podstawie przypuszczeń, domysłów czy faktów, z których nie
da się wyprowadzić jednoznacznych wniosków. Konieczne w takiej sytuacji jest
udowodnienie wystąpienia okoliczności, które ocenione zgodnie z logiką i zasadami
doświadczenia życiowego prowadzą do jednoznacznego wniosku o zawarciu
antykonkurencyjnego porozumienia. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie
Odwołujący
nie wykazał okoliczności, które uprawniałyby do takiego wniosku.
Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał faktów, z których wynikałoby domniemanie
faktyczne, że Przystępujący działał w porozumieniu z wykonawcami PC oraz IPC.
W tym zakresie wskazać należy, że szereg przedstawionych przez Odwołującego
okoliczności dotyczy powiązań i ewentualnego współdziałania między PC oraz IPC, nie
odnosi się natomiast Przystępującego. Dotyczy to takich okoliczności, jak adres mailowy
w tej samej domenie, wskazanie j
ako osoby kontaktowej pracownika drugiej spółki,
podobieństwo gwarancji wadialnych, złożenie nieprzetłumaczonych na język polski
certyfikat
ów, a następnie uzupełnienie tożsamych tłumaczeń, wskazanie w ofertach tych
samych podwykonawców. Twierdzenia te w żadnej mierze nie dotyczą Przystępującego,
a
tym samym nie mogą świadczyć o tym, że był on uczestnikiem porozumienia.
Z kolei wskazywane przez Odwołującego okoliczności dotyczące Przystępującego nie
są, w ocenie Izby, wystarczające do stwierdzenia, że Przystępujący działał
w
przedmiotowym postępowaniu w porozumieniu z wykonawcami PC oraz IPC.
Za
uważenia wymaga, że niektórych ze wskazanych przez Odwołującego okoliczności
nie sposób uznać za potwierdzające współdziałanie między Przystępującym a spółkami PC
oraz IPC. Dotyczy to m.in. tego
, że pani A. B., która była umocowana do złożenia oferty w
Sygn. akt KIO 1368/22
imieniu
Przystępującego, jest wspólnikiem spółki Teltronik, która to spółka razem ze spółką
Aksel, w ramach Konsorcjum, ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, nie
może być zatem mowy o bezprawnym porozumieniu między członkami Konsorcjum (z kolei
to, że ww. osoba jest wspólnikiem spółki IPC nie zostało wykazane). Powyższe dotyczy
również faktu, że spółki brały udział w prowadzonym przez Zamawiającego dialogu
technicznym
– przewidzianym ustawowo trybie służącym przygotowaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia, co w żadnej mierze nie może być uznane za dowód na istnienie
między nimi porozumienia.
Odnosząc się do takich okoliczności (które są między stronami bezsporne), jak ten
sam adres siedziby czy
sposób zbywania i nabywania udziałów poszczególnych spółek,
w
ocenie Izby są to okoliczności potwierdzające wspólną przeszłość biznesową spółek Aksel
oraz IPC
, nie uprawniają jednak do wniosku o obecnym współdziałaniu. Zauważenia
wymaga, że zdarzenia związane z przechodzeniem wspólników z jednej spółki do drugiej
oraz nabywaniem udziałów przez członków ich rodzin, miały miejsce w 2013 r., nie mogą
więc jednoznacznie przesądzać ani o jakości obecnych relacji między wspólnikami
poszczególnych spółek, ani tym bardziej o współdziałaniu w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsekwencją takich zaszłości może być ten sam adres spółek czy numery telefonów
pochodzące z tej samej puli. Wskazać również należy, że Przystępujący, przedstawiając
odpis aktu notarialnego rep. A nr 7333/2009
, wykazał, że od 2009 r. budynek znajdujący się
w Rybniku przy ul. Lipowej 17
jest podzielony na dwie odrębne części (odrębne własności
lokali)
, z których jedna jest własnością spółki Aksel. Nawet gdyby fakt zajmowania odrębnych
lokali w tym samym budynku uznać za sprzyjający kontaktom pracowników spółek
i
przepływowi informacji, nie uprawnia on do wniosku o działaniu tych spółek w porozumieniu
w ramach pr
zedmiotowego postępowania. Przystępujący wykazał również (składając wydruk
ze strony bip.uke.gov.pl)
, że numery telefonów poszczególnych spółek są obecnie
obsługiwane przez różnych operatorów.
Odnosząc się do niespornego faktu, że pani K. G. jest prokurentem spółki Aksel oraz
wspólnikiem w spółce IPC, Izba wskazuje, że powiązanie takie może ułatwiać przepływ
informacji między spółkami i może być źródłem wątpliwości co do braku współdziałania obu
spółek. Nie można bowiem wykluczyć, że funkcja prokurenta pozwala pozyskać wiedzę o
określonych decyzjach czy zamierzeniach biznesowych jednej spółki, a w interesie wspólnika
jest jak najlepsze funkcjonowanie i wyniki finansowe drugiej spółki. Jest to jednak
niewystarczające do wyprowadzenia domniemania faktycznego o działaniu obu spółek w
porozumieniu. Nie można bowiem wykluczyć, że prokurent nie posiada wiedzy o wszelkich
planach i decyzjach zarządu spółki, tj. organu prowadzącego sprawy spółki (co może
Sygn. akt KIO 1368/22
wynikać chociażby z organizacji wewnętrznej i podziału zadań w spółce), z kolei jako
wspólnik drugiej ze spółek wykonuje wyłącznie uprawnienia przysługujące wspólnikowi
zgodnie z KSH (a do takich nie należy prowadzenie bieżących spraw spółki), jako
mniejszościowy udziałowiec nie mając możliwości wpływania na bieżące działania spółki.
Zatem wyprowadzany przez Odwołującego wniosek, że funkcje pełnione przez panią K. G. w
obu spółkach świadczą o działaniu tych spółek w porozumieniu, jest obarczony ryzykiem
błędu. Trafność takiego twierdzenia dodatkowo osłabia wykazany przez Przystępującego
fakt, że ww. osoba napotykała trudności w wykonywaniu w spółce IPC uprawnień
przysługujących wspólnikowi (co potwierdzają przedłożone postanowienia sądowe w
przedmiocie dostępu do informacji o sprawach finansowych spółki).
Podobnie należy ocenić niesporny między stronami fakt uczestnictwa przedstawicieli
jednej ze spółek w zgromadzeniach wspólników drugiej ze spółek, w charakterze
pełnomocników. Również ta okoliczność nie pozwala na wyprowadzenie jednoznacznego
wniosku, że w dacie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie między spółkami istniało
porozumienie
dotyczące udziału w postępowaniu. Z jednej strony okoliczność ta świadczy
o
istnieniu między wspólnikami i ustanowionymi przez nich pełnomocnikami relacji opartej na
wzajemnym zaufaniu
. Z drugiej strony nie można pomijać, że przedmiotem zgromadzenia
wspólników nie jest podejmowanie decyzji biznesowych w zakresie bieżącego działania
spółki, a udział w takim zgromadzeniu nie daje ze swej istoty dostępu do poufnych informacji
ani wpływu na działania spółki (pełnomocnik działa bowiem wyłącznie w zakresie swojego
umocowania).
Nawet jednak, gdyby niektóre ze wskazanych wyżej okoliczności mogły być uznane
za sprzyjające porozumieniu między spółkami czy umożliwiające jego zawarcie, to
rozstrzygające w przedmiotowej sprawie jest to, że Odwołujący nie wykazał istnienia drugiej
z przesłanek warunkujących istnienie zmowy przetargowej, tj. antykonkurencyjnego celu lub
skutku. Odwołujący nie wykazał, na czym mechanizm takiej zmowy miałby polegać i jaka
była oczekiwana korzyść wykonawców mająca płynąć z zawarcia porozumienia. Zdaniem
Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy trudno się takiego mechanizmu dopatrzeć.
Wskazać bowiem należy, że oferta Przystępującego, która została wybrana jako
najkorzystniejsza, była ofertą z najniższą cenę, spółki PC oraz IPC zaoferowały wyższe
ceny. W
ybór oferty Przystępującego nie wywołał więc antykonkurencyjnego skutku. Ponadto,
n
ie było tu dążenia do spowodowania wyboru oferty droższej, w celu zwiększenia zysku,
poprzez uniemożliwienie – z powodów formalnych – wyboru oferty tańszej, co jest
modelowym przykładem działań wykonawców uczestniczących w zmowie. Co więcej, spółki
PC oraz IPC nie wyraziły zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jeszcze zanim
Zamawiający zakończył badanie ofert – zgodę na przedłużenie tego terminu należało
Sygn. akt KIO 1368/22
wyrazić do 22 kwietnia br., wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych do
wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, skierowano 26
kwietnia br., a
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 13 maja br. Oznacza to, że w dacie
podejmowania
przez wykonawców decyzji co do przedłużenia terminu związania ofertą
Zamawiający był w trakcie badania ofert, a spółki PC oraz IPC nie miały wiedzy, jaki będzie
tego rezultat. Zatem brak jest logicznych podstaw do twierdzenia, że odmowa przedłużenia
terminu związania ofertą była narzędziem manipulacji wynikiem postępowania.
Zauważenia wymaga, że w treści odwołania jedynie enigmatycznie stwierdzono, że
mechanizm
stojący u podstaw porozumienia mógł polegać na stworzeniu wrażenia
konkurencyjnego charakteru oferty Konsorcjum Aksel, urynkowienia cen zaproponowanych
za poszczególne elementy zamówienia czy też mógł wyrażać się w tym, że oferta
Konsorcjum pr
zedstawiająca sumarycznie najniższą cenę oferowała najwyższą cenę za
realizację zamówienia podstawowego. Nie wiadomo jednak, co Odwołujący miał na myśli
przedstawiając tezę o zamiarze stworzenia wrażenia konkurencyjnego charakteru oferty czy
urynkowienia cen
, Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszego wywodu. Z kolei co
do cen oferowanych
za zamówienie podstawowe wskazać należy, że ceny te nie różniły się
znacznie
, a w przypadku oferty Przystępującego oraz wykonawcy PC różnica ta była wręcz
znikoma.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że cena całkowita oferty Przystępującego
była najniższa, nie ma racjonalnych podstaw do tezy o przedsięwzięciu przez wykonawców
tak daleko idących i ryzykownych kroków, jak zmowa przetargowa, z zamierzeniem
spowodowan
ia wyboru oferty z wyższą ceną za zamówienie podstawowe. Tezie tej przeczy
również wskazana powyżej okoliczność, że odmowa przedłużenia terminu związania ofertą
przez wykonawców PC oraz IPC miała miejsce w czasie, kiedy nie mieli oni wiedzy, czy
oferta Prz
ystępującego zostanie pozytywnie zweryfikowana.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że mechanizm zmowy polegał na tym, że
oferta Przystępującego z powodów technicznych była niemożliwa do wykonania, a oferty PC
oraz IPC zostały złożone w celu zabezpieczenia się wykonawców na wypadek odrzucenia
oferty Przystępującego, stwierdzić należy, że zostało to podniesione dopiero w toku
rozprawy i stanowi niedopuszczalne rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów. Biorąc pod
uwagę, że zarzuty odwołania, w tym okoliczności faktyczne będące ich podstawą muszą być
sformułowane i sprecyzowane w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, powyższe
twierdzenia Odwołującego należy uznać za spóźnione. W związku z tym na marginesie
jedynie Izba
zauważa, że wskazana wyżej teza Odwołującego jest pozbawiona logicznych
podstaw. Po pierwsze, trudno zakładać, że wykonawca składa ofertę niemożliwą do
wykonania, narażając się na odpowiedzialność kontraktową, i w sposób antykonkurencyjny
dąży do jej wyboru, jednocześnie oferując niższą cenę niż wykonawcy pozostający z nim
Sygn. akt KIO 1368/22
w
rzekomej zmowie i oferujący rozwiązania prawidłowe pod względem technicznym. Po
drugie,
niewiadomym pozostaje, dlaczego w takiej sytuacji Odwołujący nie podniósł
w
odwołaniu zarzutu dotyczącego merytorycznej wadliwości oferty Przystępującego. Po
trzecie
– gdyby teza Odwołującego polegała na prawdzie, to wykonawcy pozostający
w
porozumieniu byliby zainteresowani utrzymaniem ważności oferty PC oraz IPC do czasu
zakończenia badania ofert przez Zamawiającego, właśnie na wypadek odrzucenia oferty
Przystępującego. Skoro tego nie zrobili, to ich ofert nie sposób uznać za mające charakter
zabezpieczający.
Podsumowując należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie nie zostały wykazane
okoliczności uprawniające do domniemania faktycznego, że Przystępujący działał
w
postępowaniu w porozumieniu z innymi wykonawcami. Odwołujący nie wykazał też, ani
nawet nie uprawdopodobnił, antykonkurencyjnego celu lub skutku zarzucanego
porozumienia.
Nie zostało więc wykazane zaistnienie przesłanek wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Z powyższych powodów za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten
był wywodzony z tych samych okoliczności faktycznych, co zarzut dotyczący zmowy
przetargowej, i polegał jedynie na wskazaniu dodatkowej podstawy prawnej wyeliminowania
Przystępującego z postępowania. Skoro Izba ustaliła, że nie wykazano, aby Przystępujący
zawarł antykonkurencyjne porozumienie z innymi wykonawcami, to nie doszło do działań
sprzecznych z prawem oraz z dobrymi obyczajami,
które mogłyby być uznane za popełnienie
czynu nieuczciwej konkurencji.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez wezwanie
Przystępującego do doprecyzowania wyjaśnień z 24 marca 2022 r.
Zgodnie z tym przepisem z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że ukształtowany w orzecznictwie pogląd o możliwości jednokrotnego
wzywania do wyjaśnień odnosi się do sytuacji, w których ustawa wiąże skutek prawny
z
nieudzieleniem przez wykonawcę wyczerpujących wyjaśnień (np. obowiązek odrzucenia
oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jeśli wyjaśnienia
nie zostały złożone lub są niewystarczające). Zasada ta ma zapobiegać naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez udzielanie wykonawcom
kolejnych szans na złożenie wyjaśnień w sytuacji, gdy z ich niezłożeniem związany jest
określony skutek prawny. Nie dotyczy to wyjaśnień składanych na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp. W ocenie Izby brak jest podstaw do wywodzenia zakazu wezwania do
Sygn. akt KIO 1368/22
uzupełnienia czy doprecyzowania takich wyjaśnień. Niezależnie od powyższego wskazać
należy, że w wezwaniu z 18 marca 2022 r. Zamawiający oczekiwał wyjaśnień, czy pani K. G.
brała udział w przygotowaniu oferty oraz ewentualnie jaki to był udział i jakie działania
zostały podjęte w celu zapobieżenia antykonkurencyjnym działaniom. Skoro wykonawca
odpowiedział, że ww. osoba nie brała udziału w przygotowaniu oferty, to w konsekwencji nie
wskazał, jaki to był udział i jakie środki zapobiegawcze podjęto. Zatem teza Odwołującego,
jakoby wyjaśnień nie udzielono, co uniemożliwiało wezwanie do ich doprecyzowania, jest
nieuprawniona.
W konsekwencji
powyższego niezasadny jest zarzut wynikowy, dotyczący naruszenia
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.............................
……………………
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
